SUMÁRIO
Manual de Controle e Fiscalização para as Parcerias Público-Privadas do Estado da Bahia
Guia e Roteiro Básico
SUMÁRIO
1. | INTRODUÇÃO |
2 | PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: LEGISLAÇÃO FEDERAL E ESTADUAL |
2.1 | Vedações, pressupostos, requisitos, condições e diretrizes para celebrar contrato de PPP |
2.2 | Modalidades de Concessão da PPP: Administrativa e Patrocinada |
2.3 | Objeto das PPPs |
2.4 | Limites para a contratação de PPP |
2.5 | Remuneração do Parceiro Privado |
2.6 | Repartição dos Riscos e compartilhamento dos ganhos econômicos nas PPPs |
2.7 | Garantias concedidas pelo Estado ao Parceiro Privado |
2.8 | Fundo Garantidor |
2.9 | Sociedade de Propósito Específico (SPE) |
2.10 | Órgãos gestores de PPP na União e no Estado da Bahia |
2.11 | Procedimentos para contratação: processo licitatório |
2.12 | Controles previstos na Lei das PPPs |
3 | CONTRATOS DE PPP NA BAHIA |
4. | CONTROLE EXTERNO DAS PPPS EXERCIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO |
5. | ROTEIROS DE VERIFICAÇÃO PARA AUDITORIAS NAS AS PPPS |
5.1 | Quanto à análise de um projeto de PPP e dos procedimentos preliminares à licitação |
5.1.1 | Condicionantes para a abertura do processo licitatório |
5.1.2 | Análise da viabilidade econômico-financeira do projeto |
5.2 | Quanto à análise da licitação nas PPPs |
5.2.1 | Edital de licitação |
5.2.2 | Minuta do contrato |
5.2.3 | Julgamento da licitação |
5.3 | Quanto à análise da execução contratual |
5.3.1 | Análise do cumprimento das cláusulas contratuais |
6. | NORMAS E LEGISLAÇÃO DE REFERÊNCIA |
6.1 | Referências Legais |
6.1 | Referências Bibliográficas |
1. INTRODUÇÃO
A Parceria Público-Privada (PPP) foi instituída, em âmbito federal, pela Lei Federal no 11.079, de 30/12/04, alterada pela Lei nº 12.024, de 27/08/09, e, no âmbito do Estado da Bahia, englobando os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Estado, pela Lei Estadual nº 9.290, de 27/12/04. Esta subordina-se e enquadra-se nas exigências e normatizações da Lei Federal, inclusive no que diz respeito às normas de licitação, limites para assunção de encargos e contratação e participação tarifária.
A Parceria Público-Privada é uma inovação na administração pública, a partir de 2005. Sua implementação e expansão contribuirão para o crescimento da economia estadual e para a gestão mais eficiente e efetiva de ações de interesse público, assim definidas pela sua natureza, relevância e valor envolvido, bem como pelo caráter prioritário da respectiva execução, observadas as diretrizes governamentais. Além disso, a PPP deve trazer vantagem econômica e operacional para o Estado e a melhoria da eficiência no emprego dos recursos públicos, relativamente a outras possibilidades de execução direta ou indireta.
Outro aspecto importante para a melhoria da gestão pública ao adotar a PPP está relacionado aos estudos que devem ser realizados para demonstrar a sua viabilidade, resultando na definição de metas e resultados a serem atingidos, e a definição de critérios de avaliação ou desempenho a serem utilizados.
Por ser uma nova forma de contratação pela administração pública, de gestão dos recursos e de execução de contrato; por estar pautada na atribuição contra tual a particular da gestão do interesse público; pelo seu caráter de longo prazo; pela contratação embasada na flexibilidade de meios e na remuneração por resultados; pela complexidade dos estudos, inclusive para comprovar a vantajosidade dessa opção; pela repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; pela imperiosa necessidade de avaliar o desempenho do parceiro privado, conforme metas e padrões de qualidade definidos no contrato, evidencia-se o papel relevante e a importância do controle e do acompanhamento desses contratos de PPP.
Por essas razões, sob a ótica dos órgãos de controle, as Parcerias Público-Privadas merecem atenção especial. Ressaltem-se o caráter inovador do tema, os aspectos técnicos de alta complexidade, os recursos públicos volumosos e o forte interesse social que permeiam as PPPs, que trazem novos parâmetros e necessidade de melhor conhecimento da matéria e aprofundamento das áreas de risco. Tudo isso demanda e exige um acompanhamento estruturado e tempestivo por parte do órgão de controle interno, de modo a coibir eventuais prejuízos ao Erário e à sociedade.
Assim, o Manual de Controle e Fiscalização das PPPs na Bahia objetiva dotar os servidores da Auditoria Geral do Estado de um instrumento prático para balizar os trabalhos de controle e acompanhamento das PPPs firmadas no âmbito do Estado da Bahia. Estão contemplados, no Manual, além do guia básico sobre as parcerias, rotinas de auditoria para a verificação dos estudos de viabilidade econômico- financeiro do investimento, da licitação e da execução do contrato, além dos aspectos legais e jurisprudenciais aplicados à matéria.
2. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: LEGISLAÇÃO FEDERAL E ESTADUAL
A Lei Estadual nº 9.290/04 definiu a PPP como contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, celebrado entre a Administração Pública direta e indireta, neste último caso sempre com a interveniência do Estado, e entidades privadas. Através da PPP, o agente privado participa da implantação e do desenvolvimento da obra, serviço ou empreendimento público, bem como da exploração ou da gestão, total ou parcial, das atividades deles decorrentes. Cabe ai parceiro privado contribuir com recursos financeiros, materiais e humanos.
A Lei Federal no 11.079/04, que instituiu normas gerais para licitação e contração de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de acordo com a mensagem presidencial nº 623/2003, que acompanhou o projeto que lhe deu origem, definiu a PPP como um acordo firmado entre a Administração Pública e entes privados, que estabeleça vínculo jurídico para implantação ou gestão, no todo ou em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público, em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, ao parceiro privado.
Observe-se que a Lei Federal nº 8.666, de 21/06/93, e a Lei Estadual nº 9.433, de 01/03/05, que tratam das Licitações e Contratos Administrativos; a Lei Federal nº 8.987, de 13/02/95, que dispõe sobre concessão e permissão da prestação de serviços públicos, e alterações posteriores, são aplicadas de forma adicional e subsidiária à Lei Federal e Estadual de PPP. Deve-se, porém, lembrar que a Lei Federal de PPP dispõe que não constitui Parceria Público-Privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
De forma sumária, destacam-se os seguintes pontos nas Parcerias Público- Privadas: o serviço continua público, embora prestado pela iniciativa privada; o parceiro privado é responsável pela captação dos recursos; os pagamentos estão condicionados ao desempenho dos serviços prestados, alcance de metas e resultados; os pagamentos são garantidos pelo “Fundo Garantidor”; os riscos são repartidos e os ganhos econômicos são compartilhados entre os parceiros.
2.1 Vedações, pressupostos, requisitos, condições e diretrizes para celebrar contrato de PPP
A legislação federal e estadual estabeleceu restrições e vedações para a celebração de contrato de PPP, quanto:
a) ao prazo de vigência, que ficou limitado ao mínimo de 05 e máximo de 35 anos;
b) ao valor do contrato, não podendo ser inferior a R$ 20 milhões; e
c) ao objeto, o qual não pode ser unicamente para terceirização de mão de obra; realização de obra pública sem atribuição ao contratado do encargo de mantê-la e explorá-la, ainda que sob o regime de locação ou arrendamento; fornecimento e instalação de equipamentos (Lei Federal) e prestação isolada, que não envolva conjunto de atividades (Lei Estadual).
A legislação estadual também vetou, no art. 7º, a delegação a ente privado, sem prejuízo de outras vedações previstas em lei, das seguintes competências:
I. edição de ato jurídico com fundamento em poder de autoridade de natureza pública;
II. atribuições de natureza política, policial, normativa e regulatória e as que envolvam poder de polícia;
III. direção superior de órgãos e entidades públicos, bem como a que envolva o exercício de atribuição indelegável;
IV. atividade de ensino que envolva processo pedagógico, excluído o ensino profissionalizante.
§ 1ºQuando a parceria envolver a totalidade das atribuições delegáveis da entidade ou órgão público, a celebração do contrato dependerá de prévia autorização legal para a extinção do órgão ou entidade.
§ 2ºNão se inclui na vedação estabelecida no inciso II deste artigo, a delegação de atividades que tenham por objetivo dar suporte técnico ou material às atribuições nele previstas.
Para que um projeto seja incluído no Programa de Parcerias Públi co-Privada, a legislação estadual definiu os seguintes pressupostos, requisitos e condições:
a) ter efetivo interesse público, considerando a natureza, a relevância e o valor de seu objeto, bem como o caráter prioritário da respectiva execução, observadas as diretrizes governamentais;
b) a proposta ser vantajosa econômica e operacionalmente para o Estado e trouxer melhoria da eficiência no emprego dos recursos públicos, relativamente a outras possibilidades de execução direta ou indireta;
c) ser realizado estudo técnico de sua viabilidade, mediante demonstração das metas e resultados a serem atingidos, prazos de execução e de amortização do capital investido, bem como a indicação dos critérios de avaliação ou desempenho a serem utilizados;
d) verificar a viabilidade dos indicadores de resultado a serem adotados, em função da sua capacidade de aferir, de modo permanente e objetivo, o desempenho do ente privado em termos qualitativos e quantitativos, bem como de parâmetros que vinculem o montante da remuneração aos resultados atingidos;
e) ser viável a obtenção de ganhos econômicos na exploração do serviço, pelo ente privado, suficientes para cobrir seus custos, ainda que sob regime de locação ou arrendamento;
f) estabelecer a forma e os prazos de amortização do capital investi do pelo contratado;
g) elaborar estimativa do impacto orçamentário-financeiro;
h) demonstrar a origem dos recursos para seu custeio;
i) comprovar compatibilidade com a lei orçamentária anual, a lei de diretrizes orçamentárias e o plano plurianual.
Na contratação de Parceria Público-Privada, conforme o art. 4º da Lei Estadual de PPP, as seguintes diretrizes devem ser observadas:
I. eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
II. respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;
III. indelegabilidade das funções política, regulatória, controladora e fiscalizadora, legiferante e do exercício do poder de polícia do Estado;
IV. responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V. transparência e publicidade quanto aos procedimentos e decisões;
VI. repartição dos riscos de acordo com a capacidade dos parceiros em gerenciá- los;
VII. sustentabilidade econômica da atividade;
VIII. universalização do acesso a bens e serviços essenciais; IX. responsabilidade ambiental;
X. qualidade e continuidade na prestação dos serviços;
XI. remuneração do contratado vinculada ao seu desempenho.
Dessas diretrizes, as das alíneas “I” a “VII” também estão estabelecidas no art. 4º da Lei Federal no 11.079/04.
Importante observar que o risco inerente à insustentabilidade financeira da parceria, em função de causa não imputável a descumprimento ou modificação unilateral do contrato pelo parceiro público, ou alguma situação de inexorável força maior, deve ser, tanto quanto possível, transferido para o parceiro privado.
2.2 Modalidades de Concessão da PPP: Administrativa e Patrocinada
São duas as modalidades de concessão da Parceria Público-Privada, a administrativa e patrocinada, conforme estabelecido no art. 2º da Lei Federal no 11.079/04, a seguir detalhadas:
I. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13/02/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (tarifa mais subsídio parcial).
Nessa modalidade de concessão, o parceiro público remunera o parceiro privado, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários dos serviços, com uma contraprestação pecuniária pública, com o objetivo de tornar viável a implementação de projetos de concessão de serviço público que não são aptos a gerar receitas suficientes para tornar auto-sustentável o investimento 1.
Registre-se que as disposições existentes na Lei Federal nº 8.987/95 são integralmente aplicáveis às concessões patrocinadas. Além disso, nessa modalidade de concessão é exigida autorização legislativa específica quando mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública.
II. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou o fornecimento e a instalação de bens (subsídio total).
Na concessão administrativa 2, o parceiro público remunera integralmente o parceiro privado pela prestação do serviço, devendo, no entanto, observar os dispositivos da Lei Federal nº 11.079/04, que trata de Concessões, no que se refere aos seguintes itens:
a) os estudos e as atividades desenvolvidas pelo poder concedente devem ser colocados à disposição da licitação e o vencedor da licitação deve ressarcir os dispêndios correspondentes (art. 21 da Lei 8.987/95);
b) cláusulas essenciais do contrato (art. 23 da Lei 8.987/95);
c) execução e responsabilidade pelos serviços concedidos (art. 25 da Lei 8.987/95);
d) transferência da concessão ou do controle societário da concessionária (art. 27 da Lei 8.987/95);
e) contratos de financiamento (art. 28 da Lei 8.987/95);
f) encargos do Poder Concedente e da Concessionária (arts. 29 a 31 da Lei 8.987/95);
g) intervenção e da extinção da concessão (arts. 32 a 39 da Lei 8.987/95); e
h) participação dos autores do projeto básico ou executivo na licitação ou na execução de obras ou serviços (art. 31 da Lei 9.074/95).
1 A título de exemplo, cita-se a concessão da Xxxxxxx XX 000, que interliga a região metropolitana de Belo Horizonte à divisa de São Paulo, com uma extensão de 372 Km. O objeto da concessão é a recuperação, a ampliação e a manutenção da rodovia durante o período de 25 anos. O parceiro privado será remunerado por uma tarifa cobrada dos usuários através das praças de pedágio. No entanto, o governo necessitou subsidiar o projeto com uma contraprestação pecuniária para evitar uma tarifa elevada para os usuários.
2 Como exemplo de PPPs administrativas tem -se os contratos firmados pelo Estado da Bahia que estão citados no Item 3.
Há uma terceira modalidade de concessão, a comum, prevista na Lei Federal nº 8.987/95, mas não se enquadra como PPP. Diferencia-se dessa, principalmente, devido ao fato de a remuneração do parceiro privado ser proveniente das tarifas cobradas dos usuários dos serviços. Já nas PPPs, a remuneração do parceiro privado pode ser exclusivamente originada de pagamentos efetuados pelo Estado ou de parte de tarifas cobradas dos usuários e parte de pagamentos efetuados pela Administração Pública. A concessão comum não envolve contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado, pois os projetos são auto-sustentáveis, ou seja, as receitas dos serviços prestados são suficientes para cobrir todos os débitos decorrentes das operações, do financiamento e o lucro.
Outras diferenças existentes entre a concessão comum e as PPPs é que apenas nessas últimas os riscos são repartidos com o parceiro público; são dadas garantias pelo poder público ao parceiro privado e ao financiador do projeto, e há compartilhamento entre os parceiros de ganhos econômicos efetivos decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado.
2.3 Objeto das PPPs
A legislação estadual registra que podem ser objeto de parcerias público-privadas:
I. a delegação, total ou parcial, da prestação ou exploração de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública;
II. a prestação de serviços à Administração Pública ou à comunidade, precedida ou não de obra pública, excetuadas as atividades exclusivas de Estado;
III. a execução, a ampliação e a reforma de obra para a Administração Pública, bem como de bens e equipamentos ou empreendimento público, terminais estaduais e vias públicas, incluídas as recebidas em delegação da União, conjugada à manutenção, exploração, ainda que sob regime de locação ou arrendamento, e a gestão destes, ainda que parcial, incluída a administração de recursos humanos, materiais e financeiros voltados para o uso público em geral;
IV. a exploração de direitos de natureza imaterial de titularidade do Estado, tais como marcas, patentes, bancos de dados, métodos e técnicas de gerenciamento e gestão;
V. a exploração de serviços complementares ou acessórios, de modo a dar maior sustentabilidade financeira ao projeto, redução do impacto tarifário ou menor contraprestação governamental.
As atividades descritas acima estarão voltadas, preferencialmente, para os serviços públicos nas áreas de:
a) saúde, educação e assistência social;
b) transporte rodoviário, ferroviário e aéreo, terminais de transporte intermodais e centros logísticos;
c) saneamento básico;
d) segurança, defesa, justiça e sistema prisional, quanto ao exercício das atribuições passíveis de delegação;
e) ciência, pesquisa e tecnologia, inclusive tecnologia da informação ;
f) agronegócio, especialmente na agricultura irrigada e na agroindustrialização, entre outros de interesse social ou econômico.
Consta, também em lei, a possibilidade de prever em edital de licitação, em favor do parceiro privado, outras fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, conferir maior sustentabilidade financeira ao projeto ou propiciar menor contraprestação governamental.
Os contratos de parceria público-privada poderão ser utilizados individual, conjunta ou concomitantemente com outras modalidades de contratos previstas na legislação em vigor, em um mesmo empreendimento, podendo submeter-se a um ou mais processos de licitação.
2.4 Limites para a contratação de PPP
A Lei Estadual de PPP definiu que o comprometimento anual com as despesas decorrentes dos contratos de Parcerias Público-Privadas, que vierem a ser custeadas com recursos do Tesouro Estadual, no todo ou em parte, não excederá o limite de 5% da receita corrente líquida apurada. Na União, esse limite é de 1%.
Além disso, a União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado, derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes, tiver excedido, no ano anterior, a 3% da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos subseqüentes excederem a 3% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
Registre-se que na aplicação do limite acima, serão computadas as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela Administração Pública Direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente, excluídas as empresas estatais não dependentes.
2.5 Remuneração do Parceiro Privado
O artigo 6º da Lei Federal nº 11.079/04 dispõe que a contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:
I. ordem bancária;
II. cessão de créditos não tributários;
III. outorga de direitos em face da Administração Pública; IV. outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V. outros meios admitidos em lei.
A Lei Estadual de PPP, no art. 11, amplia as formas de remuneração estabelecidas pela legislação federal e prevê que o contratado poderá ser remunerado por meio de uma ou mais das seguintes formas:
I. tarifa cobrada dos usuários;
II. recursos do Tesouro Estadual ou de entidade da Administração Indireta Estadual;
III. cessão de créditos não-tributários;
IV. transferência de bens móveis e imóveis na forma da lei;
V. outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
VI. cessão do direito de exploração comercial de bens públicos e outros bens de natureza imaterial, tais como marcas, patentes e bancos de dados;
VII. títulos da dívida pública, emitidos com observância da legislação aplicável;
VIII. outras receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados.
A legislação pertinente estabelece que remuneração do contratado será variável, vinculada ao seu desempenho na execução do contrato, conforme metas e padrões de qualidade, e se dará a partir do momento em que o serviço, obra ou empreendimento contratado estiver disponível para utilização. Esta contraprestação poderá ser vinculada à disponibilização ou ao recebimento parcial do objeto do contrato de parceria público-privada nos casos em que a parcela a que se refira puder ser usufruída isoladamente pelo usuário do serviço público ou pela administração contratante. Registre-se que os critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados devem ser estabelecidos no contrato, mediante adoção de indicadores do resultado.
A Administração Pública poderá oferecer ao parceiro privado contraprestação adicional à tarifa cobrada do usuário ou, em casos justificados, arcar integralmente com sua remuneração. Para consecução dessa previsão, o ente privado obriga-se a fornecer o completo acesso aos dados e informes, inclusive para quaisquer revisões contratuais.
Em se tratando de contrato de Parceria Público-Privada que importe na execução de obra pública, fica vedado à Administração Pública realizar aporte de capital até a sua completa implantação e disponibilização para uso, salvo os bens imóveis e semoventes de propriedade do Estado.
A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria Público-Privada, conforme prevê o art. 7º da Lei Federal. Ademais, é facultado à Administração, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa à parcela fruível de serviço quando for disponibilizada.
2.6 Repartição dos Riscos e compartilhamento dos ganhos econômicos nas PPPs
Nos contratos de Parceria Público-Privada, a legislação pertinente estabelece a repartição objetiva de riscos entre as partes (art. 4º das Leis Federal e Estadual de PPP). Além disso, o inciso III, do art. 5º da Lei Federal nº 11.079/04 determina que o contrato deve prever a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.
Esta exigência de compartilhamento de riscos não ocorre nos contratos de concessão simples, pautados pela Lei Federal nº 8.987/95, nem nos contratos administrativos tradicionais de obras e serviços realizados com base nas Leis Federal nº 8.666/93 e Estadual nº 9.433/05. Nesses últimos, o risco é integral da Administração Pública e nos contratos de concessão simples, a concessionária assume o contrato de concessão por sua conta e risco.
Os riscos nos casos de PPP são relevantes, em especial devido aos prazos longos, de 5 até 35 anos. A repartição de riscos, disciplinada no contrato, busca a definição de quais ocorrências são assumidas pelo poder público ou transferidas para o parceiro privado. Ressalta-se que os riscos têm importância fundamental sobre a contabilização de uma PPP, conforme procedimentos estabelecidos pela Portaria nº 614, de 21/08/06, da Secretaria do Tesouro Nacional (STN).
A seguir, estão agrupados alguns dos principais riscos que o contrato de PPP está sujeito, conforme dispõe o Manual de Procedimentos Contábeis Específicos, Volume III, da Secretaria do Tesouro Nacional:
I. risco de demanda – “é o reflexo na receita do empreendimento da possibilidade de que a utilização do bem objeto do contrato possa ser diferente da freqüência estimada no contrato, desconsideradas as variações de demanda res ultantes de inadequação ou qualidade inferior dos serviços prestados, qualquer outro fator de responsabilidade do parceiro privado que altere sua qualidade ou quantidade ou ainda eventual impacto decorrente de ação do parceiro público.”
II. risco de construção – é o relativo à variação dos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem.”
III. risco de disponibilidade – é o do fornecimento do serviço em desacordo com os padrões exigidos ou com desempenho abaixo do estipulado, ou de não disponibilização do bem.
IV. risco cambial – “num contrato de PPP é possível que parte dos insumos do Parceiro Privado seja advinda do exterior, principalmente na fase de construção e de aquisição de equipamentos. Ou ainda, é possível que o financiamento obtido pelo Parceiro Privado para os investimentos necessários seja oriundo do exterior, com compromissos em moeda estrangeira. Nesses dois casos, as obrigações assumidas pelo Parceiro Privado estarão sujeitas a flutuações, conforme variação do cambio.”
V. risco operacional – refere-se à possibilidade de que os custos com manutenção de equipamentos, mão-de-obra, etc, sejam projetados de forma errada, seja por preços ou quantidades inferiores à realizada.
Além desses, pode-se citar o risco financeiro, político, ambiental, regulatório e o de inadimplemento decorrente de erros de projeto ou de execução. Vale salientar que a forma de repartição desses riscos é extremamente relevante para o sucesso das parcerias e deve estar detalhadamente especificado no contrato.
Ressalte-se que a Lei Estadual das PPPs prevê em seu art. 4º, § 2º, que o risco inerente à insustentabilidade financeira da parceria, em função de causa não imputável a descumprimento ou modificação unilateral do contrato pelo parceiro público, ou alguma situação de inexorável força maior, deve ser, tanto quanto possível, transferido para o parceiro privado.
Nos termos do art. 5º, inciso IX, da Lei Federal nº 11.079/04, o parceiro privado deve compartilhar com o parceiro público os ganhos econômicos efetivos que obtiver em decorrência da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados para a execução dos investimentos requeridos para a prestação do serviço pelo parceiro privado.
2.7 Garantias concedidas pelo Estado ao Parceiro Privado
O artigo 8º da Lei Federal nº 11.079/05 prevê que as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública nos contratos de PPPs poderão ser garantidas mediante:
I. “vinculação de receitas observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal3;
II. instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III. contratação de seguro -garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV. garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
V. garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI. outros mecanismos admitidos em lei.”
No Estado da Bahia, as obrigações contraídas, relativas ao objeto do contrato, sem prejuízo de outros mecanismos admitidos em lei, poderão ser garantidas através de:
I. utilização de fundo garantidor;
II. vinculação de recursos do Estado, inclusive os royalties que lhe são devidos e da CIDE - Contribuição sobre Intervenção no Domínio Econômico, ressalvados os tributos e observado o disposto no art. 167, IV, da Constituição Federal;
III. atribuição ao contratado do encargo de faturamento e cobrança de crédito do contratante em relação a terceiros, salvo os relativos a tributos;
IV. garantia fidejussória ou seguro.
Além das garantias referidas, o contrato de PPP poderá prever a emissão dos empenhos relativos às obrigações da Administração Pública, diretamente em favor da instituição financiadora do projeto e a legitimidade desta para receber pagamentos efetuados por intermédio do fundo garantidor.
O Estado da Bahia regulamentou a questão das garantias concedidas pelo Estado mediante a Lei Estadual nº 11.477/09. Esse diploma legal autorizou a transferência do valor correspondente a 12% dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) à Agência de Fomento do Estado da Bahia S.A (Desenbahia), para fins de adimplemento das obrigações assumidas pelo Estado da Bahia e pelas entidades da sua administração indireta em contratos de PPP.
Deve-se registrar que a Desenbahia deverá manter os recursos que lhe sejam transferidos segregados dos demais recursos de sua titularidade, em conta corrente específica a ser aberta no agente financeiro responsável pelo repasse dos recursos do FPE, destinando-os, exclusivamente, ao adimplemento das obrigações contraídas em contratos de PPP. A Desenbahia pode autorizar o agente financeiro, que no caso do Estado é o Banco do Brasil, a transferir os recursos diretamente à conta do concessionário, conforme disposto no contrato de Parceria Público-Privada. Adimplidas as contraprestações assumidas pelo Estado da Bahia e por entidades da sua administração indireta, a Desenbahia autorizará o agente financeiro a transferir o saldo remanescente do FPE ao Tesouro do Estado da Bahia.
Cita-se, por fim, que o parceiro privado concede ao parceiro público as garantias previstas no artigo 56 da Lei Federal nº 8.666/93.
2.8 Fundo Garantidor
No âmbito da União, foi instituído o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas com a finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias contratadas. O Decreto Federal nº 5.411, de 06/04/05, autorizou a integralização de cotas no Fundo Garantidor de PPPs mediante ações representativas de participações acionárias da União em sociedades de economia mista disponíveis para venda.
A Lei Estadual nº 9.290/04 prevê a criação do Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas do Estado da Bahia - FAGE Bahia, entidade contábil sem personalidade jurídica, com o objetivo de viabilizar a implementação do Programa de PPPs, conferindo-lhe sustentação financeira. O Fundo garantirá até o limite correspondente a 30% das obrigações anuais dos contratos de parceria custeadas com recursos do Estado. As fontes do FAGE Bahia são:
I. 20% dos royalties devidos ao Estado da Bahia, enquanto não atingido o limite de 30% das obrigações com PPP e até 20%, após superado o limite ou na sua igualdade, observada a legislação aplicável;
II. 20% da CIDE – Contribuição sobre Intervenção no Domínio Econômico, enquanto não atingido o limite de 30% das obrigações com PPP e até 20% (vinte por cento), após superado o limite ou na sua igualdade, observada a legislação aplicável;
III. outros recursos orçamentários do Tesouro e os créditos adicionais;
IV. os rendimentos provenientes de depósitos bancários e aplicações financeiras do Fundo;
V. os rendimentos provenientes de operações de crédito internas e externas;
VI. as doações, os auxílios, as contribuições e os legados destinados ao Fundo;
VII. os provenientes da União;
VIII. outras receitas destinadas ao Fundo.”
As condições para a liberação e a utilização de recursos do Fundo por parte do beneficiário serão estabelecidas no contrato de parceria público-privada firmado nos termos da lei.
2.9 Sociedade de Propósito Específico (SPE)
Antes da celebração de contrato de PPP, deverá ser constituída uma sociedade de propósito específico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, ainda que parcialmente, à qual caberá a propriedade dos bens resultantes do investimento, durante a vigência do contrato, até que se dê a amortização do investimento realizado. Essa nova sociedade é juridicamente distinta da empresa ou consórcio que venceu a licitação.
Um dos objetivos da exigência da constituição de uma SPE é a segregação dos negócios da parceria de outros da empresa. Com isso, os resultados, riscos e as obrigações da concessão ficam vinculados unicamente ao contrato de PPP e não são afetados por outros contratos ou problemas da empresa em negócios com outras sociedades.
A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa4 e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas. Os princípios básicos da Governança são: transparência, equidade, prestação de contas e responsabilidade.5
A SPE poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos à negociação no mercado, ou adotar os tipos societários previstos no Código Civil Brasileiro. A título de exemplo, tem-se que as SPEs constituídas para os contratos de PPPs, firmados pelo Estado da Bahia, utilizaram a forma de sociedade anônima fechada.
Entre seus membros, podem figurar particulares e a Administração Pública, sendo vedado a essa ser titular da maioria do capital votante, salvo sua eventual aquisição por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato. A pretendente deverá atender as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal para a assunção do serviço, além de se comprometer a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
2.10 Órgãos gestores de PPP na União e no Estado da Bahia
A União instituiu, por meio do Decreto Federal nº 5.385, de 04/03/05, alterado pelo Decreto nº 6.037, de 07/02/07, o Comitê Gestor de Parcerias Público-Privadas, em obediência à Lei Federal nº 11.079/04 com competências estabelecidas na lei para definir os serviços prioritários para execução em PPP; disciplinar os procedimentos para celebração dos contratos; autorizar a abertura da licitação e aprovar o edital, além de apreciar os relatórios de execução dos contratos.
Na Bahia, o Conselho Gestor do programa de PPP foi criado pelo art. 24 da Lei Estadual nº 9.290/04 e instalado pelo Decreto Estadual nº 9.322, de 31/01/05, alterado pelo Decreto Estadual nº 11.724, de 22/09/09. O Conselho é diretamente subordinado ao Governador e integrado pelos membros abaixo:
I. Secretário da Fazenda;
II. Secretário do Planejamento;
III. Secretário da Administração; IV. Secretário da Casa Civil;
V. Procurador Geral do Estado;
VI. até 2 (dois) membros de livre escolha do Governador do Estado.”
4 Governança é o sistema pelo qual as organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo o relacionamento entre Conselho, equipe executiva e demais órgãos de controle. As boas práticas de governança convertem princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar a reputação da organização e otimizar seu valor social, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para sua longevidade.
Entre as atribuições do Conselho, podem-se citar:
I. “aprovar projetos de parcerias público-privadas, para deliberação do Governador do Estado, observadas as condições estabelecidas no art. 4º da Lei;
II. supervisionar a fiscalização e a execução das parcerias público-privadas;
III. opinar sobre alteração, revisão, resolução, rescisão, prorrogação ou renovação dos contratos de parceria público-privada, observado o limite de até 35 (trinta e cinco) anos de vigência;
IV. propor ao Governador do Estado a fixação de diretrizes para o Programa de Parcerias Público-Privadas do Estado da Bahia;
V. elaborar o seu Regimento Interno, a ser aprovado pelo Governador do Estado, mediante Decreto.”
Além dessas atribuições, o Decreto Estadual nº 9.322/05 estabelece que o Conselho Gestor do Programa de Parcerias Público-Privadas do Estado da Bahia, sem prejuízo das competências correlatas às das Secretarias de Estado e das Agências Reguladoras, promoverá o acompanhamento dos projetos de Parcerias Público- Privadas, em sua execução, notadamente, quanto a sua eficiência.
Para deliberação do Conselho Gestor sobre a contratação da Parceria Público- Privada, a Secretaria de Estado interessada promoverá o encaminhamento de todos os estudos fundamentados para verificar se o projeto, integrante de sua área de competência, atende às condições exigidas para uma parceria público-privada.
Ressalta-se que antes de celebrar uma PPP, a Administração Pública deve analisar o denominado “value for money”6 referente ao projeto em estudo, buscando verificar se a parceria é mais vantajosa que a prestação dos serviços diretamente pela Administração Pública.
A Secretaria da Fazenda (Sefaz) deve dar suporte técnico na elaboração de projetos e contratos, especialmente nos aspectos financeiros e de licitação. Além disso, deve emitir parecer prévio acerca da capacidade de pagamento e limites.
À Secretaria do Planejamento (Seplan) compete a manifestação prévia sobre o mérito do projeto e sua compatibilidade com o Orçamento Plurianual de Investimentos, com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e com a Lei Orçamentária Anual. A Procuradoria Geral do Estado (PGE), obrigatoriamente, deve emitir parecer prévio quanto aos editais e contratos.
Após a verificação de que o projeto atende aos requisitos legais para uma PPP, o projeto é aprovado pelo Conselho Gestor do Programa (CGP) para deliberação do Governador do Estado. Ressalta-se que a Secretaria interessada é responsável pelo processo de licitação e de contratação.
6 Value for Money, é calculado comparando os custos de uma aquisição /operação tradicional exercida pelo poder público com os custos de uma aquisição/operação via Parceria Público -Privada. O valor presente dos pagamentos realizados pelo Governo ao setor privado durante a vida dos projetos deve se r menor no caso de uma PPP quando comprado a uma construção pelo setor público. Conceito extraído de apresentação realizada no Ministério do Planejamento no Seminário Sobre Melhores Práticas de PPP_Análise de Value for Money.
As posições e o relatório sobre o desempenho dos contratos de Parcerias Público- Privadas serão incluídos na prestação de contas anual do Governo do Estado, para encaminhamento à Assembléia Legislativa e ao Tribunal de Contas do Estado.
A seguir apresenta-se o fluxograma com as etapas para análise da contratação de uma PPP na Bahia.
Apresentação da Proposta à Secretaria
Se enquadra como uma PPP?
Não
Revisão da Modelagem, do Edital e do Contrato pelo Proponente do Projeto
Não
Sim
Análise do Projeto pela Seplan e Sefaz
Os requisitos legais foram atendidos?
Sim
Análise da Modelagem, do Edital e do
Contrato pelo CGP
Revisão da Modelagem, do Edital e do Contrato pelo Proponente
Não
O Conselho Aprovou?
Atende aos Requisitos Legais?
Sim
Não
Sim
Consulta Pública do Edital e do Contrato
Foi Aprovado?
Não
Encaminhamento e Aprovação do Edital
e Contato pela PGE
Sim
Necessita Alterações?
Sim Não
Elaboração da Modelagem, de Minuta de Edital
e de Contrato
Decreto do Governador
Publicação do Edital e início do Processo Licitatório
Análise do Edital e do Contrato pela PGE
Contratação
Análise pelo Conselho Gestor do Programa
Apresentação de
justificativa
ao Órgão Proponente da Parceria
Fonte: Secretaria Executiva das PPPs da Bahia
2.11 Procedimentos para contratação: processo licitatório
A contratação de Parceria Público-Privada deve ser precedida de licitação na modalidade de concorrência. O art. 10 da Lei nº 11.079/04, condiciona, para a abertura do processo licitatório, o cumprimento dos seguintes requisitos:
Fase preliminar
I. autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre:
a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada;
b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 101, de 04/05/00, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e
c) quando for o caso, conforme Portaria nº 614, de 21/08/06, que estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar no 101, de 04/05/00, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato;”
A comprovação do estabelecido nos itens “b” e “c” conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, observadas as normas gerais para consolidação das contas públicas, sem prejuízo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.
II. elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;
III. declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual;
IV. estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;
V. previsão de estar o objeto no plano plurianual em vigor, no âmbito onde o contrato será celebrado;
VI. submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando -se prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 dias antes da data prevista para a publicação do edital; e
VII. licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.
Sempre que a assinatura do contrato ocorrer em exercício diverso daquele em que for publicado o edital, deverá ser precedida da atualização dos estudos e demonstrações a que se referem às alíneas “I” a “IV”.
Edital
O edital de licitação, na modalidade de concorrência, deve estar adstrito aos dispositivos da Lei de PPP e, no que couber, as Leis Federais nºs 8.666/93, licitações e contratos, e 8.987/95, concessões e permissões. O artigo 11 da Lei Federal nº 11.079/04 dispõe que o instrumento convocatório conterá minuta do contrato e que a licitação observará, no que for pertinente, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei Federal no 8.987/95.
Os §§ 3o e 4o do art. 15, da Lei de Concessões, permitem que sejam recusadas propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação e que se priorize a proposta apresentada por empresa brasileira.
O edital de licitação deverá conter e/ou exigir, dentre outros itens, de acordo com o art. 18 da Lei Federal no 8.987/95:
I. o objeto, as metas e o prazo da concessão;
II. a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
III. os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
IV. os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;
V. prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;
VI. os critérios de julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;
VII. as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;
VIII. os direitos e obrigações das partes, em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;
IX. os critérios de reajuste e revisão e a indicação dos bens reversíveis;
X. os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;
XI. a indicação dos bens reversíveis;
XII. quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.
O inciso XV, do artigo 18 da Lei Federal nº 8.987/95, registra que nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra.
Os arts. 19 e 21 da referida Lei Federal de Concessões dispõem, respectivamente, sobre as regras para participação de empresas em consórcio, e sobre a exigência de os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo Poder Concedente ou com a sua autorização, estarem à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.
Cita-se, ainda, que o art. 31 da citada lei, referido na Lei de PPP, expõe que nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços.
O edital poderá, ainda, prever a exigência de garantia de proposta do licitante, o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato de PPP e especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas pelo parceiro privado. Além disso, o instrumento convocatório poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento , o que já é previsto na lei estadual de licitações.
O certame para a contratação de PPPs obedecerá ao procedimento previsto na lei de licitações e contratos e, também, a dispositivos específicos da lei de parceria, notadamente, quanto aos critérios de julgamento; forma de apresentação das propostas econômicas: propostas escritas em envelopes lacrados ou propostas escritas, seguidas de lances em viva voz, e saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no edital.
2.12 Controles previstos na Lei das PPPs
A Lei Federal das PPPs dispõe sobre algumas normas de controle das parcerias especificamente para a União. Quanto à Bahia, a legislação estadual registra em diversos pontos o controle a ser exercido pelas unidades quanto aos contratos de PPP, conforme segue:
a) compete às Secretarias e às Agências Reguladoras do Estado da Bahia, nas suas respectivas áreas de competência, o acompanhamento da execução e a fiscalização dos contratos de parcerias público-privadas, bem como a avaliação dos resultados acordados (art. 4º, § 2º);
b) são obrigações do contratado : submeter-se a controle estatal permanente dos resultados, como condição da percepção da remuneração e pagamento, e submeter-se à fiscalização da Administração Pública, facultando o livre acesso dos agentes públicos às instalações, informações e documentos relativos ao contrato, inclusive os registros contábeis (art. 13, III e IV);
c) compete à Secretaria da Fazenda exercer o controle dos contratos a serem celebrados e, obrigatoriamente, emitir parecer prévio acerca da capacidade de pagamento e limites (art. 15, § 1º);
d) o Conselho Gestor do Programa de Parcerias Público-Privadas do Estado da Bahia, sem prejuízo das competências correlatas às das Secretarias de Estado e das Agências Reguladoras, promoverá o acompanhamento dos projetos de Parcerias Público-Privadas, em sua execução, notadamente, quanto a sua eficiência (art. 24, § 7º);
e) as posições e relatório sobre o desempenho dos contratos de parcerias público- privadas serão incluídas na prestação de contas anual do Governo do Estado, para encaminhamento à Assembléia Legislativa e Tribunal de Contas do Estado (art. 26).
Os controles exercidos pelo Estado não afastam a aplicação dos dispositivos previstos na Constituição Federal nem os contidos na legislação atinentes as concessões e a transparência todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa.
Registre-se que nos contratos de PPP da Bahia foi previsto a figura do auxiliar de fiscalização que é o verificador independente. O verificador é uma empresa especializada a ser contratada pela concessionária, mediante seleção pelo Poder Concedente, para monitoramento do contrato, verificação dos indicadores de desempenho apurados, entre outras finalidades previstas na licitação e no contrato.
3. Contratos de PPP na Bahia
Na Bahia, há três contratos de PPPs: a gestão e operação do Hospital do Subúrbio; a construção e operação do sistema de disposição oceânica do Jaguaribe, e a reconstrução e operação do Estádio Xxxxxxx Xxxxxxxxxx (Estádio da Fonte Nova). Todos na modalidade concessão administrativa, portanto, não há cobrança de tarifas aos usuários. Seguem informações sobre as referidas contratações:
a) Gestão e operação do Hospital do Subúrbio – esta unidade hospitalar de caráter referencial destina-se à prestação de serviços de atenção à saúde, focada em urgência e emergência, de média e alta complexidade. O objeto do contrato de parceria foi a concessão do serviço público de operação e de gestão da unidade hospitalar, compreendendo, entre outros: a prestação de serviço de saúde; a aquisição, a gestão e a logística de suprimentos e de mobiliário; a contratação e a gestão de profissionais de saúde; a oferta e a gestão dos serviços de alimentação, higienização e segurança privada; e a realização de internação domiciliar. Nessa PPP, não é possível a cobrança de tarifas e o parceiro privado é remunerado unicamente pela contraprestação paga pela Administração Pública.
Frisa-se que a construção do Hospital foi realizada pelo Estado, mediante contrato administrativo (não concessão), regido pelas leis de licitação Federal e Estadual.
A remuneração do parceiro privado, Prodasal Saúde S.A., é formada pelo pagamento da contraprestação mensal e de outras fontes de receitas extraordinárias. Esses recebíveis, nos termos do contrato, são suficientes para remunerar todos os investimentos, custos operacionais, despesas e serviços efetivamente realizados.
O valor da contraprestação mensal efetiva 7 terá como ponto de partida a contraprestação anual máxima 8 e poderá variar de acordo com o cumprimento dos indicadores quantitativos e dos indicadores de desempenho, por meio de redução proporcional da contraprestação mensal máxima9.
No instrumento do Hospital do Subúrbio, a Prodasal Saúde é integral e exclusivamente responsável por todos os riscos relacionados à PPP. Entre os riscos do parceiro privado, destacam-se a obtenção de licenças, permissões e autorizações; os custos excedentes dos serviços contratados; aumento do custo de capital, e variação das taxas de câmbio. No que concerne ao Estado, este assumiu riscos, principalmente, quanto à omissão ou falhas na regulação ou funcionamento da rede de saúde em especial atenção quanto à remoção e transferência de usuários da Unidade Hospitalar , que comprometa o atingimento dos indicadores. Frisa-se que o parceiro privado somente poderá solicitar recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nas hipóteses de riscos de responsabilidade do parceiro público.
Ressalta-se que nos três contratos de PPP da Bahia, o compartilhamento dos ganhos com a redução do risco de crédito previsto é de 50% para a concessionária e 50% para o Poder Concedente.
7 Valor efetivo que será pago mensalmente à Concessionária, após as apurações trimestrais do cumprimento dos indicadores quantitativos e dos indicadores de desempenho.
8 Valor máximo que será pago anualmente à Concessionária.
9 Valor correspondente a 1/12 (um doze avos) do valor da con traprestação anual máxima, a ser pago mensalmente à Concessionária, que poderá ser reduzido após as apurações trimestrais do cumprimento dos indicadores quantitativos e dos indicadores de desempenho.
b) Construção e operação do sistema de disposição oceânica do Jaguaribe – essa parceria foi firmada entre a Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. (Embasa) e a Concessionária Jaguaribe S.A. (sociedade de propósito específico constituída pelo consórcio vencedor que foi formado pelas empresas Odebrecht Investimentos em Infra-Estrutura Ltda. e a Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S.A.). Essa PPP visa permitir que os efluentes urbanos das cidades de Salvador e Lauro de Freitas tenham sua destinação final adequada, deixando de poluir os rios e praias das áreas envolvidas.
Nessa concessão, o parceiro público remunera exclusivamente o parceiro privado pelo investimento realizado e pela gestão, no limite máximo de 183 contraprestações mensais. Estas são formadas por duas parcelas: uma fixa e outra variável. A fixa será equivalente ao montante necessário para a contratada efetuar o pagamento da amortização do principal e dos juros da dívida contraída para os financiamentos. A parcela variável de remuneração, que equivale à diferença entre a contraprestação mensal e a parcela fixa, será apurada, mensalmente, com base na nota dos indicadores previstos no quadro de indicadores de desempenho. Ressalta-se que os indicadores utilizados nessa PPP são: de disponibilidade de vazão, operacionais, ambientais, sociais e financeiros.
A contratada assumirá integral responsabilidade por todos os riscos inerentes à concessão administrativa, “excetuados aqueles em que o contrá rio resulte expressamente do contrato ”. As variações de custo para o adimplemento das obrigações contratuais assumidas pelo parceiro privado não serão consideradas para efeito do equilíbrio econômico-financeiro, sendo a sua correta avaliação considerada risco exclusivo da contratada.
c) Reconstrução e operação do Estádio Xxxxxxx Xxxxxxxxxx (Estádio da Fonte Nova) - Nessa parceria, a concessionária se obriga contratualmente a realizar as obras de reconstrução, operação e manutenção da infraestrutura da Arena da Fonte Nova, integrada, conforme o caso, ao dese nvolvimento da área do entorno.
Ressalta-se que nesse contrato de concessão administrativa, haverá cobrança dos usuários, mas não se enquadram como tarifas, pois os valores cobrados dos usuários correspondem às receitas operacionais e adicionais a serem auferidas pela concessionária em complemento à contraprestação pública.
A contraprestação pública do contrato é formada por uma parcela fixa e outra variável. A parcela variável correspo nde ao total das despesas de operação e de manutenção e despesas gerais, excluídas as despesas financeiras indicadas na proposta econômica do vencedor da licitação. Conforme previsto na legislação, essa parcela variável é passível de abatimentos, com base na nota de desempenho anual da concessionária, conforme indicadores previstos no contrato, tais como: nível de atendimento ao usuário, nível de atendimento aos clubes, conservação e manutenção da arena, intervenções estruturais e
utilização da arena multiuso. Ressalte-se que a concessionária somente fará jus ao pagamento da contraprestação quando for iniciada a operacionalização do estádio.
Os riscos relacionados à demanda do estádio, receitas operacionais, em relação à demanda projetada estimada pelo Poder Concedente serão compartilhados entre as partes no percentual de 50%, quando as variações da demanda forem maiores ou menores.
Nesse contrato de PPP, o parceiro privado assumiu integral e exclusivamente todos os riscos relacionados à concessão, notadamente, aqueles referentes ao aumento dos custos de operação e de manutenção do estádio e variação do custo de conclusão das obras de reconstrução. Frisa-se que a concretização de quaisquer riscos descritos no contrato, sem que tenham sido provocados por ação ou omissão do Poder Concedente, não será considerada hipótese de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato a merecer qualquer revisão de suas cláusulas a favor da concessionária.
No que se refere às garantias, a sistemática de utilização dos recursos FPE, previsto na Lei Estadual nº 11.477/09, é aplicado para os contratos de PPP de reconstrução e operação do Estádio da Fonte Nova e para a gestão e a operação do Hospital do Subúrbio. No entanto, para o contrato de parceria para a construção e operação do Sistema de Disposição Oceânica do Jaguaribe, de dezembro de 2006, firmado entre a Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A (Embasa), empresa estatal não dependente, as obrigações pecuniárias foram garantidas por meio de vinculação e cessão de parcela de suas receitas futuras, oriundas da prestação de serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário a usuários residenciais, comerciais, industriais e públicos, pelo prazo do contrato.
4. CONTROLE EXTERNO DAS PPPs EXERCIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
A Instrução Normativa TCU nº 52, de 04/07/07, que trata do controle e da fiscalização de procedimentos de licitação, contratação e execução contratual de PPP, dispõe que ao Tribunal de Contas da União compete acompanhar os processos de licitação e contratação das parcerias público-privadas, bem como fiscalizar a execução dos contratos decorrentes das parcerias celebradas no âmbito da União Federal. O controle previsto observará o princípio da significância, de acordo com os critérios de materialidade, relevância, oportunidade e risco. Ressalta- se que o Tribunal de Contas do Estado da Bahia ainda não dispõe de normativo que trate das PPPs.
O acompanhamento dos processos de licitação e contratação de PPP será concomitante e realizado em cinco estágios, mediante a análise dos documentos a serem fornecidos pelos gestores :
1º informações sobre o pronunciamento prévio e fundamentado do Ministério do Planejamento sobre o mérito do projeto; a autorização competente para abertura de procedimento licitatório; os estudos de viabilidade técnica e econômico- financeira do empreendimento e descrição das obras, dos investimentos e dos serviços a serem realizados pela Sociedade de Propósito Específico (SPE);
2º documentos pertinentes à consulta pública e ao edital e a licitação;
3º dados da habilitação e declaração do licitante de conhecimento de todas as informações necessárias para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
4º documentação referente ao julgamento da licitação e da consistência do fluxo de caixa relativos ao objeto licitado;
5º contempla o ato de adjudicação do objeto licitado, a constituição da SPE e a assinatura do contrato.
A instrução dispõe, ainda, sobre os prazos que os gestores devem enviar para o TCU os documentos integrantes dos procedimentos realizados em cada estágio.
Na fase de execução contratual, a fiscalização observará o fiel cumprimento das normas pertinentes e das cláusulas contidas no contrato e nos respectivos termos aditivos firmados com a SPE, além de avaliar a ação exercida pelo órgão ou entidade federal concedente ou pela respectiva agência reguladora.
A seguir destaca-se algumas irregularidades e recomendações do TCU10 quanto da fiscalização das PPPs e das concessões comuns:
a) Restrição à competitividade. As normas para formação de consórcios e as exigências para composição do capital subscrito e integralizado da concessionária, previstas no edital, restringiam a competitividade do certame.
b) Ausência de penalidades contratuais diante do descumprimento de
requisitos operacionais. Inexistência de cláusulas específicas que contemplassem a aplicação de penalidades pelo não cumprimento dos requisitos operacionais estabelecidos para as concessões rodoviárias.
c) Superfaturamento nos preços de insumos e investimentos. Os preços da proposta da Rodonorte estavam cerca de 38% acima do praticado pelo mercado, o que resultaria, caso houvesse a inclusão de novos investimentos nos encargos da concessionária (Programa de Exploração da Rodovia - PER), em acréscimo indevido à tarifa cobrada dos usuários.
d) Superestimativa dos valores orçados a título de investimentos em obras e serviços. O TCU requereu, para a correção das inconsistências nos estudos de viabilidade, a aplicação de desconto sobre os preços orçados com base na composição de custos do Sicro, para cada estado, equivalente ao percentual médio de desconto obtido em contratos do DNIT, conforme tabela apresentada pela ANTT na revisão dos estudos de viabilidade.
10 As irregularidades e recomendações do TCU foram obtidas a partir dos Acórdãos e da Cartilha “O Controle Externo das Agências Reguladoras”, 2005.
e) Utilização indevida da taxa de fiscalização. O Poder Concedente utilizou-se de parcela da taxa de fiscalização cobrada das concessionárias para evitar ou minorar os efeitos de revisões ou adequações contratuais, em prejuízo do melhor aparelhamento da fiscalização.
f) Falta de acompanhamento dos valores e quantitativos orçados de novos investimentos. O ente regulador não vinha realizando o devido
acompanhamento de obras não previstas originalmente nos encargos da concessionária, abrindo a possibilidade para inclusão de eventuais investimentos não realizados no PER, o que poderia resultar em majoração da tarifa cobrada dos usuários.
g) Inconsistências no cálculo do IR. Foram identificados casos em que o cálculo
do imposto de renda não observava as regras estabelecidas na legislação vigente à época da proposta.
h) Inconsistências no cálculo da depreciação. Foram identificados casos em
que o valor total depreciado não coincidia com o valor total de investimentos e situações em que houve modificação da metodologia de depreciação apresentada à época da proposta.
i) Não apropriação das receitas acessórias em prol da modicidade tarifária.
As receitas acessórias auferidas por algumas concessionárias não vinham sendo consideradas para fins de equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos da Lei nº 8.987/1995.
j) Adoção de Taxa Interna de Retorno incorreta. A transformação do fluxo de caixa, originalmente projetado em ano concessão para coincidir com o ano civil, provocou alteração indevida na rentabilidade das concessionárias por não ter sido mantido o prazo de duração do contrato de concessão (300 meses).
k) Alteração de investimentos já realizados. Foram identificadas situações em
que os totais de investimentos já realizados pela concessionária foram indevidamente alterados no fluxo de caixa, para fins de manter indevidamente inalterado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
l) Inclusão no fluxo de caixa de obras realizadas fora da rodovia. Novos investimentos foram alocados no fluxo de caixa, com conseqüente majoração das tarifas cobradas, sem que representassem benefícios diretos para os usuários da rodovia.
m) Ganhos injustificados decorrentes de alterações na configuração original
da rodovia. As alterações na configuração original da Rodovia Presidente Xxxxx (desmembramento, criação de novas praças e instalação de cabines de bloqueio), sem a existência de normas específicas de regulamentação, implicaram a apropriação indevida de receita extracontratual pela concessionária, bem como a redução do risco de tráfego por ela assumido no processo licitatório.
n) Indisponibilidade de informações operacionais. O ente regulador não
dispunha de livre acesso aos registros, aos documentos e às informações relativas à prestação dos serviços de transporte ferroviário, contrariamente ao que dispõe os contratos de concessão.
o) Falta de monitoramento do tráfego real das rodovias concedidas. O desconhecimento do tráfego real pedagiado por parte do ente regulador aumenta a assimetria de informações entre os atores da regulação e impede o conhecimento exato das receitas auferidas pelas concessionárias. Esse fato pode dificultar a verificação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em especial quando a concessionária pleiteia a modificação da configuração original da rodovia.
p) Os estudos de tráfego devem ser realizados no prazo máximo de 18 meses
antes da entrega do estudo de viabilidade técnica e econômica. As contagens atuais, nos estudos de tráfego, assim entendidas aquelas realizadas há menos de 18 meses, efetuadas em mais de um período do ano, devem ser realizadas de forma a permitir uma maior segurança nas estimativas dos volumes anuais, assim como possibilitar a aferição destes levantamentos com os dados históricos de volumes de tráfego e de sazonalidade disponíveis.
q) Coleta de informações sobre o volume de tráfego e sazonalidade. Determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT que colete, em mais de um período do ano, informações sobre o volume de tráfego e sazonalidade nas rodovias incluídas nos programas federais de desestatização, dando publicidade das contagens volumétrica e classificatória de veículos de forma periódica.
r) Apresentação de declaração do ordenador da despesa. Os ordenadores de
despesas, considerando a previsão de ocorrência de dispêndios com o contrato, devem apresentar declaração de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual.
s) Compartilhamento dos ganhos econômicos com os usuários. Recomendar
à Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A que inclua no instrumento convocatório cláusula relativa à revisão tarifária periódica em favor da modicidade tarifária, objetivando compartilhar com os usuários os ganhos econômicos obtidos pela concessionária, em decorrência dos seguintes fatores: maior eficiência ou produtividade na operação; redução dos custos dos financiamentos; alterações tecnológicas e modernização, expansão ou racionalização dos serviços.
t) Principais elementos de projeto. Os principais elementos de projeto, assim
entendidos, as plantas, detalhes e memórias de cálculo que caracterizam os itens financeiramente mais relevantes do empreendimento, as especificações estratégicas para a prestação dos serviços e as informações essenciais para a elaboração das propostas pelos concorrentes, para a demo nstração da eficiência e economicidade da proposta.
u) Abordagem incompleta dos aspectos ambientais. O edital era omisso quanto à obrigatoriedade de recuperação e de proteção do meio ambiente afetado pelas rodovias durante a execução contratual, inclusive quanto à responsabilidade pela recuperação do passivo ambiental existente no início da concessão.
v) Revisão extraordinária da tarifa somente após o término das obras. A
revisão deve ser realizada mediante a devida mensuração do tráfego e se configuradas as condições legalmente exigidas para a alteração contratual sob o fundamento do reequilíbrio econômico-financeiro.
w) Pormenorização das premissas financeiras adotadas. O Tribunal determinou ao Ministério do Planejamento que nos futuros estudos de viabilidade de implantação de PPPs envolvendo rodovias federais, pormenorize as premissas financeiras adotadas, indicando clara e expressamente, nas planilhas eletrônicas pertinentes, as implicações e condicionamentos provocados por tais premissas.
x) Privilegie o uso de informações de entidades públicas. Recomendar à Agência
Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, por ocasião das futuras concessões, privilegie o uso de informações primárias oriundas de entidades públicas ou de instituições tradicionais de pesquisa, sempre que os dados colimados se afigurem disponíveis por esses meios.
Cabe, também, ressaltar outras falhas detectadas pelos organismos de controle externo nas PPPs celebradas em outros países:11
a. falta de rigor na elaboração dos estudos técnicos e econômicos, cujas conclusões fundamentaram a celebração das PPPs;
b. avaliação deficiente, repartiç ão inadequada e má gestão do risco por parte do Estado;
c. deficiência de acompanhamento da execução por parte do parceiro público;
d. falta de coordenação das entidades de controle;
e. não redução dos valores pagos aos parceiros privados em decorrência de falhas detectadas nos serviços oferecidos;
f. maior capacidade negocial do setor privado, podendo ocasionar a celebração de
acordos desfavoráveis para o setor público;
g. ausência de mecanismos de repartiç ão de benefícios entre os agentes públicos e privados;
h. fixação de prazos para as concessões sem levar em conta o efetivo retorno financeiro oferecido pelas parcerias;
i. celebraç ão de PPP mais por raz ões orçamentárias e financeiras do que visando
obter ganhos de eficiência;
j. realização de licitações e celebração de contratos antes da obtenção das respectivas licenças ambientais;
k. não consideração de benefícios fiscais ou creditícios, como, por exemplo, a concessão de empréstimos subsidiados;
l. preponderância de critérios financeiros sobre os aspectos qualitativos das propostas apresentadas quando das lic itações;
m. inexistência de avaliação do impacto plurianual das obrigações assumidas pelo
setor público e de demonstração da sustentabilidade econômico-financeira das parcerias;
n. rigidez excessiva dos modelos financeiros utilizados;
o. inadequação da remuneração do agente privado ao risco por ele assumido;
p. inadequação do ordenamento legal quanto às form as alternativas de financiamento;
q. ineficácia dos sistemas de premiação e de punição no que concerne à melhoria da qualidade dos serviços prestados;
r. eventuais conflitos de interesses verificados quando um mesmo grupo atua como
parceiro, financiador e consultor financeiro;
s. não consideraç ão das receitas acessórias.
11 Falhas registradas nas fls. 344/345 do livro O Controle Externo das Concessões de Serviços Públicos e das Parcerias Público-Privadas. Xxxxxxxx Xxxxxx e Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xx Xxxxxx Xxxxxxx. Editora Fórum. 2ª Edição.
5. ROTEIROS DE VERIFICAÇÃO PARA AUDITORIA NAS PPPs
A metodologia para a realização de auditoria em contratos de PPP tem como foco dotar o auditor de ferramentas, estruturadas e coerentes com o escopo da tarefa, para desenvolver os trabalhos com eficiência, eficácia e efetividade e atingir o objetivo planejado.
Para a sistemática de confecção dos planos de auditoria, levou-se em consideração, entre outras fontes, as informações constantes das Linhas de Orientação (Guide Lines) e Procedimentos para o desenvolvimento de Auditorias Externas a PPP, do Tribunal de Contas de Portugal, as Linhas de Orientação sobre as Melhores Práticas para a Auditoria do Risco em Parcerias Público-Privadas, da International Organization of Supreme Audit Institutions (Intosai), o check list para análise de modelagem econômica de projetos, disponibilizado pela Secretaria do Tesouro Nacional (STN), e o Roteiro de Verificação do Cálculo do Custo do Capital, do Tribunal de Contas da União (TCU).
Os roteiros de verificação para a análise do controle e da fiscalização dos contratos de parceria público-privadas foram divididos de acordo com as fases do projeto, conforme segue:
I. Quanto à análise de um projeto de PPP e dos procedimentos preliminares à licitação – compreende a análise dos estudos iniciais de uma PPP e se o projeto atende aos requisitos legais para ser licitado.
II. Quanto à análise da licitação da parceria – compreende a verificação dos elementos constantes do edital, quanto à adequação e cumprimento da legislação pertinente e se a licitação ocorreu em conformidade com a Lei das PPPs e de Licitações e Contratos. Inclui, também, a análise dos itens previstos na minuta do contrato para confirmar se estão coerentes com os diplomas legais citados.
III. Quanto à análise da execução do contrato – compreende a verificação do cumprimento das cláusulas contratuais, notadamente, àquelas que tratam da repartição de riscos, dos indicadores de desempenho e das obrigações das partes.
Registrem-se as Orientações Técnicas da Auditoria Geral do Estado, pertinentes a Obras e Licitações e Contratos, devem ser observadas de forma subsidiária e complementar, tendo em vista que no presente roteiro estão explicitados apenas os pontos mais importantes para uma auditoria de PPP.
5.1 Quanto à análise de um projeto de PPP e dos procedimentos preliminares à licitação
Objetivo
Verificar se o projeto obedece aos pressupostos, requisitos e condições para inclusão no programa de Parceria Público-Privada e se os procedimentos preliminares à licitação foram observados em face à legislação atinente à matéria.
5.1.1 Condicionantes para a abertura do processo licitatório
A abertura do processo licitatório está condicionada ao atendimento de determinados requisitos que estão previstos nos arts. 10, da Lei Federal nº 10.079/04, e 3º da Lei Estadual nº 9.290/04. Entre as condicionantes, além de outras, estão à autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico; a elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato; a licença ambiental prévia ou a expedição das diretrizes para o licenciamento; a vantagem econômica e operacional da proposta para o Estado e a melhoria da eficiência no emprego dos recursos públicos e o efetivo interesse público, observadas as diretrizes governamentais.
A inserção de um projeto de PPP deve ser precedida de todos os requisitos estatuídos na legislação. A ausência de algum elemento previsto na lei pode tornar o projeto susceptível a irregularidades e comprometer todo o estudo realizado. Ressalta-se que no curso do trabalho todos os documentos que serviram de base para o projeto devem ser solicitados, inclusive em meio magnético, e analisados.
As verificações a serem realizadas são as seguintes:
5.1.1.1 Quanto aos requisitos legais para uma PPP
a) se os documentos disponibilizados pela unidade auditada demonstram o efetivo interesse público do projeto, considerando a natureza, a relevância e o valor do objeto, bem como o caráter prioritário da respectiva execução, observadas as diretrizes governamentais;
b) se a unidade contratante registrou, nos documentos integrantes do processo, todos os objetivos e resultados almejados com o projeto e se esses são plenamente alcançáveis;
c) se o objeto da parceria em estudo se enquadra em PPP ou se tem como finalidade única o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública, sem atribuição ao contratado do encargo de mantê-la e explorá-la;
d) se consta autorização da autoridade compete nte, fundamentada em estudo técnico, para a abertura do processo de licitação;
e) se o projeto de PPP foi aprovado pelo Conselho Gestor;
f) se há atas do Conselho Gestor quanto ao projeto;
g) se o valor previsto no contrato para a PPP é inferior a R$ 20.000.000,00;
h) se o prazo previsto para a PPP é inferior a 5 ou superior a 35 anos;
i) se há licença ambiental previa ou se foram expedidas as diretrizes para o licenciamento ambiental, quando o objeto exigir;
j) se há autorização legislativa específica para abertura do procedimento licitatório, no caso de uma concessão patrocinada em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública.
5.1.1.2 Quanto à questão orçamentária
a) se foi realizado a estimativa do impacto orçamentário-financeiro pela Secretaria da Fazenda nos exercícios em que deva vigorar o contrato de PPP;
b) se as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais;
c) se há parecer prévio da Secretaria da Fazenda acerca da capacidade de pagamento e limites;
d) se foi fixado um preço máximo a pagar pela PPP em face dos estudos de impactos orçamentários;
e) se há declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas no decorrer do contrato são compatíveis com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e estão previstas na Lei Orçamentária Anual;
f) se o objeto da PPP está previsto no Plano Plurianual;
g) se a Secretaria do Planejamento emitiu manifestação prévia sobre o mérito do projeto e sua compatibilidade com o Orçamento Plurianual de Investimentos, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual.
5.1.2 Análise da viabilidade econômico-financeira do projeto
Verificar se os estudos que serviram de base para a modelagem econômico - financeira do projeto de parceria estão calcados em informações corretas e adequadas, se foi observada a legislação vigente e se a sistemática de apuração definida está de acordo com a doutrina financeira e econômica. Além disso, deve-se observar a apresentação do value for money em face ao modelo tradicional de contratação.
As rotinas de verificação a seguir representam, entre outras fontes, adaptações do check list disponibilizado pela Secretaria do Tesouro Nacional (STN), para análise de modelagem econômica de projetos, e dos Roteiros de Verificação do Cálculo do Custo do Capital e de Análise de Fluxo de Caixa para Outorga de Concessões do Tribunal de Contas da União (TCU).
As verificações a serem realizadas são as seguintes:
5.1.2.1 Aspectos gerais dos estudos econômico-financeiros apresentados
a) se na modelagem econômico-financeira apresentada está demonstrada a vantagem econômica e operacional da proposta para o Estado;
b) se foram estudadas hipóteses alternativas ao projeto apresentado, bem como aos respectivos modelos de execução a desenvolver;
c) se as premissas utilizadas durantes os estudos estão fundamentadas em dados fidedignos e passíveis de mensuração e execução;
d) se as premissas indicadas nos estudos de viabilidade foram transportadas para as planilhas da parceria;
e) se foi elaborado um estudo comparativo que demonstre o Value for Money da opção PPP em face de outras alternativas;
f) se houve a caracterização detalhada do empreendimento com a definição dos serviços que se desejariam prover por meio de parceria;
g) se houve levantamento da demanda potencial dos serviços a serem oferecidos e sua capacidade de geração de receita para o pagamento e para o retorno financeiro do empreendedor;
h) se há documentos que certifiquem que a unidade contratante fez uma avaliação prévia do mercado para o projeto: capacidades, conhecimento técnico e interesse de potenciais parceiros privados;
i) se foi elaborado um adequado outline business case12 que defina as grandes linhas estratégicas do projeto a prosseguir pelo Estado;
j) se a definição do prazo da parceria, necessário para a amortização dos investimentos, está compatível com projetos similares e é a melhor para apurar uma menor contraprestação pública;
k) se os riscos a que o projeto está exposto estão detalhados exaustivamente;
l) se os impactos dos riscos gerados, sua alocação entre as partes envolvidas, a probabilidade de sua ocorrência e as medidas mitigadoras que seriam adotadas estão detalhados e demonstrados;
m) se as fontes de financiamento utilizadas e suas respectivas taxas e demais condições de financiamento estão compatíveis com os financiamentos e instituições existentes no mercado;
n) se todas as informações e documentos foram disponibilizadas para os profissionais e empresas contratados;
o) se as questões relevantes surgidas na realização dos estudos que possam impactar nos resultados projetados foram documentadas, fundamentadas e solucionadas;
p) se há descrição dos dados levantados e demais insumos necessários à estruturação do projeto;
q) se existem isenções tributárias para o projeto e se as mesmas foram incluídas no estudo da viabilidade econômico-financeira;
r) se houve encontros, a cada etapa concluída dos estudos, destinados à apresentação dos resultados obtidos, com a relação dos órgãos e entidades participantes;
s) se houve projeção das receitas operacionais do parceiro privado, com base em estudo específico e fundamentado da estimativa de demanda;
t) se houve descrição das eventuais fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou decorrentes de projetos associados aplicáveis ao projeto e cálculo do seu impacto no modelo financeiro;
u) se os custos estimados para obras, serviços e aquisições estão compatíveis com os de mercado;
12 Projeto/Negócio de referência
v) se há estimativas dos custos do projeto e dos investimentos necessários à sua implementação;
w) se houve descrição, com o respectivo cronograma físico-financeiro, dos investimentos necessários à implementação do projeto, bem como dos custos e despesas decorrentes de sua execução;
x) se todos os elementos do projeto básico, para as parcerias precedidas da execução de obra pública, foram disponibilizados: plantas; detalhes e memórias de cálculo que caracterizam os itens financeiramente mais relevantes do empreendimento; as especificações estratégicas para a prestação dos serviços; e as informações essenciais para a elaboração das propostas pelos concorrentes, para a demonstração da eficiência e economicidade da proposta;
y) se a planilha disponibilizada está protegida. Em caso afirmativo, retirar a proteção;
z) se a planilha disponibilizada está com as fórmulas de apuração dos valores. Em caso negativo, solicitar arquivo com as fórmulas utilizadas;
aa) se todas as linhas e colunas estão aparentes no arquivo entregue;
bb) se as fórmulas utilizadas não estão com erros ou apresentam dados de origem equivocados;
cc) se a taxa interna de retorno (TIR) e o valor presente líquido (VPL) estão consistentes.
5.1.2.2 Quanto à contratação de profissionais ou empresas responsáveis pelos estudos
a) se a contratação de profissionais ou empresas observou os roteiros e princípios previstos na Lei de Licitações e Contratos;
b) se os profissionais ou empresas contratados apresentaram atestados compatíveis com o objeto da PPP;
c) se o valor do contrato está compatível com outras propostas apresentadas ou com o mercado;
d) se os profissionais ou empresas contratados apresentaram o resultado final do trabalho para os integrantes do grupo de trabalho em encontros ou workshops;
e) se foi necessária a complementação ou adaptação dos estudos apresentados;
f) se os estudos disponibilizados pelos consultores contratados são coerentes com as premissas estabelecidas pela Administração Pública;
g) se houve manifestação detalhada e documentada da unidade contratante quanto ao estudo apresentado;
h) se foi necessário a contratação de novos profissionais ou empresas para referendar o estudo apresentado;
i) se a nova contratação foi motivada por deficiência no estudo inicial ou pelo não atendimento das premissas estabelecidas pela unidade contratante;
j) se foi exigido a devolução da quantia paga pelos primeiros estudos realizados, ou em caso de não pagamento a sustação do mesmo, em face de problemas de responsabilidade da contra tada;
k) se os novos estudos realizados foram referendados pela Administração Pública por meio de análise técnica motivada e detalhada.
5.1.2.3 Cálculo do Custo do Capital
a) Alavancagem:
a.1) se a prem issa utilizada na definição da alavancagem: alavancagem média do setor, percentual de financiamento do investimento, alavancagem média da Sociedade de Propósito Es pecífico ao longo do horizonte do projeto;
a.2) se, no cálculo de todos os componentes do custo de capital, a empresa responsável pela modelagem econômico-financeira utilizou parâm etros de um mesmo mercado;
a.3) se a alavancagem utilizada no cálculo do Custo Médio Ponderado de Capital (Weighted Average Cost Of Capital) – WACC é coerente com a utilizada no fluxo de caixa da empresa.
b) Custo de Capital Próprio (Capital Asset Pricing Model) – CAPM:
b.1) se há consistência de cada item da fórmula do custo de capital próprio (taxa livre de risco, prêmio de risco, coeficiente beta e outros prêmios de risco eventualmente aplicáveis);
b.2) se as premissas utilizadas na definição da taxa livre de risco, taxa de retorno de
mercado, taxa de inflação estão compatíveis com o mercado;
b.3) se o método de estimativa do beta: levantamento de betas de empresas comparáveis, utilização de betas baseados em literatura, utilização de empres as do setor ou de setores afins, país de origem das empresas utilizadas no cálculo do beta;
b.4) se a utilização de prêmios de risco adicionais: risco-país, risco cambial, etc.
c) Custo do Capital de Terceiros:
c.1) premissa: utilização de estrutura de financiamento previamente definida com o BNDES ou utilização de financiamento estimado em dados de mercado;
c.2) componentes do custo de financiamento: taxa livre de risco e prêmios de risco
(risco-país, risco de crédito, risco cambial, etc);
c.3) verificar, no caso do risco de crédito, se foi utilizada uma taxa baseada em ratings 13 de agências ou baseada em políticas de bancos (principalm ente BNDES).
5.1.2.4 Método de Elaboração do Fluxo de Caixa
a) verificar consistência lógica do modelo de fluxo de caixa:
a.1) elaboração do fluxo de caixa operacional a partir da Demonstraç ão do Resultado do Exercíc io (DRE): verificar se considera a depreciação / amortização (somando) e a variação da necessidade de capital de giro (subtraindo);
a.2) fluxo de caixa do acionista: considera fluxo de caixa operacional, fluxo de caixa de investimento, fluxo de caixa de financiamento;
a.3) fluxo de caixa do projeto: não considera o financiamento no fluxo de caixa
(verific ar se perda do benefício fiscal do financiamento foi contemplada no fluxo de caixa).
13 O "rating" é uma opinião sobre a capacidade de um país ou uma empresa saldar seus compromissos financeiros. A avaliação é feita por empresas especializadas, às agências de classificação de risco, entre elas a Standard & Poor's, a Moody's e a Fitch Ratings, que emitem notas, expressas na forma de letras e sinais aritméticos, que apontam para o maior ou menor risco de ocorrência de um "default", isto é, de suspensão de pagamentos.
b) verificar como é calculado o fluxo de caixa do acionista:
b.1) alguns modelos trabalham apenas com o fluxo de caixa e consideram que, sempre que o fluxo é negativo, há um aporte do acionista no mesmo montante. Quando o fluxo é positivo, há retirada do acionista;
b.2) outros modelos geram um balanço patrimonial a partir do fluxo de caixa. Nesse caso, é necessário verificar como são calculados os aportes de capital, o tratamento de fluxos de caixa negativos (novos aportes ou captação de financiamentos de curto prazo) e a distribuição de dividendos.
5.1.2.5 Receita
a) Demanda:
a.1) analisar premissas de projeção da demanda (modelo de simulação, correlação com variáveis macro-econômicas, etc);
a.2) verificar existência de ramp-up14;
a.3) verificar possibilidade de haver receitas adicionais;
a.4) comparar crescimento projetado com variáveis macroeconômicas.
b) Preços:
b.1) analisar premissas de definição de preços (modelo de simulação, pesquisa de mercado, tarifa necessária para garantir Taxa Interna de Retorno (TIR) do acionista, etc);
b.2)comparar preços com dados de mercado.
5.1.2.6 Deduções da receita
a) comparar impostos incidentes e alíquotas utilizados em conformidade com a legislação.
5.1.2.7 Custos
a) Custo do Produto Vendido:
a.1) levantar as fontes de informação utilizadas para definição de custos;
a.2) levantar relação de custos fixos e variáveis;
a.3) levantar parâmetros para estimativa dos custos variáveis (receita, produção, etc);
a.4) buscar informações de outros empreendimentos similares que permitam realizar comparações de custo (custo unitário, relação custo-receita, etc).
b) Despesas administrativas e de vendas:
b.1) levantar fontes de informação utilizadas para definição de despesas;
b.2) levantar parâmetros para estimativa de despesas (receita, produção, etc) ou se é um valor fixo;
b.3) buscar informações de outros empreendimentos similares que permitam realizar comparações de despesa (relação despesa-receita, etc);
b.4) verificar se há despesas com seguros e com taxa de fiscalização de agências reguladoras.
14 Ramp up é um termo usado em Economia e negócios para descrever um aumento na produção firme à frente do aumento previsto da demanda do produto.
5.1.2.8 Depreciação/amortização
a) levantar regras de depreciação utilizadas;
b) levantar se há saldo a depreciar no final do horizonte do projeto;
c) se todos os valores lançados a título de investimentos foram depreciados até o final da concessão;
5.1.2.9 Resultado Financeiro
a) verificar se despesas financeiras estão compatíveis com fluxo de financiamento.
5.1.2.10 Impostos sobre o lucro
a) comparar impostos incidentes e alíquotas utilizados de acordo com a legislação;
b) verificar se o prejuízo acumulado está sendo utilizado na redução da base de cálculo dos impostos e verificar a lógica de cálculo utilizada.
5.1.2.11 Fluxo de Caixa Operacional (FCO)
a) FCO = LL (Xxxxx Xxxxxxx) + Depreciação - Giro)
b) Necessidade de Capital de Giro:
b.1) verificar componentes da NCG (contas a receber, estoques, contas a pagar, impostos a recolher, salários a pagar, caixa mínimo, etc);
b.2) verificar lógica de cálculo de cada componente da NCG;
b.3) comparar dias de NCG com empresas similares.
5.1.2.12 Fluxo de Caixa de Investimento
a) levantar componentes do investimento, valores e premissas utilizadas no cálculo;
b) verificar se a distribuição do investimento no tempo é coerente com prazos de construção e operação;
c) verificar se foram considerados reinvestimentos e as premissas adotadas (atrelado à vida útil de equipamentos ou à depreciação contábil);
d) verificar se há benefícios fiscais a considerar;
e) buscar na literatura ou em empresas similares dados de custo unitário para fazer comparações (R$/km, etc).
5.1.2.13 Fluxo de Caixa de Financiamento
a) levantar parâmetros de financiamento (taxa de juros, carência, prazo de amortização, utilização de subcréditos, política de amortização – Sistema de Amortização Constante (SAC) e Tabela Price);
b) levantar fluxo de liberação do financiamento e verificar coerência com fluxo de investimento e de aporte de capital;
c) levantar comportamento ao longo do tempo de variáveis que compõem a taxa de juros do financiamento e se há coerência (ex: TJLP e Taxa Selic);
d) levantar se o financiamento sofre influência de variáveis macroeconômicas (câmbio, inflação, etc.);
e) levantar nível de alavancagem e taxa de juros e comparar com premissas do WACC;
f) levantar o perfil de serviço da dívida (pagamento de juros + amortização) e impacto no Índice de Cobertura do Serviço da Dívida (ICSD);
g) buscar alternativas de suavização da curva de serviço da dívida alterando o número de subcréditos, os prazos de carência e de amortização e a política de amortização.
5.1.2.14 Value for Money
a) se as premissas utilizadas no cálculo do value for money são compatíveis com o objeto da modelagem econômico-financeira do projeto;
b) se as variáveis quantitativas e qualitativas são reais e passíveis de implementação.
5.2. Quanto à análise da licitação nas PPPs
Objetivo
Verificar se a licitação para a contratação da PPP obedeceu às normas previstas no edital e àquelas atinentes à matéria, notadamente a Lei Federal nº 11.079/04, que obriga a utilização da licitação na modalidade de concorrência e condiciona alguns requisitos para a abertura do processo licitatório. Além desses diplomas legais, o certame deverá se ater aos princípios existentes na Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e na Lei de Licitações e Contratos Federal e Estadual.
5.2.1 Edital de licitação
O edital de licitação de uma PPP deverá conter a minuta do contrato e estar adstrito aos dispositivos da Lei de Parceria Público-Privada e, no que couber, às Leis Federais nºs 8.666/93, Licitações e Contratos, e 8.987/95, Concessões e Permissões e a Lei de Licitações e Contratações do Estado da Bahia, no 9.433/05.
O edital representa o documento através do qual a unidade concedente estabelece todas as condições da licitação que será realizada e expõe as características do objeto licitado. O ato convocatório deve ser redigido de forma clara e precisa, sem obscuridades, inconsistências ou contradições, para evitar que possíveis equívocos ocorram durante o processo licitatório e influenciem na condução da licitação até a conclusão do objeto concedido.
Quanto da análise do edital, citam-se alguns pontos que são recorrentes em licitações e que merecem a devida atenção:
inclusão de cláusulas ou condições no ato convocatório que possam comprometer, restringir ou frustrar a competição e estabeleçam preferências ou distinções que qualquer forma que sejam impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto do contrato;
delimitação do objeto e inclusão de cláusulas que direcionem o objeto licitado; alterações realizadas no ato convocatório final em relação à minuta inicial do edital que alterem substancialmente as condições da licitação.
Registre-se a Orientação Técnica da Auditoria Geral do Estado de Licitações e Contratos deve ser observada de forma subsidiária e complementar, tendo em vista que no presente roteiro está explicitado apenas os pontos mais relevantes para uma auditoria de PPP.
As verificações a serem realizadas são as seguintes:
5.2.1.1 Quanto ao ato convocatório
a) se há no ato convocatório minuta do contrato;
b) se estão previstas as condições de participação do certame;
c) se há definição do objeto da PPP, as metas e o prazo da concessão;
d) se há descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
e) se há exigência de garantia de proposta pelo licitante limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação;
f) se há especificação das garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado;
g) se estão estabelecidos o prazo, local e horário em que seriam fornecidos, aos interessados, os dados, estudos ou projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;
h) se há os critérios e a relação dos documentos exigidos para aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
i) se há previsão de que o vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspondentes aos estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, utilizadas para a licitação da concessão;
j) se foi emitido parecer prévio pela Procuradoria Geral do Estado quanto ao edital e a minuta do contrato;
k) se há a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução dos serviços ou das obras, ou para a instituição de servidão administrativa;
l) se há os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto-básico;
m) se estão previstas as condições de liderança da empresa responsável e demais requisitos de participação, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;
n) se há previsão do impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente;
o) se há previsão da recusa de propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.
5.2.1.2 Quanto ao procedimento da licitação
a) se estão estabelecidos os prazos para o recebimento das propostas, para o julgamento da licitação e para a assinatura do contrato;
b) se há previsão de que em igualdade de condições, será data preferência à proposta apresentada por empresa brasileira;
c) se há previsão da possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências, ou ainda, de correções de caráter formal no curso do procedimento e o prazo que o licitante terá para satisfazer as exigências anotadas;
d) se está definida a forma de apresentação das propostas econômicas, por escrito em envelopes lacrados, ou por escrito seguidas de lances em viva voz;
e) se os critérios de exame das propostas técnicas serão realizados com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes aos objeto e definidos com clareza e objetividade;
f) se há previsão inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que encerrada a fase de classificação das propostas ou oferecimento dos lances, será aberto ó invólucro com os documentos do licitante melhor classificado;
g) se está definido o critério de julgamento quanto ao menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado ou a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa com o de melhor técnica, no caso de uma concessão patrocinada;
h) se estão disciplinados os recursos administrativos decorrentes dos atos da Administração praticados no âmbito do processo licitatório, nos termos da
legislação;
i) se estão disciplinados os regramentos para impugnação do edital;
j) se estão previstos os critérios para a representação dos proponentes.
5.2.1.3 Quanto aos outros itens previstos na legislação
a) se há previsão do emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato;
b) se estão previstas as fontes de receita alternativas, complementares ou acessórias e as provenientes de projetos associados;
c) se há previsão dos direitos e obrigações do Poder Concedente e da Concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;
d) se estão estabelecidos os critérios de reajuste e revisão da tarifa e ou da contraprestação pecuniária;
e) se estão previstos os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;
f) se há indicação e a caracterização dos bens reversíveis e as condições em que serão postos à disposição, nos casos de extinção da concessão;
g) se há previsão da constituição, antes da celebração do contrato de PPP, de Sociedade de Propósito Específico (SPE) pelo licitante vencedor, responsável pelo objeto da parceria;
h) se há previsão das hipóteses de transferência de controle da SPE.
5.2.2 Minuta do contrato
A Lei de Licitações considera contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
No contrato devem estar estabelecidas, com clareza e precisão, às cláusulas que tratem do objeto da concessão, dos direitos, obrigações e responsabilidades da Administração e do particular, da distribuição dos riscos, dentre outras. Essas disposições devem estar em harmonia com o ato convocatório da licitação e com a legislação atinente à matéria.
As verificações a serem realizadas são as seguintes:
5.2.2.1 Quanto ao objeto, prazo, valor e obrigações
a) se o prazo de vigência do contrato foi definido em compatibilidade com a amortização dos investimentos realizados e se é superior a 5 e inferior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação;
b) se foram definidas as condições para a prorrogação do contrato, observando o prazo máximo de 35 anos;
c) se o valor do contrato é superior a R$ 20.000.000,00;
d) se consta a descrição do objeto da parceria público-privada e a modalidade de concessão;
e) se há previsão dos modos, formas e condições para a prestação do serviço;
f) se a descrição do objeto do contrato é a mesma constante do edital de licitação;
g) se estão estabelecidos mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
h) se foram relacionados os direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
i) se estão definidos os direitos e obrigações do Poder Concedente e da Concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
j) se, entre as obrigações do contratado, consta a submissão à fiscalização da Administração Pública e se foi garantido o livre acesso dos agentes públicos às instalações, informações e documentos relativos ao contrato, incluídos os registros contábeis.
5.2.2.2 Quanto à remuneração, riscos, penalidades e indicadores
a) se as formas de remuneração do parceiro privado previstas estão em consonância com a legislação pertinente;
b) se foram fixados o prazo e as condições a partir das quais poderia ser iniciada a cobrança das tarifas dos usuários e/ou do pagamento da contraprestação pecuniária pela Administração Pública;
c) se a forma de atualização dos valores contratuais é automática e baseada em índices e fórmulas matemáticas;
d) se foi definida a forma de repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
e) se foi prevista a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;
f) se foi prevista a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato e os pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidoras de parcerias público-privadas;
g) se foi definido o valor da contraprestação pecuniária e os critérios e procedimentos para reajuste e revisão;
h) se foram relacionados os fatos que caracterizam a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de sua regularização;
i) se as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado, em caso de inadimplemento contratual, foram fixadas de forma proporcional à gravidade da falta cometida e às obrigações assumidas;
j) se os critérios de avaliação do desempenho do parceiro privado foram estabelecidos com base em parâmetros objetivos;
k) se foram definidos os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço a ser prestado.
5.2.2.3 Quanto às garantias, SPE e outras cláusulas
a) se as garantias a serem prestadas pelo parceiro privado são compatíveis com a execução suficiente e compatível com os ônus envolvidos, inclusive quando houver obras, e se foi observado os limites vigentes na legislação;
b) se foram elencados os requisitos e as condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação de serviços;
c) se estão estabelecidos os procedimentos para subconcessão;
d) se contém a previsão de compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
e) se contém a relação dos bens reversíveis;
f) se foi prevista a realização de vistoria dos bens reversíveis e se foi prevista a retenção pelo parceiro público dos pagamentos devidos ao parceiro privado no valor necessário para reparar as irregularidades detectadas;
g) se foi prevista o emprego de mecanismos amigáveis de solução das divergências contratuais, inclusive por meio de arbitragem;
h) se consta à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço e se foram indicados os órgãos ou unidades competentes para exercê-la;
i) se estão indicados os gestores do parceiro privado e do parceiro público responsáveis, respectivamente, pela execução do contrato e pela fiscalização;
j) se os casos previstos para a extinção antecipada do contrato e os critérios para o cálculo e demais condições de pagamento das indenizações devidas;
k) se foram estabelecidos os critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devido ao parceiro privado;
l) se consta a obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da Concessionária ao Poder Concedente;
m) se consta a exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da Concessionária;
n) se estão estabelecidos os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão;
o) se há previsão para o compartilhamento das receitas acessórias entre o parceiro público e o privado.
5.2.3 Julgamento da licitação
O certame para a contratação de parceria público-privada obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao especificado na Lei nº 11.079/04. Esta lei traz, de forma complementar, metodologia que deve ser observada unicamente nos contratos de PPP. Ressalte-se que as Orientações Técnicas da Auditoria Geral do Estado, que tratam das licitações, devem ser observadas como roteiro para a análise da licitação.
As verificações a serem realizadas são as seguintes:
a) se o julgamento foi precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, nesse caso deverá verificar se os licitantes que não alcançaram a pontuação mínima foram desclassificados das etapas seguintes;
b) se houve cumprimento da Lei Estadual de Licitações e Contratos no que concerne a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento e se a proponente classificada em primeiro lugar apresentou os documentos de habilitação em conformidade com as exigências do edital;
c) se o resultado foi proclamado ao proponente que ofertou a melhor oferta, considerando os critérios fixados no edital: menor valor da contraprestação
pública ou melhor proposta em razão da combinação da menor contraprestação com a de melhor técnica, observando os pesos previstos no edital;
d) se a proposta econômica foi apresentada de forma escrita e em envelope lacrado e seguidas de lances em viva voz, se esse forma foi prevista no edital;
e) se foi previsto lances em viva voz, verificar se os lances foram oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas;
f) se houve limitação de lances no edital;
g) se o edital restringiu a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta for no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta, verificar se a melhor oferta está dentro dos parâmetros estabelecidos no edital;
h) se o edital previu a possibilidade de saneamento de falhas, hipótese em que deverá verificar se foram feitas dentro do prazo e nas situações previstas no instrumento convocatório;
i) se o exame das propostas técnicas, para fins de qualificação e julgamento, foi realizado por ato motivado, com base nas exigências, parâmetros e indicadores de resultado definidos no edital;
j) se o plano de negócios está de acordo com o edital;
k) se o modelo de proposta econômica e técnica atende ao previsto no edital;
l) se o preço proposto está dentro do limite fixado no edital.
5.3. Quanto à análise da execução contratual
Objetivo
Verificar se a execução da parceria está sendo realizada em conformidade com as cláusulas previstas no contrato e legislação aplicada à matéria. Esta fase é de suma importância, pois é quando se concretiza a entrega do bem público ao parceiro privado e se verifica a eficiência da prestação do serviço outorgado. Deve-se pormenorizar todos os pontos previstos no contrato com fito em identificar possíveis falhas na execução da parceria e evitar prejuízos para o Erário e para a sociedade.
5.3.1 Análise do cumprimento das cláusulas contratuais
Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída a sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A análise do cumprimento do contrato consiste na tarefa de verificar se todas as cláusulas esculpidas no instrumento estão sendo executadas fielmente e dentro do prazo previsto. Frisa-se que a equipe de auditoria deverá analisar todos os documentos/informações relativos à execução contratual, tendo acesso irrestrito aos dados da concessão.
As verificações a serem realizadas são as seguintes:
5.3.1.1 Quanto ao objeto, prazo e obrigações
a) se as cláusulas do contrato são as mesmas existentes na minuta do contrato;
b) se a vencedora do certame recolheu aos cofres estatais valores relativos aos estudos realizados para a concessão, conforme previsto no edital;
c) se a contratada vem cumprindo com todas as obrigações previstas no contrato;
d) se a Administração Pública vem cumprindo com suas obrigações, inclusive de pagamento da contraprestação pecuniária no prazo estabelecido no contrato;
e) se todas as obrigações concernentes ao objeto do contrato estão sendo executadas pelo parceiro privado;
f) se a Concessionária está prestando algum serviço não previsto no contrato, hipótese em que deverá ser verificado se há aditivo contratual justificando o serviço e se há estudo dos impactos financeiros;
g) se a parceira provada está adquirindo todos os insumos, bens, equipamentos e material de consumo, previstos no contrato, para a manutenção do objeto da parceria;
h) se a Concessionária disponibilizou para o Poder Concedente, se previsto, acessos aos sistemas informatizados para acompanhar a execução das prestação do serviço outorgado;
i) se houve prorrogação do contrato, nessa hipótese deverá ser observado:
i.1) se houve previsão contratual;
i.2) se o prazo é compatível com o limite previsto na Lei Federal nº 11.079/04 (35 anos);
i.3) se houve estudo prévio da viabilidade econômico-financeira;
i.4) se houve justificativa formal para a prorrogação;
i.5) se está demonstrado o interesse público;
i.6) se houve manifestação formal de interesse da Concessionária;
i.7) se foi motivada pelo reequilíbrio econômico-financeiro, situação em que deverá ser analisado todas as informações que respaldam a decisão;
i.8) se houve parecer da Procuradoria Geral do Estado ou unidade de assessoramento jurídico da Administração Indireta;
j) se todos os relatórios previstos no contrato estão sendo disponibilizados no prazo e na forma pactuados para o parceiro público;
k) se a Concessionária dá ciência ao parceiro público de todas as ocorrências previstas em contrato;
l) se o direito dos usuários previstos no contrato e em lei estão sendo observados pela parceira provada;
m) se a contratada mantém diretamente ou através de seus controladores todas as condições de habilitação e qualificação exigidas no edital;
n) se a Concessionária obteve todas as licenças e autorizações previstas no edital e no contrato;
o) se a contratada apresentou para o parceiro público cópia de todos os contratos de financiamento e de garantia que venha a celebrar, bem como de documentos representativos dos títulos mobiliários que venha a emitir;
p) se a Concessionária vem observando todas as vedações constantes do contrato, notadamente, a de não conceder empréstimos, financiamentos e prestação de fiança;
q) se a Concessionária deu conhecimento ao Poder Concedente de qualquer evento que possa vir a prejudicar ou impedir o pontual e tempestivo cumprimento das obrigações contratuais;
r) se a Unidade responsável pela execução do contrato elaborou a matriz de responsabilidade em consonância com todas as obrigações das partes.
5.3.1.2 Quanto à fiscalização do contrato
a) se a Concessionária está concedendo livre acesso a todos os dados e informações concernentes à execução do contrato, inclusive os registros e livros contábeis;
b) se o órgão fiscalizador está cumprindo efetivamente com sua função no acompanhamento do contrato;
c) se o órgão fiscalizador está exercendo sua tarefa prevista nas cláusulas do contrato;
d) se o órgão fiscalizador está aplicando as penalidades estabelecidas no contrato pela inexecução das cláusulas contratuais;
e) se foi contratado o verificador independente nas condições estabelecidas no contrato, inclusive no que tange ao valor;
f) se o verificador independente está efetivamente acompanhando a execução contratual;
g) se o verificador independente está disponibilizando as informações e documentos na forma e no prazo previstos;
h) se a contratada repassa para o órgão fiscalizador a verba de fiscalização prevista no contrato;
i) se a verba de fiscalização está sendo utilizada de acordo com a previsão contratual;
j) se a verba de fiscalização está sendo atualizada pelo índice previsto no contrato;
k) se as ocorrências verificadas pela fiscalização do contrato, seja verificador independente, seja órgão fiscalizador, estão sendo registradas e encaminhadas para a Concessionária.
5.3.1.3 Quanto à equação econômico-financeira do contrato
a) se o início do pagamento da contraprestação pecuniária ocorreu após a disponibilização dos serviços pelo parceiro privado;
b) se o parceiro público está repassando para o parceiro privado alguma prestação pecuniária diferente da prevista no contrato;
c) se a Concessionária iniciou a prestação dos serviços no prazo e nas condições previstos no contrato;
d) se o início da cobrança das tarifas, para as PPPs na modalidade patrocinada, ocorreu após o cumprimento das condições previstas no contrato;
e) se o valor da contraprestação mensal está sendo calculada em conformidade com o contrato;
f) se os indicadores de desempenho estão sendo observados no cálculo da contraprestação mensal;
g) se o parceiro público está pagando a contraprestação integral sem deduzir eventual descumprimento dos indicadores de desempenho;
h) se todas as receitas e despesas do contrato de parceria estão sendo registradas e auditadas;
i) se houve compartilhamento com o parceiro público de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados;
j) se há comprovação e demonstração das receitas informadas pelo parceiro privado;
k) se os valores previstos no estudo de viabilidade são compatíveis com a execução contratual;
l) se houve estudos dos impactos gerados no valor da contraprestação decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos;
m) se houve alteração no valor da contraprestação pecuniária decorrente da redução do risco de crédito dos financiamentos;
n) se o valor da contraprestação está sendo reajustada no período, no índice, na condição e na fórmula previstos no contrato;
o) se houve reequilíbrio econômico-financeiro no contrato, hipótese em que:
o.1) se a ocorrência do reequilíbrio foi motivado por riscos inerentes do parceiro privado;
o.2) se foi decorrente dos riscos de responsabilidade do Poder Concedente;
o.3) se foi decorrente de modificação unilateral do Poder Concedente;
o.4) se a ocorrência foi derivada de casos fortuitos ou força maior, previstas no contrato;
o.5) se a ocorrência foi decorrente de falhas no estudo de viabilidade;
o.6) se foi decorrente de alteração na legislação tributária;
o.7) se o processo de recomposição do equilíbrio alterou a alocação de riscos previstos originalmente no contrato;
o.8) se a recomposição do equilíbrio foi realizada com base nas premissas e fórmulas previstas no contrato;
o.9) se foram disponibilizadas as projeções financeiras decorrentes do reequilíbrio;
o.10) se o Poder Concedente optou por modalidades de reequilíbrio previstas no contrato.
5.3.1.4 Quanto às sanções e riscos
a) se o órgão fiscalizador está aplicando as penalidades contratuais diante do descumprimento das cláusulas contratuais;
b) se as penalidades aplicadas pelo órgão fiscalizador foram efetivamente cumpridas e, em caso de multas, se foram recolhidas aos cofres públicos ou substituídas por outras cominações;
c) se as penalidades foram aplicadas dentro das circunstancias previstas no contrato;
d) se foi aberto o devido processo administrativo em que foi assegurado ao parceiro privado a ampla defesa;
e) se a Concessionária está assumindo os riscos previstos no contrato;
f) se a Unidade responsável pela execução do contrato regulamentou as infrações, que não estão especificadas nas cláusulas do instrumento, sujeitas às penalidades;
g) se a Unidade responsável pela execução do contrato estabeleceu a gradação dos valores de multas a que a Concessionária estará sujeita, caso o contrato seja omisso;
h) se a Unidade responsável pela execução do contrato estabeleceu procedimentos para aplicação de penalidades pela inexecução do contrato, caso o mesmo tenha sido omisso.
5.3.1.5 Quanto aos indicadores de desempenho
a) se os indicadores de desempenho utilizados são concernentes com o contrato;
b) se a medição é realizada dentro do prazo e dos parâmetros previstos no edital de licitação;
c) se o resultado da medição é observada no cálculo da contraprestação pecuniária;
d) se foram aplicadas penalidades relativas a desempenho abaixo da média;
e) se os cálculos de redução do valor da contraprestação estão devidamente demonstrados e corretos;
f) se houve revisão dos indicadores durante o período do contrato, hipótese em que:
f.1) se a modificação reduziu a quantidade de indicadores que influenciem na qualidade dos serviços;
f.2) se a modificação facilita o atingimento da pontuação prevista para galgar a contraprestação máxima admitida;
f.3) se a modificação visou proporcionar a adequação as inovações tecnológicas ou outros padrões.
5.3.1.6 Quanto ao seguro, garantia e bens reversíveis
a) se o parceiro privado contratou os seguros previstos no contrato;
b) se o seguro contratado atende às condições de prazo e valor estabelecidos no instrumento contratual;
c) se as apólices estão sendo renovadas e atualizadas em conformidade com o contrato e com os riscos previstos;
d) se foi constituída, pelo parceiro privado, as garantias previstas no contrato;
e) se as garantias estão sendo atualizadas e renovadas, em caso de fiança e apólices de seguro, nos termos do contrato;
f) se a Concessionária mantém informado o órgão fiscalizador sobre a vigência dos seguros e garantias;
g) se os bens reversíveis estão elencados no contrato e verificar a sua efetiva existência e condição.
5.3.1.7 Quanto à execução da obra
a) se a Concessionária está cumprindo com o cronograma físico-financeiro;
b) se o início e conclusão da obra ocorreu dentro do prazo estipulado no contrato;
c) se os valores constantes da estimativa do preço da obra são compatíveis com os executados;
d) se a Concessionária elaborou o projeto básico e o executivo no prazo estabelecido no contrato e se o mesmo foi aprovado pelo Poder Concedente;
e) se houve licitação, dispensa ou inexigibilidade para a contratação da empresa responsável pela fiscalização das obras;
f) se o procedimento de contratação transcorreu dentro das normas legais;
g) se houve termo de recebimento da obra pela Administração Pública.
5.3.1.8 Quanto à sociedade de propósito específico e extinção
a) se a sociedade de propósito específico foi constituída formalmente pelo vencedor do certame e se observou as condições estabelecidas no edital da licitação;
b) se as demonstrações contábeis da SPE foram auditadas e publicadas e estão em consonância com a norma contábil e fiscal;
c) se a SPE está apurando e recolhendo os tributos devidos dentro do prazo legal e nas condições previstas na legislação;
d) se o capital social da SPE corresponde ao valor previsto no contrato;
e) se houve extinção da concessão, hipótese em que:
e.1) se a extinção ocorreu dentro das situações previstas no contrato e na legislação;
e.2) se foi instaurado processo administrativo para apurar as causas da extinção;
e.3) se os bens reversíveis retornaram para a Administração;
e.4) se houve retenção e execução das garantias para recebimento das multas e ressarcimento de prejuízos causados pela Concessionária;
e.5) se houve pagamento de indenização pela Administração, situação em que deverá ser verificado se o valor está calculado corretamente e se atendeu as disposições contratuais e legais.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
6.1 Referências Legais
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05/10/1988.
. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
. Lei nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
. Lei nº. 9.074, de 07 de julho de 1995. Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências.
. Lei nº. 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.
. Decreto nº 5.385, de 04 de março de 2005. Institui o Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal - CGP e dá outras providências.
. Decreto nº 5.411, de 06 de abril de 2005. Autoriza a integralização de cotas no Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP, mediante ações representativas de participações acionárias da União em sociedades de economia mista disponíveis para venda e dá outras providências.
. Decreto nº 5.977, de 01 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 3o, caput e § 1o, da Lei no 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre a aplicação, às parcerias público-privadas, do art. 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e do art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, para apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, a serem utilizados em modelagens de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública federal, e dá outras providências.
. Decreto nº 6.037, de 07 de fevereiro de 2007. Altera e acresce dispositivos do Decreto no 5.385, de 4 de março de 2005, que institui o Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal - CGP
. Tribunal de Contas da União. Dispõe sobre o controle e a fiscalização de procedimentos de licitação, contratação e execução contratual de Parcerias Público- Privadas (PPP), a serem exercidos pelo Tribunal de Contas da União. Instrução Normativa nº 52, de 04 de julho de 2007.
. Tribunal de Contas da União. Dispõe sobre a fiscalização, pelo Tribunal de Contas da União, dos processos de concessão para exploração de rodovias federais, inclusive as rodovias ou trechos rodoviários delegados pela União a estado, ao Distrito Federal, a município, ou a consórcio entre eles. Instrução Normativa nº 46, de 25 de agosto de 2004.
. Secretaria do Tesouro Nacional. Estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público- privada – PPP, de que trata a Lei nº 11.079, de 2004. Portaria nº 614, de 21 de agosto de 2006.
BAHIA. Lei nº 9.290, de 27 de dezembro de 2004. Institui o Programa de Parcerias Público-Privadas do Estado da Bahia - PPP Bahia e dá outras providências.
. Lei nº 11.477, de 01 de julho de 2009. Autoriza a transferência de parcela dos recursos financeiros oriundos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE), destinados ao Estado da Bahia, à DESENBAHIA - Agência de Fomento do Estado da Bahia S.A., para fins de adimplemento das obrigações contraídas pelo Estado da Bahia e entidades da sua administração indireta em contratos de parceria público-privada, nos termos do art. 16, inciso II, da Lei Estadual nº 9.290, de 27 de dezembro de 2004, e dá outras providências.
. Lei nº 11.620, de 14 de dezembro de 2009. Altera dispositivo da Lei nº 9.290, de 27 de dezembro de 2004.
. Decreto nº 9.322, de 31 de janeiro de 2005. Instala o Conselho Gestor do Programa de Parcerias Público-Privadas do Estado da Bahia, de que trata a Lei nº 9.290, de 27 de dezembro de 2004, e dá outras providências.
. Lei nº 9.433, de 01 de março de 2005. Dispõe sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações, no âmbito dos Poderes do Estado da Bahia e dá outras providências.
. Decreto nº 11.724, de 22 de setembro de 2009. Altera o artigo 2º do Decreto nº 9.322, de 31 de janeiro de 2005.
. Decreto nº 12.022, de 24 de março de 2010. Altera o Regulamento do Fundo de Desenvolvimento Social e Econômico - FUNDESE, aprovado pelo Decreto nº 7.798, de 05 de maio de 2000.
. Lei nº 11.909, de 04 de maio de 2010. Autoriza o Poder Executivo a contratar operação de crédito interno, altera as Leis nº 7.599, de 07 de fevereiro de 2000, e nº 11.477, de 01 julho de 2009, e dá outras providências.
. Secretaria da Fazenda. Define regras para o pagamento das obrigações contraídas pelo Estado da Bahia e suas entidades da Administração Indireta em contratos de Parceria Público-Privadas, nos termos da Lei Estadual nº 11.477, de 01 de julho de 2009. Portaria nº 139, de 26 de maio de 2010.
6.2 Referências Bibliográficas
XX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx; XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Comentários à Lei de PPP – parceria público-privada: Fundamentos econômico-jurídicos. 1a. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
XXXXXX, Xxxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xx Xxxxxx. O controle externo das concessões de serviços públicos e das parcerias público-privadas. 1a. ed. rev. e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
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.Tribunal de Contas. Acompanhamento 1º estágio concessão rodoviária; ausência de fundamentação dos investimentos e outras impropriedades; determinações e recomendações; abster de publicar edital até correção das impropriedades e nova manifestação do Tribunal. Acórdão nº 684/2010 Plenário. Relator: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Dou 09/04/2010.
.Tribunal de Contas. Acompanhamento do processo de concessão do serviço público de transporte de passageiros por meio de trem de alta velocidade - TAV no trecho Rio de Janeiro - São Paulo. Análise da documentação alusiva ao 1º estágio a que se refere a Instrução Normativa TCU nº 27/1998. Impropriedades nos estudos de viabilidade técnica, econômico- financeira e ambiental. Elaboração de traçado referencial para TAV genérico, com parâmetros mínimos de desempenho. Definição dos elementos de projeto necessários à caracterização total do empreendimento a cargo dos licitantes em razão da solução tecnológica a ser ofertada. Aprovação do 1º estágio, com ressalvas. Determinação para correção das impropriedades. Recomendações. Ciência aos interessados. Xxxxxxx 1510/2010 Plenário. Relator: Xxxxxxx Xxxxxx. Dou 09/07/2010.
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GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA. Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. Contrato de concessão administrativa nº 426/2006: construção e operação do sistema de disposição oceânica do Jaguaribe.
GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA. Secretaria de Saúde. Contrato de concessão administrativa edital nº 008/2009: gestão e operação de unidade hospitalar denominada hospital do subúrbio.
GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA. Secretaria do Trabalho, Emprego, Renda e Esporte. Contrato de parceria público-privada na modalidade de concessão administrativa concorrência internacional nº 01/2009: reconstrução e operação do estádio Xxxxxxx Xxxxxxxxxx (estádio da Fonte Nova).
GOVERNO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Departamento de Estradas e Rodagens. Concorrência para concessão rodoviária edital nº 070/06: concessão patrocinada para a exploração da Rodovia MG – 050.