VOTO

VOTO

PROCESSO: 48500.002495/2014-19.

INTERESSADOS: Enguia GEN PI Ltda. e Enguia GEN CE Ltda.

RELATOR: Diretor Xxxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx

RESPONSÁVEL: ASSESSORIA/DIRETORIA

ASSUNTO: Análise do requerimento interposto pelas Enguia GEN PI Ltda. e Enguia GEN CE Ltda., com vistas rescisão amigável de seus Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEARs.

I. RELATÓRIO

2. Em meados de 2014, foi instaurado o processo 48500.002495/2014-19 para analisar a possibilidade de rescisão dos CCEARs vinculados às usinas do grupo Enguia Gen PI Ltda.

3. A Enguia Gen PI Ltda.1 e a Enguia Gen CE Ltda. 2 foram vencedoras do 1º Leilão de Energia Nova, realizado em dezembro/2005, tendo se comprometido com Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEARs na modalidade por disponibilidade com 27 distribuidoras, por meio dos empreendimentos listados nas Tabelas 1 e 2, todos utilizando óleo diesel como combustível principal, nos montantes especificados:

Tabela 1 - Usinas da Enguia GEN PI

UTE	Potência instalada (kW)	Garantia física (MWmed)	Compromisso CCEAR (MWmed)
Marambaia	13.120	7,9	7,0
Nazária	13.120	7,9	7,0
Campo Maior	13.120	7,9	7,0
Altos	13.120	7,9	7,0
Total	52.480	31,6	28,0

Tabela 2- Usinas da Enguia GEN CE

UTE	Potência instalada (kW)	Garantia física (MWmed)	Compromisso CCEAR (MWmed)
Aracati	11.480	6,7	6,0
Baturité	11.480	6,7	6,0
Caucaia	14.760	8,5	8,0
Crato	13.120	7,9	7,0

1 Por meio das Resoluções ANEEL n° 133, 134,135 e 136, de 25 de março de 2002

2 Por meio das Resoluções ANEEL n° 126, 127,128, 129, 130, 131 e 132, de 25 de março de 2002

UTE	Potência instalada (kW)	Garantia física (MWmed)	Compromisso CCEAR (MWmed)
Enguia Pecém	14.760	8,5	8,0
Iguatu	14.760	8,5	8,0
Xxxxxxxx xx Xxxxx	00.000	8,5	8,0
Total	95.120	55,3	51,0

4. Em 16/04/2014, a Enguia GEN PI (Carta Matriz-PI-023/2014) apresentou o pleito de rescisão amigável dos CCEARs. A SRG (Nota Técnica nº 026/2014-SRG/ANEEL, de 13/05/2014) avaliou o citado pleito e apresentou as seguintes conclusões: i) uma eventual rescisão dos CCEARs tende a ser benéfica aos compradores, ii) caso os CCEARs venham a ser rescindidos amigavelmente entre a Enguia Gen PI Ltda e os compradores, a ANEEL poderia avaliar como exposição involuntária das distribuidoras até que esta energia seja recontratada em um leilão de energia nova e iii) a Enguia GEN PI deveria provocar a contraparte dos CCEARs, uma vez que as Cláusulas 10 e 11 dos CCEARs que tratam da rescisão contratual não incluem a ANEEL como participante.

5. Em 19/05/2014, o processo foi a mim distribuído, porém tendo sido oportunizada a manifestação da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica - Abradee a respeito da Nota Técnica, a associação se posicionou contrária à concessão da excepcionalidade pretendida pela Enguia GEN PI.

6. Em decorrência, a SRG suspendeu a instrução do processo, possibilitando sua reabertura e reanálise caso o agente obtivesse a manifestação formal das distribuidoras quanto ao pedido de rescisão amigável.

7. Em 13/04/2015, o novo pedido foi distribuído, por conexão, a mim.

8. Em 18/03/2015, a Enguia GEN PI e Enguia GEN CE (Carta Matriz – CE/PI–143/2015) requereram "(...) o reconhecimento da exposição involuntária das suas Compradoras em virtude de eventual rescisão amigável dos respectivos CCEARs". Em anexo a essa correspondência foram apresentadas cópias de manifestações das distribuidoras com as quais as usinas possuem CCEARs.

9. Em 06/04/2015, a SRM (Nota Técnica nº 54/2015-SRM/ANEEL) apresentou posicionamento a respeito do pleito do Agente.

10. Em 27/04/2015, minha Assessoria (Memorando nº 145/2015-ASD/ANEEL) solicitou posicionamento da Procuradoria a respeito do pleito da Enguia GEN PI e Enguia GEN CE. O que foi respondido, em 13/05/2015, por meio do Parecer nº 00240/2015/PFANEEL/PGF/AGU.

11. Em 18/05/2015, minha Assessoria (Memorando nº 181/2015-ASD/ANEEL) solicitou posicionamento da SRM, em relação às conclusões da Procuradoria. O que foi respondido, em 22/06/2015, por meio do Memorando nº 169/2015-SRM/ANEEL.

12. É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO

13. Trata-se de requerimento interposto pelas Enguia GEN PI Ltda. e Enguia GEN CE Ltda., com vistas rescisão amigável de seus Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEARs.

Do pleito dos agentes

14. Diferentemente do pedido protocolado em 2014, ocasião em que o agente solicitou a rescisão amigável dos CCEARs, o pleito atual é de que, em caso de rescisão amigável, as distribuidoras não respondam por eventual exposição ao mercado de curto prazo.

15. Pode-se observar certa similaridade nas manifestações das distribuidoras quanto ao assunto, qual seja: (i) argumentam a impossibilidade de revisão da receita contratual e (ii) apresentam o entendimento de que qualquer proposta deveria ser ratificada pela ANEEL, para evitar eventuais impactos tarifários ou alteração em níveis de contratação.

Da rescisão contratual amigável

16. A análise quanto à pertinência de eventual rescisão amigável não ensejar a exposição voluntária das distribuidoras foi realizada pela SRM a partir da consideração das análises apresentadas na Nota Técnica nº 026/2014-SRG/ANEEL, e dos atuais contornos regulatórios atinentes aos CCEARs dessas usinas.

17. Primeiramente, deve-se rememorar a questão da rescisão contratual que, conforme previsto na Cláusula 10 - DA RESCISÃO dos CCEARs, deve ser provocada por uma das partes e é sempre a critério da parte adimplente.

18. Em maio de 2014, foi constatado que não existia parte inadimplente e, assim como daquela vez, a rescisão ora pretendida visa justamente para evitar uma possível situação de dificuldade financeira.

19. Segundo informações da CCEE, no que concerne à execução do compromisso contratual firmado, desde o início de 2014, as duas empresas são credoras no âmbito da liquidação financeira realizada na Câmara. Ou seja, trata-se caso de um agente adimplente que deseja rescindir seu Contrato antes de se tornar inadimplente, situação não prevista nos CCEARs.

20. No entanto, segundo a SRM, a insolvência financeira das empresas é algo que pode estar em vias de ocorrer. Em 2014 e em anos anteriores (principalmente entre o final de 2012 e 2013), as empresas devem ter arcado com altos valores de ressarcimento devido às indisponibilidades das usinas ou ao não despacho nos montantes solicitados pelo ONS. Somam-se a isso, os impactos das indisponibilidades na garantia física das usinas e consequente redução da Receita Fixa. Em resumo, apesar de não se encontrarem nessa situação no momento atual, existe a possibilidade de que as usinas passem a ter dificuldade de honrar seus compromissos em futuro próximo.

Da conveniência de manter ou não os CCEARs, sob a ótica dos compradores

21. Outro ponto abordado pela SRM, é a análise econômica visando identificar a conveniência, para as distribuidoras, de manter ou não os CCEARs.

22. A Superintendência (Nota Técnica nº 026/2014-SRG/ANEEL) identificou que a faixa de Preço de Liquidação de Diferenças – PLD em que o CCEAR é vantajoso para o Comprador é entre R$ 757,74/MWh e R$ 822,83/MWh (à época, PLDmáx).

23. A conjuntura atual é diferente, tendo em vista que a REH nº 1.832, de 25/11/2014, homologou os limites mínimo (PLD_min) e máximo (PLD_max) do PLD para o ano de 2015, para todos os submercados, nos valores de R$ 30,26/MWh e R$ 388,48/MWh, respectivamente.

24. No CCEAR por disponibilidade, caso o PLD seja menor do que o CVU da usina, a distribuidora compradora paga a Receita Fixa para a UTE ficar disponível e compra energia no mercado de curto prazo, valorada ao PLD. Se, por outro lado, o PLD for maior ou igual ao CVU, a usina é despachada por ordem de mérito de preço e a distribuidora paga ao vendedor a receita fixa e o CVU.

25. Ocorre que, para o ano de 2015, os CVUs das usinas da Enguia GEN CE e Enguia GEN PI está fixado em R$ 739,56/MWh, ao passo que o valor máximo do PLD é de R$ 388,48/MWh.

26. Assim enquanto o valor do PLD máximo for inferior ao CVU (o que se verifica em 2015, e se manterá nos próximos anos, caso não se altere o critério de definição do PLD máximo que balizou a REH 1.832/2014), a distribuidora compradora do CCEAR aufere maior benefício financeiro caso efetue a descontratação desse CCEAR.

27. Em outras palavras, nas condições que se verificam atualmente e se vislumbra para os próximos anos dos CCEARs firmados com essas usinas, é mais oneroso para a distribuidora manter esse contrato do que ficar descontratada.

28. Por outro lado, a distribuidora também não pode permanecer descontratada, devendo procurar substituir esses CCEARs por contratos menos onerosos, por meio das oportunidades de contratação que lhe forem oferecidas nos leilões.

29. A SRG (Nota Técnica 026/2014-SRG/ANEEL) também analisou aspectos relacionados à recontratação de energia para suprir os contratos rescindidos e concluiu que há grande possibilidade de o comprador recontratar a energia elétrica a preço menor do que o preço do CCEAR vigente.

30. Dessa forma, do ponto de vista econômico, tanto a análise de curto prazo, com a exposição dos consumidores ao mercado de curto prazo até que consiga a recontratação, quanto a de longo prazo, com a recontratação da energia em um leilão de energia nova, levam à conclusão de que a rescisão dos CCEARs das Enguias tende a ser benéfica economicamente ao comprador.

31. Assim, embora haja previsão, nos termos da REN nº 5083/2012, de não reconhecimento de exposição involuntária da distribuidora em casos de acordo bilateral proveniente de rescisão contratual amigável, a SRM entende que, diante do ganho que o consumidor pode auferir com a rescisão desses Contratos, haveria a necessidade de a ANEEL excepcionalizar o critério estabelecido no citado normativo.

32. Por outro lado, o entendimento da Procuradoria é de que diante da ausência de regulamentação sobre o tema, seria prudente, ao menos no caso concreto, ouvir os Agentes e os Consumidores em Audiência Pública. Transcrevo a seguir, trechos do Parecer nº 00240/2015/PFANEEL/PGF/AGU:

“ ...

Como se vê da leitura da cláusula 10 do CCEAR, o instrumento apenas define como causas de extinção do vínculo contratual o inadimplemento de obrigação e a perda de condição necessária para a execução das atividades e obrigações previstas no contrato pelas partes contratantes.

3 Estabelece critérios e condições para celebração de acordo bilateral entre partes signatárias de CCEAR de energia nova.

Não se prevê, pois, que o CCEAR possa ser extinto por manifestação de vontade unilateral ou bilateral dos contratantes. Vale dizer, o CCEAR não previu a hipótese de resilição.

...

Se é a distribuidora quem decide quanto de energia deve contratar, em tese, não há óbice a que ela possa eventualmente fazer um distrato nos CCEARs por ela firmados. Assentada, a premissa de que o CCEAR tem a natureza de contrato privado formado a partir da confluência de vontades das partes, nada obsta que incida o disposto no art. 472 do Código civil:

Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

...

Diante de tais disposições regulatórias, forçoso reconhecer que não há respaldo jurídico- regulatório para que a ANEEL aprove a rescisão amigável de CCEARs pretendida pela Enguia GEN PI e Enguia GEN CE. Com efeito, as usinas que conferem lastro aos referidos CCEARs estão em operação comercial e, portanto, não há possibilidade de distrato, na medida em que o art. 10 da REN 508/2012 diz que a rescisão amigável pode ser pactuada somente por agente vendedor cuja usina não esteja em operação comercial.

...

É bem verdade que, no caso concreto, a área técnica se mostrou favorável à rescisão amigável dos CCEARs, vislumbrando possível benefício para a modicidade tarifária em decorrência da substituição dos contratos por outras contratações a serem firmadas em um próximo leilão de energia, dado que os preços vencedores dos leilões de energia atuais usualmente são mais baixos do que os dos CCEARs que se pretende rescindir.

Entendo, porém, que as normas vigentes criam um obstáculo ao acolhimento da pretensão das requerentes.

Caso se considere oportuno e conveniente admitir a rescisão amigável dos CCEARs em hipótese como a dos autos, é aconselhável que a ANEEL discuta a questão previamente em Audiência Pública e, se for o caso, edite norma que contemple essa possibilidade. Notadamente nos dias atuais, em que o PLD máximo se encontra em patamar inferior ao CVU de muitas usinas termelétricas contratadas por disponibilidade, o benefício econômico de rescindir tais CCEARs aconselha uma discussão mais ampla que pode levar a edição de Resolução Normativa da ANEEL.

Ademais, o impacto da redução do PLD máximo na definição dos custos de ESS, bem como o novo sistema de custeio da geração de usinas termelétricas introduzido pelo Decreto 8.401/2015 e regulamentado no Submódulo 6.8 do PRORET, justificam uma reanálise técnica da repartição dos ônus financeiros em caso de rescisão amigável de CCEARs por disponibilidade, afigurando-se prudente ouvir os agentes e os consumidores em Audiência Pública diante da possibilidade de afetação de seus direitos.

...”

33. Diante das conclusões da Procuradoria, consultei novamente a SRM, a qual apresentou a seguinte conclusão:

“Em resposta ao Memorando nº 181/2015-ASD/ANEEL, de 18/05/2015, que solicita nova análise da Superintendência de Regulação Econômica e Estudos do Mercado – SRM em relação ao pleito apresentado pela Enguia GEN PI e Enguia GEN CE em conjunto com a conclusão apresentada pela Procuradoria no Parecer nº 00240/2015/PFANEEL/PGF/AGU, de 13/05/2015, corroboramos com a orientação de que seja aberta Audiência Pública para trata o caso das usinas em questão.”

Da importância energética das usinas para o SIN

100,00

90,00

80,00

70,00

60,00

50,00

40,00

30,00

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0,00

Pot Instalada

Ger. Verificada Ger. Programada

34. Deve-se suscitar igualmente o ponto de vista energético dessa discussão. As usinas da Enguia estão, há muito tempo, gerando em níveis bastante inferiores seja de sua potência instalada, seja de suas disponibilidades máximas. De acordo com informações obtidas a partir dos dados de geração programada e geração verificada constantes do Informativo Preliminar Diário da Operação – IPDO, elaborado diariamente pelo ONS, e compilados pela Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração – SFG, percebe-se que há mais de um ano essas usinas não conseguem atingir sequer 40% da potência instalada, conforme disposto nos gráficos a seguir:

Figura 1. Histórico de geração Enguia Gen CE. Fonte: ONS/SFG

60,00

50,00

40,00

30,00

20,00

Pot Instalada

Ger. Verificada Ger. Programada

10,00

0,00

Figura 2. Histórico de geração Enguia Gen PI. Fonte: ONS/SFG

35. Segundo a SRM, prescindir de qualquer geração no atual momento, em que a hidrologia tem se mostrado desfavorável por um prolongado período, não é recomendável. Porém, a descontratação não implica necessariamente nas respectivas desconexões das usinas do SIN.

36. Assim, considerando que o CCEAR tornou-se oneroso demais para os compradores (especialmente diante do novo patamar de PLDmáx), a rescisão deste contrato é vantajosa para o consumidor final conforme entendimento apresentado na Nota Técnica nº 026/2014-SRG/ANEEL. As equações a seguir demonstram as despesas que as compradoras terão com o CCEAR e sem o CCEAR.

37. O despacho da usina depende somente do valor do CMO – Custo Marginal de Operação, o qual se encontra em patamares elevados, resultando no despacho contínuo das UTEs da Enguia Gen. Diante desse cenário, devemos simular o custo da manutenção do CCEAR tendo em vista que o PLD será sempre inferior ao valor do CVU das UTEs (qual seja, R$ 725,65).

Despesa anual com o CCEAR PLD = PLDmin:

RF (R$/ano) + PLDmin * energia contratada * nº de horas do ano

R$ 3.163.226,96/ano + 30,26* 7 * 8760 = R$ 5.018.770,16/ano.

PLD = PLDmáx:

RF (R$/ano) + CVU * energia contratada * nº de horas do ano

R$ 3.163.226,96/ano + 725,65* 7 * 8760 = R$ 47.660.084,96/ano.

Despesa anual sem o CCEAR PLD = PLDmin:

RF (R$/ano) + PLDmin * energia contratada * nº de horas do ano 30,26* 7 * 8760 = 1.855.543,20R$ /ano.

PLD = PLDmáx:

PLDmáx * energia contratada * nº de horas do ano 388,48* 7 * 8760 = R$ 23.821.593,60/ano.

38. Dessa forma, ficou demonstrado que, se de um lado o Contrato tornou-se oneroso demais para o Comprador, pois não há qualquer benefício por estar contratado, exceto para cumprimento da obrigação setorial de ter o seu consumo lastreado, por outro lado percebe-se que o Vendedor está sem capacidade financeira de continuar operando, sendo benéfico propor uma alternativa de resolução desses CCEARs que satisfaça ambas as partes.

39. Portanto, sem condições financeiras, as usinas estão deixando de atender às ordens de despacho do ONS e, os Vendedores podem estar próximos de se tornarem inadimplentes com suas obrigações contratuais e setoriais. Ante o exposto, a SRM concluiu que o acolhimento do pleito de exposição involuntária das distribuidoras que viessem a rescindir amigavelmente o CCEAR com esse agente se mostra uma boa alternativa.

40. Caso a rescisão amigável venha a ser assinada entre as partes, tal ato seria benéfico para os compradores que iriam se desfazer de um contrato cujo valor do seguro é maior do que o prêmio, com a possibilidade de recontratação de uma energia provavelmente mais barata.

41. Seria também benéfico para o mercado como um todo, visto que seria evitado que o Vendedor viesse a ficar inadimplente com suas obrigações.

42. No entanto, seguirei a recomendação da PGE, a qual foi corroborada pela SRM, com vistas a submeter o entendimento das Notas Técnicas nº 026/2014-SRG/ANEEL, de 13/05/2014 e nº 54/2015- SRM/ANEEL, de 06/04/2015 e do Parecer nº 00240/2015/PFANEEL/PGF/AGU à Audiência Pública.

III. DIREITO

43. A análise encontra fundamentação nos seguintes dispositivos normativos: na Lei nº 9.427/1996, no Decreto nº 5.163/2004 e no CCEAR por disponibilidade do 1º LEN.

IV. DISPOSITIVO

44. Diante do exposto e do que consta do Processo no 48500.002495/2014-19, voto por submeter o entendimento das Notas Técnicas nº 026/2014-SRG/ANEEL, de 13/05/2014 e nº 54/2015-SRM/ANEEL, de 06/04/2015 e do Parecer nº 00240/2015/PFANEEL/PGF/AGU a respeito do pleito apresentado pelas empresas Enguia GEN PI e Enguia GEN CE, a audiência pública documental, no período de 02/07/2015 a 03/08/2015.

Brasília, 30 de junho de 2015.

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Diretor