Contract
A PROTEÇÃO DOS INVESTIMENTOS ESPECÍFICOS NA RESILIÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO E O RISCO MORAL: UMA ANÁLISE DO ARTIGO 473, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL1
Xxxxx Xxxxxxxx†
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os casos em que se admite a resilição unilateral do contrato, o Código Civil submete a sua eficácia ao transcurso de "prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos", considerada a hipóte- se de que uma das partes (por dedução lógica,
aquela a quem não é dado o exercício do direito potestativo de resilir) "houver feito investimentos consideráveis" para a exe- cução do contrato.
A doutrina2 identifica, no caso, uma "situação especial, que não se confunde com a indenização devida pela falta de notificação prevista no caput" do mesmo artigo. Seriam duas as hipóteses3: (a) resilição regular, com a concessão do mencio- nado prazo ou (b) resilição abrupta, sem a concessão do prazo.
Neste segundo caso, "a eficácia somente operará depois do término do prazo compatível ... Mas a contraparte poderá optar pela indenização ... que auferiria se o contrato continuas- se por um prazo razoável, não fora a indevida interrupção da
1 O artigo é resultante de pesquisa realizada nos meses de janeiro e fevereiro de 2013 na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, como parte de estágio de Pós- Doutoramento em Direito naquela Instituição de Ensino Superior, realizado pelo autor sob a supervisão Prof. Dr. Xxxxxxxx Xxxxxx, Professor Catedrático e Presidente do Instituto de Direito Brasileiro da FDUL, a quem agradece.
† Mestre e Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito da UFRGS
2 XXXXXX XX., Xxx Xxxxxx. Comentários ao Novo Código Civil – Volume VI – Tomo II: da extinção do contrato; coordenador Xxxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 247.
3 Id., p. 248.
Ano 3 (2014), nº 1, 573-578 / xxxx://xxx.xxx-xxxx.xxx/ ISSN: 2182-7567
sua execução. Indeniza-se o interesse positivo"4.
Trata-se do princípio de "garantia de recuperação do in- vestimento"5.
Há, até, quem afirme que "o legislador optou por atribuir uma tutela específica, convertendo o contrato, que poderia ser extinto por vontade de uma das partes, em um contrato comum, com a duração pelo prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos"6. Também existe menção à "função social dos contratos", no caso7, e lembrança ao princípio da boa-fé ("é imprescindível que se apure o animus do contratante ao realizar os investimentos, pois necessariamente haverá de ter agido de boa-fé, que é princípio inerente a todas as etapas dos contra- tos...")8, aqui subjetiva como se vê.
Em síntese, a doutrina concorda quanto a que o contido no parágrafo único do art. 473 do Código Civil "atende à fina- lidade social que o ... estatuto procurou imprimir ao cumpri- mento das obrigações ..." e que "... [O] caso concreto ... deverá dar a melhor solução ao juiz, que sempre levará em conta o princípio da boa-fé objetiva"9.
Na jurisprudência pátria há referências ao tema, ainda que em algumas decisões isso ocorra em caráter ilustrativo, dado que os fatos examinados deram-se ainda na vigência do Código Civil de 191610. Alguns excertos de decisões confir- mam esta constatação:
"... a faculdade de distrato exercida de forma disfun-
4 Id. ib., p. 249.
5 Id. ib., p. 250.
6 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais, 9ª ed. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 206.
7 TARTUCE, Xxxxxx. Direito Civil, v. 3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 235.
8 XXXXX, Xxxxx. Curso de Direito Civil, v. 3: Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 148.
9 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 497/498.
10 Recurso Especial 1112796-PR, relator o Ministro Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx; Recurso Especial 575080-CE, relator o Ministro Xxx Xxxxxxxxxx.
cional, anormal, imoderada ou distanciada da boa-fé e dos bons costumes comerciais, pode acarretar danos a outrem que devem ser reparados em sua plenitude. Nessa ordem de idéias, o novo Código Civil foi extremamente sábio, restrin- gindo a faculdade de resilição contratual no seu art. 473, ca- put e § único:
...
Com efeito, deve-se considerar que, muito embora a celebração de um contrato seja, em regra, livre, o distrato é um ônus, que pode, por vezes, configurar abuso de direito."
(REsp 1112796-PR)
"Embora a nova legislação não se aplique à espécie, o princípio da boa-fé objetiva exigia um prazo maior para que o autor redirecionasse sua atividade comercial e evitasse prejuízos.”
(REsp 575080-CE)
Em alguns casos apreciados pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, todavia, já ocorreu a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 473 do Código Civil, valendo-se daquela base doutrinária antes citada:
"Não é juridicamente possível indenizar expectativa de direito, tendo em vista que os prejuízos de ordem material devem ser devidamente comprovados, o que ocorreu no caso em tela. Evidenciado o aporte de investimentos pela autora, e demonstrado que a resolução do pacto decorreu de política administrativa da demandada, aplicável ao caso em tela o art. 473, parágrafo único, do Código Civil."
(Apelação 70043774199, relator o Desembargador XXXXX XXXX XXXXX XX XXXXX)
" A mera resilição imotivada do contrato não enseja, por si só, o direito à manutenção do pacto ou indenização por interrupção abrupta do negócio. O parágrafo único do art. 473 do Código Civil elenca diversos pressupostos para o aco- lhimento da pretensão indenizatória deduzida, pressupostos esses não preenchidos no caso em tela."
(Apelação 70038046731, relator o Desembargador XXXXX XXXXXX XXXXXXXX)
A situação fática aqui examinada, contudo, a par das con- siderações já assentadas pela doutrina nacional, comporta aná- lise sob outro viés, com fundamento na literatura de Direito e
Economia ("Law & Economics"), capaz de oferecer um contri- buto importante, relacionado com a dimensão sociológica do Direito. Sem descartar a perspectiva fundada na boa-fé objeti- va, é possível cogitar-se de que a aplicação do dispositivo con- tido no Código Civil possa ensejar situação de "risco moral" ("moral hazard"), já bastante debatida em relação a outros ce- nários11.
Há "risco moral" sempre que o comportamento de um su- jeito de direito que está "garantido" ou "protegido", por norma legal ou contratual, muda, altera-se, em relação ao comporta- mento que o mesmo sujeito teria, se não gozasse desta tutela, de modo tal que a situação objetiva "garantida", "protegida" ou "tutelada juridicamente" acaba de agravando em razão desta alteração de comportamento. Em outras palavras: o fim da norma (considerada precipuamente a sua dimensão axiológica) acaba sendo contrastado com resultados não "desejados" (quando de verifica a mudança no comportamento dos sujeitos de direito envolvidos").
O exemplo lembrado por Xxxxxx XXXXXX e Thomas ULEN12, do indivíduo que tem incentivos a por fogo em sua casa uma vez que se tenha como viável fazer um contrato de seguro onde a indenização é superior ao valor do imóvel, é representativo desta situação.
Como bem refere Fernando ARAÚJO13
"É comum sublinhar-se que a expressão 'risco moral' ("moral hazard") não tem, ao contrário das aparências, qualquer conotação moral, e designa apenas o facto de as so- luções de distribuição de risco entre as partes num contrato poderem afectar os incentivos de uma ou ambas – circuns- tância determinante quando o cumprimento do contrato de- penda deste factor 'endógeno' que é a conduta das partes..."
...
11 A propósito do risco moral nos sistemas de saúde, veja-se Xxxxxxxx XXXXXX, "Introdução à Economia", 3ª ed., Coimbra: Almedina, 2012.
12 "Law & Economics", 6ª ed., Boston: Pearson, p. 48.
13 "Teoria Económica do Contrato", Coimbra: Almedina, 2007, pp. 287/288.
Dito por outras palavras, o 'risco moral' , a 'indefiní- vel propensão para a produção de perdas por parte do indi- víduo seguro', gera uma tensão dilemática para um agente racional: por um lado, a cobertura excessiva do risco faz com que ele intensifique a actividade arriscada ou externali- zadora como se ela tivesse um preço que tende para o zero; em contrapartida, a sua conduta torna inevitável que a cober- tura do risco tenha um preço ascendente, que se afasta do ze- ro."
A norma derivada do parágrafo único do art. 473 do Có- digo Civil, ao disciplinar acerca da proteção dos "investimentos específicos" (i.é, os investimentos que a contraparte – atingida pelo exercício do direito de resilir outorgado a parte contrária – realizou para a execução do contrato), ainda que encontre sus- tentação sólida (como evidenciado pela doutrina colacionada no início deste artigo), também dá azo a "risco moral". Estabe- lecido o direito de resilir, para uma das partes, a contraparte tem incentivos a sobreinvestir na execução do contrato, prote- gida que está quanto a estes investimentos, como modo de frus- trar (ou mitigar) a potestas da primeira.
Esta possibilidade (a do sobreinvestimento como meca- nismo para forçar a execução do contrato) não é desconhecida da doutrina. COOTER & ULEN14 identificam o "paradoxo da compensação": considerando que aquele que assume obriga- ções (o devedor), para cumpri-las, deve investir, que o seu in- centivo para investir é tanto maior quanto maior for a respon- sabilidade pelo descumprimento contratual, e que o destinatário das promessas feitas (o credor) igualmente tem um maior in- centivo para confiar no devedor na mesma medida (quanto maior for a responsabilidade pelo descumprimento), quanto mais ampla a responsabilidade civil pelo descumprimento do contrato, maiores serão os investimentos (no cumprimento e na confiança). No caso da resilição unilateral, isso indica a possi- bilidade de investimentos ineficientes (além daqueles estrita-
14 Op. cit., pp. 331/332.
mente necessários) no cumprimento, por parte de quem não detém o direito de resilir, quando o ressarcimento destes inves- timentos for "garantido", como faz a norma aqui analisada.
Os mesmos autores sugerem, como solução contratual15 possível ao "paradoxo da compensação", a consideração dos custos marginais (e não do custo total), na definição dos incen- tivos eficientes para o cumprimento dos contratos, fixando o valor da indenização no prejuízo hipotético causado pelo des- cumprimento da promessa, e não no prejuízo real. Este prejuízo "hipotético", no caso dos "investimentos específicos", sugere uma percepção limitadora da responsabilidade de que exerce a resilição, atenta aos custos estritamente necessários ao cum- primento do contrato, e não necessariamente a todos aqueles que tiverem sido realizados pela contraparte.
Assim, se é verdadeiro que, como foi assinalado, "inde- niza-se o interesse positivo" ("interesse no cumprimento"), não é menos correto dizer que, tendo em conta a aplicação do prin- cípio da boa-fé objetiva, e atentando-se a possibilidade de "ris- co moral", o montante dos investimentos a serem ressarcidos deve ser adequadamente quantificado, podendo não correspon- der ao total despendido.
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15 "Law & Economics", 6ª ed., Boston: Pearson, p. 335.