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A RESPONSABILIDADE ESTATAL NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO FIRMADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL: O ESTADO EMPREENDEDOR PAUTADO NA INOVAÇÃO E NOS RISCOS

Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx0 Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx0 Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx0

Resumo: As soluções de mercado têm sido objeto de utilização da Administração Pública para que se dê cumprimento aos seus princípios previstos na Constituição Brasileira. Na busca pela eficiência enquanto princípio em sua atuação, por vezes o Estado se torna empreendedor, como pode ser visto no exemplo da ter- ceirização de mão de obra e serviços. O artigo objetiva, através do método hipotético-dedutivo, demonstrar que, a partir da prá- xis do exemplo da terceirização, a Administração Pública quando empreende, assume também os riscos desse empreende- dorismo, eis que o próprio empreendedorismo é baseado na ino- vação e na assunção de riscos. Para trabalhar a hipótese, na

1 Doutor em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Ca- tólica do Paraná (PUCPR). Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Di- reito Econômico e Desenvolvimento da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Advogado.

2 Mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR) e Especialista em Direito e Processo do Trabalho e Di- reito Previdenciário pela Escola da Associação dos Magistrados do Trabalho da 9ª Região (EMATRA IX). Advogado.

3 Mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR), advogado, Especialista em Compliance e Governança Jurídica pelo Centro Universitário FAE.

Ano 8 (2022), nº 1, 633-661

primeira seção são tratadas as linhas gerais sobre a terceirização realizada pela Administração Pública, tratando dos principais xxxxxx xxxxxx e jurisprudenciais atinentes ao tema. Na segunda seção, é abordada a possibilidade de responsabilização da Ad- ministração Pública em decorrência de inadimplemento contra- tual por parte do prestador de serviços em relação aos seus fun- cionários. Posteriormente, na terceira seção, é tratado o conceito de empreendedorismo e de Estado empreendedor. Por fim, é tra- tada na quarta seção a relação entre empreendedorismo e a ter- ceirização. Concluiu-se que estando o Estado beneficiado por práticas empreendedoras, também compete nos riscos dessa ati- vidade inovadora, devendo ser o empreendedorismo um dos pi- lares de julgamento nos casos em que o Estado empreende. No caso da distribuição do ônus probatório nos casos de terceiriza- ção, juntamente com os aspectos legais e da aptidão probatória, também deve se inserir o empreendedorismo como fonte de jul- gamento.

Palavras-Chave: Terceirização. Empreendedorismo. Responsa- bilidade. Administração Pública.

THE STATE RESPONSIBILITY IN OUTSOURCING CON- TRACTS SIGNED BY THE PUBLIC ADMINISTRATION IN BRAZIL: THE ENTREPRENEURIAL STATE BASED ON INNOVATION AND RISKS

Abstract: Market solutions have been used by the Public Admin- istration to comply with its principles set out in the Brazilian Constitution. In the search for efficiency as a principle in its per- formance, the State sometimes becomes an entrepreneur, as can be seen in the example of the outsourcing of labor and services. The article aims, through the hypothetical-deductive method, to demonstrate that, based on the praxis of the example of outsourc- ing, the Public Administration, when it undertakes, also assumes

the risks of this entrepreneurship, since entrepreneurship itself is based on innovation and risk-taking. In order to work on the hy- pothesis, the first section deals with the general lines of out- sourcing carried out by the Public Administration, dealing with the main legal and jurisprudential frameworks related to the sub- ject. In the second section, the possibility of holding the Public Administration liable as a result of breach of contract by the ser- vice provider in relation to its employees is addressed. Subse- quently, in the third section, the concept of entrepreneurship and the entrepreneurial State is treated. Finally, the fourth section deals with the relationship between entrepreneurship and out- sourcing. It was concluded that since the State benefits from en- trepreneurial practices, it also competes in the risks of this inno- vative activity, and entrepreneurship should be one of the pillars of judgment in cases where the State undertakes. In the case of distribution of the burden of evidence in cases of outsourcing, together with the legal aspects and probative aptitude, entrepre- neurship must also be included as a source of judgment.

Keywords: Outsourcing. Entrepreneurship. Responsibility. Pub- lic Administration.

A

1. INTRODUÇÃO

análise proposta pretende abordar, dentro da área jurídica, parte teórica à pratica, de forma a aproxi- mar a hipótese formulada com a prática, de modo retratar não só o problema de pesquisa, mas a so- lução e sua aplicação num mundo real, de forma

não utópica.

A partir da análise da utilização do instituto da terceiri- zação em contratos realizados com a Administração Pública, bem como da respectiva responsabilidade do tomador de servi- ços pelo eventual inadimplemento de verbas trabalhistas por

parte do prestador de serviços, indaga-se a pergunta de pesquisa: O Estado, enquanto empreendedor, concorre com os riscos da atividade do prestador de serviços?

Partindo do método hipotético-dedutivo, apresenta-se a hipótese de que a Administração Pública, ao se utilizar de solu- ções de mercado para cumprimento das demandas a sociedade, empreende, estando esse lado empreendedor acompanhado da assunção de riscos pela sua iniciativa empreendedora.

A partir da proposta, o desenvolvimento do artigo é divi- dido em quatro seções, a primeira seção tratará sobre as linhas gerais sobre a terceirização pela Administração Pública, tratando dos principais xxxxxx xxxxxx e jurisprudenciais atinentes ao tema.

Na segunda seção trata-se do estabelecimento da respon- sabilidade da Administração Pública decorrente de eventual ina- dimplemento contratual por parte do prestador de serviço face aos seus trabalhadores.

Posteriormente, na terceira seção do artigo serão tratados o empreendedorismo e o Estado empreendedor, demonstrando qual é a definição de empreendedorismo, quais são seus funda- mentos e qual o impacto do empreendedorismo ao Estado.

Por fim, na última seção, é tratado o nexo entre empre- endedorismo e o instituto da terceirização, alinhando a hipótese formulada face a dedução realizada a partir da terceirização e seus contornos de responsabilidade pela Administração Pública, indicando, como marco central, o empreendedorismo estatal.

Como forma de desenvolvimento da estrutura apresen- tada, é utilizada a pesquisa em documentação indireta, abor- dando a legislação e a jurisprudência sobre terceirização, bem como conceitos e fundamentos doutrinários e bibliográficos acerca da terceirização e do empreendedorismo, buscando fun- damentar a pesquisa realizada, de modo a conceder elementos para confirmação ou não confirmação da hipótese levantada.

2. TERCEIRIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

As relações trabalhistas, ordinariamente, decorrem de uma relação entre empregador e empregado, regido o vínculo empregatício pelos elementos caracterizadores da relação em- pregatícia, sendo trabalho realizado por pessoa física, com pes- soalidade, não eventual, de forma onerosa e subordinada, assim como extraído dos artigos 2º4 e 3º5, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

O fenômeno da terceirização de mão de obra carecia, até a edição das leis 13.429/2017 e 13.467/2017 (Reforma Traba- lhista), de base legal, de modo que a interpretação do instituto era realizada pela Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Tra- balho.6 Com a edição das referidas legislações, o panorama legal foi alterado de forma substancial, inclusive, tendo a lei 13.467/2017 dado nova redação ao artigo 4º-A, da lei 6.019/1974, que apresenta o conceito legal de terceirização, as- sim:

Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.7

4 Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os ris- cos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (...). In: BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 1º maio 1943. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/Xxxxxxx-Xxx/Xxx0000.xxx>. Acesso em: 08 jun. 2021.

5 Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (...). In: BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Tra- balho. Diário Oficial da União, Brasília, 1º maio 1943. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/Xxxxxxx-Xxx/Xxx0000.xxx>. Acesso em: 08 jun. 2021.

6 DELGADO. Xxxxxxxx Xxxxxxx; XXXXXXX. Xxxxxxxx Xxxxx. A reforma traba- lhista no Brasil. São Paulo: LTr, 2017. p. 197.

7 BRASIL. Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário

Pelo artigo retro, extrai-se que a terceirização é composta por um contrato regido pelo Código Civil, em que o contratante transfere a execução de quaisquer atividades que desejar para pessoa jurídica contratada, possuidora de capacidade econômica compatível com a execução destes serviços. No tocante a possi- bilidade de execução da atividade principal da empresa contra- tante por terceiro, a viabilidade é reforçada pelo artigo 5º-A, da lei 6.019/1974.8

Com isso, a priori, não mais se discute a terceirização de atividade-meio e atividade-fim,9 mas sim, pela terceirização como um todo, sem distinção entre atividades secundárias e principais, de apoio ou do próprio objeto final da empresa. In- clusive, o Supremo Tribunal Federal já decidiu em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 pela viabilidade da terceirização de qualquer atividade, consoante de- monstra excerto do ementário da decisão publicada:

(...) Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idonei- dade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas

nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Diário Oficial da União, Brasília, 3 de janeiro de 1974. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx- vil_03/leis/l6019.htm>. Acesso em 08 jun. 2021.

8 “Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de pres- tação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal”. In: BRASIL. Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Traba- lho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Diário Oficial da União, Brasília, 3 de janeiro de 1974. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx- xxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/x0000.xxx>. Acesso em 08 jun. 2021.

9 “A Doutrina costuma dizer que atividade-meio é a que não está diretamente relacio-

nada à atividade principal do tomador de serviços, é periférica, não essencial, secun- dária, de apoio, não relacionada ao objetivo empresarial, e da qual a empresa pode prescindir”. (...).

“Já a atividade-fim é a atividade relacionada ao objetivo empresarial, ao produto ou atividade final da empresa, da qual não pode prescindir”. In: XXXXXXX, Xxxxx. Abrangência da súmula 331 do tribunal superior do trabalho. Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 7/2011, p. 29-73. p. 60.

trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.10

Assim, a partir da terceirização, a relação trabalhista que originalmente seria firmada a partir do contrato de trabalho, passa a ser uma relação comercial ou civil entre o prestador de serviços (contratado) e o tomador de serviços (contratante).11

O modelo da terceirização, usualmente utilizado na ini- ciativa privada, também se mostra importante dentro dos inte- resses da Administração Pública brasileira, tendo em vista que, por vezes, o Poder Público se usa da terceirização fundamental- mente para que o ente estatal possa se dedicar com maior afinco às atividades que lhe são peculiares, bem como para suprir a falta de quadro pessoal que, em tese, deveria ser cumprido pelos con- cursos públicos na contratação de mão de obra.12

Por natureza, a contratação de mão de obra pelo poder público ocorre através da realização de concurso público prévio, assim como previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal.13 Com a terceirização, a própria dinâmica estabelecida no referido

10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324. D.J.E. 6 set. 2019. Relator: Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx. Disponí- vel em: <xxxx://xxxxxx.xxx.xxx.xx/>. Acesso em 08 jun. 2021.

11 XXXXXXXXX, Xxxxx; XXXXXXXXXX, Xxxxx. Por uma definição de terceirização.

Caderno CRH, Salvador, v. 25, n. 65, p. 331-346, Maio/Ago. 2012. p. 340.

12 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx. A terceirização na administração pública: vantagens, desvantagens e ameaças ao regime jurídico das relações do trabalho. Re- vista de Direito Administrativo e Gestão Pública, Curitiba, v. 2, n. 2, p. 61 – 80, jul./dez. 2016. p. 69.

13 Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao se- guinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em con- curso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a comple- xidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (...) In. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em:<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx>. Acesso em: 02 fev. 2021.

artigo é alterada, uma vez que se insere uma pessoa jurídica ex- terna à Administração Pública que irá executar um serviço ou ainda disponibilizar trabalhadores para execução de serviços da administração.

A propósito, a distinção entre a contratação de serviços e a contratação de mão de obra se faz pertinente para compreensão da logística da terceirização. O Poder Público usualmente con- trata a execução de serviços por empresa terceira, ou seja, con- trata uma empresa privada para executar os serviços de segu- rança, asseio e afins, pelo outro lado, a contratação de mão de obra de forma terceirizada indica a contratação de uma empresa privada para que forneça trabalhadores para executarem as ati- vidades do tomador de serviços, neste caso, atividades do Poder Público usualmente realizadas pelos servidores públicos.14

Os postos de trabalho tanto do Poder Público quanto da iniciativa privada, em que pese regidos por diplomas distintos, sejam os “estatutários” quanto os “celetistas”, não deixam de ser postos de trabalho, ou seja, influenciados pelo próprio mercado de trabalho e pela crescente necessidade de especialização da mão de obra. Inclusive, discute-se a quem, na prática, pertencem os postos de trabalho:

No século 19, a resposta era simples: pertence ao dono do ne- gócio, ou seja, ao capital. Em meados do século 20, dizia-se que o posto é propriedade do empresário e do sindicato que, pela via dos contratos coletivos, estipulavam condições para o seu uso. Hoje, o posto de trabalho não pertence nem ao empre- sário, nem ao sindicato, mas sim ao consumidor. Se o produto não agradar, o consumidor não compra e os empregos defi- nham junto com a empresa.15

Sendo a terceirização uma possível solução para

14 XXXXXXX, Xxxxxxxx X. R; XXXXX, Xxxxxxx X. Possíveis inconstitucionalidades na regulamentação da terceirização de serviços na administração pública federal: limites e perspectivas do decreto nº 9507/2018. Revista de Direito Brasileira, Florianópolis, v. 25, n. 10, p. 17 – 34. Jan./abr. 2020. p. 22.

15 XXXXXXX, Xxxx. Terceirização: uma realidade desamparada pela lei. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, vol. 74, n. 4, p. 117 – 135, out/dez. 2008. p. 120.

determinados problemas quanto a prestação de serviços, o Poder Público explora este instituto e começa a regulá-lo para suas fi- nalidades, como pode ser visto na Decreto nº 9.507/2018, que “dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de ser- viços da Administração Pública federal direta, autárquica e fun- dacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União”.16

Neste Decreto, trata-se, em síntese apertada, da “execu- ção indireta de serviços”, dispondo o referido diploma sobre al- guns limites e vedações a esta modalidade de terceirização de serviços em âmbito federal, assim, demonstrando-se que Admi- nistração Pública procura soluções do mercado privado para suas deficiências.

Findadas as explicações preambulares, ressalta-se que não há o objetivo de se tecer conclusões e comentários acerca da constitucionalidade e viabilidade da terceirização em âmbito pú- blico, tampouco em se realizar juízo de valor quanto a precari- zação ou não da mão de obra terceirizada, mas objetiva-se abor- dar o “estado da arte” quanto a responsabilização da Adminis- tração Pública em caso de descumprimento pelo prestador de serviços e de mão de obra terceirizados de verbas trabalhistas.

3. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DE PRESTA- DORES DE SERVIÇOS E DE MÃO DE OBRA TERCEIRI- ZADA

O contrato de prestação de serviços e de contratação de mão de obra terceirizada parte de um contrato civil, ou seja,

16 BRASIL. Decreto n. 9.507, de 21 de setembro de 2018. Dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Diário Oficial da União, Brasília, 21 de janeiro de 2018. Dis- ponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_xxx0000-0000/0000/xx- creto/d9507.htm>. Acesso em: 08 jun. 2021.

regido pelas normas de direito civil e executável no juízo cível em caso de descumprimento pelo tomador de serviços ou pelo prestador de serviços. Neste contrato usualmente estão dispostas as condições da prestação do serviço e o preço estabelecido neste negócio.

O prestador de serviços pretende receber o preço estipu- lado contratualmente, ao passo que o tomador de serviços espera receber a execução de serviços ou o número de trabalhadores assim como contratado. Ocorre que adversidades alheias a essa relação podem surgir em razão de atitudes por parte dos contra- tantes que venham a atingir a relação contratual narrada, dentre elas, o descumprimento do contrato de trabalho entre prestador de serviços e trabalhadores, bem como o descumprimento de di- reitos trabalhistas.

Com o descumprimento contratual, surge o questiona- mento: Se o empregador não quitar as verbas trabalhistas devi- das ao seu trabalhador, pode o tomador de serviços, enquanto Administração Pública, ser responsabilizado pelo seu respectivo pagamento? Caso a resposta seja afirmativa, qual o limite de sua responsabilidade?

Esses questionamentos foram abordados judicialmente, seguindo abaixo os principais marcos da discussão quanto a res- ponsabilização da Administração Pública enquanto tomadora de serviços.

Como dito anteriormente, não havia um conceito de ter- ceirização delimitado dentro do corpo legislativo brasileiro. Na carência dessas legislações, pautava-se o trabalho terceirizado na lei 6.019/1974, que versava sobre o trabalho temporário e, posteriormente, no enunciado nº 256,17 do Tribunal Superior do

17 Súmula nº 256 do TST– CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LE- GALIDADE. Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, pre- vistos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.83, é ilegal a contratação de tra- balhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. In: BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 256. D.J. 30 set. 1986. <

Trabalho, de 1986.

Dada a inovação do tema, aliada a complexidade do ins- tituto da terceirização, o Enunciado 256 foi revisto em 1993 e, posteriormente, no ano 2000, foi aprovada a Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, que tinha, à época, a seguinte redação:

Súmula nº 331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVI- ÇOS – LEGALIDADE – REVISÃO DO ENUNCIADO N.256.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ile- gal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos ser- viços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74).

II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Ad- ministração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contra- tação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.0.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do to- mador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação pro- cessual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93).18

Essa inclusão legislativa dos incisos II e IV se deu em resposta ao aprofundamento da terceirização no Poder Público, assim, sendo determinada a responsabilidade da Administração Pública nos casos de inadimplemento por parte da empresa

xxxxx://xxx0.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxx_xxx_xxxxxx/Xxxx- las_Ind_251_300.html#SUM-256> Acesso em: 08 jun. 2021.

18 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 331. D.J. 18 set. 2000.

<xxxxx://xxx0.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxx_xxx_xxxxxx/Xxxx- las_Ind_301_350.html#SUM-331> Acesso em: 08 jun. 2021.

prestadora de serviços.19

Como base aos referidos incisos, baseava-se a súmula 331 na lei 8.666/93, que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”.

Com a aplicação da referida lei sobre normas para licita- ção e contratos da Administração Pública, foi invocado o seu artigo 71, §1º para que se verificasse a existência dessa respon- sabilidade pelos contratos de terceirização. Diz o referido artigo: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhis-

tas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execu- ção do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encar- gos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Adminis- tração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem po- derá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da exe- cução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.20

A partir da redação do artigo citado, restava a dúvida quanto aos limites da responsabilização da Administração Pú- blica em caso de inadimplemento do contratado, se ela inexistia ou se, assim como imposto na súmula 331, do TST, implicariam na sua responsabilização subsidiária.

Em 2010, o tema foi enfrentado em Ação Declaratória de

19 XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx; XXXXXX, Xxxxxxx. A história da súmula 331 do tri- bunal superior do trabalho: a alteração na forma de compreender a terceirização. Dis- ponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxx/x-xxxxxxxx-xx-xxxxxx- 331/a-historia-da-sumula-331.pdf>. Acesso em: 08 jun. 2021. p. 131.

20 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 22 de junho de 1993 Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/x0000xxxx.xxx>. Acesso em 08 jun. 2021.

Constitucionalidade nº 1621, pelo STF, que compreendeu que, a luz do §1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93, a responsabilidade sub- sidiária da Administração Pública enquanto tomadora de servi- ços não é automática, julgando constitucional a norma inscrita na Lei 8.666/93.

Logo após, em 2011, o TST deu nova redação à súmula 331, inserindo alterações ao anterior inciso IV, agora, sendo o inciso V, assim disposto:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do to- mador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e in- direta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumpri- mento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especi- almente na fiscalização do cumprimento das obrigações con- tratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimple- mento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa re- gularmente contratada.22

Como visto, a Administração Pública direta e indireta só responde subsidiariamente caso evidenciada a sua conduta cul- posa no cumprimento das obrigações da lei nº 8.666/93,

21 Responsabilidade Contratual. Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do con- trato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71,

§ 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16. D.J.E. 9 set. 2011. Relator: Ministro Xxxxx Xxxxxx. Disponível em: <xxxx://xxxxxx.xxx.xxx.xx/>. Acesso em 08 jun. 2021.

22 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 331. D.J. 27 maio. 2011.

<xxxxx://xxx0.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxx_xxx_xxxxxx/Xxxx- las_Ind_301_350.html#SUM-331> Acesso em: 08 jun. 2021.

especialmente na fiscalização quanto ao cumprimento das obri- gações da prestadora de serviços. No contexto, surge aqui a culpa in vigilando que, em síntese do conceito, decorre da au- sência de cautela quanto à fiscalização do prestador de serviços em seus deveres contratuais na execução da tarefa à qual foi con- tratado.23

No mesmo sentido da ADC nº 16, restou estabelecida a tese firmada em Tema 246, do STF, em que se discutia, tendo como leading case o Recurso Extraordinário 760931, a consti- tucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que, em teoria, vedava a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de em- presa prestadora de serviço. A tese firmada foi a seguinte:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em ca- ráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.24

Em finalização da análise da responsabilidade da Admi- nistração Pública em caso de inadimplemento contratual pelo prestador de serviços, surge-se o questionamento quanto a quem decorre o ônus probatório de culpa in vigilando, se é do recla- mante em ação trabalhista que deve comprovar que a Adminis- tração Pública faltou com seu dever de fiscalização, ou se é da Administração Pública o ônus probatório de comprovar que fis- calizou a execução do contrato de prestação de serviços.

As decisões provenientes do Tribunal Superior do Tra- balho, inclusive, da Subseção de Dissídios Individuais – X00,

00 XXXXXXX, Xxxxxx Arantes. A súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho e o art. 71, §1º, da lei 8.666/93. Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 7, p. 29-73. 2011. p. 43.

24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema n. 246. D.J.E. 21 set. 2017. Relator: Ministra Xxxx Xxxxx. Disponívelem:<xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxXxxxxxxx- sao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4434203&numeroPro- cesso=760931&classeProcesso=RE&numeroTema=246#>. Acesso em 08 jun. 2021. 25 (...) Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos

atribuíam ao Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de de- monstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de presta- ção de serviços.

Sobre o tema, há repercussão geral em Recurso Extraor- dinário 1298647 no tema 1118, do STF, em que se aguarda o julgamento para definir de quem é o ônus de comprovar a culpa in vigilando ou sua ausência de culpa, se é do demandante ou se é do Poder Público.

A partir das definições decorrentes da terceirização por parte da Administração Pública e seus contornos legais e judici- ais, parte-se para as noções de empreendedorismo da Adminis- tração Pública, pautando a experiência da terceirização dentro do empreendedorismo enquanto princípio implícito da Consti- tuição Federal Brasileira, e, dentro do conceito de empreende- dorismo, qual o reflexo prático dentro das responsabilidades da Administração Pública enquanto tomadora de serviços.

4. O EMPREENDEDORISMO E O ESTADO EMPREENDE- DOR.

A acumulação de capital e a noção de lucratividade usu- almente permeiam a definição popular de um empreendedor de sucessos. Nesta noção, o enriquecimento financeiro e o poder de

dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao traba- lhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. Mas- carenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). In: BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0000925-07.2016.5.05.0281. D.E.J.T.: 22 mai. 2020. Relator: Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx.xxx.xx>. Acesso em: 09 jun. 2021.

barganha não necessariamente alinham-se com as definições de empreendedorismo, seja na visão econômica de Xxxxxxxxxx ou ainda no empreendedorismo enquanto princípio constitucional.

O conceito de empreendedorismo, atualmente, é hetero- gêneo, sendo interpretado e tomando forma de acordo com seus diversos contextos, seja dentro do domínio social, político e ins- titucional, encontrando como terreno mais fértil a economia.26

Numa história recente na conceituação do empreendedo- rismo, o economista Xxxxxxxxxx trouxe importantes contribui- ções na primeira metade do século XX, seja na sua visão acerca do homo economicus, ou ainda na sua visão acerca da inovação, ligada fortemente ao empreendedorismo27. Para Xxxxxxxxxx, a progressiva simplificação das atividades econômicas dos ramos empresariais proporciona o surgimento de novos empresários, em que, no ramo industrial, vê-se o aparecimento de uma singu- lar inovação, até que essa inovação acaba se tornando habitual.28 A inovação, portanto, é o que faz o empresário se tornar

um empreendedor, tendo como uma de suas atividades centrais a de introduzir novos bens, métodos de produção, novos merca- dos e novas fontes de fornecimento de matéria-prima.29

Nesse mesmo sentido, não necessariamente a criação de um novo negócio por um investidor o faz um empreendedor, as- sim como uma grande empresa já consolidada não necessaria- mente se faz empreendedora na sua atuação.

A grande razão para esse choque é em razão da existência

26 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx de et al. Desemprego e empreendedorismo: da ambigui- dade da relação conceitual à eficácia das práticas de intervenção social. Revista Plu- ral. São Paulo, v. 20, n.1, jan./jun., p. 31-55, 2013. p. 37.

27 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx de et al. Desemprego e empreendedorismo: da ambigui- dade da relação conceitual à eficácia das práticas de intervenção social. Revista Plu- ral. São Paulo, v. 20, n.1, jan./jun., p. 31-55, 2013. p. 37.

28 XXXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Teoria do desenvolvimento econômico: uma inves- tigação sobre lucros, capital, crédito, juro e o ciclo econômico. Tradução de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx. São Paulo: Nova Cultural. 1997. p. 215.

29 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx et al. A contribuição do empreendedorismo para o crescimento econômico dos estados brasileiros. Revista de Empreendedorismo e Ges- tão de Pequenas Empresas. v. 6, n. 3, p. p. 466-494, set./dez. 2017. p. 468.

de uma diferença entre o investidor e o empreendedor. A figura do investidor é pautada no investimento do seu capital em deter- minado negócio, ao passo que o empreendedor é aquele que “cria algo novo, algo diferente; ele muda ou transmuta valo- res”.30

Não é a criação de uma nova lanchonete que faz de seus sócios empreendedores, mas sim, o que os torna é o caráter de inovação dentro de seu empreendimento, seja na confecção dos alimentos, seja na publicidade, ou na própria gestão do negó- cio.31

Uma segunda característica inerente ao empreendedo- rismo é o risco. Não se confunde o risco com uma situação de incerteza. Incerteza é considerada como sendo uma situação ex- pressa por valores indeterminados e não quantificáveis, ou seja, uma probabilidade numericamente imensurável, ao passo que o risco é considerado uma probabilidade mensurável32. Neste sen- tido, por um lado, a mudança econômica de forma inovadora faz parte do empreendedorismo, porém, em igual escala, o resultado tido pelo empreendedor parte também do resultado do risco as- sumido.33

A inovação promove uma válvula de escape do indivíduo aos problemas e soluções já testadas, fazendo com que planeje e racionalize persistentemente as suas ações enquanto empreende- dores, ao passo que os riscos fazem com o que o empreendedor

30 XXXXXXX, Xxxxx X. Innovation and entrepreneurship: practice and principles. New York: HarperCollins Publishers. 2006. p. 22.

31 O autor exemplifica o empreendedorismo com o exemplo da rede McDonald’s, in- dicando que não foram os lanches que fizeram o diferencial no seu negócio, nem ao menos eram novidades os hambúrgueres. O diferencial no modelo de negócio ado- tado, a inovação trazida no modelo de negócio, criando um novo mercado e novos consumidores. In: XXXXXXX, Xxxxx X. Innovation and entrepreneurship: practice and principles. New York: HarperCollins Publishers. 2006. p. 22.

32 XXXXXXX, Xxxxxxx X. xx. A construção do conceito de incerteza: uma compara- ção das contribuições de Xxxxxx, Keynes, Shackle e Xxxxxxxx. Revista Nova Econo- mia, Belo Horizonte, v. 21, n. 2, p. 171-195, mai./ago. 2011. p. 172.

33 KNIGHT, Xxxxx Xxxxxxx. Risk, uncertainty and profit. Cambridge: Riverside Press, 1921. p. 48.

esteja no controle de sua própria intuição, exigindo assim uma disposição maior do que o usual por não poder tomar como base o senso comum.34

Dadas as definições, é possível sintetizar a figura do em- preendedor como sendo o indivíduo que inicia e/ou opera um empreendimento para realizar uma ideia ou projeto pessoal as- sumindo riscos e responsabilidades e inovando continuamente.35 Estando pautado o empreendedorismo em inovação e riscos, não é estranho atrelar as grandes inovações tidas na história da hu- manidade aos empreendedores, que comportam a carga de ma- terializar as próprias ideias na prática, de modo que sem o em- preendedorismo privado, não há a sobrevivência da coletivi- dade, ao passo que sem o empreendedorismo público, a coleti- vidade apenas consegue sobreviver se “promover as mudanças no âmbito público necessárias para a retomada das condições que assegurem a dignidade, o bem estar, a saúde, a segurança. Sempre se espera, obviamente, que esse processo se opere me- diante medidas lícitas, pacíficas e civilizadas”.36

Afastando o empreendedorismo conceitual e atraindo o conceito de empreendedorismo para um viés constitucional, ele emerge como um princípio implícito da Constituição da Repú- blica Federativa do Brasil, estando presente como fundamento da República enquanto caminho para consecução da proteção aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como, a partir do empreendedorismo, seja público ou privado, se faz possível cumprir os objetivos da República.

Aliado ao empreendedorismo enquanto princípio consti- tucional, demanda-se o empreendedorismo público, promovido

34 MARTES, Xxx Xxxxxxxx Xxxxx. Xxxxx e Schumpeter: a ação econômica do empre- endedor. Revista de Economia Política, v. 30, n. 2, p. 254-270, abr./jun. 2010. p. 262. 35 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Empreendedorismo: dando asas ao espírito empreen- dedor. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 17.

36 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Ineficiência, corrupção e seus efeitos sobre o empre- endedorismo e sobre o desenvolvimento. In: Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx et al (Coord.) Eficiência e ética na administração pública. Curitiba: Íthala, 2015. p. 154.

pelo Estado, surgindo assim o Estado empreendedor. O Estado empreende movido pelo princípio da eficiência da Administra- ção Pública, que pressupõe uma mente empreendedora para a observação do referido princípio.37

O princípio da eficiência, consagrado no artigo 37 da Constituição Federal, remete-se não só a eficiência econômica, mas também a eficácia e a celeridade, tomando para si um con- ceito pluridimensional, assim, sendo a eficiência uma garantia de sucesso ao modelo constitucional de Estado social,38 sendo que os agentes públicos, em momento algum, serão eficientes caso não inovem em sua atuação, criando soluções inéditas e adequadas às problemáticas inerentes das atividades competen- tes ao Poder Público.39

Nasce, do empreendedorismo enquanto princípio consti- tucional e do princípio da eficiência, o Estado empreendedor. Identificado conceito do empreendedorismo e a essência do Es- tado empreendedor, pautado na inovação e na assunção de riscos para promover novas soluções aos problemas dos agentes públi- cos, denota-se a importância da noção de empreendedorismo dentro dos julgamentos do Estado empreendedor, como possível observar na questão de terceirização de serviços e de mão de obra pelo Poder Público.

5. O ESTADO EMPREENDEDOR E A TERCEIRIZAÇÃO. As contratações por parte da Administração Pública par-

tem de regramentos específicos. Na contratação de mão de obra,

37 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Ineficiência, corrupção e seus efeitos sobre o empre- endedorismo e sobre o desenvolvimento. In: Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx et al (Coord.) Eficiência e ética na administração pública. Curitiba: Íthala, 2015. p. 154.

38 BITENCOURT NETO, Eurico. Transformações do Estado e a Administração Pú- blica no século XXI. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 4, n. 1, p. 207-225, jan./abr. 2017. p. 220 e 221.

39 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Ineficiência, corrupção e seus efeitos sobre o empre- endedorismo e sobre o desenvolvimento. In: Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx et al (Coord.) Eficiência e ética na administração pública. Curitiba: Íthala, 2015. p. 154.

em regra geral, são realizadas por meio de concurso público, as- sim como determinado pelo artigo 37, II, da Constituição Fede- ral. Por sua vez, a contratação de serviços parte de processo lici- tatório, assim como determinado no artigo 37, XXI, da Consti- tuição Federal, regulamentado pela lei 8.666/93.

Face a regulamentação específica, diverge a atuação do Poder Público da iniciativa privada na contratação de mão de obra e de serviços, porém, o espírito empreendedor parte dos mesmos pressupostos, de inovação e de assunção de riscos em busca de um cumprimento eficiente dos haveres da Administra- ção Pública, porém, encontram contornos diferentes dadas as re- gulamentações diversas, como a diferença dos servidores públi- cos estatutários e os trabalhadores privados celetistas.

Na execução de serviços pelos agentes públicos, a efici- ência se demonstra em diversos planos e conceitos, não que- rendo se demonstrar um conceito amplo e completo, mas sim o impacto de causa e efeito causado pela ineficiência. Uma pres- tação deficitária de serviços pela Administração Pública de- monstra uma ineficiência do Poder Público, ou seja, descum- prindo um de seus princípios constitucionalmente definidos.

Essa relação de causa (ineficiência) e efeito (prestação de serviços deficitária) é enfrentada pelo Estado de forma empre- endedora, observando velhos problemas de uma ótica inovadora, buscando novas soluções para que se perpetue um atendimento adequado às demandas da sociedade. É natural, dentro do mo- delo de atuação da Administração Pública, que ela não seja au- tossuficiente ao cumprimento das demandas da sociedade brasi- leira, tendo em vista a inexistência de ente estatal que consiga produzir todos os bens e serviços necessários para seu amplo de- senvolvimento.40

Na constante busca para a prestação eficiente às

40 XXXXXXX, Xxxxxxxx X. R; XXXXX, Xxxxxxx X. Possíveis inconstitucionalidades na regulamentação da terceirização de serviços na administração pública federal: limites e perspectivas do decreto nº 9507/2018. Revista de Direito Brasileira, Florianópolis, v. 25, n. 10, p. 17 – 34. Jan./abr. 2020. p. 19.

demandas da sociedade, o Estado realiza a inteiração entre esfera pública e privada na busca da execução de atividades por parte do Poder Público, que invoca sua faceta empreendedora quando terceiriza mão de obra e serviços em busca da eficiência, tendo em vista que se desprende da execução direta dos serviços e busca, dentro da iniciativa privada, um parceiro que lhe conceda mão de obra e execute determinado serviço deficitário.41

Inovam os agentes públicos por se afastar, nesses casos isolados, da contratação de mão de obra via concurso público e essencialmente estabelecidos na Constituição Federal e na lei 8.666/93. A busca pelas soluções de mercado em razão do dever de eficiência pela Administração Pública, inclusive, foi demons- trada no ementário da decisão prolatada em Recurso Extraordi- nário nº 760931, que gerou o Tema 246, no STF, que tratava sobre a possibilidade de responsabilização da Administração Pú- blica por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Na ementa, restou assim consig- nado:

(...) 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de efici- ência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as solu- ções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelên- cia à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.42

É necessário que se supere a visão de que o cabe ao Es- tado ser protagonista de tudo, mas que se credite ao empreende- dorismo privado e público as soluções necessárias para a solução dos problemas da sociedade. “O Governo é para garantir as

41 XXXXXXX, Xxxxxxxx X. R; XXXXX, Xxxxxxx X. Possíveis inconstitucionalidades na regulamentação da terceirização de serviços na administração pública federal: limites e perspectivas do decreto nº 9507/2018. Revista de Direito Brasileira, Florianópolis, v. 25, n. 10, p. 17 – 34. Jan./abr. 2020. p. 19.

42 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 760931. D.J.E. 6 set. 2019. Relator: Min. Xxxx Xxxxx. Disponível em: <xxxx://xxxxxx.xxx.xxx.xx/>. Acesso em 08 jun. 2021.

regras do jogo, criar infraestrutura e ajudar os pobres, arreca- dando tributos com eficiência e justiça fiscal, redistribuindo renda, bancando programas sociais e, sobretudo, prestando ser- viços públicos de qualidade43”. Ocorre que, quando o Estado empreende e se utiliza de soluções de mercado aos seus proble- mas, juntamente com a inovação trazida pelo empreendedo- rismo, este é acompanhado pela assunção do risco dessa solu- ção.44

Neste cingir, quando o Estado, enquanto empreendedor, inova através da utilização da terceirização para proporcionar um cumprimento eficiente de suas demandas, também assume os riscos pelos contratos. Quando empreende em soluções de mercado, assume também os mesmos riscos assumidos dentro do mercado pelos agentes privados, diferente não o é quando se toca na responsabilização da Administração Pública no caso de inadimplemento contratual com os trabalhadores da empresa prestadora de serviços, bem como no próprio estabelecimento do ônus da prova em julgamento pendente pelo Supremo Tribunal Federal.

O julgamento de casos do Estado empreendedor, além dos pilares para julgamento já existentes e praticados diante da natureza a matéria, como no caso da responsabilização subsidi- ária em casos de terceirização em que certamente serão aborda- dos os limites constitucionais e infraconstitucionais da respon- sabilização, aptidão probatória, entre outros, também se faz per- tinente a análise pelo ponto de vista do empreendedorismo, ou seja, pela responsabilização da inovação do Estado pela assun- ção de riscos inerentes à esta inovação, para que assim não se crie um bolsão de privilégios injustificados de situações

43 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Estado e livre iniciativa na experiência constitucional brasileira. Disponível em <xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/0000/00/00/xxxxxx-x-xx- vre-iniciativa/>. Acesso em 08 jun. 2021. p. 6 e 7.

44 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Estado e livre iniciativa na experiência constitucional brasileira. Disponível em <xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/0000/00/00/xxxxxx-x-xx- vre-iniciativa/>. Acesso em 08 jun. 2021. p. 6 e 7.

idênticas enfrentadas pelo poder público e pela iniciativa privada em soluções de mercado, pautando assim, tal análise pelo pilar do empreendedorismo como indicador decisório aliado aos de- mais pilares já abordados.

Tratando o empreendedorismo estatal não só como um fenômeno contemporâneo, mas também como uma fonte de ino- vação e riscos, assegura-se julgamentos que não criem falhas de mercado por condutas desiguais de responsabilizações pelos mesmos atos, ou seja, no caso da terceirização, que o Estado en- frente a mesma responsabilização pelo inadimplemento de ver- bas trabalhistas pelo prestador de serviços do que responderia em situação análoga o agente privado, inclusive, pela necessi- dade de comprovação da culpa in vigilando.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Administração Pública, em respeito ao princípio da eficiência, encontra saída na adoção de soluções de mercado para o cumprimento das demandas da sociedade. Contudo, quando os agentes públicos se utilizam de soluções de mercado, investem-se do espírito empreendedor, trazendo soluções inova- doras.

Acompanhada da inovação, o empreendedorismo do Es- tado também compreende a assunção de riscos pela escolha em empreender, aproximando o risco do Poder Público com aquele já praticado na esfera privada, pelos agentes privados.

Não há como desassociar o empreendedorismo da inova- ção e do risco, eis que basilares para sua caracterização. A Ad- ministração Pública, como pautada na eficiência, empreende na busca dessas soluções inovadoras, inclusive, quando toca na prestação de serviços e de mão de obra através dos contratos de terceirização.

A análise do empreendedorismo pelo espeque da tercei- rização, em especial no julgamento sobre a distribuição do ônus

da prova quanto a possível culpa in vigilando da Administração Pública face aos encargos trabalhistas gerados pelo inadimple- mento de empresa prestadora de serviço, parte de uma análise multifacetada, tratando, como exemplo, dos limites constitucio- nais e infraconstitucionais, a aptidão probatória, mas, além des- sas facetas, surge o empreendedorismo também como um pilar essencial no julgamento.

Tratar o empreendedorismo em julgamentos que envol- vam o Estado é reconhecer que, quando ele se ativa como em- preendedor, inovando e fugindo do padrão de atuação previa- mente estabelecido e utilizado, a Administração Pública também concorre no risco de sua respectiva prática empreendedora, cri- ando situação de paridade aos riscos assumidos pela iniciativa privada enquanto empreende, como ocorre na situação da tercei- rização.

Abordar uma mesma situação de formas distintas por se tratar de iniciativa privada e pública, cria um ambiente de privi- légio que pode ser evitado pela análise de julgados do Estado empreendedor pelo viés do próprio empreendedorismo, hipótese levantada ao se abordar a problemática da terceirização e o Es- tado empreendedor.

De toda a sorte, utilizar o empreendedorismo como fonte de julgamentos do Estado empreendedor não desqualifica os ou- tros pilares de julgamento, tampouco legitima um descumpri- mento a preceitos constitucionais e infraconstitucionais, apenas adere um novo ponto de abordagem em situações em que o Es- tado atue como empreendedor, atribuindo à sua inovação a res- ponsabilidade pelos riscos de suas medidas inovadoras, demons- trando o que, de fato, é empreender.

W

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XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. A súmula 331 do C. Tribunal Su- perior do Trabalho e o art. 71, §1º, da lei 8.666/93. Re- vista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 7, p. 29-73. 2011.

XXXXXXX, Xxxx. Terceirização: uma realidade desamparada pela lei. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Bra- sília, vol. 74, n. 4, out/dez. 2008.

XXXXXXX, Xxxxx. Abrangência da súmula 331 do tribunal su- perior do trabalho. Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 7, p. 29-73, 2011.

XXXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Teoria do desenvolvimento eco- nômico: uma investigação sobre lucros, capital, crédito,

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