Contract

BREVE ENSAIO SOBRE OS CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO NA ÓTICA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO: SERIAM TAIS CONTRATOS ESPECIALMENTE SUSCETÍVEIS A SITUAÇÕES DE HOLD UP CONTRATUAL?

Victória Duarte1

Palavras-Chave: Contratos. Contratos de Construção. Projetos de Engenharia. Análise econômica do direito. Hold-up contra- tual. Colaboração.

Keywords: Construction Contracts. Engineering projects. Eco- nomic analysis of law. Contractual hold-up. Collaboration.

Sumário: 1 Introdução 2 Contratos de Construção: conceito e principais caraterísticas. 3 Hold-up contratual: conceito e a rela- ção com as principais caraterísticas dos contratos de construção. 4 Considerações finais.

1 INTRODUÇÃO

1 Mestre em Direito pela PUCRS. Advogada e sócia no escritório Xxxxxxxx, Xxxxxxx e Timm Advogados. Associada no Instituto Brasileiro de Direito da Construção – IB- DiC.

Ano 9 (2023), nº 3, 369-391

s contratos de construção usualmente envolvem a execução de projetos complexos, o que exige a conjugação de entregas de diversas partes envol- vidas e possuem o elemento do longo prazo como um traço característico.

Dada a complexidade e a existência de uma relação que perdura no tempo, é usual que ocorram diversos eventos ao longo de sua execução, ensejando a necessidade de renegocia- ções entre as partes. Tais renegociações podem envolver os mais diversos fatores: condições supervenientes e que não puderam ser previstas à época da negociação do contrato (como, por exemplo, guerras e pandemias) e seus impactos nos materiais e equipamentos necessários para executar a obra, alterações de projeto solicitadas pelo dono da obra, bem como situações em que alocação de riscos não foi definida pelas partes (intencional- mente ou pela impossibilidade de sua definição) ou que a sua interpretação possui entendimento diferente entre os participan- tes.

Em tais situações, a renegociação é essencial para que as partes possam ajustar os pontos pendentes e seguir com a execu- ção do projeto. Nesse cenário, a colaboração e a confiança entre as partes passam a ser fortes elementos para que uma renegoci- ação possa ser bem-sucedida. Isso porque a complexidade dos contratos de construção gera determinado nível de dependência entre as partes: enquanto o proprietário da obra depende de uma entrega no prazo ajustado e existe um custo de tempo e dinheiro relacionado com a escolha e eventual substituição do emprei- teiro (usualmente bastante elevados), o empreiteiro já realizou investimentos específicos e alocou equipes para o atendimento do contrato, possuindo a expectativa de obter o retorno de seus investimentos.

Para fins de ilustração, em um cenário hipotético: as par- tes firmaram um contrato de empreitada antes do início da pan- demia de COVID-19, em momento em que a probabilidade de

ocorrência de um evento sanitário de proporções globais seria considerada como improvável pelas partes negociantes. Com o surgimento da pandemia, surgem restrições às atividades em ge- ral, as quais são impostas pelo poder público como medida para tentar conter o contágio de COVID-19. Dentre as medidas, são previstas restrições de quantidade de pessoas que podem acessar indústrias, redução de ocupação efetiva dos meios de transporte e refeitórios e diminuição dos horários e escalas de trabalho, bem como os custos relacionados a testagem, isolamento de empre- gados infectados com o vírus e utilização intensiva de máscaras e álcool gel como medida de prevenção.

Em um primeiro momento, há o impacto direto de tais custos e a necessidade de avaliação sobre a sua alocação, já que a situação não foi prevista na negociação do contrato: ainda que fosse prevista a possibilidade de caso fortuito e força maior, não foi prevista uma situação de tamanha magnitude e tamanho de- talhamento da alocação dos riscos e custos decorrentes – o que nem mesmo seria possível de ter sido previsto.

Em um segundo momento, surgem as consequências de médio e longo prazo decorrentes: os impactos no cronograma e os custos indiretos para a prorrogação do prazo de execução da obra, os quais abrangem os reajustes envolvendo os custos de extensão da mão de obra alocada e custos adicionais envolvendo transporte, alimentação, estrutura de apoio e administrativa.

A quantidade de variações e condições supervenientes leva as partes a uma renegociação, pois mesmo que alguns dos elementos tenham sido previstos durante a negociação e possam ser utilizados como referência para interpretação da vontade das partes, não seria possível que as partes tivessem previsto todos os riscos relacionados e realizado uma alocação eficiente à época da negociação do contrato.

A necessidade de renegociação leva a situações em que as partes possuem interesses conflitantes, pois dada a relação de dependência em razão da complexidade de tais projetos, é

bastante recorrente que uma das partes esteja em uma posição mais favorável para xxxxxxxxx um acordo mais inclinado ao atendimento dos seus interesses pessoais do que a pura execução do projeto entre as partes. A literatura da análise econômica do direito reconhece que em tais situações existe uma tendência de que a parte que está em uma posição melhor de barganha adote um comportamento oportunista para maximizar os seus benefí- cios em uma transação, conceituando tais situações como hold- up contratual.

Vejamos um exemplo: em continuidade ao caso ilustra- tivo mencionado acima, o proprietário da obra depende do cum- primento estrito do cronograma ajustado para retomar a produ- ção de sua fábrica e o empreiteiro está ciente de tal necessidade, bem como conhece que o custo para a substituição do emprei- teiro seria elevado e demandaria um prazo maior do que o pos- suído pelo proprietário da obra. Com isso, o empreiteiro utiliza a necessidade do proprietário da obra como mecanismo de bar- ganha para apresentar um pleito financeiro substancial com base nas condições supervenientes decorrentes da pandemia, pois sabe que está em uma posição contratual mais favorável de bar- ganha e aproveita a situação de modo oportunista para obter me- lhores condições. Como mecanismo de pressão, o empreiteiro reduz o ritmo da obra justificando nos custos incorridos unilate- ralmente em razão da pandemia.

O presente ensaio avalia o conceito e as principais carac- terísticas dos contratos de construção e do instituto da hold-up contratual, com o objetivo de avaliar se os contratos de constru- ção seriam especialmente propícios a situações de hold-up, es- pecialmente dada a sua complexidade e a forte característica de que possuem o fator de longa duração como elemento essencial.

2 CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO: CONCEITO E PRINCIPAIS CARATERÍSTICAS.

Para fins de delimitação conceitual, o presente trabalho aborda os contratos de construção em sentindo amplo, abran- gendo os contratos celebrados para a execução de grandes pro- jetos de engenharia, os quais envolvem fases de projeto, detalha- mento, compra de insumos e equipamentos, bem como podem incluir fases de comissionamento, testes e operação assistida, utilizados especialmente para a construção de indústrias e gran- des projetos de infraestrutura.

Como elemento adicional de complexidade, os projetos de construção envolvem um processo de reunir entregas de dife- rentes participantes de modo coordenado, de modo a permitir a entrega do bem de acordo com os requisitos apresentados pelo proprietário da obra. Com isso, a eficiência do processo de con- tratação não depende apenas do esforço individual de cada par- ticipante para atender o interesse do proprietário, mas também do modo como o excedente do projeto é dividido entre as partes, que ficam expostas a vários riscos2.

Como exemplo, projetos de construção e/ou de expansão de grandes indústrias costumam requerer muitos meses ou anos para a sua execução, o que abrange diversas fases e sujeita os contratos a diversos fatores externos.

Para fins de ilustração, os contratos que foram firmados em 2019 e possuíam previsão de execução ao longo de 2020 fo- ram sujeitos aos impactos da pandemia, o que forçou as partes a buscar a renegociação e adotar os melhores esforços para manter a execução apesar da forte influência de fatores externos. Vale mencionar que, inclusive, quanto mais longo o prazo, maior es- paço existe para que exista a influência de fatores externos e ou novas condições.

Consideradas tais características, os contratos de cons- trução possuem natureza complexa em razão da postergação do momento da troca. Como não são contratos de execução

2 XXXXX, Xxxx-Xx; XXXX, Xxxxxx. An econometric analysis of holdup problemas in construction projects. J. Constr. Eng. Manage., 2015. p. 1.

instantânea e geralmente envolvem prazos de longa duração, as partes realizam investimentos com o objetivo do cumprimento diferido das obrigações assumidas para a entrega dos bens3.

Contudo, após realizados tais investimentos, as partes fi- cam “amarradas” entre si. Tendo em vista a especificidade dos investimentos e dos ativos, a possibilidade de busca no mercado por outra empresa para substituir a inicialmente contratada é li- mitada (e, por vezes, inexistente)4.

Enquanto a teoria clássica dos contratos considera o con- trato como algo isolado e descontínuo, o mercado atual diverge dessas características e possui os contratos de longa duração como recorrentes, especialmente nas áreas de fornecimento de bens e de construção de grandes obras de engenharia5, os quais “possuem por característica obrigações de caráter continuado ou de trato sucessivo e não apenas uma operação isolada de compra e venda”6.

Contudo, nos contratos de longo prazo existe uma neces- sidade de indeterminação de diversas cláusulas que a eles são inerentes, as quais ficarão para avaliação e negociação entre as partes ao longo de sua execução. Com isso, considerada a dinâ- mica e possibilidade de mutação do negócio, a renegociação passa a ser a via recomendada para reacomodar os interesses das partes e das disposições contratuais7.

Em tais situações, para que os objetivos do contrato pos- sam ser atingidos, é indispensável que exista uma relação de

3 CARMO, Lie Uema do. Contratos de Construção de Grandes Obras. Almedina, 2019. p. 191.

4 CARMO, Lie Uema do. Contratos de Construção de Grandes Obras. Almedina, 2019. p. 191.

5 XXXXXX XXXXXX, Xxx Xxxxxx de. Contratos relacionais, existenciais e de lucro, In: Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano 12, v. 45, jan./mar. 2011. pp. 97-98.

6 XXXXXXXXX, Xxxxx. Contratos empresariais de longa duração e incompletude con- tratual. Dissertação Mestrado – Programa de Pós-Graduação em Direito, PUCRS, 2017. p. 48.

7 XXXXXX XXXXXX, Xxx Xxxxxx de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2003. p. 98.

confiança entre as partes quanto a execução contratual. Com isso, nos contratos de colaboração há a necessidade de esforços comuns de ambas as partes para o seu sucesso e, para que pos- sam ter a sua estabilidade garantida, a confiança entre as partes é um requisito essencial8.

Sobre tais relações, Xxxxxxxx Xxxxxx assevera que tais relações podem se prorrogar no tempo, envolvendo diversos pontos de aprendizagem e uma estabilização informal das posi- ções de cada parte. Em muitos casos, tais estabilizações podem inclusive dispensar o suporte jurídico9.

O elemento temporal é recorrente nos contratos de cons- trução de grandes obras, envolvendo contratos de longa duração nos quais há especificidade de investimento e que tal investi- mento está direcionado em uma relação contratual10.

Além disso, é conhecido que nos negócios de projetos e construção a incidência de disputas contratuais, claims e litigân- cia é alto e continua aumentando11.

Com isso, surgem diversas contingências que levam as partes novamente para a mesa de negociação, em situações que geralmente envolvem alto nível de dependência e vulnerabili- dade, quando “o auto interesse manifesta-se de modo egoístico e não cooperativo”12, pois “as partes sabem que comportamentos oportunísticos costumam compensar; acordos, comunidade de interesses e reputação são deixados de lado”13.

8 XXXXXX, Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Denúncia contratual e dever de pré-aviso. Belo Hori- zonte: Fórum, 2019. p. 209.

9 XXXXXX, Xxxxxxxx. Teoria econômica do contrato. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. p. 48.

10 CARMO, Lie Uema do. Contratos de Construção de Grandes Obras. Almedina, 2019. p. 192.

11 XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Risk allocation in lump-sum con- tracts – concept of latent dispute. Journal of Construction Engineering and Manage- ment, 1996. p. 295.

12 CARMO, Lie Uema do. Contratos de Construção de Grandes Obras. Almedina, 2019. p. 193.

13 XXXXXX, Xxxxx; XXXXXXX, Xxxxxx X.. Public good and private strategies. In: The strategic management of large engineering projects: - shaping institutions, risks and

Em tais situações, é reconhecida a possibilidade de que os agentes econômicos possam falhar em dizer a verdade, bem como mentir, trapacear e roubar e induzir a quebra do contrato, demonstrando comportamentos estratégicos14.

Os contratos firmados possuem papel relevante, pois pre- cisará regular condições diferidas no tempo, abrangendo os ter- mos ajustados e o adimplemento diferido, mas que exige inves- timentos imediatos no momento da celebração. Com isso, o con- trato deve incentivar os investimentos específicos necessários em sua celebração, bem como desincentivar um eventual com- portamento oportunista após a celebração15. Nesse sentido:

Transaction cost economics emphasizes two other messages instead. First, do not contract in a naive way. Second, attempt to mitigate opportunism in cost-effective ways. These two are closely related […]. Transactions that are subject to ex post opportunism will benefit if cost-effective safeguards can be de- vised ex ante. Rather than reply to opportunism in kind, the wise prince is one who seeks to both give and receive credible commitments. That is a much deeper and more important con- tractual response, but it requires that the hazards of opportun- ism be faced candidly rather than suppressed16.

Ao tratar sobre os contratos de longo prazo, Xxxxxxxx conclui que as partes celebram contratos de longo prazo com o objetivo de administrar e gerenciar riscos. Com isso, o contrato aumentaria o valor do relacionamento, ao possibilitar o “reajuste na busca do interesse comum”17. Nos contratos de construção, o tema adquire especial relevância, na medida em que existe uma necessidade inerente de mapear e negociar os riscos

governance. Hong Kong: MIT, 2000, p. 22-23.

14 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Opportunism and its critics. Managerial and Decision Economics, v. 14, n. 2, 1993, p. 101.

15 CARMO, Lie Uema do. Contratos de Construção de Grandes Obras. Almedina, 2019. p. 193.

16 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Opportunism and its critics. Managerial and Decision Economics, x. 00, x. 0, 0000, x. 000.

17 XXXXXXXX, Xxxxxx X. Risk management in long-term contracts. Columbia Law and Economics Working Paper nº 282, p. 2-4, 205.

relacionados, especialmente considerando o envolvimento e o relacionamento entre diversas partes para que seja realizada uma entrega completa ao dono da obra.

Nesse contexto, identifica-se outro elemento essencial nos contratos de construção, que é a sua complexidade inerente, considerando que a realidade fática envolvendo tais projetos en- volve a conjugação de esforços de diversos agentes.

No contexto da complexidade do contrato, interessante mencionar que Xxxxx X. Xxx indica é comum que a interpretação das cláusulas gere dúvidas quanto a parte que assumiu o risco e que as mesmas cláusulas podem ser entendidas de modos dife- rentes por cada um dos polos18.

Constatado que como principais elementos dos contratos de construção figuram a longa duração e a complexidade, resta avaliar se tais características tornam os contratos de construção especialmente suscetíveis a eventos de hold-up contratual, o que será avaliado a seguir.

3 HOLD-UP CONTRATUAL: CONCEITO E A RELA- ÇÃO COM AS PRINCIPAIS CARATERÍSTICAS DOS CON- TRATOS DE CONSTRUÇÃO.

Nesse cenário em que o contrato já foi celebrado e que os investimentos específicos já foram realizados, surge o pro- blema do hold-up contratual, que ocorre quando uma das partes possui uma posição jurídica e/ou um ativo importante e passa a utilizá-lo de modo oportunista como ferramenta de barganha para impor uma negociação para a outra parte, buscando um re- sultado que, caso não houvesse a dependência, provavelmente não exigisse19.

18 XXX, Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxx. A onerosidade excessiva em contratos de engi- neering. Tese de Doutorado em Direito Comercial. Faculdade de Direito da Universi- dade de São Paulo. São Paulo, 2007. p. 93.

19 CARMO, Lie Uema do. Contratos de Construção de Grandes Obras. Almedina, 2019. p. 191.

Preliminarmente, importante mencionar que a persegui- ção do interesse próprio (e não do interesse alheio) é uma carac- terística dos contratos empresariais. Nesse sentido, Xxxxx Xxxxx- oni destaca que “a empresa perseguirá antes seu próprio inte- resse do que aquele do parceiro comercial”. Com isso, conclui que na área empresarial não existe nem mesmo a dúvida sobre o altruísmo ou bem comum, pois ninguém poderia cogitar ou le- gitimamente imaginar que as empresas agissem de tal modo. Sendo uma empresa, o esperado é que busque seus interesses em primeiro lugar, sendo o egoísmo uma característica inerente. Embora exista a possibilidade ou probabilidade de cooperação, nos contratos empresariais é possível assumir que, existindo oportunidade e vantagem econômica, o seu interesse próprio irá se sobrepor ao do parceiro. Diante disso:

Desdobramento direto do egoísmo do agente econômico é seu oportunismo, que o mantém à espreita, visando a identificar e a usar em seu favor todas as oportunidades que surgirão, ainda que em detrimento dos outros.

A admissão de comportamentos oportunistas que não servem ao tráfico mercantil teria por efeito o aumento dos custos das transações; em ambiente hostil, cada negócio requer que uma parte procure se proteger contra o comportamento inade- quado da outra. Explica-se a afirmação dos economistas que a disciplina dos contratos busca a contenção do oportunismo nas trocas não simultâneas.20

Com isso, de modo preliminar, já é possível constatar que, na busca pela proteção do interesse próprio nos contratos empresariais, os agentes possuem uma forte tendência à adoção de comportamentos oportunistas – o que é especialmente propí- cio em ambientes que favorecem tais medidas, tais como as si- tuações de hold-up.

Para fins de delimitação conceitual, importante avaliar as primeiras conceituações e o conceito de hold-up.

A literatura indica que o problema da hold-up foi descrito

20 XXXXXXXX, Xxxxx X. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. p. 122-123.

pela primeira vez por Xxxxx, Xxxxxxxx and Xxxxxxx, em 1978, e por Xxxxxxxxxx, em 1975 e 197721.

Xxxxx, Xxxxxxxx and Xxxxxxx, em 1978, reconheceram a possibilidade de comportamento oportunista após a conclusão do contrato22. Isso porque, mesmo que todas as contingências relevantes tenham sido especificadas no contrato, os contratos ainda são abertos a riscos relevantes, considerando que nem sempre são cumpridos23.

Na sequência, ao abordar a nova economia institucional, Xxxxxxxxxx menciona que há uma preocupação com as origens, incidência e ramificação dos custos de transação. Como con- senso na avaliação dos custos de transação, são considerados os seguintes fatores: (1) o oportunismo é um conceito central no estudo dos custos de transação; (2) o oportunismo é especial- mente importante para a atividade econômica que envolve tran- sações com investimentos específicos com capital humano e fí- sico; (3) o processamento eficiente de informação é um impor- tante e relacionado conceito; e (4) a análise dos custos de tran- sação tem valor como comparativo institucional24.

Em síntese sobre o entendimento de Xxxxxxxxxx, Xxxxxx indica que o comportamento dos agentes é caracterizado por dois fatores principais:

1. Racionalidade limitada, que prevê que o comportamento dos agentes é intencionalmente racional, mas limitado por sua capacidade cognitiva, o que torna os contratos comple- xos intrinsicamente incompletos;

2. Oportunismo, que indica que a parte utilizará a oportuni- dade de melhorar estrategicamente sua situação contratual,

21 XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Contractual solutions to the hold-up problem. Review of economic studies, 1992. p. 777.

22 XXXXX, Xxxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxx X.; XXXXXXX, Armen A. Vertical inte- gration, appropriable rents, and the competitive contracting process. The Journal of Law and Economics. p. 298.

23 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Impli- cations, 1975, p. 26-30.

24 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Transaction-cost economics: the governance of contrac- tual relations. Journal of Law and Economics, 1979. p. 233.

sempre quando possível. A oportunidade usualmente surge quando as partes possuem investimentos específicos em uma relação contratual, que são aqueles que terão os custos perdidos se uma das partes abandonar a relação e buscar a alternativa de mercado.25

Com isso, temos quatro elementos que determinam a base teórica para a explicação do problema do hold-up: raciona- lidade limitada, oportunismo, incertezas, complexidade e inves- timentos específicos. Em resumo, em situações de hold-up, “uma das partes tenta estrategicamente dificultar a realização de um acordo para melhorar sua condição de barganha”26.

De acordo com Xxxxxxxx, a situação de hold-up ocorre quando existem dois fatores presentes, sendo que o primeiro é que as partes fizeram investimentos específicos não contratados antes do início da transação e o segundo é que eles não puderam ser quantificados com certeza de modo prévio, pois dependem de determinados fatores que não puderam ser previamente men- surados e contratados de modo objetivo27.

A hold-up problem occurs when two factors are present. First, parties to a future transaction must make non-contractible spe- cific investments prior to the transaction in order to prepare for it. Second, the exact form of the optimal transaction (e.g. how many units if any, what quality level, the time of delivery) cannot be specified with certainty ex ante. It depends on the resolution of uncertain parameters and these parameters can- not be objectively measured and contracted upon. 28

O primeiro fator sugere que o contrato deve ser relativa- mente rígido e inflexível para que as partes investidoras não te- mam que as negociações subsequentes "roubem" delas o valor de seus investimentos específicos. Enquanto isso, o segundo

25 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx da. Contrato de aliança: projetos colaborativos em infra- estrutura e construção. Almedina, 2017. p. 105.

26 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx da. Contrato de aliança: projetos colaborativos em infra- estrutura e construção. Almedina, 2017. p. 105.

27 XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Contractual solutions to the hold-up problem. Review of economic studies, 1992. p. 777.

28 XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Contractual solutions to the hold-up problem. Review of economic studies, 1992. p. 777.

fator indica que o contrato deve ser relativamente flexível, a fim de permitir que as partes personalizem a forma exata da transa- ção para ser ideal, dada a realização dos parâmetros incertos29.

Como contribuição ao tema, Xxxxxxxx indica que é im- portante conhecer durante a negociação quais são os tipos de re- negociação que as partes gostariam de proibir e quão complexo o contrato totalmente ótimo realmente é para entender melhor o comportamento real de contratação30.

Quanto ao ponto, é importante mencionar que as ações oportunistas para extrair melhores condições não se limitam a barganha para redução do preço e podem incluir a ameaça de rompimento das transações, isto é, o cancelamento de pedidos e a possibilidade de interrupção das obras. Inclusive, o fator é um elemento de risco ainda que tenha ocorrido uma alocação prévia entre as partes, pois as transações econômicas estão sujeitas a interferência de elementos externos e, portanto, o ambiente de incerteza pode forçar uma renegociação31.

Merece atenção o fato de que em tais situações as rene- gociações podem ser lentas ou ineficientes, inclusive em decor- rência da própria situação de hold-up e do interesse de uma das partes em forçar a sua obtenção de condições mais favoráveis, quando uma parte está blefando ou mal-intencionada. Tal situa- ção adquire especial relevância quando as decisões finais preci- sam ser tomadas rapidamente ou as informações ainda são assi- métricas no momento da troca32.

O ponto adquire especial relevo nos contratos de cons- trução. Isso porque no contexto dos contratos de construção uma renegociação lenta ou ineficiente pode ser causa de uma

29 XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Contractual solutions to the hold-up problem. Review of economic studies, 1992. p. 777.

30 XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Contractual solutions to the hold-up problem. Review of economic studies, 1992. p. 790.

31 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx dos. Análise econômica dos contratos: elementos para discussão em setores de infra-estrutura. Revista do BNDES, 2004. p. 23.

32 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx dos. Análise econômica dos contratos: elementos para discussão em setores de infra-estrutura. Revista do BNDES, 2004. p. 23.

interrupção da obra.

Ao avaliar o tema, Xxxxxx define que o problema do hold-up possui recorrência e é central para a avaliação dos con- tratos colaborativos, considerando que os projetos de infraestru- tura costumam ter elevado nível de investimentos específicos, longa duração e grande nível de incertezas. Diante disso, é co- mum que a parte contratada tente aproveitar situações de neces- sidade de adaptação do contrato celebrado em razão de uma nova contingência ou modificação do escopo das obras, utili- zando a situação como oportunidade para renegociar também condições que já haviam sido negociadas contratualmente. Por vezes, tais oportunidades são uma chance para melhorar uma baixa margem de lucro, considerando o elevado custo de tempo e oportunidade que o proprietário da obra teria para encontrar um novo parceiro33. Vejamos:

O problema do hold-up ilustra o que, na verdade, na visão da economia dos custos de transação constitui o maior problema dos contratos em contextos que demandam adaptação, especi- almente em contratos de longa duração e de grande nível de incertezas.34

Ademais, importante mencionar que os mecanismos ju- rídicos apenas podem forçar o cumprimento da parte formal dos contratos. Com isso, a função do enforcement jurídico é criar so- lidez e principalmente estabelecer critérios para avaliação das variáveis que poderiam ser manipuladas para que a out de renda da contraparte no contrato. No entanto, com informações mais precisas, podem ser estabelecidos acordos de forma mais fácil do que buscar prever o comportamento futuro de determinadas va- riáveis35.

Considerando que os investimentos em construção

33 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx da. Contrato de aliança: projetos colaborativos em infra- estrutura e construção. Almedina, 2017. p. 105.

34 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx da. Contrato de aliança: projetos colaborativos em infra- estrutura e construção. Almedina, 2017. p. 106.

35 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx dos. Análise econômica dos contratos: elementos para discussão em setores de infra-estrutura. Revista do BNDES, 2004. p. 8.

envolvem ativos específicos e aplicações finais, estão sujeitos a riscos fortes de hold-up. Com isso, a elaboração dos contratos nos projetos de investimento é de importância fundamental para garantir a performance do projeto36.

Interessante mencionar que, dentre outros mecanismos já avaliados na literatura, foi reconhecido pela doutrina que a utili- zação de dispute boards pode ser mecanismo para reduzir o es- paço para comportamentos oportunistas, incluindo as situações de hold-up contratual. Nessa linha, o fato de os membros do dis- pute board estarem bastante próximos aos fatos ocorridos na obra reduz a dificuldade de produção de provas e as ressalvas feitas pelo empreiteiro, então geraria um ambiente em que a con- tratante teria menos incentivo para desconsiderar um pleito de repactuação de preços – incentivando a renegociação37. Vejamos o exemplo explorado:

Geralmente, tanto a readequação do cronograma como a fina- lização do empreendimento são importantes para ambas as partes, de modo que há a pronta necessidade e o interesse de pactuarem aditivo para repactuação do prazo. Ocorre que o mesmo não se verifica com relação à análise do pleito de re- pactuação de preço, pois o único interessado nessa questão é o empreiteiro. O consenso quanto à pronta necessidade de se repactuar prazos e a incerteza sobre a repactuação de preços podem dar ensejo a litígios e à paralisação das obras. Explica- se.

De um lado, o empreiteiro pode não concordar em assinar um aditivo para a repactuação de prazos sem que se contemple também a repactuação de preços. Isso pode se dar por diferen- tes razões. Seja pela insegurança em continuar a obra sem a garantia de ressarcimento das despesas decorrentes da ocio- sidade suportadas pelo empreiteiro, seja para, de forma opor- tunista, aproveitar a urgência da obra para a contratante e,

36 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx dos. Análise econômica dos contratos: elementos para discussão em setores de infra-estrutura. Revista do BNDES, 2004. p. 19.

37 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx; LIMA, Xxxxxxx Xxxxxxx. Dispute boards podem ser importante instrumento para resolução de conflitos. Consultor Jurídico, 2020. Dispo- nível em: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/0000-xxx-00/xxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxx- tratual-dispute-boards.

como instrumento de barganha, condicionar a continuidade da obra à repactuação de preço (hold-up problem). 38

De qualquer modo, é possível que surjam outros temas controversos e a relação entre as partes passe a ser ainda mais litigiosa. Ademais, enquanto o aditivo não for encerrado e o em- preiteiro tiver a garantia de recebimento de valores, pode utilizar como mecanismo de pressão a interrupção ou diminuição ex- pressiva do ritmo das obras.

Partindo da premissa de que a contratante saiba que o aditivo firmado para a repactuação do prazo não significa renún- cia da pretensão de renegociação dos preços e sendo a prova de difícil produção, a contratante poderia rejeitar a oportunidade de firmar um acordo, aproveitando da assimetria informacional do julgador para inviabilizar o acordo39.

Por outro lado, como situação hipotética, também é pos- sível que o empreiteiro apresente um pleito genérico com valo- res mais elevados do que efetivamente espera receber, adotando um comportamento oportunista para utilizar o poder de barganha e obter um valor maior na negociação a partir da assimetria in- formacional da contratante. Em tais situações, a proximidade técnica do dispute board com a realidade da obra também pode ser um interessante mecanismo para coibir das condutas, consi- derando que o comitê será composto por membros de ambas as empresas e que o pleito deverá ser avaliado por eles em con- junto, com o objetivo de obter um denominador comum.

Isso é possível porque, dentre as estruturas disponíveis de dispute boards, existe a possibilidade de instalação de um bo- ard desde o início do contrato, com a eleição de técnicos pelas

38 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx; LIMA, Xxxxxxx Xxxxxxx. Dispute boards podem ser importante instrumento para resolução de conflitos. Consultor Jurídico, 2020. Dispo- nível em: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/0000-xxx-00/xxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxx- tratual-dispute-boards.

39 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx; LIMA, Xxxxxxx Xxxxxxx. Dispute boards podem ser importante instrumento para resolução de conflitos. Consultor Jurídico, 2020. Dispo- nível em: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/0000-xxx-00/xxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxx- tratual-dispute-boards.

partes, os quais acompanharão em tempo real todas as etapas da obra40.

É conhecido que uma forma de mensurar a eficiência e efetividade dos contratos é a possibilidade de claramente identi- ficar os riscos assumidos por cada uma das partes. Caso as partes contratantes não tenham o entendimento comum sobre a aloca- ção ou gerenciamento de um risco pode causar problemas em sua administração, o que causa ineficiências no projeto e torna as relações contratuais adversariais, tendo como resultado im- pactos na execução do projeto e, em uma análise, o aumento de custos41.

Xxxxxxx e Xxxxxxxxx realizaram estudo sobre a efetivi- dade da redação dos contratos para formalizar e comunicar a alo- cação de risco entre as partes contratantes42. Em uma conclusão surpreendente (e que não deveria o ser), constataram que as par- tes contratantes de modo recorrente interpretam a alocação de riscos de modo diferente e que raramente as partes possuem a mesma interpretação. As principais conclusões foram:

 Com poucas exceções, contratantes, contratados e consul- tores interpretam as cláusulas contratuais de modo dife- rente;

 Dentro de qualquer grupo de partes contratantes, os entre- vistados interpretaram cláusulas contratuais como uma possibilidade de uma série de rateio de riscos;

 Quantificar a interpretação subjetiva de cláusulas por meio do uso de uma escala de rateio de risco permite que os par- ticipantes possam identificar possíveis áreas de potencial disputa de contrato futuro;

40 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx; LIMA, Xxxxxxx Xxxxxxx. Dispute boards podem ser importante instrumento para resolução de conflitos. Consultor Jurídico, 2020. Dispo- nível em: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/0000-xxx-00/xxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxx- tratual-dispute-boards.

41 XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Risk allocation in lump-sum con- tracts – concept of latent dispute. Journal of Construction Engineering and Manage- ment, 1996. p. 291.

42 XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Risk allocation in lump-sum con- tracts – concept of latent dispute. Journal of Construction Engineering and Manage- ment, 1996. p. 291.

 A linguagem do contrato por si só é insuficiente para ditar claramente o rateio de risco específico entre as partes con- tratantes43 44.

O estudo realizado por Xxxxxxx e Xxxxxxxx mencionado anteriormente reforça a importância e relevância da clareza das partes quanto aos riscos assumidos durante a negociação dos contratos. Isto é, quanto mais claras estiverem as obrigações e os riscos assumidos, menor a necessidade de novas negociações, o que reduzir o espectro para a ocorrência de situações de hold- up45.

Nesse sentido, importante mencionar que um entendi- mento comum entre as partes reduz a probabilidade de disputas. Contudo, para que exista um entendimento comum entre as par- tes, é necessário que todas possuam a mesma interpretação quanto a sua intenção nos contratos firmados46.

Como recomendação para mitigar o problema, Xxxxxxx e Xxxxxxxx recomendam que todas as partes envolvidas na cria- ção e administração dos contratos tenham um mecanismo efe- tivo para mensurar o nível de subjetividade na sua interpretação, o que será um forte indicador da eficácia das cláusulas contratu- ais47.

43 XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Risk allocation in lump-sum con- tracts – concept of latent dispute. Journal of Construction Engineering and Manage- ment, 1996. p. 295.

44 Na versão original: • With few exceptions, owners, contractors, and consultants interpret contract clauses differently • Within anyone contracting party group, re- spondents interpreted contract clauses across a range of risk apportionment possibili- ties • Quantifying subjective clause interpretation through the use of a risk apportion- ment scale allows participants to identify possible areas of potential future contract dispute • Contract language alone is insufficient to clearly dictate specific risk appor- tionment between contracting parties.

45 XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Risk allocation in lump-sum con- tracts – concept of latent dispute. Journal of Construction Engineering and Manage- ment, 1996. p. 295.

46 XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Risk allocation in lump-sum con- tracts – concept of latent dispute. Journal of Construction Engineering and Manage- ment, 1996. p. 295.

47 XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Risk allocation in lump-sum

Para que as cláusulas contratuais sejam eficazes, é neces- sário um mecanismo que realize a conversão das intepretações subjetivas de alocação de riscos em uma interpretação mais ob- jetiva, permitindo a identificação prévia de possíveis disputas e a estruturação clara antes da conclusão da negociação e início da execução do contrato. Isso porque para que o projeto seja efe- tivo, todos os participantes precisam ter a noção clara de todas as suas obrigações e responsabilidades com o projeto e o enten- dimento precisa ser o mesmo entre todos os envolvidos48. Ilus- trando o problema: “The insight gained through this study was that contracts, which define the rights and duties agreed to by the contracting parties, are not necessarily agreements” 49.

Importante mencionar que como um esforço para reduzir a ocorrência de disputas e atrelar as cláusulas à proteção dos in- teresses, algumas das cláusulas contratuais foram alteradas pelas organizações responsáveis pela manutenção e gestão do contrato standard50, o que reforça a importância dos contratos como ins- trumento eficaz para a alocação de riscos e redução de potenciais disputas entre as partes.

Verifica-se, portanto, que os contratos de construção são um ambiente especialmente propício para a ocorrência de situa- ções de hold-up, considerando que usualmente existem contratos incompletos em decorrência de sua natureza completa, bem como existem investimentos específicos que favorecem a ocor- rência de oportunismo pelas partes, buscando a melhora de sua

contracts – concept of latent dispute. Journal of Construction Engineering and Man- agement, 1996. p. 295.

48 XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Risk allocation in lump-sum con- tracts – concept of latent dispute. Journal of Construction Engineering and Manage- ment, 1996. p. 295.

49 XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Risk allocation in lump-sum con- tracts – concept of latent dispute. Journal of Construction Engineering and Manage- ment, 1996. p. 295.

50 XXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Risk allocation in lump-sum con- tracts – concept of latent dispute. Journal of Construction Engineering and Manage- ment, 1996. p. 295.

situação contratual.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os contratos de construção envolvem a execução de grandes projetos, possuindo como elementos característicos a sua complexidade e a longa duração. Além da complexidade ine- rente em cada contrato, ainda há um elemento adicional, que é a necessidade de coordenação de várias entregas e partes envolvi- das para que seja entregue um resultado ao proprietário da obra.

A complexidade e a longa duração tornam os contratos de construção um ambiente propício para a necessidade de rene- gociação entre as partes durante a sua execução. Isso porque é usual que existam pontos que não puderam ser inicialmente pre- vistos e alocados entre os riscos definidos entre as partes, seja porque ainda não era possível a sua quantificação ou por uma intenção das partes de não regular previamente o assunto.

Além disso, dado o transcurso de tempo entre a celebra- ção do contrato e a entrega do objeto, é recorrente que surjam situações supervenientes e que não teriam como ser anterior- mente negociadas entre as partes, o que gera uma necessidade de renegociação para reacomodar as expectativas das partes con- tratantes.

Adicionalmente, considerando a complexidade inerente, também é possível que posteriormente existam interpretações divergentes entre as partes quanto as obrigações e riscos que fo- ram assumidos no contrato, o que também gera uma necessidade de renegociação e alinhamento de expectativas para a continui- dade da relação contratual.

A indeterminação é um fator intrínseco, seja pela impos- sibilidade ou desinteresse das partes em prever determinadas condições, pelo transcurso do tempo ou por interpretações diver- gentes das cláusulas contratuais durante a execução do contrato. Considerando que os contratos de construção demandam

investimentos específicos de ambas as partes, é recorrente que as renegociações ocorram em momentos em que uma das partes esteja em uma situação mais favorável de barganha. Sendo con- tratos firmados entre empresas, que naturalmente possuem a pre- valência de seus interesses próprios em detrimento dos interes- ses da outra parte, o ambiente é especialmente favorável para situações oportunistas, em que uma parte tenta utilizar a situação de barganha para obter condições mais favoráveis para si, as quais não poderiam ser obtidas caso a posição de barganha não fosse detida.

Verifica-se, portanto, que as características dos contratos de construção os tornam especialmente suscetíveis a situações de hold-up contratual, o que inclusive já foi reconhecido pela literatura jurídica.

Diante disso, os contratos passam a ser um elemento es- sencial para mitigar (ou buscar reduzir ou delimitar) as situações possíveis envolvendo hold-up.

Além do contrato em si, o momento da negociação é fun- damental e as premissas do negócio precisam ficar muito claras entre todos os participantes. Isso porque é muito importante para alinhamento das expectativas e para que as partes possam alocar contratualmente as situações em que ocorrerão negociações e quais condições e exclusão expressa de determinadas renegoci- ações. Embora a conclusão possa parecer simplista, já foi reco- nhecido em pesquisa realizada sobre a interpretação dos contra- tos que o usual é que as partes tenham interpretações divergentes sobre as mesmas regras contratuais.

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