ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONSULTORIA JURÍDICA
ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONSULTORIA JURÍDICA
Processo nº 8508311-36.2023.8.06.0000
Unidade Requisitante: Unidade de Gerenciamento do Programa de Modernização do Judiciário Cearense
Assunto: Contratação de Consultoria Individual especialista em matéria de aquisições, com ênfase nas políticas do BID, para apoiar a gestão de aquisições, contratações e outras áreas de interesse para a gestão do programa PROMOJUD
Ref.: Programa de Modernização do Judiciário Cearense - PROMOJUD
PARECER
I – RELATÓRIO
Trata-se de processo administrativo, identificado em epígrafe, encaminhado a esta Consultoria Jurídica para análise e parecer quanto à contratação de Consultoria Individual especialista em matéria de aquisições, em especial nas políticas do BID, para apoiar a gestão de aquisições, contratações e outras áreas de interesse para a gestão do programa PROMOJUD, que tenham impacto nos resultados do Programa.
No caderno administrativo constam, no que interessa, o seguinte:
a) Documento de Formalização de Demanda – DFD (págs. 02-04);
b) Estudo Técnico Preliminar – ETP (págs. 05-11);
c) Termos de Referência – TDR (págs. 12-18);
d) Estimativa de Orçamento (págs. 19-58);
e) Definição dos Critérios de Avaliação das qualificações e experiência dos Consultores (59-60);
f) Classificação e Dotação Orçamentária (págs. 63-64);
g) Autorização de Processo Licitatório (pág. 70);
h) Publicação e Envio de Convite a consultores individuais para manifestarem interesse no processo de seleção (págs. 72-75; 89-90; 97-100);
i) Currículos dos consultores individuais (Xxxxxx Xxxxx – págs. 76- 88; Xxxxxx Xxxxxxxxx – págs. 91-96; Xxxxxxxx Xxxxxxxxx – págs. 101-149; Xxxxx Xxxxxxx – págs. 150-162; Xxxxxxx Xxxxx – págs. 163-167);
j) Relatório de Escolha do Consultor Individual, no qual restou selecionada a consultora Xxxxxxx Xxxxx (págs. 175-179);
k) Certificações e Currículos que atestam a qualificação e experiência da Consultora selecionada (págs. 184-336);
l) Termos de Referência e minuta do contrato assinados pela Consultora selecionada (págs. 337-343; 350-369);
m) Certificado de Elegibilidade e de Integridade (pág. 344);
n) Ata de Negociação (págs. 372-374);
o) Manifestação do Núcleo de Licitações com Financiamento Externo
- NULFEX (págs. 375-377);
p) Despacho desta Consultoria Jurídica solicitando a motivação das pontuações atribuídas no Relatório de Escolha do Consultor Individual (págs. 175-179) que ensejou na seleção da consultora Xxxxxxx Xxxxx;
q) Informação n° 01/2023 da UGP apresentando a motivação das pontuações atribuídas na análise técnica do Relatório de Escolha do Consultor Individual (págs. 175-179).
É o relatório. Passamos ao parecer.
II – DELIMITAÇÃO DO PARECER JURÍDICO
De início, vale ter presente que o âmbito de análise deste parecer se restringe, única e tão somente, ao exame dos aspectos formais e procedimentais da contratação em observância ao que dispõe a política de contratação do BID, não se imiscuindo, pois, em aspectos técnicos, financeiros, de conveniência e oportunidade, que são próprios do Administrador Público.
Frise-se, ainda, a presunção de que as especificações técnicas e demais documentos, inclusive o detalhamento do objeto da contratação, suas características,
requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente, com base em parâmetros técnicos objetivos, tudo visando melhor o interesse público.
Firmadas essas breves premissas, passamos ao exame da matéria.
III – DA NORMA APLICADA À CONTRATAÇÃO
Como se sabe, o Poder Judiciário do Estado do Ceará, dentro do seu planejamento de modernização, articulou, junto ao executivo estadual, operação de crédito externo com o Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID para viabilizar o Programa de Modernização do Judiciário (Promojud).
O contrato de empréstimo nº 5248/OC-BR foi assinado em 29 de dezembro de 2021, e, em seu bojo, traz como condição para a liberação dos recursos a utilização das suas políticas de contratações.
Assim, para que haja o repasse financeiro, o Poder Judiciário Estadual terá que adotar métodos de contratação estabelecidos pelo Banco.
Sabe-se que a legislação pátria que versa sobre contratações públicas no Brasil (Lei nº 8.666/93 e Lei 14.133/2021) prevê a possibilidade de se utilizar procedimentos específicos do organismo internacional, ou seja, diferentes daqueles tradicionalmente consagrados (concorrência, pregão etc). Esta regra está consolidada no
§5º, art. 42, da Lei n. 8.666/93, e no §3º, do art. 1º, da Lei n. 14.1333/2021.
LEI N. 8.666/93
“Art. 42. (...)
§ 5o Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.” (grifo nosso)
LEI N. 14.133/2021
“Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: (...)
§ 3º Nas licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas:
I - condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República; (grifo nosso) II - condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e procedimentos das agências ou dos organismos, desde que:
a) sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação;
b) não conflitem com os princípios constitucionais em vigor;
c) sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato;” (grifo nosso)
Então, conforme autorização legal, há, nestes casos, um afastamento pontual das leis de regência sobre contratações públicas, passando a prevalecer os procedimentos próprios dos entes externos, ressalvando, contudo, a obrigatoriedade de observância do julgamento objetivo e das disposições constitucionais.
Nesse contexto, é assente o entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU no sentido de que as Leis n° 8.666/93 e n° 14.133/21 tenham sua aplicação afastada, caso seja incompatível com as regras estabelecidas por agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, exceto se tais regras implicarem em inobservância de princípios da Constituição Federal brasileira relativo a licitações públicas, senão vejamos:
CONSULTA FORMULADA POR MINISTRO DA FAZENDA. CONHECIMENTO. LICITAÇÕES INTERNACIONAIS. INCOMPATIBILIDADE DAS REGRAS LICITATÓRIAS DO BIRD COM O § 4º DO ART. 42 DA LEI 8.666/1993. PREVALÊNCIA DAS PRIMEIRAS, CONFORME § 5º DO ART. 42 DA LEI 8.666/1993. RESPOSTA AO INTERESSADO. ARQUIVAMENTO.
(ACÓRDÃO 1866/2015 – PLENÁRIO, relator Ministro Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, julgado em 29/07/2015.)
REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO CUSTEADA COM RECURSOS FINANCIADOS POR INSTITUIÇÕES QUE COMPÕEM O GRUPO BANCO MUNDIAL. ENTENDIMENTO DO TCU. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA A ANULAÇÃO DO CERTAME.
1. De acordo com o art. 42, § 5º, da Lei n. 8.666/1993, é possível a realização de processos licitatórios que obedeçam às condições previstas em contratos assinados com instituições financeiras multilaterais e, ainda, a adoção de procedimentos por elas exigidos. 2. Nada obstante, consoante a Decisão n. 1.640/2002 - Plenário, eventual contrato de empréstimo internacional não
pode conter cláusulas conflitantes com a Constituição Federal, uma vez que os princípios constitucionais prevalecem em caso de divergência com as normas dos organismos de financiamento, sendo cabível, ainda, a aplicação subsidiária dos ditames da Lei n. 8.666/1993. (grifo nosso)
3. A exigência não justificada, do ponto de vista técnico-econômico, de experiência mínima de dez anos na prestação de serviços similar ao licitado consubstancia restrição ao caráter competitivo do certame.
4. Deve ser fixado prazo para a anulação de certame maculado do vício insanável da restrição à competitividade.
(ACÓRDÃO 645/2014 – PLENÁRIO, relator Ministro Xxxxx Xxxxxxxxx, julgado em 19/03/2014.)
Desse modo, considerando a presente situação de operação de crédito externo para financiamento do Programa de Modernização do Poder Judiciário do Estado do Ceará – PROMOJUD, materializada através do contrato de empréstimo nº 5248/OC- BR, está claro que os procedimentos de contratações que envolvam projetos do referido Programa, como é o caso trazido no presente processo, poderão obedecer rito especial indicado pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, no caso, as políticas para aquisição de bens e contratação de obras prevista na GN-2349-15 (serviços nos quais os aspectos físicos da atividade sejam predominantes – por exemplo, execução de obras, fabricação de bens, operação e manutenção de instalações ou de fábricas, pesquisas, perfuração exploratória, aerofotogrametria, tratamento de imagens de satélite e serviços contratados com base na execução de resultados físicos mensuráveis); e as políticas para seleção e contratação de serviços de consultoria GN-2350-15 (aqueles em que as atividades de natureza intelectual e de assessoramento predominam).
IV – DA CONTRATAÇÃO ADOTANDO-SE A POLÍTICA DO
BID
Firmado o entendimento sobre a utilização das políticas do BID para as contratações, analisa-se o método e procedimento adotado ao caso trazido no caderno administrativo.
Consoante ao que dispõe o contrato de empréstimo – normas gerais, em especial o que consta no artigo 6.04, as contratações, sejam de obras, serviços, aquisições, consultorias deverão ocorrer de acordo com o Plano de Aquisições aprovado pelo Banco e, a depender da natureza da contratação, com a Política de Aquisições ou com a Política de Consultores.
ARTIGO 6.04.
Seleção e contratação de obras e serviços diferentes de consultoria, aquisição de bens e seleção e contratação de serviços de consultoria. (a) Sujeito ao disposto no inciso (b) deste Artigo, o Mutuário se compromete a realizar ou, conforme o caso, a que o Órgão Executor e a Agência de Contratações, se houver, realizem a contratação de obras e serviços diferentes de consultoria, assim como a aquisição de bens, de acordo com o estipulado nas Políticas de Aquisições e no Plano de Aquisições aprovado pelo Banco, e a seleção e contratação de serviços de consultoria, de acordo com o estipulado nas Políticas de Consultores e no Plano de Aquisições aprovado pelo Banco. O Mutuário declara conhecer as Políticas de Aquisições e as Políticas de Consultores e, conforme o caso, se compromete a levar tais Políticas ao conhecimento do Órgão Executor e da Agência de Contratações. (grifo nosso)
Com efeito, no Plano de Aquisições (versão 05) aprovado e publicado no site do Banco Interamericano de Desenvolvimento em 24/02/2022 (xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxxxxx/XX-X0000) constata-se a previsão da contratação de consultor individual para apoiar a gestão de aquisições, contratações e outras áreas de interesse para a gestão do Programa (item 5,18), através do método “Comparação de Qualificações”, disciplinado nas cláusulas 5.1 a 5.4 da GN-2350-15, vejamos:
“5.1 Consultores individuais são contratados para serviços em relação aos quais: a) equipes não são necessárias; b) não é necessário qualquer apoio profissional externo adicional (trabalho em casa); e c) a experiência e as qualificações do indivíduo são os requisitos principais. Quando a coordenação, administração ou responsabilidade coletiva forem dificultadas em virtude do número de pessoas, é aconselhável contratar uma empresa.
5.2 Consultores individuais são selecionados com base em suas qualificações para o serviço. Não se exige publicidade e os consultores não precisam submeter propostas. Os consultores devem ser selecionados mediante comparação das qualificações de, pelo menos, três candidatos dentre aqueles que manifestaram interesse na execução dos serviços ou que tenham sido diretamente identificados pelo Mutuário. Os indivíduos considerados para comparação de qualificações deverão preencher os requisitos mínimos relevantes, e os que forem selecionados para contratação pelo Mutuário deverão ser os mais bem qualificados e plenamente capacitados para o desempenho dos serviços. A capacidade é aferida com base no histórico acadêmico, experiência e, quando apropriado, no conhecimento das condições locais, tais como idioma, cultura, sistema administrativo e organização do governo.
5.3 Periodicamente, funcionários permanentes ou associados de uma empresa de consultoria poderão estar disponíveis como consultores individuais. Nesses casos, se aplicarão as disposições relativas ao conflito de interesse integrantes destas Políticas à empresa matriz e suas afiliadas. Os consultores devem assinar as condições de elegibilidade e integridade no respectivo formulário individual.
5.4 Consultores individuais podem ser contratados diretamente com a devida justificativa em casos excepcionais, tais como: (a) tarefas que sejam continuação de serviço prévio que o consultor tenha executado e para o qual
o consultor tenha sido selecionado competitivamente; (b) serviços de duração total estimada em menos de seis meses; (c) situações de emergência que decorram de desastres naturais; e (d) quando o indivíduo for o único consultor qualificado para o serviço.”
(grifo nosso)
Na espécie, considerando a natureza do serviço a ser desempenhado pela consultora, descritos no item 3 dos Termos de Referência, destaque-se dentre eles: “Elaborar e revisar, com o apoio da UGP e dos demais agentes envolvidos, os documentos de planejamento das contratações, tais como termos de referências/especificações técnicas (TRs), orçamentos, manifestações de interesse (MIs), e composição de critérios de julgamento, visando a dar objetividade na análise e julgamento de propostas técnicas”, infere-se que resta caracterizada a predominância de atividades de natureza intelectual e de assessoramento, bem como que os serviços a serem prestados se subordinam aos requisitos previstos na cláusula 5.1 para seleção de consultores individuais.
V – DO MÉTODO DE SELEÇÃO DIRETA DE CONSULTOR INDIVIDUAL (CI)
Feitas as ressalvas acima, analisa-se o cumprimento das etapas estabelecidas no Manual de Aquisições do Executor do BID e os documentos acostados aos autos, em consonância com as regras do Banco para o método de contratação escolhido.
Conforme dispõe o Manual de Aquisições do Executor, as etapas do processo de seleção e contratação pelo método Consultor Individual - Comparação de Qualificações, com o método de revisão “ex-post”, são as seguintes:
1) Elaboração dos Termos de Referência – TDR;
2) Preparação da estimativa de custo/orçamento;
3) Definição dos critérios de avaliações das qualificações e experiência dos Consultores (CVs);
4) Seleção dos CVs;
5) Elaboração do Relatório de Escolha do Consultor Individual;
6) Envio do TDR e minuta do contrato ao Consultor Individual;
7) Convocação do consultor para negociação e assinatura do contrato. Na espécie, seguindo o que preconizado no Manual do Executor e na
GN-2350-15 do BID, depreende-se que os Termos de Referência (págs. 12-18), em observância ao parágrafo 2.3 da GN-2350-15 do BID, definiram claramente os objetivos, metas e escopo do serviço a ser contratado, bem como estabeleceram as respectivas responsabilidades do contratante e dos consultores.
Por sua vez, a preparação da estimativa de custo e orçamento (págs. 19- 58) foi realizada com base em contratação de objeto semelhante, destacando-se o alinhamento entre o orçamento obtido com as demandas e entregas do serviço a ser
prestado, em consonância com o parágrafo 2.4 da GN-2350-15 do BID.
Já os critérios de avaliações das qualificações e experiência dos Consultores foram estabelecidos previamente (págs. 59-60), em consonância ao princípio do julgamento objetivo e ao parágrafo 5.2 da GN-2350-15 do BID.
A etapa de seleção dos CVs se efetivou através do recebimento dos currículos dos consultores individuais Xxxxxx Xxxxx – págs. 76-88, Xxxxxx Xxxxxxxxx
– págs. 91-96, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx – págs. 101-149, Xxxxx Xxxxxxx – págs. 150-162 e
Xxxxxxx Xxxxx – págs. 163-167.
No Relatório de Escolha do Consultor Individual (págs. 175-179), após comparação das qualificações dos cinco consultores que enviaram currículos para participação do processo seletivo, restou selecionada a consultora Xxxxxxx Xxxxx.
Na sequência, foram enviados os Termos de Referência, Minuta do Contrato e Certificado de Elegibilidade e Integridade à Consultora selecionada (págs. 337-369).
Concluindo as etapas previstas para o método de Seleção e Contratação de Consultor Individual, procedeu-se à reunião de negociação, ocasião em que foram discutidos pontos relativos aos Termos de Referência, escopo dos serviços, além das condições especiais do contrato, nos termos do que dispõe o parágrafo 2.24 da GN-2350- 15 do BID. Outrossim, foram esclarecidas as respectivas responsabilidades sobre os tributos decorrentes do serviço a ser contratado, nos termos do parágrafo 2.26 da GN- 2350-15 do BID. Ata de negociação e contrato rubricado com a vencedora (págs. 372- 374/350-369).
Por oportuno, cumpre registrar, conforme solicitado por esta Consultoria Jurídica, que a UGP apresentou as motivações das pontuações atribuídas na análise técnica do Relatório de Escolha do Consultor Individual (págs. 175-179), vejamos:
“Com base no conteúdo colhido das entrevistas, e tendo em mente que uma boa comunicação é fator preponderante para excelência no desempenho das atividades que serão desenvolvidas pelo(a) consultor(a) individual a ser contratado(a), a equipe técnica pontuou cada candidato(a), levando em consideração o conhecimento relevante de cada um(a) para o trabalho derivado de experiência anterior, assim como sua apresentação interpessoal (expressão verbal e comportamento não verbal).
Da mesma forma, também foi considerado o conhecimento relevante dos(as) candidatos(as) para o trabalho, decorrente de treinamento prévio. Por fim, a entrevista levou em consideração, ainda, a disponibilidade de cada um, bem como questões relativas à elegibilidade dos(as) candidatos(as) para
assinatura de contrato de Consultoria Individual junto ao Programa e o correspondente Certificado de Elegibilidade e Integridade.
(...)
A despeito de não ter sido definido um critério de desempate, a Equipe optou por xxxxxx a entrevista para tanto, considerando ser esta uma etapa do processo seletivo que tem como propósito confirmar e checar as informações colocadas no currículo, levantar mais informações sobre o(a) profissional participante, medir sua capacidade de comunicação, habilidades de liderança, nível de ansiedade, capacidade de argumentação e quais projetos o(a) candidato(a) tem, entre outras habilidades, a fim de verificar se há afinidade com a posição e as atividades a serem desenvolvidas no âmbito do contrato a ser assinado.
Nesse sentido, ressalte-se que que tal decisão está em consonância com os princípios básicos de aquisições que orientam as Políticas do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) a serem aplicadas nos processos de seleção, quais sejam: valor pelo dinheiro, economia, eficiência, igualdade, transparência e integridade, além dos princípios constitucionais de economia e celeridade processual.
Cabe mencionar, ainda, que as políticas do BID não pré-estabelecem critérios específicos para seleção e contratação de consultores individuais, delegando à equipe responsável pela seleção a responsabilidade de eleger aquele(a) candidato(a) que apresente a melhor qualificação para o serviço. Com base no exposto, não restou dúvida que a candidata Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx demonstrou possuir as melhores qualificações técnicas e comportamentais para o desenvolvimento das atividades previstas nos Termos de Referência correspondentes dentre aqueles que comprovaram experiência na execução de atividades operacionais de aquisições que envolvam as políticas do Banco Interamericano de Desenvolvimento.”
Desse modo, infere-se que o processo de seleção e contratação observou as etapas estabelecidas no Manual de Aquisições do Executor para o método Consultor Individual - Comparação de Qualificações, assim como a seleção da consultora ocorreu em harmonia aos Princípios Básicos de Aquisições previstos na GN-2350-15 do BID.
VI – DA MINUTA DO CONTRATO
Examinando acuradamente a minuta do Contrato (págs. 350-369), percebe-se que os seus termos se apresentam em perfeita harmonia com os termos de referência. Nela também está corretamente indicado o nome da Consultora selecionada e os valores pactuados.
Por fim, é de se observar que, em seu cerne, estão expressas, em redação clara e precisa, cláusulas reclamadas pelo art. 92 da Lei n° 14.133/2021 que dispõem sobre: objeto da contratação e seus elementos característicos; legislação aplicável à espécie; serviços a serem prestados e produtos esperados; foro eleito para dirimir
quaisquer controvérsias não resolvidas administrativamente; preço e condições de pagamento; vigência, dentre outras; além da cláusula de práticas proibidas, que se trata de uma exigência do Banco.
Desse modo, a minuta do contrato apresenta as cláusulas necessárias à execução do serviço com segurança jurídica, o que não desnatura a faculdade do gestor em acrescentar pontos que sejam de interesse da unidade que gerenciará o pacto. Assim, caso seja necessário incluir aspectos ainda não contemplados, entende-se pela pertinência considerando a boa prática de gestão.
VII – CONCLUSÃO
Ante o exposto, ressalvando-se, mais uma vez, que os aspectos de conveniência e oportunidade não estão sob o crivo desta Consultoria Jurídica, opinamos, considerando que a contratação seguiu os fluxos/procedimentos da política do BID, pela possibilidade da celebração do contrato com a Srª. XXXXXXX XXXXXX XXXXX, para a prestação de serviços de consultoria individual especialista em matéria de aquisições, em especial nas políticas do BID, para apoiar a gestão de aquisições, contratações e outras áreas de interesse para a gestão do programa PROMOJUD, que tenham impacto nos resultados do Programa, tendo por fundamento o tópico V, parágrafos 5.1 a 5.4, da política adotada na GN-2350-15, para a contratação de consultor individual
É o parecer. À superior consideração. Fortaleza/CE, 25 de julho de 2023.
XXXXXX XXXXX XX XXXXXXX
Digitally signed by XXXXXX XXXXX XX XXXXXXX XXXXXX:05250023401
CHAGAS:05250023401 Date: 2023.07.25 09:36:12 -03'00'
Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx
Assessor Jurídico
De acordo.
XXXXXXXXX XXXXXXX XX
Assinado de forma digital por XXXXXXXXX XXXXXXX DA
XXXXX:61948039 SILVA:61948039320
320
Dados: 2023.07.25
13:25:03 -03'00'
Xxxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx
Consultor Jurídico