A ADESÃO AO REGISTRO DE PREÇOS PELAS ENTIDADES DO SISTEMA “S”

A ADESÃO AO REGISTRO DE PREÇOS PELAS ENTIDADES DO SISTEMA “S”

VANISE MELGAR TALAVERA1

INTRODUÇÃO:

Preconiza o artigo 1.º, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema “S”, acerca da necessária realização de prévia licitação para contratações que envolvam obras, serviços, compras e alienações, excetuando algumas situações que ensejam a dispensa ou inexigibilidade de tal processo.

Referida previsão é justificada pelo artigo 2.º, do mesmo Regulamento, que prevê a necessária vantajosidade a Entidade, como também, além do aspecto econômico, a atuação em consonância com os princípios da “legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos demais princípios que lhe são correlatos”, possibilitando, assim, a competição justa e legítima.

Neste contexto, o presente trabalho se propõe a analisar acerca da adesão, pelos Serviços Sociais Autônomos, ao Registro de Preços efetuado por outras Entidades, possibilidade recentemente incluída nos artigos 38-A a 38-D, da grande maioria dos Regulamentos de Licitações e contratos de entidades componentes do Sistema “S”, tendo como referencial a natureza jurídica das Entidades em comento, e a principiologia a estas aplicada.

Referido estudo abordará acerca da conceituação do Sistema de Registro de Preço, sobre a origem da Adesão a tal Sistema, inclusive pelos Serviços Sociais Autônomos, e sobre as implicações advindas com a adoção da figura do “carona”.

PALAVRAS CHAVES: Licitação, sistema de registro de preços, “carona”, princípios e Serviços Sociais Autônomos.

1 TALAVERA, Xxxxxx Xxxxxx. Assessora Jurídica do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Departamento Regional no Estado do Paraná-SENAC/PR. Especialização em Direito e Gestão dos Serviços Sociais Autônomos.

2) SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

De forma sucinta, faz-se necessário explanar sobre as principais características do Sistema de Registro de Preços, previamente a análise do objeto ora proposto.

De acordo com Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx0, o Registro de Preços é “um contrato normativo” e que se constitui “como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital”.

Portanto, é um cadastro de produtos e serviços usados cotidianamente, com a identificação de seus respectivos fornecedores, catalogados através de prévio processo licitatório, nas modalidades concorrência ou pregão, com vistas a suprir as necessidades da Entidade que realizou o certame, durante o período de tempo previsto na ata de registro de preços.

mesmo.

As propostas são baseadas na qualidade do produto e no preço individual do

O artigo 33, do Regulamento de Licitações e Contratos de entidades do

Sistema “S”, como o Senac, disciplina sua utilização em alguns casos, os quais citamos:

Art. 33. O registro de preço, sempre precedido de concorrência ou de pregão, poderá ser utilizado nas seguintes hipóteses:

I) quando for mais conveniente que a aquisição demande entrega ou fornecimento parcelado;

II) quando, pelas características do bem ou do serviço, houver necessidade de aquisições frequentes;

III) quando não for possível estabelecer, previamente, o quantitativo exato para o atendimento das necessidades.

Assim, sempre que houver necessidade de entrega ou fornecimento parcial de algum produto ou serviço, em face da inexatidão da quantidade a ser consumida e, também, em face de suas características (por exemplo, alimentos, produtos de limpeza, etc), tal procedimento poderá ser realizado.

O registro de preços está baseado em uma presunção, uma estimativa de necessidade da Entidade, que, em se concretizando, possibilitará a aquisição/contratação junto ao licitante que ofertou o preço registrado na Ata de Registro de Preços, cuja vigência é limitada a 12 meses, mediante a assinatura de um contrato específico.

0XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p.191.

É um procedimento flexível, no qual poderão ou não ser adquiridos os bens ou ser contratados os serviços licitados, pois, se encontradas propostas mais vantajosas no mercado, não estará o Ente obrigado a contratar do fornecedor registrado.

De acordo com o entendimento da Professora Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx0 “tornando-se os preços registrados incompatíveis, deve a entidade tentar negociar junto ao fornecedor a alteração desses valores. Não obtendo êxito na negociação, procede-se ao cancelamento do registro, conforme previsto no art. 38, do Regulamento”, e dá-se sequência “à instauração de licitação para a contratação dos bens e serviços de que necessita”.

Poderá, também, tal Entidade, em não realizando a negociação com o fornecedor registrado, dar igual oportunidade de negociação com os demais fornecedores, respeitando-se a respectiva ordem de classificação.

Neste procedimento, como os produtos vão sendo adquiridos na medida das necessidades do Ente, há minimização dos custos com armazenamento e manutenção, bem como a ocorrência da economia de escala e de segurança para a Entidade que adquirirá o produto pretendido, de forma célere e regular, uma vez que já comprometido pelo licitante em face da vinculação ao instrumento convocatório.

O que fundamenta a realização do procedimento de Registro de Preços é a apuração de dados anteriores, baseados na necessidade real de aquisição daquele determinado produto ou da contratação daquele serviço, com a estimativa do quantitativo máximo necessário e a especificação exata do que se pretende.

Portanto, para que ocorra o Sistema de Registro de Preços deve haver um planejamento prévio, com vistas ao atendimento integral do quantitativo necessário para a aquela Entidade.

3) DA ADESÃO AO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

O Sistema de Registro de Preços está previsto no artigo 15, da Lei 8.666/93, o qual prevê, em seu § 3.º, sua regulamentação através de Decreto, com a observância das condições previstas nos incisos I a III, de citado parágrafo.

3 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Licitações e Contratos no Sistema “S”. 5. ed. Curitiba: Editora JML, 2012. p.432.

Assim, foi promulgado o Decreto n.º 3.931, de 19 de setembro de 2001, regulamentando o Sistema de Registro de Preços no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União.

Referido Decreto disciplinou, em seu artigo 8.º, sobre a adesão ao Registro de Preço por entidades não participantes da licitação, pertencentes à Administração Pública, desde que autorizado pelo órgão licitante, chamado de gerenciador, e desde que existente a comprovada vantagem a este terceiro, chamado de aderente ou “carona”.

Citemos o que disciplina referido artigo 8.º:

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.

A princípio, referido Decreto não se referia à quantidade máxima que poderia ser utilizada pelo carona, o que foi posteriormente definido através do Decreto n.º 4.342/2002, que acrescentou ao artigo 8.º, o § 3.º, o qual determinou a possibilidade do “carona” adquirir ou contratar o adicional de até 100% do quantitativo registrado na Ata de Registro de Preços. Citemos:

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

(...)

§ 3o As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços (Incluído pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002)

Tal previsão deu força à adesão ao Sistema de Registro de Preços, uma vez que uma entidade que não realizou processo licitatório, desde que pertencente a Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, poderia utilizar-se de licitação já realizada por outra Entidade, tornando, assim, mais célere e menos burocrática a aquisição de bens e a contratação de serviços.

4) SOBRE A ADESÃO AO REGISTRO DE PREÇOS PELOS DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

A partir da publicação do Decreto n.º 3931/2001, questionamentos foram efetuados com relação à aplicabilidade de respectiva norma ao Sistema “S”, uma vez que, dentre as entidades a que se refere como possíveis de contratação de serviços e de aquisição de bens, estão as “demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União”.

Contudo, trata-se de fato incontroverso que as entidades componentes do Sistema “S” não são controladas direta ou indiretamente pela União.

São os Serviços Sociais Autônomos, na conceituação clássica de Xxxx Xxxxx

Meirelles4:

São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias. São exemplos desses entes os diversos serviços sociais da indústria e do comércio (SENAI, SENAC, SESC, SESI), com estrutura e organização especiais, genuinamente brasileiras.

Assim, os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado

instituídas por lei, para ministrar, sem fins lucrativos, atividades de assistência social ou de formação profissional no âmbito do setor econômico ao qual se vinculam, sendo mantidos por contribuições parafiscais.

Referidos Serviços Sociais Autônomos possuem autonomia quanto à administração de seus serviços e à gestão de recursos, além de possuir patrimônio próprio e de não estar sujeitos à intervenção da entidade que os criou.

São entidades paraestatais, isto é, de cooperação com a Administração Pública.

Referida contribuição parafiscal, atualmente também chamada pela doutrina de contribuição social, foi recepcionada pela Constituição Federal, através de seu artigo 240, o qual o identifica como “contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional

4 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx , Direito Administrativo Brasileiro. 35 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 385).

vinculadas ao sistema sindical”, findando, assim, a dúvida que pairava quanto a ser referidas contribuições destinadas a Seguridade Social.

E, pelo fato de receber contribuições parafiscais, tais Entidades prestam contas ao Congresso Nacional, que conta com o apoio do Tribunal de Contas da União para realizar tal atribuição, nos termos dos artigos 70, parágrafo único e 71, inciso II, da Constituição Federal.

Portanto, referidas entidades realizam um trabalho de cooperação com o Poder Público, mas não são subordinadas hierarquicamente a qualquer autoridade pública, razão pela qual os Serviços Sociais Autônomos não estão incluídos no rol das “demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União”.

Deste modo, verificou-se que a utilização pelos Serviços Sociais Autônomos da Adesão a Ata de Registro de Preços com fundamento no Decreto n.º 3.931/2001 ou na própria Lei 8.666/1993, não era possível, em face da inaplicabilidade de referidos normativos a tais entidades.

Revela-se, inclusive, a análise efetuada pelo Tribunal de Contas da União de situação inversa decorrente da consulta formulada pela Secretaria Especial de Portos quanto à possibilidade de adesão por ente da Administração Pública a ata de registro de preços de Serviços Sociais Autônomos, que culminou na prolação do Acórdão n.º 1192/2010 – Plenário5. Vejamos:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/1992, e 264, inciso V, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno, em:

9.1. conhecer da presente consulta, para responder ao consulente que não há viabilidade jurídica para a adesão por órgãos da Administração Pública a atas de registro de preços relativas a certames licitatórios realizados por entidades integrantes do Sistema "S", uma vez que não se sujeitam aos procedimentos estritos da Lei nº 8.666/1993, podendo seguir regulamentos próprios devidamente publicados, assim como não se submetem às disposições do Decreto nº 3.931/2001, que disciplina o sistema de registro de preços; (grifos nossos)

Por tal razão e em face à crescente utilização deste procedimento de contratação pelos órgãos mencionados na Lei 8.666/93, devidamente modificada pelos normativos acima referidos, alguns anos após a vigência de referido Decreto, foram realizadas

5 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo n.º 007.469/2010-1. Acórdão n.º 1.192/2010 – Plenário. Consulta efetuada pela Secretaria Especial de Portos. Ministro Relator Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Ata 17/2010 – Plenário. Sessão 26/05/2010. Aprovação 04/06/2010. Dou 04/06/2010.

alterações nos Regulamentos de Licitações e Contratos de Entidades do Sistema “S”, algumas destas muito recentes, com vistas a possibilitar a utilização pelos mesmos da Adesão ao Registro de Preços.

Cite-se, como exemplo, a publicação ocorrida em 26 de setembro do corrente ano de 2012, da Resolução SENAC n.º 958, de 18 de setembro de 2012, que previu nos artigos 38-A a 38-D a figura da Adesão ao Registro de Preços pelo SENAC, cuja vigência iniciará em 01 de novembro de 2012.

Da mesma forma, o SESC teve seu Regulamento de Licitações e Contratos alterado recentemente pela Resolução n.º 1252/2012, cuja vigência iniciou em 01 de agosto de 2012.

O “caput” do artigo 38-A, de referidas Resoluções, definiu que o “registro de preço realizado por Departamento Nacional ou Regional do Senac poderá ser objeto de adesão por outro departamento da Entidade ou por Serviço Social Autônomo, desde que previsto no instrumento convocatório”, esclarecendo, assim, as figuras do gerenciador e do “carona”, como também a possibilidade de adesão somente se houver previsão expressa no edital.

A inclusão da previsão expressa no edital, quanto à possibilidade de ocorrência do “carona”, representou um avanço ao mencionado setor, pois, assim, tanto as empresas terão oportunidade de previamente ter ciência da possibilidade de fornecimento superior ao quantitativo máximo estipulado em edital, quanto tais entidades poderão simplificar seus procedimentos, situação esta não contemplada pelo Decreto n.º 3931/2001.

Contudo, nos termos do artigo 38-B, há obrigatoriedade do “carona” informar ao gerenciador seu interesse em aderir ao registro de preços, para que este, em aceitando a adesão, informe os quantitativos de bens e serviços e demais condições para a aquisição ou contratação previstos no instrumento convocatório, a qual não poderá exceder a 100% dos quantitativos previstos no edital.

Este pedido de adesão ao gerenciador e a contratação de serviços ou aquisição de bens deverá ocorrer durante a vigência da ata de registro de preço, conforme prevê o artigo 38-C.

E, por fim, o artigo 38-D determina que esta adesão não poderá prejudicar as obrigações contraídas com o gerenciador e com os aderentes anteriores, como também o fornecimento ao “carona” deverá seguir estritamente as condições estabelecidas no registro de preço, mediante prévia aceitação do fornecedor.

Portanto, tais resoluções regulamentam a utilização do Registro de Preços realizado pelo Departamento Nacional ou Regional de Entidade do Sistema “S” por outros Departamentos Regionais, como também por outro Serviço Social Autônomo, mas desde que prevista tal possibilidade no instrumento convocatório.

5) DA OPORTUNIDADE DA UTILIZAÇÃO DO “CARONA”

Para Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx0 na adesão ao registro de preços o “vício mais evidente da figura do ‘carona’ é a ilegalidade. A Lei n.º 8.666 não facultou a instituição dessa sistemática, que foi introduzida por meio de regulamento”.

Isto porque o Decreto n.º 3931/2001, ao criar a Adesão ao Sistema de Registro de Preços atuou com legítima inovação normativa, uma vez que a Lei Federal de Licitações e Contratos não previu tal instituto, ocorrendo, assim, explícita desobediência a previsão legal.

O artigo 15, da Lei 8.666/1993, ao disciplinar sobre a regulamentação do registro de preços, somente determinou em seu § 3.º, que:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...)

II - ser processadas através de sistema de registro de preços; (...)

§3.º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

I – seleção feita mediante concorrência;

II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III – validade do registro não superior a um ano.

Assim, não foi prevista a adesão ao registro de preços pela Lei Federal de Licitações e Contratos, tampouco nos demais parágrafos do artigo 15, retro citado.

Ademais, a aquisição/contratação por adesão à ata de registro de preços viola o dever de licitar imposto pelo art. 37, inc. XXI, da Constituição da República, pois não advém de prévio processo licitatório para aquisição daquele determinado produto ou para contratação de serviços, nem tampouco de contratação direta com base no disposto nos artigos 24 e 25, da Lei n.º 8.666/1993.

Além da adesão ao registro de preços violar o princípio da legalidade, nas palavras do ilustre doutrinador Marçal Justen Filho7, há também “ofensa ao princípio da obrigatoriedade da licitação, instituindo-se competência discricionária para a Administração Pública promover contratação direta”.

6 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Op. Cit., página 208.

7 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Op. Cit., página 208.

Ora, a licitação foi criada para possibilitar ao Ente contratante a obtenção da melhor proposta, dentro de limites, modalidades e princípios pré-estabelecidos.

Veja-se que o Registro de Preços, assim como qualquer modalidade de licitação, imprescinde de um planejamento prévio, baseado na real necessidade daquela determinada Entidade, com exatidão na especificação e no quantitativo do produto ou serviço, a fim de bem desenvolver suas atividades, evitando, assim, violação a legislação vigente e responsabilização aos seus gestores.

O “carona” não respeita nenhum destes requisitos, nenhuma das normas existentes, pois quando se vale de uma licitação feita por um terceiro, não está realizar o seu planejamento, a verificar a sua necessidade e o seu quantitativo. O que está a fazer é somente utilizar-se de uma licitação pré-existente, cujo objeto é similar ao que necessita, para se esquivar dos requisitos legais que compõe a realização de uma licitação.

Referido procedimento foi bem descrito pelo ilustre professor Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx0, ao comentar sobre o tema:

Cumpre reconhecer que para os agentes administrativos a adesão à ata de registro de preços é algo extremamente cômodo, porquanto os desobriga de promover licitação. Em vez de lançar processo licitatório – com todos os desgastes e riscos que lhe são inerentes –, basta achar alguma ata de registro de preços pertinente ao objeto que se pretenda contratar, e, se as condições da referida ata forem convenientes, contratar diretamente, sem maiores burocracias e formalidades.

Mencione-se, por oportuno, que os artigos 38-A a 38-D, dos Regulamentos de Licitação e Contratos do Sistema “S”, tiveram como inspiração o retro citado artigo 8.º, do Decreto n.º 3931/2001.

Assim, por hipótese, se um Departamento Regional de um órgão do Sistema “S” realizasse uma licitação para aquisição de produto e dez Departamentos Regionais de Entidades diversas do Sistema pegassem “carona” naquela licitação, e que referida licitação padecesse de algum vício ou, até, decorresse de uma eventual fraude, que fosse constatada oficialmente, as contratações efetuadas por estes Departamentos Regionais seriam suficientes para que todo o Sistema “S” estivesse sob suspeição quanto a sua idoneidade.

Ademais, a questão da responsabilização dos gestores destes Departamentos Regionais que pegaram “carona” nesta licitação seria um aspecto relevante de tal raciocínio. Efetivamente, referidos gestores acabariam por responder solidariamente com o gestor da

8 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. O novo perfil da Adesão à Ata de Registro de Preços conforme Acórdão 1.233/2012, do Tribunal de Contas da União. Revista “O Pregoeiro”, Curitiba, n. 95, p. 40, outubro 2012.

Entidade que realizou a licitação e/ou individualmente perante seus órgãos de controle, tanto internos, quanto externos.

Além da violação aos princípios retro citados, há também o não atendimento ao princípio da isonomia, uma vez que, quando há publicação do edital, as empresas, previamente a sua participação no processo licitatório respectivo, avaliam o eventual benefício financeiro que aquela determinada aquisição/contratação lhe trará.

Assim, mesmo que esteja previsto no edital a possibilidade de entidades aderirem ao registro de preços, no termos do artigo “caput” do artigo 38-A, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema “S”, tal situação é incerta e a empresa fornecedora, dependente do lucro que é, efetuará sua proposta com base no quantitativo previsto no instrumento convocatório.

Em ocorrendo a adesão pelos “caronas”, as empresas que não participaram daquela licitação não terão condições de concorrer de forma igualitária com o fornecedor que teve seu preço registrado naquela determinada licitação, que foi realizada para atender determinada quantidade daquele produto/serviço.

Tome-se como exemplo um caso hipotético em que quem realizou o processo licitatório encontra-se em uma localidade e o carona em um Estado da Federação totalmente diverso.

Ademais, os valores praticados em um Estado não são os mesmos dos outros Estados, por diversas questões regionais.

Aí está a expressa violação a igualdade de direitos para a competição.

O Dr. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx0, quando se refere à violação ao princípio da isonomia pelo instituto do “carona”, esclarece:

(...)

o direito assegurado ao vencedor de uma licitação consiste em realizar exclusivamente as contratações nos limites previstos no edital, admitidas as alterações permitidas em lei. A contratação indiscriminada e ilimitada com um particular, simplesmente por haver obtido o registro de preços, configura infração ao princípio da isonomia. Teria de assegurar-se a todos os demais fornecedores tratamento equivalente, eis que o titular do preço registrado não formulara proposta para realizar a contatação que se consumou. Surge uma preferência incompatível com a licitação e com a isonomia. (grifos nossos)

E o Professor Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx00, complementa a respeito:

(...)

9 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Op. Cit., página 210.

10 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Op. Cit., página 41.

Sem rodeios, quem adere à ata de registro de preços contrata diretamente, sem licitação pública. Logo, aqueles que teriam interesse em contratar com entidade que adere à ata de registro de preços não dispõem de meios para disputar o contrato, não gozam de oportunidade sequer para manifestar sua intenção de contratar, quanto mais de oferecer proposta. Portanto, o fornecedor que assinou a ata aderida é beneficiado, porque firma novo contrato sem licitação, e os demais interessados são prejudicados, impedidos de disputarem este novo contrato, o que não se compadece ao princípio da isonomia. (grifos nossos)

Outro princípio que também é violado é o da economicidade.

Quando se realiza uma licitação sob o procedimento de Registro de Preços, na mesma é informada a quantidade máxima a ser adquirida/contratada, razão pela qual a empresa licitante tem que efetuar um preço com base na quantidade máxima, competitivo, mas ciente de que aquela determinada quantidade poderá não ser adquirida em sua integralidade, razão pela qual, para auferir lucro, terá um percentual embutido.

E, por este fato, este procedimento de registro de preços faz com que a empresa que realiza a licitação deixe de obter um desconto maior naquele produto em razão da quantidade total adquirida. É neste aspecto que a participação conjunta de Entidades do Sistema “S” é oportuna e conveniente, pois esta somatória de esforços trará maior vantajosidade a todos os que promoveram a licitação, respeitando o devido planejamento, inclusive com relação à quantidade e ao produto específico a ser adquirido.

Ocorre a economia de escala, pois a quantidade maior, por consequência, trará mais interessados e menores preços.

Entretanto, quando há o carona, todos estes benefícios não se concretizam.

A respeito da violação a tal princípio, o Professor Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx00

se manifesta:

(...)

O princípio da economicidade também não é atendido pela adesão à ata de registro de preços. Ora, empresa participa de licitação para promover registro de preços cujo objeto é constituído por quinhentos computadores. Logo, ela oferece preço para quinhentos computadores. Vence a licitação e assina a ata de registro de preços. No curso da vigência da ata, outras nove entidades aderem a ela, e o fornecedor, em vez de vender quinhentos computadores, vende ao todo cinco mil computadores. O ponto é que os cinco mil computadores são vendidos ao mesmo preço dos quinhentos computadores. Por força da economia de escala, no mercado, o preço de cinco mil computadores é inferior ao preço de quinhentos computadores. Por via de consequência, a Administração Pública, ao pagar por cinco mil computadores o mesmo preço de quinhentos computadores, arca com valor superior ao praticado no mercado, o que vulnera o princípio da economicidade. (grifos nossos)

11 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Op. Cit., página 41.

Por todo o exposto é que a grande maioria dos doutrinadores entende que a figura do “carona” é temerária, pois permite a adesão por outra Entidade que não participante da licitação, violando expressamente todos os princípios que visam proteger os recursos das Entidades, tanto da Administração Pública, quanto do Sistema “S”, agindo assim em total desconformidade com a lei.

Ainda, ressalta-se que, dentre os doutrinadores que defendem o “carona”, podemos citar o Dr. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx00, que vê como positiva a utilização por terceiros de Atas de Registro de Preços, não participantes do Sistema de Registro de Preços. Explicitemos seus motivos:

Acertadamente, o Decreto n.º 3931/01 estendeu a possibilidade de utilização da Ata de Registro de Preços àqueles órgãos e entidades da Administração Pública, que não tenham participado do Sistema de Registro de Preços.

Há nítidas vantagens nesse procedimento. Primeiro, porque motiva o uso do SRP por outros órgãos, aumentando a credibilidade do sistema; segundo, porque motiva a participação; quem tiver preços registrados e suportar novas demandas será contratado sem licitação por outros órgãos e entidades. Terceiro, o procedimento é desburocratizante, pois fixa requisitos mínimos.

Ocorre que, consoante se vê da citação anterior, todos os argumentos utilizados pelo ilustre doutrinador são eminentemente manifestados para empresas do setor privado. Contudo, restam inaplicáveis as Entidades que gerem recursos públicos, tais como a Administração Pública Direta e Indireta, como também para os componentes do Sistema “S”, uma vez que estes se encontram submetidos aos princípios aplicáveis à Administração Pública.

Cite-se, inclusive, que a utilização do “carona” já possibilitou a comercialização de Atas de Registro de Preços da Administração, conforme informado no Acórdão 1233/201213, proferido pelo Tribunal de Contas da União:

21. Registre-se, ademais, que a Sefti constatou a exploração comercial das Atas de Registro de Preços por empresas privadas, como se observa, por exemplo, no site xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx, que oferece auxílio nas compras via adesão às atas válidas de órgãos federais, estaduais e municipais, informando a existência, na data do acesso, de 35.610 itens em Atas de Registro de Preços e R$ 63.347.040,34 em itens, além de apresentar o seguinte anúncio: ‘Quer vender mais a sua Ata de Registro de Preço? A BID SOLUTIONS TE AJUDA!’

Outro exemplo é o site xxx0.xxxxx.xxx.xx, que convida os interessados a aproveitar “as facilidades das atas de registro de preços junto a diversos órgãos federais para adquirir as soluções D-Link com mais agilidade”, além de oferecer um “guia de adesão a atas e preços”.

12 XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Sistema de Registro de Preços e pregão Presencial e Eletrônico. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 421.

13 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo n.º 011.772/2010-7. Acórdão n.º 1.233/2012 – Plenário. Relatório de Auditoria – Ministério da Saúde. Ministro Relator Xxxxxx Xxxxxx. Ata 19/2012 – Plenário. Sessão 23/05/2012. Aprovação 29/05/2012. Dou 30/05/2012.

Portanto, percebe-se que a pretensão de desburocratização para a aquisição/contratação por órgãos públicos (e pelo próprio Sistema “S”), que se pretendeu com a criação da Adesão a Ata de Registro de Preços, pode gerar o seu desvirtuamento, o que demonstra a necessidade da adoção de critérios rígidos a ser observados para proteção dos recursos públicos.

Qualquer facilitador disponível já é suficiente para propiciar a distorção do procedimento legal.

Inclusive, em razão destas situações é que o Tribunal de Contas da União vem sofrendo críticas negativas dos doutrinadores desfavoráveis a figura do “carona” em face de sua atuação frente ao que preconiza a Adesão a Ata de Registro de Preços.

Primeiramente, porque o TCU manifestou-se sobre a questão aproximadamente seis anos após a vigência do Decreto n.º 3931/2001, que ocorreu através do Acórdão n.º 1487/200714, por meio do qual referido Tribunal, em suma, no item 9.2.2, determinou a “reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registro de preços realizados por outros órgãos e entidades, ...”.

E este posicionamento foi interpretado pelos doutrinadores contrários a figura do “carona” como um reconhecimento de sua aceitação e legalidade.

Cite-se, também, que, recentemente, neste ano 2012, através do retro citado Acórdão n.º 1233/2012, referida Corte de Contas veio a complementar tal entendimento, declarando que “a possibilidade de adesão à Ata de Registro de Preços deve limitar-se à quantidade remanescente no registro.” 15

Isto é, somente poderá ocorrer a adesão a Ata de Registro de Preços, caso o órgão gerenciador permita dividir o que planejou com uma Entidade que pretende pegar “carona” em sua licitação, pois a somatória do Ente adquirente, acrescida de todas as adesões à Ata de Registro de Preços, não poderá superar o quantitativo máximo de 100% previsto em Ata.

A respeito, informa o Professor Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx00:

14 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo n.º 008.840/2007-3. Acórdão n.º 1.487/2007 – Plenário. Representação – Ministério da Saúde. Ministro Relator Xxxxxx Xxxxxxx. Ata 32/2007 – Plenário. Sessão 01/08/2007. Aprovada em 02/08/2007. DOU 03/08/2007. Página 50.

15 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo n.º 011.772/2010-7. Acórdão n.º 1.233/2012 – Plenário. Relatório de Auditoria – Ministério da Saúde. Ministro Relator Xxxxxx Xxxxxx. Ata 19/2012 – Plenário. Sessão 23/05/2012. Aprovação 29/05/2012. Dou 30/05/2012.

16 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Op. Cit., página 42.

O referido Acórdão do Tribunal de Contas da União foi bastante festejado pelos professores de Direito Administrativo, pelo menos dos que se opõem à adesão à ata de registro de preços. Finalmente o Tribunal de Contas da União manifestara-se e finalmente reconheceu que havia algo de errado.

Sabe-se, pois, que o TCU não pode estabelecer limites sem que haja fundamentação que lhe dê sustentação, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Entretanto, como até o momento não foi dado uma solução definitiva a questão do “carona”, deixando de analisar seu aspecto legal, vê-se que existe um movimento de referido Tribunal no sentido de reavaliar os fatos ocorridos com fulcro em tal procedimento.

CONCLUSÃO

A adesão à ata de registro de preços, mesmo para a Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, dentre os quais não se encontra inserido o Sistema “S”, não foi brindada com a legalidade, uma vez que prevista apenas em Decreto.

Nesta seara, também para o Sistema “S”, o qual foi evidentemente inspirado por tal dispositivo legal, a condição acima também se aplica, pois apesar de ser um procedimento festejado por alguns doutrinadores em face da simplicidade que o norteia, bastando apenas à previsão de tal possibilidade no instrumento convocatório do órgão gerenciador, a informação a este do interesse pelo aderente durante a vigência da ata de registro de preços e a aceitação do fornecedor, tal procedimento, da mesma forma que ocorre para a Administração Pública, viola os princípios da legalidade, da obrigatoriedade de licitação, da isonomia, da economicidade, dentre outros.

Inclusive, o mesmo já é objeto de exploração comercial, o que demonstra que esta simplicidade já está gerando, irregularmente, lucro indevido a particulares, em prejuízo dos princípios que norteiam os Entes da Administração Pública, como também das Entidades do Sistema “S”, desvirtuando todo o fundamento do processo de licitação.

A alteração do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema “S”, após onze anos de vigência do Decreto que criou a adesão à ata de registro de preços, veio legitimar o procedimento por estas Entidades. Contudo, vê-se que tal condição pode seguir a sorte que é atribuída aos Entes da Administração Pública quando da utilização do “carona”, ou seja, sua ilegalidade.

E, a introdução de tal procedimento no Sistema “S” ocorreu no exato momento em que o Tribunal de Contas da União manifesta-se contrariamente já ao que prevê o § 2.º, do artigo 38-B, do Regulamento, que permite que o “carona” adquira bens ou contrate serviços até o adicional de 100% dos quantitativos previstos no edital, pois através do Acórdão n.º 1.233/2012, delimitou o quantitativo a ser adquirido pelo órgão gerenciador e pelos aderentes, ao estritamente previsto na ata de registro de preços, sem qualquer adicional, razão pela qual às entidades componentes do Sistema “S” caberá sopesar a utilização da figura do “carona” em suas contratações.

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo n.º 011.772/2010-7. Acórdão n.º 1.233/2012 – Plenário. Relatório de Auditoria – Ministério da Saúde. Ministro Relator Xxxxxx Xxxxxx. Ata 19/2012 – Plenário. Sessão 23/05/2012. Aprovação 29/05/2012. Dou 30/05/2012.

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