COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO – CPL/ SEFIN

COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO – CPL/ SEFIN

PROCESSO N.º 001/2023-SEFIN INEXIGIBILIDADE N.º 001/2023-SEFIN

OBJETO: JUSTIFICATIVA PARA CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA ELABORAÇÃO E ACOMPANHAMENTO PROCESSUAL, EM TODOS OS GRAUS DE JURISDIÇÃO, DE AÇÃO JUDICIAL COM O FITO DE APURAR E REAVER OS VALORES REPASSADOS A MENOR DE CEFEM – CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA SOBRE A EXPLORAÇÃO MINERAL E ROYALTIES AO MUNICÍPIO DE SANTARÉM.

INTERESSADO: MUNICIPIO DE SANTARÉM – SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS.

PROPOSTO: CALIENDO ADVOCACIA S/S - CNPJ 36.823.178/0001-80.

JUSTIFICATIVA

A Municipalidade não pode abster-se de realizar os procedimentos de levantamento, apuração, constituição e cobrança do crédito tributário, competência da Autoridade fazendária, como sabemos essas atividades de constituição do crédito tributário não são de competência da Procuradoria Municipal.

A prestação dos serviços de assessoria operacional tem por objetivo apurar e reaver os repasses das cotas do CEFEM – Contribuição Financeira sobre a Exploração Mineral e Royalties do Município, com ação planejada e transparente, visando assegurar e maximizar os resultados de recuperação dos créditos repassados a menor ao Município de Santarém.

Art. 20, § 1º – É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

De acordo com Xxxxxxxx (2007) o royalty mineral é um pagamento pelo uso de um bem que pertence ao Estado, ou seja, o mesmo é uma

contraprestação, e não um tributo. Ademais, este deve estar em acordo com a disponibilidade (escassez) e renda proporcionada pelo minério a ser explorado.

O Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) administra a CFEM, baixa as normas e exerce fiscalização sobre a arrecadação da CFEM. A Lei nº 8876, de 1994, o transformou em autarquia e o dispôs de tais funções. Assim é feita a cobrança da Compensação Financeira, que é devida por quem exerce atividade de mineração em decorrência da exploração ou extração de recursos minerais.

O fato gerador da Compensação Financeira é a saída por venda do produto mineral das 12 A União divide a sua parte entre as instituições: DNPM, que fica com 9,8%; MCT/FNDC, 2,0%; e, IBAMA: 0,2%. 14 180 Estudos Técnicos CNM – Volume 5 áreas da jazida, mina, salina ou outros depósitos minerais. E, ainda, a utilização, a transformação industrial do produto mineral ou mesmo o seu consumo por parte do minerador. Esta Compensação Financeira é calculada sobre o valor do faturamento líquido (receita da comercialização menos custos e tributos) obtido por ocasião da venda do produto mineral. Ou seja, existe uma alta correlação entre o valor arrecadado pela CFEM e os preços de mercado dos minérios. As alíquotas aplicadas sobre o faturamento líquido para obtenção do valor da CFEM, variam de acordo com a substância mineral (ver abaixo) e são pagas mensalmente:

ALÍQUOTA	SUBSTÂNCIA
3%	minério de alumínio, manganês, sal-gema e potássio
2%	ferro, fertilizantes, carvão, demais substâncias
1%	ouro
0,20 %	Pedras preciosas, pedras coradas lapidáveis, carbonetos e metais nobres

A arrecadação da CFEM é distribuída da seguinte forma:

• 12% para a União (DNPM, IBAMA e MCT);

• 23% para o Estado onde for extraída a substância mineral;

• 65% para o município produtor.

Apesar de a Compensação ter sido criada em 1988, a mesma só foi instituída em 1989, pela Lei nº 7990. No entanto, apenas no ano de 1990 que a Lei nº 8001 definiu o conceito de receita líquida, as alíquotas e percentuais de distribuição. Em 1991 o Decreto nº 1 regulamentou o seu pagamento e as Portarias nº 6, de 1991 e de 1992, aprovaram medidas que concluíram o processo de cobrança. Logo, em 1992 a CFEM foi regulamentada e teve iniciada sua arrecadação.

O Brasil é um dos poucos países que repassa os royalties para o município produtor. Sendo este aquele onde ocorre a extração da substância mineral. Caso a extração abranja mais de um município, é observada a proporcionalidade da produção efetivamente ocorrida em cada um deles. Assim, por ser o município o ente que fica com a maior parcela da Compensação, ele é a parte mais interessada na sua distribuição.

Os recursos da CFEM são creditados para os Estados e Municípios, em suas respectivas Contas de Movimento, específicas. Tais recursos não poderão ser aplicados em pagamento de dívida ou no quadro permanente de pessoal. As receitas devem ser aplicadas em projetos que direta ou indiretamente revertam em prol da comunidade local, na forma de melhoria da infra-estrutura, da qualidade ambiental, da saúde e educação.

De modo que é necessário promover a recuperação de créditos, com o consequente aumento da receita municipal, por meio da contratação de serviços técnicos especializados, porque o Município, especialmente, a Secretaria Municipal de Finanças, não dispõe de corpo técnico especializado para a execução dos serviços ora licitados, elencados no Termo de Referência, especialmente, não dispõe de ferramentas tecnológicas, que se traduzem em segurança jurídica e celeridade ao processo de constituição e recuperação dos créditos que estão em vias de prescrever, ademais a omissão do Poder Público, seria o mesmo que conceder um benefício fiscal, sem observância das formalidades legais, assim, a contratação se justifica.

Portanto é justificável a contratação de profissionais da iniciativa privada, para realizar serviços de assessoria que resultem na apuração e cobrança de créditos, porque não se justifica a abertura de concurso para contratação de

novos servidores para o cumprimento desse objeto e a especialização exigida para seu cumprimento, nem sempre é encontrada entre os servidores lotados na Secretaria de Finanças.

Isso porque os serviços visam atingir objetivos específicos, o objeto é singular, envolve apenas créditos pretéritos, é uma prestação específica, sem caráter de continuidade, significa que a prestação dos serviços se exaure na obtenção dos resultados pretendidos.

Há urgência na Recuperação da CEFEM – Contribuição Financeira sobre a Exploração Mineral e Royalties, a cada mês em que não se iniciam os serviços prescreve um mês passível de cobrança.

DA POSSIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO DIRETA, POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.

Com a finalidade de se obter o melhor contratante para a Administração Pública, decidiu-se pela realização de um processo concatenado e público, onde todos que tiverem interesse podem realizar a venda de seus bens/produtos, serviços e execução de obras, precisando, dessa forma, que os respectivos contratos sejam precedidos de regular processo licitatório.

A contratação procedida pela Administração Pública imprescinde, na maioria dos casos, de prévia licitação, porém, em situações excepcionais, a lei permite o afastamento da competição para efetuar-se uma contratação direta. Já na Constituição Federal de 1988 assevera-se tal entendimento, conforme pode ser depreendido da leitura do inciso XXI do seu art. 37, adiante transcrito:

Art. 37, inciso XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Tudo isso decorre da imperiosa necessidade de que o Poder Público, pautada pela sempre necessária cautela, empreenda esforços proceder a melhor contratação, obtendo o melhor parceiro, que lhe empreste a eficiência nas

atividades a serem desenvolvidas, a continuidade do serviço, procurando sempre manter a supremacia do interesse público.

Esta obrigatoriedade, com certeza, busca a propiciar uma solução sem a qual não se conseguiria arregimentar o melhor contratante para a Administração Pública, que hoje, no rol de seus princípios, inclui o da eficiência, mormente em período em que se exige maior conhecimento técnico para o exercício do mister e segurança dos atos administrativos, como é percebível, com a edição de sucessivas normas e recomendações, que encontram um grande impulso na Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar no. 101/2000, dentre outras.

O que significa dizer, que o próprio legislador ordinário estabeleceu exceção à regra. Esta exceção, que não se constata como necessário a realização de certame licitatório, se manifesta em duas grandes hipóteses: a) aquelas em que apresentam as hipóteses de dispensa de licitação, nas hipóteses elencadas no art. 24 da Lei no. 8.666/93, e: b) nas situações que se reconhecem como de inexigibilidade, com permissivo no art. 25 da Lei Geral de Licitação.

Para MOTTA COELHO1 a obrigatoriedade de licitação decorre de três fundamentos. O primeiro, o regime republicano, necessariamente democrático, o segundo, os princípios constitucionais da isonomia e da probidade, o terceiro, a legislação infraconstitucional contida na Lei no. 8.666, de 21 de junho de 1993, cuja disposições foram parcialmente alteradas pelas Leis no. 8.883, de 08 de junho de 1994 e no. 9.648, de 27 de maio de 1998.

Urge afirmar que o processo de licitação é um complexo de atos legalmente impostos à sua realização, com instrução e julgamento (Art. 3º da Lei no. 8.666/93), enquanto os procedimentos são as partes que o integram, a começar pela autuação. Como conjunto ordenado de atos (procedimentos), o processo de licitação objetiva definir a escolha pela Administração da melhor oferta de preços e condições para as compras e serviços. Esses procedimentos, como antecedentes, conduzem a Administração ao ato final de homologação da licitação, que abrirá espaço, como suporte legal, para o contrato administrativo posterior. (cf. BRAZ).

1 XXXXX XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Apontamentos sobre legalidade e licitação, Belo Horizonte: FUMARC/UCMG, 1982, p. 63.

Como já referenciamos, licitar implica na ideia de oferta de bens e serviços à administração, mediante proposta comercial apresentada livremente pelo interessado em contratar com o Poder Público. Resta, dessa forma, reconhecer a licitação como a via mais desejada para fins de seleção dos interessados em prestar serviços ou fornecimento de bens à Administração Pública, há situações em que a lei permite ao gestor público, considerando alguns aspectos, como por exemplo, o valor, o objeto, situações excepcionais ou ainda as pessoas que pretendem contratar, poderá ser dispensada a sua realização.

A Constituição Federal ao prever a realização de licitação para a realização de contratações pelos órgãos e entidades públicas, deixou claro que a legislação infraconstitucional poderia prever situações em que esta obrigação seria relativizada. Assim, a Lei n. 8.666/93 previu no art. 25, além dos casos em que a licitação seria dispensada, hipóteses em que a sua realização seria impossível ou inviável tecnicamente.

Segundo a Lei nº 8.666/1993, dois requisitos são necessários para que a competição seja inviável e a contratação possa ser feita sem licitação: os serviços precisam ser de natureza singular e os profissionais ou empresas contratadas devem possuir notória especialização.

Logo, apenas aqueles serviços advocatícios revestidos de singularidade e, assim, executáveis somente por profissionais dotados de notória especialização, são passíveis de contratação direta, sem a observância do regular procedimento licitatório. Não se enquadram nesse caso aqueles serviços de advocacia comuns, isto é, cujo grau de singularidade e complexidade não se revelem idôneos para autorizar o abandono da observância do princípio constitucional da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, ressalta o advogado da União.

As hipóteses de inexigibilidade de licitação estão previstas no art. 25 da Lei

n. 8.666/93. A regra geral, até por uma questão lógica, é a de que não se pode exigir a realização de licitação quando houver viabilidade de se efetivar competição entre possíveis interessados em contratar com o Poder Público. Diz o art. 25, II, da Lei de Licitações o seguinte:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – Omissis;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (destacamos)

III – ...

Ao autorizar a ausência de uma licitação, estribada no dispositivo legal em comento, "inexigir licitação consiste em determinar a aquisição direta de bens, obras ou serviços sem a exigência do torneio, por sua inviabilidade, nos termos do art. 25 da Lei".

Este dispositivo prevê não só as hipóteses em que a licitação não seria possível, como também define expressamente hipóteses em que a licitação deve obrigatoriamente ser realizada, tal como a descrita na parte final do inc. II, no tocante à contratação de serviços de publicidade e divulgação. Implicitamente, também o dispositivo deixa entrever hipóteses em que a licitação deve ser desenvolvida.

Ao contrário das hipóteses taxativas de dispensa de licitação previstas em lei, em especial nos art.17 e art.24 da Lei de Licitações, os casos de inexigibilidade não estão esgotadas na lei, o que demandará de especial atenção do aplicador da lei penal, ante a margem de subjetividade que cada caso concreto poderá propiciar ao agente público.

A contratação direta submete-se a um procedimento administrativo, como regra. Ou seja, ausência de licitação não equivale à contratação informal. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que observância de etapas e formalidades é imprescindível Assim, pode-se dizer que dispensar licitação significa a prática de ato administrativo desobrigando, liberando o órgão público do dever constitucional e legal de realizar o procedimento administrativo prévio que tem por objetivo a escolha do fornecedor de bens ou prestador de serviços para a Administração Pública, quando esta é exigida pela norma. Trata-se de conduta comissiva, pois o ato de dispensa é formalizado ou manifestado pelo agente em processo administrativo que tramita no órgão interessado na contratação.

DA CONDIÇÃO DO PROPOSTO

O proposto é o escritório de advocacia CALIENDO ADVOCACIA S/S, inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sobre o nº 36.823.178/0001- 80 experientes e qualificados advogados em que tem como responsável legal Dr. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Porto Alegre – Rio Grande do Sul sob o nº 33940 e sócia a Dra. Cecílle Pallarés Castro, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Porto Alegre – Rio grande do Sul sob o nº 90.016. O escritório Caliendo Advocacia S/S, dedicado a unir reconhecida excelência acadêmica e notória especialização profissional em mais de 20 anos de atuação na causa municipal para fornecer aos seus clientes expertise no mais elevado nível na área de direito tributário, administrativa e pública.

Considerando que a secretaria de finanças se tornou uma das suas principais fontes de recursos financeiros, influenciando diretamente no desenvolvimento dos municípios, bem como do significativo posicionamento do STF decorrente do julgamento da ACO 758/SE e de precedentes firmados nas Varas Federais do TRF-1, que têm decidido a causa, urge que o ente municipal se adiante quanto à recuperação, pela via judicial, dos valores da CEFEM – Contribuição Financeira sobre a Exploração Mineral e Royalties repassados pelas empresas mineradoras aos municípios. Onde o Município de Santarém também entende ser necessário exercer esse direito, postulando-se judicialmente para reaver tais valores, como de fato se fará.

DA OCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DO INCISO II, DO ART. 25 DA LEI NO. 8.666/93.

O entendimento contido no inciso II, do art. 25 da Lei Geral das Licitações, não deve ser entendida de forma isolada, mas em conjunto com o que está consignado no art. 13, em seus incisos III e V, do mencionado Estatuto Licitatório, que diz respeito aos trabalho classificados como serviços técnicos especializado requisitados no objeto ora analisado, in verbis:

Art. 13 Para fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I – Omissis

II – ...

III – assessoria ou consultorias técnicas e auditoria financeira ou tributárias;

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

A doutrina nacional reconhece como serviços técnicos e a sua execução por uma pessoa ostentadora da qualidade de notória especialização, o seguinte:

Serviços técnicos profissionais especializados no consenso doutrinário, São os pressupostos por quem, além da habilitação técnica e profissional exigida para os serviços profissionais em geral – aprofundou-se nos estudos, exercício da profissão na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. Bem por isso Xxxxx Xxxxxxx considera-os singulares posto que marcados por características individualuizadoras, que os distinguem, dos oferecidos por outros profissionais do mesmo ramo.

A contratação direta desses serviços com profissionais ou empresas de notória especialização, tal como a conceitua agora o caput do art. 25 que declara inexigir licitação quando houver inviabilidade de competição.2

Melhor esclarecendo os institutos de inexigibilidade e notória especialização, faz-se necessário que atentemos para os entendimentos a seguir reportados, verbis:

Inexigibilidade de Licitação é a situação em que se verifica a inviabilidade de competição, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetos sociais visados pelo Município.

Notória Especialização – Considera-se notória especialização o profissional ou empresa cujo conhecimento no campo de sua especialidade, decorrente do empenho anterior, estudos e experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou outros requisitos relacionados com sua atividade permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutível o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.3

Especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que o normalmente existir no âmbito dos profissionais que exercem a atividade. Isso traduz na existência de técnica de elementos objetivos ou formais, tais como a conclusão de cursos, pós- graduação (...) O que não se dispensa é a evidencia objetiva de especificação e qualificação do escolhido4

2 MEIRELLES, Xxxx Xxxxx, in, Licitação e Contratos Administrativos, 15ª ed. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005.

3Pratica Licitatória, Série Executiva no. 01 Instituto Municipalista do Pará, Belém, 1997, pág. 12.

4 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11ª, ed. São Paulo:Dialética, 2005.

Notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade. Ou seja, trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno da Administração Pública (...) Não se exige a notoriedade no tocante ao público em geral, mas que o conjunto dos profissionais de um certo setor reconheça no contratado um sujeito dotado do requisito da especialização.5

Ainda, acerca do tema notória especialização nos reportamos ao entendimento do eminente conselheiro Dr. Antônio Roque Citadini6, do TCE do Estado de São Paulo, em que entende:

A conceituação de notória especialização trazida pelo Estatuto Licitatório indica de forma abrangente como pode a Administração se certificar que a empresa ou profissional possui nível técnico, organizacional, de conhecimentos, de desempenho ou ainda outros requisitos que os credencie a executar tal serviço.

O Colendo Tribunal de Contas da União, através do Acórdão o. 85/1997- Plenário, apresentou manifestação, nos termos:

Poderão ser contratados por inexigibilidade somente os serviços técnicos especializados de natureza singular.

A singularidade é característica do objeto, que o diferencia dos demais. É o serviço pretendido pela Administração que é singular e não aquele que o executa. A caracterização da singularidade deve visar ao atendimento do interesse público.

Ainda, a autorizada doutrina entende, para fins de reconhecimento de inexigibilidade licitatória, a presença de três requisitos a serem observados: a) o legal, referente ao enquadramento dos serviços no rol exauriente do art. 13 da Lei no. 8.666/93 (sérvios especializados), b) o subjetivo, consistente nas qualificações pessoais do profissional (notória especialização) e c) o objetivo, consubstanciado na singularidade do objeto do contrato, ou seja, do serviço a ser contratado. (cf. Oliveira 7)

5 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Ob, cit.

6 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. In, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, ed. Xxx Xxxxxxxxx, São Paulo p 177.

7 XXXXXXXX, XxxxxxxxXxxxxxx. In. Inexigibilidade de licitação: notória especialização e impossibilidade de

competição:Disponívelem:xxxx://xxx0.xxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxx.xxx?xxx000.Xxxxxxxx em 30/12/2008.

Entendemos, em sede de conclusão, sem a finalidade de sermos repetitivos, trazer o lume do magistério de ToshioMukai8, in verbis:

Há de se concluir, portanto, que não exigiu o legislador tratar-se de um serviço singular, no sentido de único, inédito e exclusivo. Mas exigiu que o serviço apresentasse uma natureza singular, ou seja, um serviço que possua essa qualidade, que não seja vulgar, ao contrário, se mostre especial, distinto ou até mesmo dotado de uma criatividade ímpar.

...

Como dito alhures, isso não significa, necessariamente, tratar-se de um serviço único, no sentido extremo, de cuja espécie não exista outro ou de exclusividade absoluta, mas tão-somente que ele esteja além do conjunto de serviços ordinários, usuais, que possam ser realizados por profissionais comuns.

DA APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO LEGAL A ADVOGADOS

Em se tratando de serviços advocatícios, importante lembrar da visão do Ministro Sepúlveda Pertence, ao apreciar o HC no. 86.198-9-PR envolvendo inexigibilidade de serviços jurídicos entendeu que: a presença do requisito de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, permite concluir pela inexigibilidade da licitação dos serviços advocatícios.

Reitere-se, que as atividades reclamadas pela Secretaria não é adstrita a patrocínio, mas acompanhamento de forma permanente em atos administrativos antes, durante e após a sua realização.

Ao defender a constitucionalidade dos dispositivos, a OAB sustenta que a previsão de inexigibilidade de procedimento licitatório aplica-se aos serviços advocatícios em virtude de se enquadrarem como serviço técnico especializado, cuja singularidade, tecnicidade e capacidade do profissional tornam inviável a realização de licitação.

Conforme a ADC, a inexigibilidade de licitação é o único meio para a contratação de advogados pela administração pública em razão da confiança

8 XXXXX, Xxxxxx. in, O sentido e o alcance da expressão “natureza singular” para fins de contratação por notória especialização. Licitação & Contratos no. 72, ed. Consulex junho/2004),

intrínseca à relação advogado e cliente. Além disso, a inexigibilidade pode se manifestar ainda quando existam vários especialistas aptos a prestarem o serviço pretendido pela administração, já que todos se distinguem por características marcadas pela subjetividade, por suas experiências de cunho particular. Por esse motivo, diz a entidade, utilizando-se da discricionariedade a ela conferida, avaliando conceitos variáveis em maior ou menor grau, a administração escolhe um dos especialistas em detrimento dos demais existentes.

Por considerar que a previsão atende ao interesse público, cujo cerne está no benefício da coletividade, a OAB pede o deferimento de medida cautelar e a declaração de constitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.666/1993. Em julgado recente, o Supremo Tribunal Federal analisou a possibilidade de contratação direta de serviços de consultoria jurídica e patrocínio judicial do município de Joinvile (um dos maiores de Santa Catarina) na retomada dos serviços concedidos de abastecimento de água e esgoto. O acórdão, cuja ementa segue abaixo, foi relatado pelo ministro Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx e enfrentou importantes questões que devem contribuir para diminuir as tensões e colocar

rumos nas ações e processos em curso a envolver o tema.

IMPUTAÇÃO DE CRIME DE INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA

DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Incontroversa a especialidade do escritório de advocacia, deve ser considerado singular o serviço de retomada de concessão de saneamento básico do Município de Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa causa”. (Inq 3074-SC, julgado pela Primeira Turma em 26/08/14).

Em outra ocasião, o mesmo STF tratou, com proficiência, de questão semelhante. No Inquérito 3.077/AL, relatado pelo ministro Xxxx Xxxxxxx, foi analisada denúncia ofertada contra a então Prefeita e contra o procurador municipal (que emitiu o parecer jurídico) pela prática do crime previsto no

artigo 89, caput, da Lei 8.666/93, bem como contra sócios da contratada, pela prática do crime previsto no artigo 89, parágrafo único, da mesma lei. No caso, o município, alegando a necessidade de otimização da receita municipal por meio de serviços de consultoria e capacitação, contratou empresa de auditoria mediante inexigibilidade de licitação.

Nesse último julgado, merece destaque o seguinte trecho da

ementa:

O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico.

A análise dos dois acórdãos permite a observação de questões centrais sedimentadas na jurisprudência do STF e que não raro são negligenciadas nas ações judiciais propostas pelo MP e nas tomadas de contas instauradas pelos tribunais de contas:

a) É possível a contratação precedida de inexigibilidade de licitação, com base no artigo 25, II, atendidos os requisitos da lei. As interpretações extremadas que pretendem simplesmente aniquilar a possibilidade fática de contratação direta não se coadunam com as disposições da Lei de Licitações;

b) Esta hipótese de contratação direta tem cabimento mesmo quando haja uma pluralidade de especialistas aptos a prestarem os serviços à Administração, porquanto não se trata de hipótese de exclusividade. Desta forma, não cabe o argumento de que a existência de potenciais outros profissionais ou empresas aptos a prestarem o serviço impede a inexigibilidade de licitação;

c) Uma vez presentes os requisitos da Lei 8.666/93, a decisão de contratar e a escolha do contratado — dentre os que cumprem os pressupostos, obviamente — inserem-se na esfera de discricionariedade própria da Administração Pública;

d) A eventual existência de corpo jurídico próprio não obsta a possibilidade de contratação direta, cumpridos os requisitos legais. Se a existência do corpo jurídico fosse impeditivo, o artigo 13, incisos II, III e V da Lei

8.666/93 seria inconstitucional, porquanto admite expressamente a contratação de pareceres, consultoria, assessoramento e patrocínio de causas judiciais e administrativas. Além disso, é de rigor avaliar concretamente a aptidão profissional do corpo jurídico disponível para a Administração e a questão da confiança, ligada a aspectos discricionários, deve ser considerada para fins de licitude da decisão.

Para além dessas questões, convém ressaltar que a caracterização objetiva do serviço a ser contratado é o primeiro requisito essencial para a validade da contratação direta. Esse aspecto passa pela adequada percepção do que se deve entender por serviço de natureza singular. O fato é que nem todo serviço é singular; tampouco todo serviço é comum. É ainda possível que serviços a priori comuns transmudem-se, a depender das circunstâncias fáticas e das necessidades da Administração, em serviços singulares.

A característica singular dos serviços de advocacia deve ser apta a exigir a contratação de advogado ou escritório com qualificações diferenciadas: atividades jurídicas rotineiras, próprias do dia a dia do funcionamento dos Municípios — desempenháveis de maneira idêntica e indiferenciada (tanto faz quem o executa) por qualquer profissional — não haverá de ser objeto de contratação direta por inexigibilidade (ver TCU: Acórdão 5.318/2010-2ª Câmara, TC-030.816/2007-2, Rel. Min-Subst. Xxxxx Xxxx xx Xxxxxxxx, 14.09.2011). Essa afirmação não implica juízo contrário à existência da advocacia pública municipal, estruturada em carreira, como impõe interpretação sistemática da Constituição. Ao contrário, essa interpretação é necessária para que se compatibilize a aplicação das normas constitucionais e legais com a diversidade imperante no cenário fático municipal: nosso país possui 5.570 municípios, de portes variadíssimos, sujeitos às mesmas leis gerais.

Por outro lado, não se vê impeditivo à contratação direta, mesmo que o município possua quadro próprio de procuradores, quando se estiver diante, entre outras, de situações: (a) que requeiram conhecimentos específicos e diferenciados (considerando-se a estrutura administrativa própria e as capacidades técnicas existentes); (b) que envolvam teses inovadoras e importantes, com a potencialidade de trazer benefícios financeiros e/ou

administrativos para o município; (c) que necessitem de conhecimentos altamente especializados (STF, Inquérito 3.077), inclusive para dirimir controvérsias internas ou para conferir maior segurança à decisão administrativa diante de divergências doutrinárias e jurisprudenciais; (d) que possam periclitar administrativa ou financeiramente a Administração Municipal, restando a situação devidamente comprovada; ou (e) que haja conflito de interesses relativamente aos próprios procuradores.

O voto do ministro Xxxx Xxxxxxx no Inquérito 3.077-AL fez referência a outra questão importante: o âmbito de comprovação da notoriedade do profissional ou empresa. Com efeito, uma interpretação muito restritiva do âmbito da notoriedade poderia inviabilizar a aplicação do dispositivo no âmbito municipal e também dar ensejo à caracterização de indesejável reserva de mercado para profissionais determinados:

[Há] profissionais que são conhecidos em todo o país, cujos estudos são tomados como referência aos demais que militam na área. Não haverá, aqui, dúvida alguma de que esses agregam notória especialização. Ocorre que, em sentido diametralmente oposto, existem profissionais que não são nem remotamente conhecidos; recém-formados, sem experiência alguma, sendo igualmente extreme de dúvida que os mesmos não detém notória especialização. Ocorre que, entre um grupo e outro, se afigura um terceiro, composto por profissionais não tão conhecidos quanto os primeiros, nem tão desconhecidos quanto os segundos. Trata-se, é certo, da maioria, daqueles que ocupam posição mediana: estão no mercado; possuem alguma experiência, já realizaram alguns estudos, de certa forma são até mesmo conhecidos, mas igualmente não podem ser reputados detentores de notória especialização. É que a expressão exige experiência e estudos que vão acima da média, tocante a profissionais realmente destacados. Nesse ponto reside a chamada zona de incerteza, em que já não é possível distinguir com exatidão quem detém e quem não detém notória especialização. Aí vige a competência discricionária atribuída ao agente administrativo, que avalia a experiência dos profissionais com margem de liberdade, pelo que é essencial a confiança depositada no contratado. Em outras palavras, a notoriedade deve ser aferida no âmbito de atuação da própria entidade contratante. Muitas vezes não haveria sentido em se exigir a contratação de escritórios ou advogados com renome nacional e internacional cujos honorários talvez sequer pudessem ser suportados pelos cofres municipais. Especificamente no tocante à denúncia apreciada, averbou o Ministro-Relator: “Não se apurou, outrossim, que houvesse, naquela região, empresa mais bem capacitada para a realização dos serviços, tampouco que tenha havido descompasso entre o valor do contrato (de R$ 139.068,00) e o valor real dos serviços prestados.

A existência de uma pluralidade de profissionais aptos à satisfação do objeto, como se disse, não descaracteriza a inexigibilidade, tampouco retira a carga de subjetividade relativa à execução do objeto: cada profissional ou empresa o executaria de uma forma, mediante a aplicação de seus conhecimentos, critérios, técnicas e táticas. Diante dessa pluralidade de opções para satisfazer o objeto desejado, a questão que naturalmente surge é a de como escolher a solução que melhor atenda ao interesse público, remanescendo, na espécie, típico exercício de competência discricionária. Cabe à autoridade competente e aos seus auxiliares avaliar, motivadamente, a contratação conveniente e oportuna para o município.

Assim é que diante de diversos advogados ou escritórios que sejam portadores de especialização e reconhecimento para a efetiva execução do objeto (serviço) pretendido pela Administração, a escolha que é subjetiva — mas devidamente motivada — deve recair sobre aquele que, em razão do cumprimento dos elementos objetivos (desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica) transmite à Administração a confiança de que o seu trabalho é o mais adequado (confira-se, no TCU, o Acórdão 2.616/2015-Plenário, TC 017.110/2015-7, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx, 21.10.2015).

Tendo como exemplo os precedentes do STF e do TCU e a voz da doutrina especializada, não se pode simplesmente presumir a existência de crime e/ou improbidade na contratação direta de serviços de advocacia e consultoria jurídica, como se tem visto na atuação dos órgãos de controle.

Mais importante do que se preocupar com disputas interpretativas e com a criação de requisitos não impostos pelo ordenamento é conhecer as circunstâncias de cada contratação, avaliar motivadamente a conduta dos agentes envolvidos em cada caso, os benefícios que a Administração objetivou e/ou colheu pela execução dos serviços e a compatibilidade dos valores ajustados com os praticados no mercado. No mais, deve-se afastar em definitivo a punição dos “delitos de exegese”, trate-se de advocacia pública ou privada.

DA CONFIANÇA

A fidúcia, em situações como esta, também se manifesta como relevante, tendo em vista a confiança que surge entre a autoridade e o profissional a ser contratado, vinculo este que surge não apenas pela reputação, como pela convivência, que tem como pressuposto a experiência existente e que permite ser aferida, antes, durante e depois com contrato firmado entre o representante do órgão público.

Registre-se, por derradeiro, ser impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição, posto que, a singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço)”, conforme voto do Ministro Xxxxxxxx Xxxx do STJ, REsp 1192332.

DA CONCLUSÃO

Dentro dos reais anseios, ou seja, da efetiva necessidade da administração local, os serviços e a forma como tem sido executados para outros municípios, e para o próprio interessado, é o que mais se enquadra ao atual reclame do Poder Público. Significa dizer que é exatamente a forma e o tipo de atuar do proposto é o que realmente entende a Gestão Municipal precisar.

As informações aqui trazidas foram extraídas de declarações de idoneidade técnica e demais informações apresentadas, permitindo-se declinar que o proposto pode executar a prestação do serviço que a Gestão Municipal visa contratar, dentro da exigência que a administração pública precisa e, ante a confiabilidade apresentada, para executar de forma satisfatória as atividades de apurar e reaver a contrapartida das empresas exploradoras de minério (das cotas CEFEM – Contribuição Financeira sobre a Exploração Mineral e Royalties) ao município de Santarém.

Por tudo o anteriormente exposto, com fundamento no inciso II, do art. 25 da Lei nº 8.666/93, sugerimos, salvo melhor entendimento, a contratação do

escritório de advocacia CALIENDO ADVOCACIA S/S, inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sobre o nº 36.823.178/0001-80, com endereço e domicilio no município de Porto Alegre, Rio Grande do Sul a Av. Xxxxxx Xxxxx, 000, xxxx 000, xxxxxx Xxx Xxxxx – XXX: 90.480-000, cujos documentos de expertise acompanham esta justificativa, mostrando experiência, desta feita, ideal para as pretensões do Município de Santarém que deseja reaver valores do CEFEM – Contribuição Financeira sobre a Exploração Mineral e Royalties, sinalizando pela inexigibilidade por notória especialização profissional, e, se reconhecida, seja submetida autoridade superior, para a devida homologação.

Santarém (PA), 24 de fevereiro de 2023.

XXXXXXX XXXXX DO

Assinado de forma digital por XXXXXXX XXXXX DO

AMARAL:660033692 AMARAL:66003369272

72 Dados: 2023.02.28

10:27:36 -03'00'

Xxxxxxx Xxxxx do Amaral Presidente CPL/SEFIN
Elcy Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Membro CPL/SEFIN	Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Membro CPL/SEFIN