Tiago Filipe da Cruz
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Xxxxx Xxxxxx xx Xxxx
As Cláusulas de Rescisão no Contrato de Trabalho Desportivo:
O seu valor, a liberdade contratual e a competitividade desportiva
Dissertação de Mestrado, na Área de Especialização em Ciências Jurídico-Forenses, apresentada à Faculdade de Direito Universidade de Coimbra
Orientada por: Professor Doutor Xxxx Xxxx Xxxxx
Coimbra,Janeiro 2016
As Cláusulas de Rescisão no Contrato de Trabalho Desportivo:
O seu valor, a liberdade contratual e a competitividade desportiva
Xxxxx Xxxxxx xx Xxxx
Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra no âmbito do 2.º Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), na Área de Especialização em Ciências Jurídico-Forenses
Orientador: Professor Doutor Xxxx Xxxx Xxxxx
Coimbra, Janeiro de 2016
Após este longo caminho percorrido há sempre quem nos tenha servido de bússola, quem nos tenha apoiado de uma ou de outra forma, para que o caminho que traçamos e a meta que criamos sejam mais fáceis.
Cabe, em primeiro lugar, agradecer à minha família, que sempre me apoiou nestes “caminhos” dos estudos em direito que me permitem hoje concluir mais uma grande etapa na minha vida que é o mestrado e a feitura da respetiva dissertação de mestrado que o encerra; agradeço em particular à minha mãe Glória que tem vindo a ser a minha mãe e pai nos tempos difíceis que correm, e aos meus irmãos: Xxxxx, Xxxxx, Xxxxxx, Xxxx e Xxxxx que sempre me incentivaram a continuar quando as coisas não corriam pelo melhor.
Em segundo lugar, agradeço à Xxxxxx por todo o apoio ao longo dos tempos da minha vida académica e me tem incentivado para os estudos, tem fomentado o saber jurídico e também tem contribuído de forma muito positiva para a minha construção enquanto pessoa. Xxxxxxxx também aos seus pais, Xxxx e Xxxxx, que, de uma ou de outra forma, me incentivaram.
Por último, mas não menos importante, agradeço ao meu orientador, o Senhor Professor Doutor Xxxx Xxxx Xxxxx, pela forma como contribuiu para a minha dissertação, cuja crítica levou a aperfeiçoar todo o meu texto, bem como com toda a disponibilidade que me dispensou na recolha de todos os materiais necessários à feitura da dissertação.
O presente trabalho encontra-se redigido de acordo com as regras do novo acordo ortográfico vigente desde 13 de maio de 2009.
Lista de siglas e abreviaturas
CC – Código Civil
CCT - Contrato Coletivo de Trabalho
CCE – Código Civil Espanhol
CRP – Constituição da República Portuguesa
CT – Código do Trabalho
DL – Decreto-Lei
FIFA – Fédération Internationale de Football Association
I.e. – id est (isto é)
LGT – Lei Geral do Trabalho
LPFP - Liga Portuguesa de Futebol Profissional
RD – Real Decreto
RCTD - Regime do Contrato de Trabalho Desportivo
STJ – Supremo Tribunal de Justiça
SJPF - Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol
SAD – Sociedade Anónima Desportiva
V.g. – verbi gratia (por exemplo)
Lista de siglas e abreviaturas 4
1.2) A relação entre o clube (SAD) e os seus jogadores é ainda uma relação em desequilíbrio?
1.3) A Natureza jurídica das Cláusulas de Rescisão 21
1.3.1) A Cláusula de Rescisão e a Cláusula Penal 22
1.3.2) A Cláusula de Rescisão e a Multa Penitencial 26
1.3.3) Qual a posição a adotar? 29
1.4) A Cláusula de Rescisão e a rescisão sem justa causa pelo clube 36
2) O Regime Jurídico das Cláusulas de Rescisão 38
2.1) Na Lei n.º 28/98 de 26 de Junho e a proposta da sua alteração 38
2.2) No Contrato Coletivo de Trabalho entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol 51
3) Proposta para a alteração do atual panorama do regime das Cláusulas de Rescisão (Referência a ordenamentos jurídicos estrangeiros) 57
As denominadas cláusulas de rescisão chegam ao nosso ordenamento jurídico por meio da influência que o direito desportivo espanhol tem representado para o nosso país, não só do ponto de vista da “competição” como também por via das trocas comerciais que entre os dois países se tem verificado.
Com a constituição da União Europeia surge a livre circulação de trabalhadores, o que propiciou a que os jogadores dos clubes portugueses se deslocassem para os vários países da União Europeia (nomeadamente para o nosso país vizinho), e dos vários países da União Europeia para Portugal; é deste contato com outros países que surge a necessidade de que sejam previstas, no nosso ordenamento, algumas concessões legislativas inspiradas em outros ordenamentos jurídicos.
Vemos ainda que é a prática contratual que leva à adequação legislativa, i.e., é com a introdução das cláusulas de rescisão nos contratos dos praticantes desportivos que leva a que se prevejam, no ordenamento jurídico, as cláusulas de rescisão, surgindo igualmente a necessidade de as regulamentar.
Com o presente texto pretendemos abordar o tema das cláusulas de rescisão no contrato de trabalho desportivo, tendo sempre em “diálogo” o valor que nestas é aposto, a liberdade contratual do praticante desportivo e a competitividade desportiva na liga portuguesa.
Como “rampa de lançamento” começamos por definir o tema em questão, vendo a sua noção (tendo em vista a sua previsão legal), o seu conceito e as suas funções.
Vamos tentar perceber se a relação entre o praticante desportivo e as entidades empregadoras desportivas continua a ser aquela relação desequilibrada como se verificava no início da vigência da atual Lei n.º 28/98 de 26 de junho ou se algo mudou.
Iremos abordar a questão da natureza jurídica das cláusulas de rescisão, vendo como tem a doutrina tratado esta temática, e dando a nossa visão deste tema tendo em atenção de como a mesma é tratada no país vizinho.
Tentaremos perceber se a faculdade (de desvinculação imotivada com a contrapartida de pagar um valor pré-fixado para esse mesmo efeito) que a cláusula de rescisão dá ao praticante também poderá valer para a entidade empregadora.
Vamos indagar pelos vários instrumentos legislativos (Lei n.º 28/98, o CCT e o regulamento FIFA sobre o estatuto e transferências dos jogadores) e verificar como os mesmos tratam e preveem as cláusulas de rescisão.
Por fim, refletindo sobre todo o regime das cláusulas de rescisão, tendo por base as soluções legais de outros ordenamentos jurídicos estrangeiros chegaremos a possíveis soluções para os problemas que consideramos existirem no nosso ordenamento jurídico.
A escolha recaiu sobre este tema por via do especial gosto pela prática desportiva em Portugal, pela perceção das dificuldades que este tipo de cláusulas têm causado aquando da desvinculação do jogador, pela grande divergência que tem havido em torno dos valores milionários apostos nas mesmas cláusulas, e, por fim, do gosto pela área jurídica do direito desportivo.
A cláusula de rescisão teve “a sua origem em Espanha (a começar pela sua própria denominação), num quadro normativo bem determinado, constituído pelo art. 16.º/1 do Real Decreto n.º 1006/1985, cuja redacção, recorde-se é a seguinte: «La extinción del contrato por voluntad del deportista profesional, sin causa imputáble al club, dará derecho, en su caso, a una indemnización que en ausencia de pacto al respecto fijará la Jurisdicción Laboral en función de las circunstâncias de orden desportivo, perjuicio que se haya causado a la entidade, motivos de ruptura y demás elementos que el juzgador considere estimable»”1
É da expressão “en ausencia de pacto al respecto” (o itálico é nosso) que a doutrina e a jurisprudência espanholas têm retirado as tão usuais cláusulas de rescisão.2
As cláusulas de rescisão têm vindo, cada vez mais, a ser usadas em Portugal, nomeadamente pelos clubes com maior capacidade económica.
É uma faculdade que na nossa vizinha Espanha já tem vindo a ser usada há algum tempo, sendo que após a aprovação do Real Decreto n.º 1006/1985 de junho de 1985 passou a ser mais frequente a sua colocação em vários contratos desportivos. Não obstante o aumento da sua utilização, as cláusulas de rescisão têm vindo a sofrer uma modelação diferente não só, a nível doutrinal, como jurisprudencial, e mesmo na sua utilização contratual por parte dos clubes de futebol.3
Esta não tem presença, pelo menos direta, no texto da lei n.º 28/98, sendo que no Contrato Coletivo de Trabalho (daqui para a frente CCT) celebrado entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional (daqui para a frente LPFP) e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol (daqui para a frente SJPF) existe a previsão e a regulamentação das ditas cláusulas de rescisão como sendo uma das causas de extinção do contrato de trabalho desportivo.
É nesta senda que passamos a explicar o regime das referidas cláusulas e a dar conta, não só da sua posição a nível de direito interno, como também o desenrolar do seu regime noutros ordenamentos jurídicos.
1 Cit. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 210).
2 Ver (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 210 e ss.).
3 Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx xxx Xxx dá-nos conta disto mesmo em (Río, 2008, p. 380 e ss.).
A cláusula de rescisão aparece-nos como sendo uma “cláusula contratual através da qual se estabelece o montante a pagar à entidade empregadora pelo praticante desportivo que se demita ante tempus e sem justa causa”. 4
Efetivamente, estas cláusulas surgem nos contratos de trabalho desportivos que profusamente vão aparecendo em Portugal, nomeadamente naqueles em que são exorbitantes os valores envolvidos (i.e., os valores da aquisição do passe, pagamento de prémios a jogadores e empresários, etc.), bem como nos casos em que estamos perante avultadíssimas retribuições contratuais.
Portanto, parece-nos que estamos perante cláusulas que são inseridas nos contratos de trabalho desportivos, “nos termos das quais um praticante pode extinguir o contrato de trabalho, contanto exista o pagamento de um montante pré-fixado à sua entidade empregadora”. 5
Para analisamos o significado jurídico (e, em parte económico) em que se traduz a cláusula de rescisão, observamos que, por um lado, temos uma faculdade para o jogador6 de rescindir o contrato em detrimento do pagamento de um valor pré-fixado, pré-acordado entre as partes, podendo dessa forma libertar-se do vínculo que tinha com aquele referido clube/SAD e, por outro, temos o clube, que anuiu ao estabelecimento daquela mesma cláusula, e que se vê ressarcido pela perda do jogador através do recebimento de um montante pré-fixado.
Quando um dado clube contrata (ou fornece a formação da prática desportiva e, por vezes, até intelectual) um jogador e realiza um dado investimento, ele pretende que esse mesmo investimento seja, no mínimo, recuperado, ou, se possível, seja potenciado e possa receber mais do que pagou, i.e., conseguir obter lucro. Se olharmos para os clubes de menor dimensão, futebolística e económica, de campeonatos considerados mais pequenos e de menor relevo, fácil será “seduzir” os seus jogadores a “viajar” até campeonatos mais atrativos. Se estes clubes quiserem fazer face à saída precoce dos seus jogadores - com os
4 Cit. (Amado, Temas Laborais 2, 2006).
5 Cit. (Xxxxxxx, 2015, p. 239).
6 Vamos usar as palavras: jogador e praticante desportivo, de forma indistinta, mas querendo significar o mesmo.
quais contam para atingir os objetivos propostos - terão que estabelecer uma cláusula deste tipo, com um valor considerável, para que seja mais difícil o jogador transferir-se para outro clube (mas por forma a não prejudicar a sua liberdade contratual), sendo que por esta via conseguem fazer a tão citada “blindagem”7 do contrato de trabalho desportivo, i.e., “assegurar a intangibilidade do vínculo contratual, criando um «breach-proof contract»”.8
Com a aposição de uma cláusula deste tipo “[os] clubes (ou as SAD) pretendem, evidentemente, prevenir-se contra uma cessação antecipada do contrato de trabalho pelo praticante desportivo, que a qualquer momento, em face da perspectiva de melhoria do seu estatuto retributivo, possa tomar a iniciativa de pôr termo à relação contratual – com todos os elevadíssimos prejuízos que isso acarreta, quer de um ponto de vista financeiro, quer de um ponto de vista desportivo”.9
Fazendo o ponto de situação, temos então um clube que adquire o passe de um jogador por uma quantia elevada de dinheiro que (face às suas posses económicas lhe foi permitido), e onde, através do seu poder negocial e económico (traduzindo-se os mesmos não só na aquisição dos jogadores mas também na estipulação do salário), consegue que figure no contrato, assinado pelo jogador e o clube/SAD, uma cláusula que permita ao jogador a denúncia ad nutum, i.e., denúncia livre, sem justa causa, mas mediante o pagamento de um determinado valor. Este valor é acordado e negociado pelas partes, sendo que as “partes” aqui em causa são, muitas das vezes, o clube, o advogado do clube, o jogador, o seu empresário, e até o seu advogado10.
Assim sendo, parece-nos que é posto em cima da mesa todos os valores envolvidos naquela transferência (o valor efetivamente gasto, o valor dos salários, o valor das comissões, etc.) e assim chegar-se-á à cláusula que se acha que acautelará, não só os interesses do clube, mas também do próprio jogador.
Resumindo, podemos ver que esta situação se reporta a uma forma “nova” de fazer cessar o contrato antes do seu terminus.
7 Expressão introduzida entre nós por Xxxx Xxxxxx, em (Amado, Temas Laborais 2, 2006, p. 199).
8 Cit. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 199).
9 Cit. (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 253).
10 Já se verificou, pelo menos num caso que veio a público, que o advogado era o tutor do jogador, o que torna este negócio mais pessoal e mais cauteloso no que diz respeito à defesa dos direitos do jogador. Referimo-nos à transferência do jogador Bruma do Sporting Clube de Portugal para o Galatasaray.
Esta conclusão retira-se da lei que regulamenta a relação entre os jogadores e os clubes/SAD que é a lei n.º 28/98 de 26 de junho 11, e que prevê, no seu artigo 26.º, as formas de cessação dos contratos de trabalho desportivo sendo elas: na alínea a’ a caducidade, na alínea b’ a revogação por acordo das partes, na alínea c’ o despedimento com justa causa promovida pela entidade empregadora desportiva, na alínea d’ a rescisão com justa causa por iniciativa do praticante desportivo, alínea e’ rescisão por qualquer das partes durante o período experimental e alínea f’ despedimento coletivo.
Como se pode observar não consta do elenco do artigo 26.º do RCTD as cláusulas de rescisão, i.e., a rescisão do contrato de trabalho desportivo sem justa causa por parte do praticante desportivo. Diz-nos Xxxx Xxxxx Xxxxxxx que “[f]ace à ausência de norma legal claramente definidora ou excludente das denominadas «cláusulas de rescisão», procura-se, pois, na indagação da validade da disciplina contratualmente firmada sobre a responsabilidade do praticante em caso de demissão ante tempus uma resposta jurídica, económica, desportiva e socialmente relevante que procure no RCTD o necessário apoio e encontre na ordem jurídica a sustentação para a sua análise”12.
Não obstante, o artigo 27.º, do mesmo diploma, faz incorrer o jogador inadimplemente em responsabilidade civil pelos danos causados pelo incumprimento do contrato, mas limitando o valor desta responsabilidade ao “valor das retribuições que ao praticante seriam devidas se o contrato de trabalho tivesse cessado no seu termo”.
O Contrato Coletivo de Trabalho entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol prevê no seu artigo 39.º, alínea e’ que o contrato de trabalho desportivo pode cessar por “resolução por iniciativa do jogador sem justa causa quando contratualmente convencionada”. Densificando o regime nos seus artigos 46.º e ss., sendo que podemos concluir que: 1) só será permitida rescisão sem justa causa quando a mesma for contratualmente fixada (artigo 46.º); 2) se houver rescisão sem justa causa e esta não estiver convencionada será ilícita (artigo 47.º); e 3) estabelece como limite mínimo (e já não máximo como faz a lei n.º 28/98) o valor das retribuições vincendas.
13
11 Doravante vamos tratar como RCTD (Regime do Contrato de Trabalho Desportivo).
12 Cit. (Xxxxxxx, 2015, p. 239 e 240).
13 Esta matéria vai ser mais desenvolvida e pormenorizada infra no ponto 2.
Não obstante este enquadramento, vemos que existe aqui um desfasamento de regimes, visto que parece que a lei n.º 28/98 não abre portas às cláusulas de rescisão (pelos motivos já expostos), mas, por outro lado, o CCT estabelece um regime desenvolvido para as mesmas. Parece-nos que pode haver, à partida, aqui uma incoerência entre os regimes, onde um permite que hajam cláusulas de rescisão e o outro parece que não as aceita, ou pelo menos as prevê de forma muito indireta.
Na nossa opinião, e adiantando desde já uma posição que infra iremos desenvolver, os regimes não são antagónicos, não se pretendem excluir, parece-nos que o CCT vem densificar e complementar a Lei n.º 28/98.
Xxxxxxx, o legislador quando “construiu” o regime da lei n.º 28/98 não teve atenção a todos os pormenores das relações entre os praticantes desportivos e os clubes/SAD. Mas tal preocupação foi manifestada pela LPFP e pelo SJPF, pois se olharmos para a sua função da LPFP vemos que a mesma “promove e defende os interesses comuns dos seus membros e a gestão dos assuntos inerentes à organização e prática do futebol profissional e as suas competições”14, “organiza e regulamenta as competições profissionais que se disputem no âmbito da FPF”15. Já o SJPF visa “defender os interesses individuais e coletivos dos futebolistas, em particular aqueles que concernem a contextos de risco que comprometam os seus direitos e as suas devidas condições de trabalho”16.
Podemos ver que as duas instituições que estiveram envolvidas nas negociações deste CCT são as mais bem colocadas para prever e regulamentar as relações jurídicas entre clubes e jogadores, são as mais bem colocadas para mediar as negociações entre o clube/SAD e o praticante desportivo.
Com isto não quer significar que defendamos ou que pretendemos que o CCT valha mais que a Lei n.º 28/98, queremos sim que se possa adaptar os regimes dos dois instrumentos para que haja uma conciliação entre ambos, queremos sim que se possa juntar à previsão legislativa na Lei n.º 28/98 o acordo, entre entidades empregadoras desportivas e praticantes desportivos, aquando da negociação deste CCT.
14 Cit. (Profissional, 2015).
15 Cit. (Profissional, 2015).
16 Cit. (SJPF, s.d.).
Não nos parece que a Lei deva obstar à existência de tais “pactos” quando a vontade das partes (na veste das organizações que as representam) aceitem a existência de tais cláusulas. E mais, atendendo ao aparecimento cronológico dos dois diplomas observamos que a Lei n.º 28/98, como a própria indica, data o ano de 1998, sendo que o CCT data o ano de 1999. O que nos leva a crer que já se teve em conta, no CCT, da insuficiência do regime da Lei n.º 28/98, e suprimiu as suas lacunas através do “acordo das partes”, tornando o regime mais claro.17
Não obstante este entendimento, que infra vamos alargar e densificar, deixamos aqui a premissa de que não existe incompatibilidades entre diplomas, mas temos um (CCT) que complementa o outro (Lei n.º 28/98). Por último, se a Lei n.º 28/98 quisesse proibir as ditas cláusulas o teria feito explicitamente, o que não se sucedeu. Não nos podemos esquecer que a alteração ao Decreto-Lei 305/95, de 18 de novembro, feita pela nova Lei n.º 28/98 de 26 de junho, prendeu-se com o tão citado e inovador Acórdão de Xxxxxx00, alteração essa que deu origem ao artigo 18.º da atual lei 28/98. Pouco mais foi alterado pela nova lei, sendo que as restantes alterações são de origem sistemática ou se encontram no contrato de formação desportiva.19
À cláusula de rescisão podem ser-lhe atribuídas diversas funções, não só tendo em vista a perspetiva do clube/SAD, mas também na perspetiva do jogador.
Na perspetiva da entidade empregadora20 podemos tomar nota das seguintes funções:
i) garantia de retorno do investimento (ou, segundo Xxxxxx Xxxxxxxx, função de proteção de
17 Para além deste argumento de conciliação entre regimes, não podemos esquecer que o nosso código civil dá liberdade às partes para modelarem “dentro dos limites da lei” (artigo 405.º CC) o conteúdo dos contratos. Obviamente quando as mesmas forem abusivas deve-se dar ao juiz a oportunidade de redução do montante acordado. Neste sentido vai a grande parte (se não, a totalidade) da doutrina, quer nacional, quer estrangeira. É exemplo disto a nível nacional: (Xxxxxxxx, 2014, p. 125), (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 259), (Baptista, Revista do Ministério Público, 2002, p. 146), (Xxxxxxx, 2015, p. 241). Também é assim lá fora: (Ugalde, 2003, p. 327 e ss.), (Xxxxxxx, 2002, p. 320 e
321), (Río, 2008, p. 406 e ss.) e (Xxxxxxx, 2008, p. 255 e ss.).
18 Este caso passou-se na Bélgica, onde o seu ordenamento jurídico obrigava ao pagamento de uma transferência, por parte do novo clube, ao antigo clube, mesmo que o contrato entre o jogador e o antigo clube tivesse expirado. Foi então quando Xxxxxx (jogador de futebol) processou o seu antigo clube, o Liégois, alegando que a regulamentação daquele país incorria na violação do seu direito de, enquanto membro da união europeia, procurar emprego em qualquer outro Estado-Membro, alegando então a violação do artigo 48.º do tratado de Roma, atualmente o 45.º do Tratado de Lisboa.
19 Tais conclusões podem-se retirar da proposta de Lei n-º 96/VII, nomeadamente na exposição dos motivos e na análise à proposta de lei.
20 Tomamos como referências os textos de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx ( (Xxxxxxxx, 2014, p. 125)), Xxxx Xxxxx ( (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 200 e ss.)) e Xxxxxx Xxxxxxxx ( (Xxxxxxx, 2012, p. 25 e ss)).
ativos21) – quando um clube/SAD contrata um dado praticante desportivo efetua um investimento que, na maioria das vezes, é de avultadas somas (em certas situações fala-se de valores astronómicos, tendo como exemplo de Xxxxxxxxx Xxxxxxx, na sua transferência para o Real Madrid, onde houve um investimento de 94 milhões de euros e uma massa salarial a rondar os 17 milhões ao ano22), e, perante tal investimento, os clubes querem resguardar-se de eventuais perdas e a maneira de o fazerem será através da estipulação de uma cláusula de rescisão milionária, de forma a lhes permitir negociar a futura transferência daquele jogador até ao valor estipulado na cláusula de rescisão, i.e., se o valor da cláusula de rescisão é 100 milhões, o clube sabe que pode negociar uma futura transferência até esse valor (não obstante, se o clube que pretende o jogador pagar o valor dessa mesma cláusula, nada pode fazer o clube se não permitir a saída do jogador, deixando esta cláusula de ter essa função de negociação), o clube sabe que pode pedir um valor até atingir os 100 milhões. É o que a doutrina vem chamando de “blindagem” contratual, i.e., “assegurar a intangibilidade do vínculo contratual, criando um «breach-proof contract»23 24.
Como nos diz Xxxxxx Xxxxxxxx, que a inclusão de cláusulas de rescisão num contrato “representam, para os clubes, um verdadeiro «balão de oxigénio» ao longo dos processos negociais com clubes de maior dimensão, podendo exercer uma certa pressão sobre o clube pretendente comprador na medida em que este sabe sempre, ab initio, qual o valor pelo qual pode contratar o desportista sem dialogar com o clube (entidade patronal) do atleta”25.
Em muitos casos pode-se contra-argumentar dizendo que é ilógico pensar que se um jogador tiver uma cláusula de rescisão dita milionária haja algum clube disposto a pagar pelo mesmo valores altíssimos e que, portanto, uma cláusula deste tipo o que vai fazer é limitar um direito tão importante como é o da liberdade de circulação (prevista no artigo 45.º do tratado de Lisboa) e não facultar uma “porta” de saída ao jogador quando se seja proposto um melhor contrato de trabalho.
Mas, no nosso entender, não parece que assim seja, pois basta ver os números associados ao mundo do futebol, trazidos até nós por Xxxxxxx Xxxxxxxx, onde concluímos
21 Cfr. (Xxxxxxx, 2012, p. 25).
22 Dados recolhidos em (Jornal Abola, s.d.) e (xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/, s.d.).
23 Cfr. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 199).
24 Ver (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 199 e ss.) e (Xxxxxxx, 2015, p. 239 e ss.).
25 Cit. (Xxxxxxx, 2012, p. 25).
que em 2009 “o mercado do futebol correspondia a cerca de 450 mil milhões”26, sendo que em 2004, “o montante cifrava-se já nos 407 mil milhões”27, vemos assim que existiu um aumento de 43 mil milhões em apenas 5 anos. Este aumento deve-se, em grande parte, ao aumentar do número de clubes europeus cujas SAD’s são adquiridas por multimilionários que vêm no futebol uma importante indústria de investimento28, e não olham a meios para atingir os seus fins (sendo que os fins serão o de obter o máximo lucro, como o são das empresas), i.e., não se importam de despender uns “milhões” das suas contas “recheadas” se disso depender a conquista de títulos, logrando, com os mesmos, o lucro de milhões29.
ii) atribuição de capacidade negocial - quando se trata de clubes de pequena dimensão, tanto económica como futebolisticamente, se estes introduzirem uma cláusula de rescisão, vai ser-lhes permitido negociar as transferências por valores mais altos e manter por mais tempo os jogadores ditos “essenciais à espinha dorsal”.
O clube sabe, à partida, que até ao valor em que se fixou a cláusula de rescisão vai poder negociar a futura transferência. Obviamente, a consequência que se retira é que vai haver a manutenção da dita “espinha dorsal” o que pode levar, pelo menos, a uma perspetiva de melhoria dos desempenhos.
iii) manutenção dos jogadores considerados, como se diz na gíria do futebol, a “espinha dorsal” - desempenha esta função na medida em que com a cláusula de rescisão com valores altos a saída de um jogador tem que ser muito mais negociada o que faz com que mais tempo este vá ficar ao serviço de um dado clube. Como nos diz Xxxxxx Xxxxxxxx, “a inclusão destas cláusulas permite a criação e desenvolvimento de projetos desportivos mais robustos por parte dos clubes (…) estando os clubes mais pequenos protegidos contratualmente pelas referidas cláusulas, podem projetar o seu futuro, considerando a
26 Cit. (Xxxxxxxx, 2015, p. 145).
27 Cit. (Xxxxxxxx, 2015, p. 145).
28 Recordamos alguns casos em que houveram aquisições das SAD’s dos clubes: 1) o caso do Chelsea cuja SAD foi adquirida por Xxxxx Xxxxxxxxxx (um multimilionário Russo); 2) a aquisição da SAD do Mónaco por parte de Xxxxxx Xxxxxxxxxx (xxxxxxx Xxxxx) em 2011; ou 3) o caso do Manchester City cuja maioria do capital social da sua SAD foi adquirida em 2008 pelo xeque Xxxxxx xxx Xxxxx.
Para além destes casos temos muitos outros onde existe a aquisição do capital da sociedade ou mesmo a criação de um fundo de investimento (como é o caso de Xxxxx Xxx, que criou um fundo de investimento para adquirir jogadores para o Valência, clube este que em 2014 veio a adquirir a maioria do capital da SAD), com os quais fazem aquisições de jogadores e os colocam a jogar em determinados clubes.
29 Basta pensar no caso inglês onde nas próximas três temporadas os clubes vão receber 5.14 mil milhões de libras, pelos direitos televisivos, cfr. (Xxxxxxxx, 2015, p. 145).
criação de um plano a longo prazo, sem temer o «assédio» dos clubes de maior envergadura financeira aos seus ativos mais valiosos”.30
Tudo isto leva à fomentação da competitividade desportiva, não só a nível interno, mas também ao nível das competições externas31 (quando estas existam); e
iv) limitação de futuros litígios, quanto à extinção do contrato, em tribunal – claramente se percebe que se não houvesse uma cláusula de rescisão pré-fixada o que iria acontecer, aquando da desvinculação por parte do jogador, era o clube ter que intentar uma ação de responsabilização contratual, por incumprimento, daquele referido contrato, tendo o litígio que daqui surge ser dirimido por um tribunal. Como se sabe o processo iria demorar muito tempo a ser decidido pelo juiz, e seria ele a arbitrar o valor da indemnização a pagar. Já para não falar dos custos associados, pois, tanto o jogador, como o clube, teriam que ser representados por advogados e teriam que pagar as custas judiciais. Para além de que uma demora processual poderia privar o jogador, de acordo com o artigo 52.º CCT, de efetuar a sua inscrição num qualquer clube terceiro.
Na perspetiva do praticante desportivo 32 podemos ver as seguintes funções:
i) negociação e melhoria da situação contratual – efetivamente aquando da negociação do contrato, bem como posteriormente na negociação da renovação do mesmo, quando os clubes pretendam fixar uma cláusula de rescisão alta, os jogadores aproveitam-se desta situação e, através dos seus representantes, colocam o valor do seu salário a um valor proporcional ao que foi inscrito na cláusula, conseguindo assim que o valor do seu salário seja consideravelmente maior quanto maior for o da dita cláusula. Obviamente que o jogador nesta situação está a colocar-se numa situação vantajosa, mas a “hipotecar” o futuro, pois quando pretenda, quer profissionalmente, quer economicamente, “abraçar” um projeto que lhe permita ficar numa situação mais vantajosa ele vai-se deparar com o pagamento de um valor altíssimo para poder desvincular-se. Não obstante, se correr bem (e, na grande maioria das vezes, corre) poderá este “hipotecar” do futuro ser uma mais-valia salarial, bem como
30 Cit. (Xxxxxxx, 2012, p. 25).
31 Falamos dos casos das competições como a “liga dos campeões” e a “liga europa”.
32 Tomamos como referências os textos de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx ( (Xxxxxxxx, 2014, p. 125)), Xxxx Xxxxx ( (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 200 e ss.)) e Xxxxxx Xxxxxxxx ( (Xxxxxxx, 2012, p. 25 e ss)).
de um benefício para uma futura transferência visto que existem cada vez mais clubes/SAD a pagar os valores das atuais altíssimas cláusulas de rescisão33; e
ii) desvinculação ante tempus aquando da existência de uma proposta mais favorável
– quando o jogador “esgota” o valor salarial pré-fixado pelo clube como máximo a pagar (i.e., quando o clube deixa de poder negociar o salário daquele jogador por valores mais altos), e tem uma proposta mais vantajosa de um outro clube que está melhor colocado, pelo menos economicamente, pode, sem ter que dar qualquer justificação à sua anterior entidade patronal, desvincular-se e assinar mais facilmente por outro clube, sem obstáculos, sem qualquer processo judicial, consistindo “o acionamento das «cláusulas de rescisão» um modo objetivo e imotivado de proceder à extinção do contrato de trabalho (…)”34, tendo sempre ao seu alcance uma verdadeira «válvula de escape».
É assim que se pode conceber, no nosso entender, a cláusula de rescisão. É um regime que ainda carece de uma maior regulamentação, mas parece-nos que, se articularmos todo o atual regime existente em Portugal, conseguimos ter um regime lógico para regularmos as relações entre as partes contratantes, nomeadamente ao que à cláusula de rescisão disser respeito.35
1.2) A relação entre o clube (SAD) e os seus jogadores é ainda uma relação em desequilíbrio?
Podemos facilmente perceber, como em todas as relações jurídico-sociais, a relação entre os clubes/SAD e os jogadores profissionais tem vindo a sofrer muitas alterações, e nos últimos anos tem-se acentuado ainda mais, repercutindo-se tais alterações não só no âmbito
33 Pense-se que é cada vez mais frequente, nos dias de hoje, o pagamento, por parte dos denominados “tubarões” da europa, dos valores das cláusulas de rescisão para que esses mesmos clubes/SAD consigam ter na sua equipa os jogadores ditos “mais-valia”. São exemplos Xxxx Xxxxxx que saiu do S.L.Benfica para o Zenit pelo valor da sua cláusula de rescisão no valor dos 40 milhões de euros; Ângel Dí Xxxxx que saiu do S.L.Benfica para o Real Madrid por valores que iriam ascender à cláusula de rescisão que se situava nos 40 milhões de euros. Um caso inverso, onde a cláusula de rescisão não foi obstáculo à transferência de jogadores, é o caso do jogador Xxxx que tinha uma cláusula no valor dos 100 milhões de euros e acabou por sair do F.C.Porto para o Zenit pelo valor dos 60 milhões de euros.
34 Cit. (Xxxxxxx, 2012, p. 28).
35 Para mais desenvolvimento e compreensão deste ponto consultar (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 195 e ss.), (Xxxxxxxx, 2014, p. 124 e ss.), (Xxxxxxx, 2012, p. 25 e ss.), (Xxxxxxx, 2015, p. 239 e ss.) e (Xxxxxxxx, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 253 e ss.).
social como também no âmbito jurídico do contrato. Uma das consequências deste tipo de alterações, em torno da relação jurídica entre clubes e jogadores, denota-se na possibilidade de modelação das disposições contratuais, quer por parte do clube, quer por parte do jogador, e é desta maior liberdade que surgem as cláusulas de rescisão.
Efetivamente, esta capacidade de “modelação contratual” tem vindo, sucessivamente, a sofrer alterações levando hoje a questionar-nos se esta relação de desigualdade é ainda tão vincada ou, se pelo contrário, tem vindo a atenuar-se e está mais esbatida. Podemos falar ainda numa afincada e extenuante desigualdade das partes? Pode-se falar de igual forma, ainda hoje, que está o “prato da balança” que pertence ao jogador mais pesado e continua este a ser a parte que merece mais ou melhor atenção do nosso legislador aquando de regulamentação das relações entre estes e os clubes?
Em primeiro lugar, cabe perceber o que é que mudou para que este equilíbrio pudesse estar ao nível que hoje está.
Sabemos que anteriormente o poder negocial dos praticantes desportivos não é o mesmo que hoje dispõem; era um poder débil e quase nulo, onde tudo lhes era imposto - como se de um contrato de adesão se tratasse -, podendo ficar vinculados pelas oito longas épocas desportivas e, com o términus deste contrato, é que poderiam ter a veleidade de negociar com um outro clube.
Alerta-nos Leal Amado36 para o que representa a figura do contrato de trabalho desportivo a termo no seio da atual Lei n.º 28/98. O referido autor, fazendo referência à maior parte da doutrina, diz-nos que “a opção pela figura do contrato a termo representa uma verdadeira e própria medida de protecção dos praticantes desportivos, quando não uma «conquista social» por estes obtida”37. Acrescenta ainda o mesmo autor que existia uma prática “por via de regulamento federativo e/ou de acordos entre clubes, de mecanismos fortemente limitativos da liberdade de trabalho do praticante desportivo: este vinculado que estivesse a um clube, não mais poderia libertar-se desse compromisso, transferindo-se para outro clube, sem o consentimento daquele”38. Sendo exemplos disto mesmo certos “(…) mecanismos jurídico-desportivos como o passe brasileiro, o vincolo sportivo italiano, o
36 No seu texto (Amado, Temas Laborais 2, 2006, p. 156 e ss.).
37 Cit. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 158).
38 Cit. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 158).
derecho de retención espanhol, o retain system britânico, o reserve system norte-americano
… todos, independentemente da sua concreta configuração, conferiam a este contrato um caráter leonino (…)”39.
Continua o mesmo autor dizendo que “[o] clube/empregador detinha todos os direitos sobre o praticante (direitos estes que certos autores não deixaram de reconduzir a uma espécie de «direito de propriedade» sobre o desportista), este não podia melhorar as suas condições contratuais negociando com outros potenciais interessados, visto que só se, quando e nas condições que o seu empregador desejasse ele poderia mudar de clube, isto é, transferir-se. Existia, em síntese, uma «estabilidade às avessas»”40.
Da exposição deste autor aferimos que, na realidade, os jogadores estavam presos por “amarras” que não lhes davam mais liberdade do que aquela que o empregador assim lhes entendia dar. Vemos que é uma prática reiterada de hoje (outrora impensável), o facto dos clubes, quando pretendem determinado jogador, encetarem negociações, em primeiro lugar, com este (sendo esta a prática da maioria dos clubes e não de forma generalizada), partindo depois (muitas vezes após assinarem um pré-acordo formal) para as negociações diretas com os clubes aos quais estes jogadores pertencem.41
De facto, parece-nos que, relativamente a este ponto, vemos uma grande diferença entre a posição que os jogadores tinham, anteriormente, na negociação do contrato e aquela com que agora são privilegiados.
Vemos “(…) que há entre as partes uma maior paridade a nível negocial, particularmente nos casos em que falamos de desportistas de alta competição, e da «elite» destes – que por vezes envolvem valores extremamente elevados, quer ao nível das transferências, quer ao nível dos salários. Longe vão os tempos em que estes desportistas se vinculavam contratualmente de forma desinformada e pouco esclarecida”42.
Rapidamente percebemos que esta paridade se justifica não só pelo facto da nossa Lei proteger mais os praticantes (havendo na Lei n.º 28/98 um capítulo dedicado aos “direitos, deveres e garantias das partes”) mas também pela forma mais exaustiva que o CCT o vem
39 Cit. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 158).
40 Cit. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 158).
41 Para mais desenvolvimentos não dispensa a consulta de (Amado, Temas Laborais 2, 2006, p. 156 e ss.).
42 Cit. (Xxxxxxx, 2012, p. 22).
depois a fazer (nomeadamente com um capítulo de “direitos, deveres e garantias” muito desenvolvido e minucioso).
Esta mudança deve-se também ao facto de “[h]oje, mesmo os desportistas menos informados e alfabetizados têm ao seu dispor uma entourage de funcionários, agentes e conselheiros que os lhes garantem uma efetiva assessoria técnica, jurídica e negocial, ajudando na tomada de decisões, ou, mesmo, tomando-as por sua vez. A atuação destes funcionários, muitas das vezes com um elevado nível de conhecimento e especialização, vai provocar uma maior paridade negocial entre as partes” 43 44.
Podemos assim estabelecer uma certa proporcionalidade entre o maior ou menor salário, a maior ou menor capacidade negocial, quanto maior ou menor, melhor ou pior, for a “máquina” de funcionários, agentes e outros, i.e., quanto melhor for o “staff” por de trás de um determinado jogador, melhor serão as hipóteses de negociação para uma saída do clube e/ou para a melhoria das condições contratuais.45
E mais, não nos podemos esquecer que do lado dos jogadores surgem outros elementos que lhes permitiram, ao longo dos tempos, diminuir ainda mais esta desigualdade: falamos da criação do Sindicato de Jogadores Profissionais de Futebol, da celebração do CCT entre o Sindicato de Jogadores Profissionais de Futebol e a Liga Portuguesa de Futebol Profissional (que é o representante dos clubes na referida negociação) em 1999, bem como outras associações que têm tutela sobre os diferentes desportos.46
Em suma, concluímos que os jogadores profissionais de futebol têm hoje um papel mais ativo na modelação do respetivo contrato de trabalho, nas exigências que podem ou não fazer na negociação do mesmo, na possibilidade de desvinculação do mesmo contrato – onde verificamos que podem assumir mais facilmente uma mudança de clube quando a mesma se traduza numa melhor posição económico-social do que a que detêm -, bem como têm um papel mais ativo e mais importante, quer na negociação do vínculo contratual, quer
43 Cit. (Xxxxxxx, 2012, p. 22).
44 Não nos podemos esquecer do empresário com maior sucesso no mundo do futebol que é Xxxxx Xxxxxx, tendo uma empresa que se chama Gestifute e trata cada transferência de jogadores como algo de muito importante, e mais, trata de negociar o melhor contrato possível para cada um dos jogadores, mantendo-os satisfeitos, tratando de toda a burocracia subjacente a uma transferência. E será mais difícil, mesmo para o mais “habilidoso” dos empregadores, fazer face a uma “equipa” tão desenvolvida - a uma “máquina tão bem equipada” de advogados, empresários e outros funcionários - pagar pouco e exigir muito, contratualmente, como outrora podiam fazer.
45 Também nos dá conta disto Xxxxx Xxxxxxx no seu texto (Xxxxxxx, 2015, pp. 243, nota 15).
46 Para mais desenvolvimentos não dispensa a consulta de (Xxxxxxx, 2012, p. 22 e ss.).
na renovação do mesmo vínculo, podendo exigir uma melhoria salarial, mas com esta sabe que pode vir acarretar um aumento de “blindagem” contratual47, quer com a inserção de uma cláusula de rescisão no respetivo contrato, quer com o aumento da cláusula de rescisão que já estava aposta no mesmo.
1.3) A Natureza jurídica das Cláusulas de Rescisão
Quando um determinado clube pretende um dado jogador ele vai negociar com o seu clube a transferência e, quando estiver tudo acordado, seguem para a “mesa das negociações” com o futuro jogador, sendo este o momento em que se negoceiam os termos em que o contrato se vai fixar, i.e., quais as concessões que cada uma das partes vai dar à outra, até que valores se pode negociar o salário do jogador, e se se pode ou não blindar o contrato.
É neste ponto negocial, que se tentam acordar também os valores de uma possível cláusula de rescisão. Para que se fixe a cláusula de rescisão em determinado valor é preciso que, correlativamente, se fixe o salário num valor considerável para fazer face ao valor da mesma; parece que estes dois valores – salário e cláusula de rescisão – estão num “diálogo” constante para que um não fique num valor baixo, inevitavelmente, o outro também não poderá estar.48
Chegados aqui, vamos tentar perceber o que é que as partes querem quando fixam esta cláusula, i.e., que importância é que lhe atribuem e, consequentemente, que valor jurídico poderemos dar à mesma.
Terão estas cláusulas a natureza de cláusula penal? Ou terão, por outro lado, a natureza de multa penitencial?
Ou estamos perante um novo tipo de natureza jurídica que não se enquadra em nenhum dos tipos legais que estão no nosso ordenamento jurídico?
Pretendemos dar resposta a estas questões nos pontos seguintes, tendo em atenção à evolução doutrinal nos últimos tempos.
47 Falamos de aumento pois, na nossa opinião, uma maneira de estabelecer tal “blindagem” é também através do aumentar do número de anos a que se está vinculado.
48 É isto mesmo que nos diz Xxxxxxx Xxxxxxxx “Han de ser las partes que mediante acuerdo fijen, de um lado, las indemnizaciones en función de, entre otros criterios de índole económica, los salarios del trabajador y, de otro, las circunstancias de índole deportivo (…)”, cit. (Xxxxxxxx, 2000, p. 192).
1.3.1) A Cláusula de Rescisão e a Cláusula Penal
Para percebermos o que está em causa temos que definir o que é a cláusula penal, quais as suas funções e qual o seu regime.
Começando pela previsão legal, vemos que no artigo 810.º, n.º 1 do CC nos diz que “as partes podem, porém, fixar por acordo o montante de indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal”.
Segundo Xxxxx Xxxxxxxx, pode-se definir como cláusula penal em sentido amplo “a estipulação em que qualquer das partes, ou uma delas apenas, se obriga antecipadamente, perante a outra, a efectuar certa prestação, normalmente em dinheiro, em caso de não cumprimento ou de não cumprimento perfeito (máxime, em tempo) de determinada obrigação, via de regra a fim de proceder à liquidação do dano ou de compelir o devedor ao cumprimento”49.
Vemos assim que a cláusula penal desempenha a função de fixação prévia da indemnização, onde as partes acordam, aquando da celebração do contrato, qual é o montante que vão ter que desembolsar caso não cumpram o contrato, ou quando o cumpram de forma defeituosa.
Xxxxx Xxxxxxxx distingue ainda três espécies de cláusulas:
1) cláusula de fixação antecipada da indemnização – como sendo aquela em “que as partes, ao estipulá-la, visam, tão-só, liquidar antecipadamente, de modo ne varietur, o dano futuro. Pretendem as partes, desta forma, evitar os litígios, as despesas e demoras que uma avaliação judicial da indemnização sempre acarretará, à qual é inerente, por outro lado, uma certa álea (…) [n]uma palavra, acordando-se num montante indemnizatório predeterminado (…), e um e outro submetem ao risco de o prejuízo efectivo ser consideravelmente menor ou maior do que a soma prevista”50;
49 Cit. (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 250) e (Xxxxx, 2002, p. 248).
50 Cit. (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 251).
2) cláusula penal puramente compulsória – “é aquela cujo o escopo é puramente coercitivo e a sua índole, por isso, exclusivamente compulsivo-sancionatória. A especificidade desta cláusula traduz-se no facto de ela ser acordada como um plus, como algo que acresce à execução específica da prestação ou da indemnização pelo não cumprimento”51; e
3) cláusula penal em sentido estrito – “visa compelir o devedor ao cumprimento através da ameaça de uma outra prestação, que o credor terá a faculdade de exigir, em vez da primeira, a título sancionatório, caso o devedor se recuse a cumpri-la, e que substituirá a indemnização, uma vez que o seu valor contempla já a satisfação do interesse do credor”52.
Tem-se apontado à cláusula penal uma dupla função:
a) função ressarcidora – pois a “cláusula penal prevê antecipadamente um forfait que ressarcirá o dano resultante de eventual não cumprimento ou cumprimento inexacto”53. As partes pré-avaliam os danos que advirão do incumprimento ou cumprimento insuficiente e, preventivamente, fixam um valor que satisfaça o credor pelo não cumprimento do contrato. Com esta fixação as partes evitam que a mesma indemnização seja decretada judicialmente, o que traria maiores prejuízos para ambas as partes: para o credor, poderia a indemnização não corresponder a todo o transtorno causado pelo incumprimento e para o devedor, pois teria que despender dinheiro com um advogado para além de ter que pagar uma indemnização; e
b) função coercitiva – para além desta função indemnizatória, tem a mesma uma função coercitiva, i.e., “[e]la funciona, também, como poderoso meio de pressão de que o credor se serve para determinar o seu devedor a cumprir a obrigação, desde que o montante da pena seja fixado numa cifra elevada relativamente ao dano efectivo”54. Efetivamente, se se estabelecer, como pena por incumprimento, um valor elevado levará o devedor a sentir, com maior peso, o dever de cumprir, percebendo que a alternativa ao cumprimento vai ser
51 Cit. (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 251).
52 Cit. (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 251).
53 Cit. (Silva, 2002, p. 248).
54 Cit. (Silva, 2002, p. 250).
mais penosa que o próprio cumprimento, o que o levará a optar por se manter no cumprimento e a deixar de lado o incumprimento.55
Quanto ao artigo 811.º do CC, prevê o modo de funcionamento da cláusula penal que não é de difícil compreensão. Diz-nos que o credor não pode exigir, cumulativamente, o valor estipulado para a cláusula penal e a chamada execução específica da obrigação principal (n.º 1), também não pode exigir uma indemnização pelo dano excedente, i.e., pelos valores que ultrapassem o valor estipulado para a cláusula penal (n.º 2) e também não pode exigir, com a cláusula penal, uma indemnização superior que caberia caso existisse incumprimento contratual (n.º 3).
O artigo 812.º do CC estabelece o regime da redução do valor da cláusula penal, i.e., permite que o juiz, no caso em concreto, diminua o valor (mesmo que implique uma redução substancial) estabelecido pelas partes como cláusula penal, em proporção àquilo que entende como justo para tornar indemne o credor (n.º 1). É permitida esta redução mesmo para os casos em que o devedor principal já tenha cumprido parcialmente a obrigação principal (n.º 2).
Em suma, a pena só será exigível perante um comportamento ilícito e culposo do devedor, estando a prova da falta culpa do lado do devedor. Quando haja afastamento, por parte do devedor, da culpa então é afastada a pena. Não obstante a existência de uma cláusula penal, não é vedado ao credor a exigibilidade do cumprimento, nomeadamente através da execução específica da obrigação.56
Tem-se defendido a coincidência, maior ou menor, entre a cláusula penal e a cláusula de rescisão. Esta posição tem vindo a ganhar terreno a qualquer uma das outras posições, quer em Portugal quer em Espanha.
Os defensores desta coincidência enquadram a cláusula de rescisão na sua terceira modalidade, i.e., como cláusula penal em sentido estrito, pois defendem que o acordo de
55 A questão das funções que as cláusulas penais desempenham não é uma matéria consensual na doutrina. Apesar disto, não vamos trazer à colação as várias posições por não acharmos importante na discussão da natureza jurídica das cláusulas de rescisão. Para mais desenvolvimentos não dispensa a consulta de (Monteiro, Cláusula Penal e indemnização, 1990, p. 299 e ss.), (Oliveira, Cláusulas Acessórias ao Contrato: Cláusulas de Exclusão e de limitação do Dever de Indemnizar e Cláusulas Penais, 2008, p. 73 e ss.), (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 249 e ss.) e (Xxxxx, 2002, p. 247 e ss.).
56 Cfr. (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 252).
uma indemnização de tais valores visa somente compelir o praticante desportivo ao cumprimento, sabendo este, em antemão, que, se não cumprir, em alternativa pode pagar aquela indemnização, determinando o valor indemnizatório o que facilita a prova.57
Em Portugal são defensores desta posição, por exemplo, Xxxx Xxxxx00 e Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, e em Espanha, Xxxxxxxx xxx Xxx e Remedios Roqueta Buj.
Argumenta a doutrina que a cláusula de rescisão visa estabelecer um valor indemnizatório para os casos em que o jogador queira rescindir o contrato sem justa causa, i.e., visa tirar do âmbito dos tribunais a fixação do valor indemnizatório nos casos de rescisão ilegal e remeter para a vontade das partes a fixação do mesmo. Quando se fixa a indemnização, as partes querem substituir a normal execução do contrato pelo valor indemnizatório por elas fixado, i.e., substituir o cumprimento pelo montante aposto na cláusula. Ora, é esta função que desempenha a cláusula penal, visa fixar antecipadamente o valor indemnizatório para o caso de incumprimento contratual.
Já em Espanha, Xxxxxxxx xxx Xxx diz-nos que “la cláusula de rescisión como cláusula penal se centra en considerar que el deportista que extingue el contrato por el mecanismo estabelecido en el art. 16.1 del RD 1006/1985 no incumple su contrato (…) ya que la cláusula penal sólo puede operar cuando se produce un incumplimento del mismo”59.
Não obstante, Xxxxxxxx xxx Xxx afirma que as cláusulas de rescisão têm a natureza jurídica de cláusula penal na sua função liquidatória, i.e., nos casos em que a pena substitui os danos e prejuízos, independentemente do montante em que se fixe a pena.
Diz ainda Xxxxxxxx xxx Xxx que “el legislador configura la resolución ad nutum del deportista profesional como un auténtico incumplimiento contractual, aunque teniendo en cuenta el carácter protector del Derecho del trabajo, y dado el carácter esencial de la nota de la voluntariedad en la prestación, la regulación legal no podía sino conceder valor
57 Cfr. (Xxxxxx, 2015, p. 82 e ss.), (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 210 e ss.) e (Xxxxxxx, 2012, p. 37 e ss.).
58 Apesar de fazer uma construção diferente de outros autores, pois defende que se deve atender à intencionalidade das partes para se saber se se está perante uma cláusula penal ou multa penitencial, cf. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 209); não obstante esta posição intermédia, parece que no seu texto “Futebol, trabalho desportivo e comissão arbitral paritária: um acórdão histórico sobre as «cláusulas de rescisão»” se move mais para a posição da coincidência com a cláusula penal, cfr. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 195 e ss.).
59 Cit. (Río, 2008, p. 391).
extintivo a su voluntad, eludiendo así tener que forzarle a esperar la resolución de su contrato por su club”60.
No mesmo sentido vai Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxx referindo que “[l]a naturaleza de estas cláusulas de rescisión entronca com la de las cláusulas penales. Éstas son un pacto que se incorpora a la obligación principal que sanciona el incumplimiento o cumplimiento parcial de dicha obligación contractual, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios que dicho incumplimiento puede ocasionar al acreedor que queda exonerado de demostrar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos”61.
Em suma, parece claro que para estes autores existe, na cláusula de rescisão, a ideia de fixação antecipada da indemnização para o caso de incumprimento contratual, e, por assim ser, existe a coincidência entre a cláusula de rescisão e a cláusula penal. Não obstante, salienta-se que quando se fala em cláusula penal, estamos a falar na sua terceira modalidade, i.e., da cláusula penal em sentido estrito, pois visa compelir o devedor ao cumprimento através da ameaça de uma outra prestação a título sancionatório, caso o devedor se recuse a cumpri-la, e que substituirá a indemnização. Fala-se que, neste campo, a cláusula penal desempenha uma função ressarcidora ou indemnizatória (como é designada em Espanha), visto que visa somente estabelecer qual o quantum indemnizatório, fixar antecipadamente e à forfait do dano.
1.3.2) A Cláusula de Rescisão e a Multa Penitencial
Quando se defende que as cláusulas de rescisão são cláusulas penais quer-se com isto dizer que as partes estão a fixar quais as consequências caso haja incumprimento do contrato, i.e., estabelece-se a sanção para um ato ilícito do devedor ao não cumprir o contrato.
Por outro lado, há doutrina que entende que as cláusulas de rescisão são multas penitenciais62, pois “(…) o que as partes pretendem é uma cláusula que confira a algumas delas a faculdade de se desvincular livremente, de tal modo que a outra não possa impedir
60 Cit. (Río, 2008, p. 393).
61 Cit. (Buj R. R., 2011, p. 416).
62 Na nossa doutrina esta posição vem sendo defendida por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx e Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx.
essa desvinculação nem exigir o cumprimento do contrato (…). Esta permite a uma das partes deixar de cumprir, confere-lhe o direito de se desvincular do contrato, sem que tais atitudes constituam um qualquer ilícito contratual” 63.
Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx diz-nos que «[e]xistindo cláusula de rescisão, constitui-se assim uma obrigação com faculdade alternativa a parte creditoris: o credor (clube) só pode exigir uma prestação, o devedor (desportista profissional) pode realizar uma outra “tem a faculdade de se desonerar mediante a realização de uma outra, sem necessidade de aquiescência posterior do devedor”»64.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx diz-nos que “[c]om o valor acordado na cláusula de rescisão não se liquida o dano do clube empregador, mas confere-se o direito de livre denúncia ao trabalhador desportivo mediante o pagamento de uma compensação. No fundo, foi ajustado o preço da desvinculação livre65”.
Os defensores desta posição não vêm na cláusula de rescisão e na cláusula penal o mesmo fim. A cláusula penal versa sobre o desenvolvimento e a execução da relação laboral, estando intimamente ligada à dissociação ou rompimento laboral, e, pelo contrário, a cláusula de rescisão versa sobre o cumprimento e modulação contratual, i.e., na realização contratual.66
Nas palavras de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx a cláusula de rescisão é “uma aceitação apriorística de um valor que as partes fixam e mediante o pagamento do qual o clube assume aceitar a saída do atleta67”, “(…) a entidade empregadora aceita, de antemão, que o pagamento da importância nela estipulada habilitará o praticante a rescindir, legitimamente, o vínculo contratual 68”.
O que se pretende com a cláusula de rescisão será a desvinculação do jogador mediante certas contrapartidas para o clube. Se o jogador lançar mão da possibilidade de
63 Cit. (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 258).
64 Cit. (Xxxxxxxx, Cadernos de Direito Privado, 2007, p. 66), tendo este na base da sua argumentação o texto de Xxxxxx, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, Das obrigações em geral, vol. I, 10º ed., Livraria Almedina, Coimbra, 2000. 65 Cit. (Martinez, 2014, p. 125).
66 Cfr. (Xxxxxxx, 2015, p. 259).
67 Cit. (Xxxxxxx, 2012, p. 40).
68 Cit. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 205).
rescindir estará a efetuar um ato lícito ao pagar pela mesma. Só será ilícito o ato se o jogador não pagar, ou pagar um valor inferior.
Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx avança com outro argumento: “a rescisão sem justa causa não deixa de ser ilícita pela aposição de uma «cláusula de rescisão»; deixa, sim, de ser ilícita, pelo pagamento do montante titulado no contrato a título de «cláusula de rescisão» (…) 69”.
Considerando que a cláusula de rescisão tem natureza de multa penitencial podemos afirmar que a cláusula de rescisão “abre uma janela quando a porta estiver fechada”, i.e., quando não for possível ao jogador desvincular-se com justa causa, então tem a possibilidade de pagar para se desvincular, conseguindo de igual forma fugir à sanção prevista no artigo 52.º do CCT, i.e., deixando de se lhe aplicar a sanção de impossibilidade de inscrição, na mesma época desportiva, num outro clube.70
Xxxxx Xxxxxxx explica a inaplicabilidade deste artigo 52.º no sentido de que “[o] praticante, porque não incumpre o contrato, fica eximido de qualquer cominação inibitória quanto à sua participação em competições oficiais, o que sempre sucederia caso houvesse promovido a rescisão do contrato sem justa causa, mesmo que existisse uma cláusula penal71.”
A doutrina recorre também a um argumento literal sustentado no artigo 46.º CCT para considerar as cláusulas de rescisão como multa penitencial, pois o referido artigo diz- nos que “[p]ode clausular-se no contrato de trabalho desportivo o direito de o jogador72 fazer cessar unilateralmente e sem justa causa o contrato em vigor, mediante o pagamento ao clube de uma indemnização fixada para o efeito”. Parece que daqui se pode depreender que o que o legislador quis - ao referir-se que pode dar-se “o direito de o jogador” - foi dar a possibilidade que as partes têm em acordar este direito (de rescindir o contrato pagando o valor acordado) em favor do jogador.73
69 Cit. (Xxxxxxx, 2012, p. 40).
70 No mesmo sentido vai Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx dizendo que “… a cláusula de rescisão permite ao praticante desportivo desvincular-se livremente sem qualquer sanção de natureza desportiva, o que é naturalmente diferente do que sucede numa situação de incumprimento contratual”, in (Baptista, Revista do Ministério Público, 2002, p. 146).
71 Cit. (Xxxxxxx, 2015, p. 262).
72 O sublinhado é nosso.
73 Cfr. (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 258) e (Xxxxxxx, 2012, p. 41).
Para Xxxxx Xxxxxxx a cláusula de rescisão aposta num contrato de trabalho desportivo
«trata-se de uma indemnização eventualmente prevista para o exercício do direito de resolução do contrato, que permite a qualquer dos contraentes (aqui: praticante) uma desvinculação “ad nutum”, mediante certa contrapartida74». Contrapartida esta que, regra geral, consistirá numa contrapartida pecuniária, aquilo a que Xxxx Xxxxx chama de “dinheiro de arrependimento”. Diz ainda Xxxx Xxxxx que “(…) a cláusula confere ao praticante desportivo uma faculdade de livre arrependimento a cujo eventual exercício a contraparte fica sujeita, a troco da multa convencionada”75.
Acrescenta ainda Xxxxx Xxxxxxx que «o escopo da cláusula de rescisão até pode consistir numa facilitação da desvinculação do praticante ou surgir associada a um facto, cuja verificação confere ao atleta a faculdade de se “demitir ante tempus”, mediante uma quantia inferior à que resulta do globo das retribuições vicendas76».
Em suma, seguindo a posição que explanámos neste ponto, parece que à cláusula de rescisão não podemos atribuir natureza de cláusula penal, pois esta refere-se ao (in)cumprimento do contrato, mas devemos dar-lhe a configuração de multa penitencial pois o que as partes querem é convencionar um valor (que à priori será em favor do jogador) que permita ao jogador a livre desvinculação do contrato, livrando-se desta forma da sanção prevista no artigo 52.º do CCT, i.e., podendo inscrever-se nas competições oficiais ao serviço de um terceiro clube, logo o que eles pretendem é prever uma possibilidade de modulação contratual em favor do praticante mediante uma contrapartida e, portanto, versa sobre o cumprimento contratual.77
1.3.3) Qual a posição a adotar?
Existe na nossa doutrina uma grande divergência quanto à qualificação jurídica das cláusulas de rescisão, assentando tal divergência em duas grandes posições: uma, que vê as
74 Cit. (Xxxxxxx, 2015, p. 260).
75 Cit. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 206).
76 Cit. (Xxxxxxx, 2015, p. 260).
77 Para mais desenvolvimentos sobre este ponto consultar, (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 257 e ss.), (Xxxxxxx, 2012, p. 39 e ss.), (Xxxxxxx, 2015, p. 256 e ss.), (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 204 e ss.), (Xxxxxxxx, Cadernos de Direito Privado, 2007, p. 65 e ss.), (Xxxxxxxx, 2014, p. 125), (Baptista, Revista do Ministério Público, 2002, p. 145 e ss.) e (Xxxxxx, 2015, p. 84 e ss.).
cláusulas de rescisão como sendo uma cláusula penal, a outra vê que a cláusula de rescisão como sendo uma multa penitencial.
Se atentarmos aos argumentos que a doutrina vem manifestando a favor da qualificação da cláusula de rescisão como cláusula penal encontramos uma argumentação mais suscetível de reparo do que propriamente aquela aduzida a favor da sua qualificação como multa penitencial.
Desde logo, e começando pela primeira posição, vemos que se considerarmos que se deve aplicar o regime das cláusulas penais, significa com isto que reportamos o regime das cláusulas de rescisão ao incumprimento contratual, i.e., se o jogador “acionar” a dita cláusula de rescisão o que ele está a fazer é incumprir o contrato e, por consequência, vamos aplicar o regime do incumprimento das obrigações.
Se considerarmos que o que está em causa é a cláusula penal e o incumprimento contratual então vamos aplicar às cláusulas de rescisão o limite legal do 27.º do RCTD e não podem as partes estabelecer regime mais gravoso em sede contratual do que aquele a que se chega por via legal.
Por outro lado, se optarmos por seguir a posição de que tais cláusulas são cláusulas ou multas penitenciais então o que nós temos será a modulação do contrato, temos o cumprimento das obrigações onde as partes, através da liberdade contratual (artigo 405.º CC), modulam o contrato aduzindo uma cláusula que permite a uma das partes deixar de cumprir, cumprindo em alternativa uma outra prestação que substituí a primeira (i.e., pagando o valor acordado que substitui o que falta cumprir).
Estamos, pois, perante uma obrigação de faculdade alternativa que se reporta a situações em que “(…) o objeto do contrato é constituído por uma só prestação – a única que o credor pode exigir -, embora o devedor possa exonerar-se mediante a realização de uma outra prestação, sem necessidade do consentimento do credor”78.
Para avaliarmos o que está em causa, temos que nos remeter para o momento negocial entre o clube (entidade empregadora) e o jogador (praticante desportivo) e perceber o que pretendem quando apõem no contrato uma cláusula de rescisão.
78 Cit. (Costa, Direito das Obrigações, 2011, p. 729).
Será que as partes querem que se estabeleça uma indemnização para os casos de cessação ilícita? Ou, pelo contrário, o que as partes querem é prever a faculdade para uma das partes poder livremente rescindir independentemente de haver ou não justa causa?
Se optarmos por dizer que o que as partes querem é estabelecer um valor indemnizatório para os casos de incumprimento contratual então parece-nos que a mesma cláusula vale para todos os casos de incumprimento contratual, então vamos sujeitar o jogador ao pagamento do valor aposto na cláusula de rescisão, independentemente de haver ou não justa causa (visto que o legislador prevê um regime próprio para a rescisão com justa causa e aplicar a mesma a todos os casos seria ilegal).
Se o jogador quiser cessar o contrato com justa causa, é porque a entidade empregadora incumpriu o contrato de alguma forma, e, se incumpriu o contrato e as partes pré-estabeleceram um valor para os casos de incumprimento, então o clube pagará o valor inscrito na cláusula de rescisão e já não o valor que o RCTD prevê no seu artigo 27.º (que será o computo das retribuições vincendas). Visto desta forma, parece que teríamos aqui uma ilegalidade (que alguma doutrina já vem referindo a propósito das cláusulas de rescisão 79) pois estariam as partes a estabelecer um regime contrário ao regime legal, como também seria o mais desfavorável para as partes.
Pelo contrário, se olharmos para a introdução da cláusula de rescisão como se se trata-se de as partes estarem “a abrir uma janela para os casos em que a porta está fechada”, então o que se concluí é que a cláusula de rescisão será a possibilidade de modulação contratual (a favor de uma das partes ou de ambas80), logo estamos no âmbito do cumprimento contratual onde uma das partes, ou ambas, podem deixar de cumprir a obrigação a que estavam adstritos aquando da convenção do objeto do contrato e cumprir com uma outra prestação, sendo que a particular diferença é a de a escolha dessa prestação não ser feita pelo devedor mas ser negociada entre o devedor e credor, através da concessão reciproca das partes81.
79 Cfr. (Leitão, 2015, p. 87 e ss.).
80 Vamos abordar esta questão com maior desenvolvimento no ponto infra.
81 Esta concessão de que falamos prende-se com o facto de o jogador usar de todos os expedientes e capacidade negocial, aduzidos pelo supra referido staff que o jogador tem por de trás, e com isto ver o seu rendimento salarial ser aumentado em proporção ao aumento do valor das cláusulas de rescisão.
Posto isto, não temos outra alternativa se não subscrever a tese de que serão estas cláusulas verdadeiras multas penitenciais, onde há um acordo prévio entre as partes estabelecendo o “valor que permite ao jogador sair pela janela” - i.e., estabelecem a possibilidade de denúncia do contrato, por parte do jogador, aceitando o clube de antemão a possibilidade de cessação do contrato pelo jogador - sem que, com isso, fique sobre o jogador a sanção de não inscrição num clube terceiro na época desportiva em questão.
Não é lógico que o que as partes queiram é afastar o regime do artigo 27.º do RCTD, pois seria contrário à lei. Tão pouco terão a pretensão de fixar o valor para o incumprimento do contrato. O que as partes querem é dar abertura para que possa o jogador desvincular-se do contrato sem que para isso o clube tenha dado causa.
Também não parece que as partes queiram criar o dever de cumprimento do contrato, visto que o mesmo já decorre dos princípios gerais do direito civil e do direito do trabalho, as partes querem sim, destarte, criar um novo direito (que ainda não existe no nosso ordenamento) que se prende com a possibilidade de cessação do contrato quando não haja uma justa causa para tal, sem que uma das partes tenha que dar uma motivação para o fazer.
Parece-nos ilógico subsumir as cláusulas de rescisão às cláusulas penais visto que estas têm como função, entre outras, a coerção ao cumprimento e isto não é algo que se estipule contratualmente, visto que o nosso ordenamento juslaboral já restringe os casos em que o praticante se possa desvincular e, logo, incentiva ao cumprimento. O que nos parece lógico é as partes poderem prever algo que não esteja na lei, e que não seja contrário à mesma, traduzindo-se essa criação na possibilidade de as partes anuírem apor no contrato a livre desvinculação imotivada em troca do que os mesmos acham que é o seu correspondente, i.e., o valor da cláusula de rescisão.
Como se devem tratar as cláusulas penais apostas nos contratos de trabalho de um praticante desportivo? Devemos concluir que estamos perante uma cláusula de rescisão?
Xxxxx Xxxxxxxx diz-nos que “[t]udo depende, no que respeita à qualificação da figura, da intencionalidade das partes ao elegê-la, do interesse prático que visam acautelar, da finalidade, em suma, que desejam prosseguir”82.
82 Cit. (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 250).
Se seguíssemos a posição de Xxxxx Xxxxxxxx então quando no contrato de trabalho constasse uma cláusula penal e se da intencionalidade das partes retirássemos que a “finalidade que desejam prosseguir” seria a “blindagem” contratual então deveríamos considerar que estaríamos perante uma cláusula de rescisão.
Na nossa opinião, neste tipo de casos consideraríamos que se as partes estipularem no contrato uma cláusula penal então esta seria ilícita pois seria contrária ao artigo 27.º do RCTD (que prevê o regime do incumprimento contratual). Ainda assim, se de acordo com as regras da interpretação dos negócios jurídicos (artigo 236.º CC) concluirmos que quando as partes dizem “cláusula penal” queriam dizer “cláusula de rescisão” então, por meio do regime da conversão dos negócios jurídicos (previsto no artigo 293.º CC) tornaríamos licita e válida a mesma cláusula.
Defendemos, portanto, a possibilidade de as partes estipularem, contratualmente, a livre desvinculação imotivada através do estabelecimento de uma contraprestação (cláusula de rescisão). Mas, e se esta contraprestação for de valores exorbitantes ou milionária? Será que devem ser sempre admitidas?
Aqui parece que somos forçados a incluir a possibilidade de o jogador pedir, judicialmente (e só nestes termos), a redução do valor dito “milionário”. Devemos usar que expediente para justificar a possibilidade de redução? O artigo 812.º do CC? Ou o abuso de direito (artigo 334.º CC)?
É lógico, e unanimemente aceite pela doutrina, que possa o juiz reduzir o valor acordado pelas partes para a cláusula rescisão, de acordo com certos critérios estalão (que iremos ver mais à frente).
Já não será tão unânime a qual expediente pode o mesmo juiz lançar mão para justificar tal redução, i.e., se este deve lançar mão ao expediente do abuso de direito ou, se, pelo contrário, deverá recorrer ao regime da cláusula penal que prevê a possibilidade de redução das mesmas.
Em Espanha, há um entendimento unânime de que a redução deve ser feita recorrendo ao artigo 1154.º do Código Civil Espanhol (a partir daqui será CCE), que diz que “[e]l Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor” (itálico nosso). Este entendimento deriva
da unanimidade doutrinal em torno da natureza das cláusulas de rescisão como sendo cláusulas penais.83 84
Ainda assim alguma doutrina faz uma construção diferente, sustentando que se deve atender ao instituto do abuso de direito previsto no artigo 7.º, n.º 2 do CCE, onde é possibilitado ao juiz realizar a redução, atendendo aos critérios que o legislador criou no artigo 16.º do RD 1006/85 onde diz que “la extinción del contrato por voluntad del deportista profesional, sin causa imputable al club, dará a éste derecho, en su caso, a una indemnización que en ausência de pacto al respecto fijará la Jurisdicción de las circunstancias de orden desportivo, perjuicio que se haya causado a la entidade, motivos de ruptura y demás elementos que el juzgador considere estimable” (itálico e sublinhado nossos). 85
Parece-nos que possa ser irrelevante a tomada de posição, quanto à justificação da possibilidade de redução, quer por banda do artigo 334.º CC ou do artigo 812.º CC, pois em qualquer uma das circunstâncias vai poder o juiz reduzir o valor aposto na cláusula de rescisão, mas, por uma questão de coerência, optamos por reconduzir as cláusulas de rescisão ditas “milionárias” à situação do abuso do direito, podendo o juiz decretar valor inferior.
Na tarefa da redução da cláusula de rescisão deve o juiz, na nossa opinião, atender ao valor total das retribuições que aquele jogador iria auferir, aos prejuízos causados com a rutura contratual, à maior ou menor influência do jogador no plantel, ao valor do merchadising que irá ser inutilizado pela saída do jogador, ao valor médio do passe do
83 Tal entendimento resulta da leitura do artigo 16.º do RD 1006/85 que diz que “la extinción del contrato por voluntad del deportista profesional, sin causa imputable al club, dará a éste derecho, en su caso, a una indemnización (…)”, pois entende a doutrina espanhola que como o artigo fala em indemnização então estamos em sede de incumprimento contratual e então aplicamos o regime da cláusula penal que é fixada pelas partes quando pretendem em pré-acordar o valor indemnizatório para os casos de incumprimento.
Já em Portugal, como o nosso legislador não prevê de forma “limpa” e harmoniosa a possibilidade do praticante desportivo desvincular-se sem justa causa então surgem dificuldades de entendimento de qual será o regime a se lhes aplicar.
84 São exemplos disso mesmo (Río, 2008, p. 408 e ss.), (Xxxxx, 2000, p. 82 e ss.) e (Xxxxxx, 2003, p. 333 e ss.).
85 São exemplos disso (Buj R. R., 2011, p. 415 e ss.) e (Xxxxxxx, 2002, p. 318 e ss.).
jogador86, à idade do jogador, se a formação do respetivo jogador esteve a cargo do clube ou não, e aos demais elementos que o juiz considere estimáveis economicamente.87
Será que deve ser sempre admissível ao jogador pedir a redução judicial da dita cláusula de rescisão?
Parece-nos que só será admissível nos casos em que o jogador queira pôr fim ao seu curso desportivo ou se queira dedicar a um desporto diferente, pois não nos parece que seja plausível que possa um jogador celebrar um contrato com um clube e, porque recebe uma proposta salarial mais aliciante, possa interpor um processo de redução da sua cláusula e desvincular-se por valores inferiores. Estas situações colocariam o atual clube do jogador numa situação de incerteza quanto à recuperação do investimento feito na aquisição do seu passe, sendo, na nossa ótica, contra a segurança jurídica que se possa de qualquer forma, e só “porque sim”, pedir a redução das cláusulas.
Obviamente que se a cláusula de rescisão é completamente desproporcional ao que é considerado economicamente normal, para um dado país, parece que, pelo menos, possa o jogador pedir a sua diminuição, mas deve sempre o juiz ter em atenção não só aos contornos do negócio entre as partes (clube, empresários do jogador e advogados), mas também ter em atenção ao meio económico envolvente da respetiva modalidade desportiva em causa (pois o meio envolvente da modalidade desportiva futebol é consideravelmente superior à do futsal, por exemplo).
Não podemos deixar de dar o reparo de que se a cláusula de rescisão foi inserida no contrato é porque as partes assim o acordaram, e se acordaram é porque da negociação de todos os outros valores em causa (falamos de comissões para empresários e jogadores, salário do jogador, prémios para o jogador, etc.) acharam, as partes, por bem “blindar” aquele contrato com o valor aposto.
Se se começar a abrir precedentes na redução das cláusulas de rescisão só “porque sim”, pode o princípio do pacta sunt servanda ficar vazio de conteúdo, e cair em “letra
86 Como é sabido a cada jogador é atribuído um valor económico ao seu trabalho, i.e., um valor fixado pelo mercado desportivo consoante a melhor ou pior prestação que o jogador vá tendo nas várias competições em que jogue. É o tão referido valor do passe do jogador, é o valor que o mercado desportivo dá ao seu desempenho desportivo.
87 Perspetiva que se aproxima da doutrina e legislação espanholas (nomeadamente o artigo 16.º do RD 1006/85, nomeadamente (Magaz, 2004, p. 19 e ss.), (Xxxxxx, 1987, p. 281 e ss.), (Xxxxxxx, 2008, p. 264 e ss.) e (Buj R. R., 2011, p. 418 e ss.).
morta” neste tipo de negócios, pois não nos parece que possa o jogador “hoje” vincular-se nuns termos e querer uma coisa diversa “amanhã”. Não pode hoje, porque lhe convém, aceitar o valor da cláusula porque vê os prémios e salário aumentar, e amanhã achar que o valor é alto e deve ser reduzido. Sempre que seja necessário o meio-termo, entre o valor da cláusula e a liberdade contratual, deve o juiz intervir, mas não deve ele ser o defensor da possível “parte mais débil”, pois ele existe para atribuir justiça material ao caso em concreto e não ser o “advogado” de uma das partes, pois constitui tal atitude, desde logo, um ato suscetível de suspeição do juiz, como também para um ato contrário à prática de “julgar”.
Obviamente que não vale isto para os casos de vícios da vontade, onde a cláusula foi “escondida” do jogador e este assina o contrato e fica vinculado a uma cláusula dita milionária, sendo que esta seria desde logo nula. Fora estes casos, deve o juiz, no caso em concreto, atribuir a justiça material que o caso peça.
Em suma, entender que a natureza jurídica das cláusulas de rescisão como sendo uma cláusula penal é entender que com as primeiras se quer substituir o quantum indemnizatório nos casos de incumprimento contratual, o que não é verdade, pois o que está em causa, quando as partes negoceiam uma cláusula deste tipo, é a possibilidade de estipulação, feita contratualmente, do direito de livre rescisão do contrato - i.e., sem justa causa –, a favor de uma das partes (normalmente, e na maioria dos casos, a favor do praticante), mediante a contraprestação de um valor pré-estipulado. Quando o valor aposto na referida cláusula for, no caso em concreto, excessivo, deve dar-se a possibilidade de o juiz moderar o valor da mesma atendendo a determinados critérios.
1.4) A Cláusula de Rescisão e a rescisão sem justa causa pelo clube
Quanto à possibilidade da entidade empregadora poder rescindir sem justa causa nada consta da tipologia legal.
Se atentarmos ao artigo 26.º RCTD, no elenco de formas de cessação do contrato de trabalho desportivo, também não consta (como não consta para o praticante desportivo) a possibilidade de a entidade empregadora desportiva poder fazer cessar o contrato, que tem com o praticante desportivo, de forma imotivada.
Será admissível valer tudo o que dissemos acerca de tal possibilidade para o praticante desportivo?
Devemos abordar a questão tendo em atenção a nossa posição acerca da natureza jurídica das cláusulas de rescisão.
Se dissemos que o que as partes fazem, com a aposição de uma cláusula de rescisão, é estabelecer um direito em favor do praticante que lhe permite desvincular-se sem que para isso tenha que dar “justificação”, então para que a mesma valha para a entidade empregadora desportiva esta deve negociar, com o praticante, a possibilidade de desvinculação a favor da mesma, sem que para tal tenha que dar uma causa.
Com isto queremos dizer que se as partes estabelecerem este direito a favor de uma das partes, então tal possibilidade só confere a essa mesma parte a “desvinculação livre”; se as partes não fizerem referência a favor de quem é convencionado tal direito então, se da intencionalidade negocial não se depreender o contrário, deve valer para ambas.
Sobre este assunto pronunciou-se Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx dizendo que “(…) estas cláusulas podem funcionar em ambos os sentidos, pese embora, dificilmente, venhamos a encontrar uma situação em que o clube faça operar a extinção do contrato por esta via, uma vez que lhe será sempre mais simples e menos oneroso manter o contrato”88.
Apesar da nossa construção, teremos que concordar em parte com Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, pois só em casos muito excecionais, em casos limite, é que será mais favorável ao clube pagar para se desvincular do contrato sem justa causa do que esperar que contrato caduque pelo cumprimento temporal.
Em suma, pode efetivamente funcionar a cláusula de rescisão como forma de desvinculação sem justa causa, pela entidade empregadora desportiva, mas somente nos casos em que as partes acordem expressa ou tacitamente (acontece quando não fazem referência a favor de quem é dado o direito de cessação) que o mesmo possa suceder. Não obstante, concordamos com Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx pelo facto de não ser uma situação que ocorra com grande regularidade.
88 Cit. (Xxxxxxx, 2012, p. 24 ).
2) O Regime Jurídico das Cláusulas de Rescisão
Cabe agora, após a definição do tema e da sua qualificação jurídica, perceber qual o tratamento que os vários instrumentos jurídicos direcionados para a regulação da relação entre os praticantes desportivos e as entidades empregadoras desportivas dão à situação em causa.
Ao indagar pelo sistema jurídico, encontramos, a nível nacional, a Lei n.º 28/98 de 26 de junho e o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional com o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol (1999). Já a nível internacional encontramos o Regulamento FIFA sobre o Estatuto e Transferências dos Jogadores.
Passamos a explanar, de forma pragmática, o que prevê cada instrumento para a questão que temos vindo a tratar – entenda-se a questão sobre as cláusulas de rescisão –, tendo em atenção, no caso da Lei n.º 28/98, a proposta de alteração que foi feita pela Comissão criada para tal efeito.
2.1) Na Lei n.º 28/98 de 26 de junho e a proposta da sua alteração 89
Neste ponto não se pretende a explanação e densificação exaustiva do regime da referida lei, mas ter particular atenção em dois preceitos legais que são os artigos 26.º e 27.º do RCTD.
Começando pelo artigo 26.º do RCTD vemos que o mesmo elenca as formas de cessação do contrato de trabalho desportivo, sendo elas: 1) caducidade (artigo 26.º, n.º 1, al. a’ do RCTD e artigo 41.º do CCT); 2) revogação, por acordo das partes (artigo 26.º, n.º 1, al. b’ do RCTD e artigo 40.º do CCT); 3) despedimento com justa causa promovido pela entidade empregadora (artigo 26.º, n.º 1, al. c’ do RCTD e artigo 42.º do CCT); 4) rescisão com justa causa promovida pelo praticante desportivo (artigo 26.º, n.º 1, al. d’ e artigo 43.º do CCT); 5) rescisão por qualquer uma das partes durante o período experimental (artigo 26.º, n.º 1, al. e’ do RCTD); 6) despedimento coletivo (artigo 26.º, n.º 1, al. f’ do RCTD; e 7) abandono do trabalho (artigo 26.º, n.º 1, al. a’ do RCTD).
89 Proposta esta que resulta da Comissão para a Revisão da Lei n.º 28/98, 2015.
Com este elenco podemos desde logo concluir que, a lei onde está previsto o regime especial do contrato de trabalho desportivo, elenca sete formas de as partes poderem fazer cessar o contrato de trabalho, ao passo que a lei geral do trabalho confere às partes quatro formas de o fazer: i) caducidade (artigo 384.º, al. a’ CT); ii) revogação (artigo 384.º, al. b’ CT); iii) resolução (artigo 384.º, al. c’ CT); e iv) denúncia (artigo 384.º, al. d’ CT).
Daqui se concluí que o contrato de trabalho desportivo é uma forma tão especial de trabalho que carece de ser tratada de forma cuidada, tendo que estar sempre em diálogo três elementos legislativos: a LGT, o RCTD e o CCT.
Cabe agora perceber o que está em causa em cada uma das situações elencadas no artigo 26.º do RCTD:
1) Caducidade – o RCTD prevê no artigo 8.º que a duração do contrato de trabalho desportivo não pode ser inferior a uma época desportiva90 e superior a oito épocas. A caducidade de um contrato prende-se com a extinção do vínculo contratual através do decurso de um lapso temporal, lapso esse pré-determinado pelas partes através da fixação do termo contratual num determinado período de tempo;91
Não obstante, o CCT prevê, ainda, outras formas do contrato caducar no seu artigo 41.º, n.º 1. Pode ainda caducar, para além do decurso do prazo, quando haja uma impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva do jogador prestar a sua atividade e da entidade empregadora a receber (alínea b’), ou quando se extinguir a entidade empregadora (alínea c’), ou verificando-se uma condição resolutiva aposta no contrato (alínea d’).
2) Revogação, por acordo das partes – a revogação do contrato de trabalho desportivo consiste num ato bilateral, proveniente de um assentimento entre o praticante desportivo e a entidade empregadora desportiva, mediante o qual as partes decidem cessar a relação contratual desportiva92.
90 Não nos podemos esquecer que uma época desportiva não é igual a um ano civil, pois vai desde agosto de um ano civil até maio do ano subsequente. Ex. Época desportiva 2015/2016.
91 Cfr. (Xxxxxxxx, 2014, p. 83 e ss.).
92 Cfr. (Xxxxxxxx, 2014, p. 85 e ss.).
O artigo 406.º do CC prevê esta mesma possibilidade de as partes revogarem, a qualquer momento, o contrato por eles celebrado com base na liberdade contratual (artigo 405.º CC);
3) Despedimento com justa causa93 promovido pela entidade empregadora desportiva – consiste na resolução do contrato promovida pela entidade empregadora desportiva, i.e., é um ato de dissolução de um vínculo obrigacional a que estava ligada a entidade empregadora desportiva, “(…) é um meio de extinção do vínculo contratual por declaração unilateral e encontra-se condicionada por um motivo previsto na lei ou depende da convenção das partes (artigo 432.º, n.º 1 CC)”94.
Não obstante, o RCTD limita os casos de resolução por iniciativa quer da entidade empregadora desportiva, quer por parte do praticante desportivo, em que há lugar à resolução nas situações onde haja justa causa95, nas situações onde a contraparte não fez ou fez de forma incompleta as obrigações a que estava adstrita. Não obstante, o legislador no RCTD não prevê quais são as situações legitimadoras de justa causa. Apesar do artigo 3.º do RCTD mandar aplicar as regras que se aplicam ao contrato de trabalho, cremos que não faz sentido aplicar- se-lhe um regime amplo como o é o do artigo 396.º do CT, cremos que deve aplicar-se o regime previsto no CCT, nomeadamente nos artigos 42.º, que atende à especificidade da profissão de praticante desportivo.
4) Rescisão com justa causa promovida pelo praticante desportivo – quanto ao praticante desportivo vale tudo o que dissemos supra acerca da resolução do contrato de trabalho desportivo com as devidas adaptações, sendo que o elenco de casos suscetíveis de justa causa estão no artigo 441.º CT, se seguirmos a aplicação estrita do artigo 3.º do RCTD.
Na nossa opinião, vale aqui o mesmo que dissemos para o despedimento com justa causa, devendo-se aplicar, desta feita, o artigo 43.º do CCT.
93 Falamos de justa causa para nos referirmos aos casos em que há um comportamento ilícito do praticante desportivo (casos em que é permitido o despedimento por partes do empregador desportivo), ou os casos em que há um comportamento ilícito da entidade empregadora (entenda-se justa causa a favor do praticante desportivo que lhe permite rescindir o contrato).
94 Cit. (Martinez, 2014, p. 90).
5) Rescisão por qualquer uma das partes durante o período experimental – o período experimental (previsto no artigo 11.º do RCTD) trata-se de um lapso temporal diminuto onde é permitido às partes, findo termo do mesmo, assinarem um contrato com uma duração contratual superior a uma época desportiva (12 meses) ou vai cada uma das partes para seu lado e deixa de existir qualquer vínculo entre os mesmos.
O período experimental não pode ter uma duração superior a trinta dias, sendo que o mesmo se considera reduzido a este lapso temporal quando as partes estipulam duração superior (artigo 11.º, n.º 1 do RCTD).
O período experimental pode cessar, ainda, de três formas: i) quando o praticante participe ao serviço de uma outra entidade empregadora e, com isso, fique vedada a participação, na época desportiva em curso, ao serviço da entidade empregadora a que se vinculou a título experimental (artigo 11.º, n.º 3, al. a’ do RCTD); ii) ou quando o praticante tenha uma lesão que se prolongue durante grande parte, ou para além do tempo de período experimental (artigo 11.º, n.º 3, al. b’ do RCTD); ou iii) por rescisão por qualquer uma das partes durante o período convencionado para o tempo experimental (artigo 26.º, n.º 1, al. e’ do RCTD), mediante comunicação à contraparte (nos termos do artigo 29.º do RCTD), sendo que tal resolução não necessita de justa causa.
6) Despedimento coletivo – o despedimento coletivo é a cessação de contratos de trabalho, operada pela entidade empregadora desportiva, quando surjam motivos internos ou externos ao clube que justifiquem o despedimento de um determinado número de jogadores.
Quanto a esta forma de cessação também se deve aplicar o regime previsto na LGT nos artigos 397.º e ss., com as devidas adaptações.
7) Abandono do trabalho – quanto ao abandono de trabalho o artigo 26.º do RCTD manda aplicar o regime previsto no Decreto-Lei n.º 64-A/89 de 27 de fevereiro, nomeadamente o artigo 40.º do referido Decreto-Lei.
Dispõe o artigo 40.º o seguinte:
“Artigo 40.º Abandono do trabalho
1 – Considera-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço acompanhada de factos que com toda a probabilidade revelem a intenção de o não retomar.
2 – Presume-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, quinze dias úteis seguidos, sem que a entidade empregadora tenha recebido comunicação do motivo da ausência.
3 – A presunção estabelecida no número anterior pode ser ilidida pelo trabalhador mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência.
4 – O abandono do trabalho vale como rescisão do contrato e constitui o trabalhador na obrigação de indemnizar a entidade empregadora de acordo com o estabelecido no artigo anterior.
5 – A cessação do contrato só é invocável pela entidade empregadora após comunicação registada, com aviso de recepção, para a última morada conhecida do trabalhador”.
A indemnização, a que se refere o n.º 4 do artigo 40.º, é calculada nos termos do artigo 39.º do mesmo DL que nos diz que “(…) fica obrigado a pagar à entidade empregadora uma indemnização de valor igual à remuneração de base correspondente ao período de aviso prévio em falta, sem prejuízo da responsabilidade civil pelos danos eventualmente causados em virtude da inobservância do prazo de aviso prévio ou emergentes da violação de obrigações assumidas (…)” (itálico nosso).
Cabe fazer uma nota, quanto a esta forma de cessação, que se prende com o facto de haver muitos casos cujos jogadores não regressam aos seus clubes, no tempo devido, como forma de pressão à sua libertação do vínculo contratual, havendo casos em que o “desaparecimento” do jogador resulta, não no seu despedimento, mas na venda do seu passe a um preço baixo, ou se opta pela revogação por acordo das partes.
Quanto ao artigo 27.º do RCTD dispõe que nos casos de despedimento com justa causa promovido pela entidade empregadora desportiva e de rescisão com justa causa pelo praticante desportivo, a parte que der causa à cessação (no primeiro, quem dá a causa é o jogador e no segundo, quem dá a causa é o clube) ou que a haja promovido indevidamente (reporta-se aos casos em que, ora a entidade empregadora, ora o praticante, iniciaram todo o
processo de resolução sem que para isso tenha havido causa da contraparte) incorre em responsabilidade civil pelos danos causados em virtude do incumprimento do contrato, logo responsabilidade contratual, não podendo a indemnização exceder o valor das retribuições vincendas (i.e., o valor das retribuições que ao jogador eram devidas desde o momento em que se inicia o processo de resolução até ao terminus do contrato).
Quanto à imperatividade do referido artigo, a doutrina divide-se: por um lado, há quem entenda que o mesmo artigo não é imperativo podendo convencionar-se o contrário em sede contratual96, i.e., não entendem que se possa “[a]plicar esta norma, sem qualquer esforço interpretativo, a situações em que o praticante desportivo se desvincula sem invocação de qualquer motivo (situação manifestamente diferente da invocação de motivo insubsistente), parece de todo rejeitar”97; por outro, há quem entenda que o artigo 27.º tem natureza imperativa e, por isso mesmo, não podem as partes acordarem estabelecer um regime diferente do que aquele que dispõe o artigo 27.º 98, i.e., tratando-se de “(…) manter a responsabilidade do praticante dentro dos limites do compromisso contratual assumido, expresso na retribuição acordada”99.
Por nossa parte, propendemos para a primeira solução, pois olhando para a solução legal não depreendemos qualquer imposição, qualquer bloqueio à convenção em contrário do valor da indemnização. E mais, se o legislador quisesse atribuir natureza imperativa à norma teria feito de forma simples - se quisesse que as partes não pudessem aumentar o valor indemnizatório atendendo aos prejuízos que o jogador causou com a rutura contratual imotivada - ele teria dito que tal convenção não era permitida. Em nossa opinião, o legislador pode ter aberto a porta, aqui, a que, quando os danos fossem superiores ao valor das retribuições vincendas, pudessem as partes estipular o contrário, valendo obviamente os limites do artigo 809.º CC.100
96 São exemplos disso Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (em (Xxxxxxxx, 2014, p. 116)), Xxxxx Xxxxxxxx (em (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 245)) e Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (em (Baptista, Revista do Ministério Público, 2002, p. 145).
97 Cit. (Baptista, Revista do Ministério Público, 2002, p. 145).
98 São exemplos disso Xxxx Xxxxx (em (Amado, Temas Laborais 2, 2006, p. 229) e Xxxx Xxxxx Xxxxxxx (em (Xxxxxxx, 2015, p. 256).
99 Cit. (Xxxxx, Temas Laborais 2, 2006, p. 227).
100 Vejamos: um jogador cujo referido passe está avaliado em 20 milhões de euros, o seu salário tem o valor de 2 milhões por época desportiva (faltando cumprir 4 épocas), as partes convencionaram como valor indemnizatório para a rescisão imotivada o valor de 25 milhões, e com a sua saída o clube, que iria ser campeão, acaba por ver o seu rendimento baixar e fica em segundo lugar. Quid iuris? Vale aqui o limite das retribuições vincendas? Se optarmos por dizer que sim, então o valor da indemnização é de 8 milhões de
Devemos fazer desde logo uma distinção: uma coisa será a promoção ilícita da rescisão ou despedimento com justa causa, outra será o caso da cláusula de rescisão onde há uma rescisão lícita convencionada pelas partes em favor de uma das partes (ou ambas).
A situação de rescisão tendo por base um acordo rescisório, aposto pelas partes no contrato de trabalho do praticante desportivo, nada tem que ver com a resolução com justa causa, quer por banda da entidade empregadora desportiva, quer por parte do praticante desportivo, mas serve para os casos cujos fundamentos invocados (para fundamentar a resolução) não constam do elenco legal, tornando esta rescisão, com justa causa, ilícita e suscetível de punição tendo por base do artigo 27.º do RCTD. Isto mesmo se verifica quando o referido artigo dispõe que: “(…) ou que a haja promovido indevidamente (…)”.
Fazendo todo o raciocínio de início, o artigo 27.º do RCTD dispõe que, nos casos de despedimento com justa causa promovido pela entidade empregadora desportiva e de rescisão com justa causa promovida pelo praticante desportivo, a parte que der causa à cessação ou que a haja promovido indevidamente, i.e., quando inicia a resolução do contrato mas a justa causa que invoca não é legalmente justificada (ou, nas palavras de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, “invocação de motivo insubsistente”101), não constando do elenco das formas de justa causa, ou os factos que invocam são inadequados, ela estará a cometer um ato ilícito e, por isso, incorre em responsabilidade civil pelos danos causados em virtude do incumprimento do contrato.102 103
Parece-nos que se a lei quisesse prever, neste artigo, os casos de rescisão sem justa causa tê-lo-ia feito de forma explícita, fazendo constar do elenco legal de cessação da relação contratual, tal possibilidade. Recordamos o que dissemos supra quanto a esta situação: a não
euros. Neste caso, em que se abrisse tal precedente, todos os jogadores que tivessem em mãos uma proposta mais rentável iriam querer rescindir, deixando na mão do clube um valor muito inferior ao da cláusula de rescisão e do valor de mercado do jogador. Parece que iria constituir uma situação de injustiça material para o clube que vê um ativo seu ser valorizado pela prestação da equipa e que depois saí a um custo muito mais baixo do que aquele que era a sua previsão.
101 Cfr. (Baptista, Revista do Ministério Público, 2002, p. 145).
102 Mesmo para quem defenda que as cláusulas de rescisão são cláusulas de limitação ou agravamento da responsabilidade civil das partes, não vêm obstáculo, no artigo 27.º, a que se possa fazer tal limitação derivada do não cumprimento das obrigações. Podem as cláusulas limitativas tanto estabelecer limitação quanto ao quantum indemnizatório, como afastar as pretensões de cumprimento ou resolução do contrato, não podendo excluir a responsabilidade que advenha do não cumprimento contratual cfr. (Xxxxxxxx, 2014, p. 118 e ss.).
103 Neste ponto distingue claramente Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx “as situações em que o praticante desportivo se desvincula sem invocação de qualquer motivo”, como sendo a situação das cláusulas de rescisão, das situações de “invocação de motivo insubsistente”, como sendo a situação que prevê o referido artigo 27.º quando se refere a situações em que “haja promovido indevidamente”, em (Baptista, Revista do Ministério Público, 2002, p. 145).
previsão deve-se ao facto de na época de elaboração do diploma legal n.º 28/98 não estar tão em voga a utilização deste expediente e, por isso, o legislador não quis prever tal possibilidade pois não tinha sido uma questão muito discutida, nem era uma situação que fazia parte da regular relação contratual entre os praticantes e clubes, achando que ainda não era oportuno regular esse tipo de relacionamento contratual.
Recordamos que a nossa posição quanto à natureza jurídica das cláusulas de rescisão é a do acordo das partes no estabelecimento de um direito a favor de uma das partes. Logo, quando o jogador rescinde sem justa causa, o que ele está a fazer é lançar mão de um expediente que foi convencionado em seu favor (i.e., de um direito convencionado em seu favor) mas com a contrapartida de pagar um valor que para as partes, no momento da negociação desse direito, era o correspetivo do mesmo, i.e., é o valor que a entidade empregadora considera suficiente para abrir mão do seu ativo desportivo, sem que com isso esteja o jogador a incorrer num ato ilícito. Quando o jogador se desvincula através do “pagamento” da sua saída lícita (será lícita porque cumpre o contrato e se desvincula porque do cumprimento do contrato há tal possibilidade) não está de forma alguma a incumprir, portanto não cabe, tal situação, no âmbito do artigo 27.º RCTD pois este sanciona somente os casos de rescisão ilícita de uma das partes, e visto que diz que se o jogador “promover de forma indevida” ele é responsabilizado civilmente, i.e., se ele incumpre deve ser responsabilizado por tal inadimplemento.
Note-se que se o nosso entendimento fosse o de considerar as cláusulas de rescisão como sendo uma cláusula penal, então consideraríamos que as cláusulas de rescisão substituem a indemnização do artigo 27.º para os casos de incumprimento e que, por isso, são ilegais, por estabelecerem um regime menos favorável para o jogador do que aquele que resulta da lei.
Em suma, o artigo 27.º sanciona dois casos: por um lado, sanciona o jogador ou clube que deu causa à contraparte para iniciar o processo de resolução motivada (v.g. sanciona o clube que não paga as retribuições de forma pontual, ou o jogador que tem desinteresse repetido pelo cumprimento do contrato); por outro, sanciona o jogador ou clube que iniciaram o processo de resolução achando que a sua justa causa estava legalmente protegida, ou consta do tipo legal mas, em sede de prova, a mesma falha e conclui-se que não o podiam fazer e que, por isso, “promoveram indevidamente” tal processo.
Na realidade, verificamos que o regime das formas de cessação do contrato de trabalho desportivo carece de uma reforma a fim de dar resposta a algumas divergências em torno quer do próprio regime, quer da adição ao mesmo regime de novas formas de relacionamento entre jogadores e clubes, nomeadamente no que diz respeito à introdução em Portugal das cláusulas de rescisão, por força das práticas comerciais dos clubes portugueses com os clubes estrangeiros, quer pelo aumento do significado económico do jogador em Portugal e no mundo.
O primeiro passo já foi dado nesse sentido com a criação da comissão para a revisão da Lei n.º 28/98, de 26 de junho, comissão esta que já elaborou o seu relatório, traduzindo- se este relatório na inovação e resolução de várias divergências nas formas de cessação (atual artigo 26.º), na responsabilidade das partes pela cessação (atual artigo 27.º) e na criação da possibilidade de “denúncia por iniciativa do praticante” unilateralmente e sem justa causa104.
A reorganização feita por esta comissão de alteração à Lei n.º 28/98 leva à modificação do posicionamento das matérias em tratamento, nomeadamente a matéria das formas de cessação que passa para o artigo 23.º, a questão da responsabilidade das partes pela cessação do contrato que está no artigo 24.º e a denúncia unilateral e sem justa causa por iniciativa do praticante que está no artigo 25.º. De seguida passamos a dar conta das alterações, mas com o novo posicionamento que estes têm, não obstante deixamos aqui a nota da correspondência dos dois novos primeiros artigos com os atuais artigos 26.º e 27.º, respetivamente, sendo que o artigo 25.º não tem correspondência legal pois é uma inovação proposta pela referida comissão.
Começamos então por dar nota, ainda que fora do âmbito do que nos propomos a tratar, de algumas alterações: i) no artigo 3.º (como defendemos supra no ponto 1.2) deverá passar a existir a possibilidade de “as normas constantes deste diploma [poderem] ser objeto de desenvolvimento e adaptação por convenção coletiva de trabalho, sem prejuízo dos direitos dos praticantes desportivos e tendo em conta as especificidades de cada modalidade” (artigo 3.º/2), e era mesmo isto que xxxxxxxx defendendo, e adiantamos a argumentação de que achamos que as entidades que acordaram pela configuração atual do
104 Apesar de neste mesmo relatório ser alvo de reparo toda a Lei n.º 28/98 de 26 de junho (tanto quanto ao contrato de trabalho dos praticantes desportivos, como o contrato de formação dos praticantes desportivos), vamos centrar as nossas atenções nestes três casos: 1) formas de cessação do contrato desportivo; 2) responsabilidade das partes pela cessação; e 3) denúncia unilateral e sem justa causa pelo praticante desportivo.
CCT serão aquelas que mais, e melhor, podem vincular e acautelar os direitos dos praticantes e dos clubes. Logo não nos parece descabida a possibilidade de “adaptação” do regime da Lei 28/98 ao do CCT; ii) no artigo 8.º (novo artigo 9.º) onde consta a alteração da vinculação contratual do praticante desportivo, prevendo que o praticante só poderá ficar vinculado no intervalo de entre uma e cinco épocas desportivas. Parece-nos que é aqui que se faz a diferença para a questão da liberdade contratual do praticante e da competitividade desportiva, pois anteriormente poderia o praticante ficar vinculado nas longas oito épocas desportivas, passando agora a poder ficar vinculado somente durante cinco épocas desportivas;105 e iii) o artigo 14.º que vem a clarificar o regime do direito de imagem que consiste na possibilidade de o praticante “utilizar a sua imagem pública ligada à prática desportiva e opor-se a que outrem a use para exploração comercial ou para outros fins económicos, sem prejuízo da possibilidade de transmissão contratual da respetiva exploração comercial” (n.º 1), i.e., pode ser o próprio jogador a explorar economicamente a sua imagem pública ou convencionar contratualmente que a exploração da mesma seja feita pelo clube.106 Não obstante, ficam ressalvados os casos do direito coletivo de imagem de todos os jogadores cuja exploração reverte em favor da entidade empregadora desportiva (n.º2).107
Passando agora à análise do primeiro preceito sobre as formas de cessação do contrato desportivo (o novo artigo 23.º) vemos desde logo a introdução, com caráter inovador, de uma nova forma de cessação que é a “denúncia por iniciativa do praticante desportivo, quando contratualmente convencionada, nos termos do artigo 25.º” (artigo 23.º, n.º 1, al. g’) o que corresponde àquilo que temos vindo a chamar de “cláusulas de rescisão”.
No n.º 2, do artigo 23.º, estabelece-se que a caducidade por decurso do prazo opera automaticamente e sem direito a compensação.
No n.º 3, do artigo 23.º, prevê-se, como já vimos, a definição de justa causa que permite tanto o despedimento, como a cessação por iniciativa do praticante, tendo esta justa
105 Infra vamos dar conta que esta mudança de duração perspetivada para um sistema de moderação progressiva e automática da denominada cláusula de rescisão será mais profícua no tocante da liberdade contratual pois permite ao jogador poder renegociar o seu contrato e, quando o clube não quiser conceder as melhorias salariais, poder encontrar uma melhor situação económica noutro clube ou mesmo noutro campeonato.
106 V.g. o caso de Xxxxxxxxx Xxxxxxx cuja exploração dos direitos de imagem está na posse do seu atual clube (Real Madrid).
107 São os casos dos “posters” coletivos da equipa e outro merchandising onde figuram os jogadores coletivamente.
causa de ser grave e culposa: os fundamentos a ser invocados devem ser graves o suficiente e que provenham de uma conduta culposa por parte de quem a pratica. Não basta que se verifique a gravidade da conduta, tem que a mesma ser culposa; tem que se afastar ou comprovar a culpa do praticante ou da entidade empregadora para que a mesma conduta constitua justa causa de despedimento e de cessação, respetivamente.108
No n.º 4, do artigo 23.º, é estabelecida inovadoramente a chamada “justa causa desportiva” onde é permitido ao praticante resolver o contrato em caso de não participação nas competições oficiais ao longo da época desportiva.
Quer isto significar que, caso o jogador não participe em nenhum jogo oficial é que terá possibilidade de lançar mão da justa causa desportiva? Ou terá que se prever um número mínimo de jogos? E se o clube colocar o praticante a “rodar” na sua equipa B, deverá a sua não participação na equipa dita “principal” levar à possibilidade de rescindir com justa causa desportiva?
Parece-nos que deve o jogador poder “exigir” a sua participação em, pelo menos, quinhentos minutos por competição desportiva pois quando foi contratado foi para exercer a prática desportiva; ora, se durante toda a época, não joga um número mínimo de minutos pode ver-se confrontado com a falta de competição, o que pode ser nefasto para o seu desenvolvimento como jogador (e se se tratar de um jogador em formação ainda mais nefasto é), e não lhe proporcionar a visibilidade que o mesmo pretende.
Parece-nos de aceitar que, no limite, possa contar a participação do praticante nas denominadas “equipas bês” para o mínimo de visibilidade que ao jogador deve assistir.
Quanto ao referido artigo 24.º, relativo à responsabilidade das partes pela cessação do contrato, a grande alteração reflete-se na eliminação do teto indemnizatório imperativamente fixado na lei em vigor, correspondente às retribuições vincendas, na eliminação do direito à reintegração do praticante ilicitamente despedido e da eliminação daquilo que no relatório chamam de aliunde perceptum, i.e., aquela possibilidade prevista no atual artigo 27.º, n.º 3, que beneficiava a entidade empregadora que despedia ilicitamente e que seria a grande beneficiária do labor do praticante após o despedimento.
108 Sendo que a gravidade e a culpa da justa causa vai ser avaliada por um terceiro imparcial que é o juiz.
Compreende-se perfeitamente que se deixe cair a possibilidade prevista no atual n.º 2 do artigo 27.º, visto que não faria sentido caso a entidade empregadora desportiva encetasse o processo de despedimento, e este fosse considerado ilícito, que pudesse vir a readmitir e a reintegrar no seu plantel o jogador com o qual tem uma divergência, i.e., não tem sentido estarem as partes desavindas e que depois estivesse nas mãos do jogador a possibilidade de voltar onde não era desejado; parece-nos que quando algo começa mal tende a acabar da mesma forma e não é com a acalmia do diferendo que se possa considerar que o mesmo chegou ao seu terminus.
Propõe a referida comissão, inovadoramente, que haja a possibilidade de as partes poderem estipular o direito de o praticante fazer cessar unilateralmente e sem justa causa o contrato em vigor, mediante o pagamento de uma indemnização fixada para o efeito, podendo o mesmo montante, convencionado pelas partes, ser objeto de redução pelo tribunal de acordo com a equidade, se for manifestamente excessivo (no novo artigo 25.º).
Cabe referir que a epígrafe deste artigo 25.º é “denúncia por iniciativa do praticante”, o que nos leva a querer que entendem que o que acontece com o “acionamento” das cláusulas de rescisão é o modo e efeito de cessação por denúncia.
A denúncia (como já referimos supra), “é um modo de cessação de vínculos obrigacionais de duração indeterminada (…) é exclusiva dos contratos com prestações cuja execução se protela no tempo, tanto para impedir a prossecução da vigência de um negócio jurídico continuado, como obstando à não renovação do acordo por outro período”109 e “[p]or via de regra, a denúncia é de exercício discricionário, não sendo necessário invocar motivo”110.
Já a resolução “é um meio de extinção do vínculo contratual por declaração unilateral e encontra-se condicionada por um motivo previsto na lei ou dependente de convenção das partes (…)”111.
Posto isto, o termo mais adequado a utilizar seria o da denúncia, visto que as cláusulas de rescisão apesar de serem a termo, a sua desvinculação não carece de qualquer motivação.
109 Cit. (Martinez, 2014, p. 87).
110 Cit. (Martinez, 2014, p. 88).
111 Cit. (Martinez, 2014, p. 90).
Afastando-nos de quaisquer considerações teóricas, o caminho a seguir será o da previsão das cláusulas de rescisão no nosso ordenamento jurídico, visto que existem inúmeros ordenamentos que já o fizeram, e a prática contratual deve aqui ter especial relevância pois se este expediente é usado de forma veemente é porque os agentes desportivos lhe atribuírem importância. Não podemos esquecer que é uma forma de proteção da competitividade desportiva das nossas competições internas, como também das competições internacionais, visto que atualmente estamos numa fase em que há de forma clara uma diminuição do número de jogadores formados no nosso país visto que os grandes clubes, endinheirados, comprados por “xeques árabes” (como sucede no caso do Manchester City), por “magnatas russo” (como sucede no caso do Chelsea F.C.) e clubes com grande apoio da banca nacional (como sucede no caso dos clubes F.C. Barcelona e Real Madrid), facilmente chegam a Portugal e pagam valores baixos (atendendo aos negócios milionários que esses mesmos clubes fazem com outros clubes com jogadores mais experientes e com semelhante qualidade) pelos jogadores ainda em formação, sendo que depois estes jogadores chegam aos clubes, onde a competição é tão forte e deslumbram-se com o novo nível de vida que adquirem, acabam por se “perder” como praticantes desportivos.
Achamos que mais medidas se devem ponderar no mesmo sentido (matéria que vamos abordar no ponto três) que permitam aos clubes portugueses receber mais e melhor pelos seus jogadores, bem como lhes permitam manter os mesmos, nomeadamente aqueles que são considerados a espinha dorsal da equipa, por um período mais longo.
Por último, cabe ver o novo artigo 26.º que prevê a chamada “teoria do terceiro cúmplice”112, i.e., a possibilidade de a nova entidade empregadora onde o praticante ingressa vir a ser responsabilizada pela rescisão sem justa causa promovida pelo praticante, se intervier, direta ou indiretamente, na cessação do contrato, nos casos em que o mesmo não conseguir ilidir tal presunção (de que não interveio na rutura), respondendo solidariamente pelo pagamento da indemnização tendo a hipótese de quem pagou ter o direito de regresso sobre o outro.
112 Para mais desenvolvimentos não dispensa a consulta de textos (Monteiro, Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2009, p. 242 e ss.), (Rio, 2003, p. 265), (Xxxxxxx, 2008, p. 267 e ss), (Buj R. R., 2011, p. 425 e ss) e (Amado, Separata da obra "Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, 2005, p. 203).
Com isto veio-se a criar uma possibilidade que surge da prática, ou melhor surge, mas em outros moldes, i.e., atualmente quando um clube quer contratar um jogador ele vai até ao clube de origem do jogador e “acena com os milhões” que na cláusula foram estipulados, e só depois negoceiam com o jogador o seu contrato. Ora, juridicamente não é isto que deve acontecer, pois quem exerce o direito de rescisão através do pagamento do valor da cláusula de rescisão é o jogador e deve ser este que deve efetuar o pagamento do referido valor e depois pode assinar novo contrato com outro clube. Não obstante, as partes, na prática, tendem a acordar que o pagamento da cláusula é feito pelo novo clube e deve ser este a negociar a forma de pagamento com o anterior clube.
Se é o novo clube que paga o valor aposto na cláusula de rescisão não faria sentido ele transferir o dinheiro para a conta do jogador para este transferir o dinheiro para a conta do clube anterior.
Em suma, este projeto que visa a alteração de vários pontos que causavam grande divergência doutrinal em Portugal, traduz-se, na nossa opinião, numa proposta profícua do ponto de vista de aproximação ao panorama geral noutros ordenamentos (pelo menos para introduzir no nosso ordenamento alterações significativas no relacionamento entre entidades desportivas e praticantes, visto que ao longo dos dezassete anos de existência da atual lei não houve qualquer alteração como têm feito outros ordenamentos), bem como acompanhar o desenvolvimento económico, social e jurídico do desporto em Portugal, sendo que as grandes e principais diferenças se encontram no futebol.
Diferentemente do que faz a Lei n.º 28/98 o CCT prevê as cláusulas de rescisão denominando-as de “resolução por iniciativa do jogador sem justa causa quando contratualmente convencionada”.
No presente ponto vamos cingir-nos à questão da previsibilidade, neste CCT, das denominadas “cláusulas de rescisão”.
No artigo 39.º, na alínea e’, o CCT prevê as cláusulas de rescisão como sendo um modo de cessação por resolução por iniciativa do jogador sem justa causa quando
contratualmente convencionada, sendo que a densificação deste tipo de cessação se faz no artigo 46.º.
O artigo 46.º prevê a possibilidade de se clausular no contrato de trabalho desportivo o direito de o jogador fazer cessar unilateralmente e sem justa causa o contrato em vigor mediante o pagamento ao clube de uma indemnização fixada para o efeito.
Desde logo, convencionando-se um direito em favor do praticante desportivo, temos a possibilidade dada ao mesmo de fazer cessar ou não o contrato a que está vinculado, sem que para isso tenha que dar uma causa justificativa, sem que tenha que dar um motivo; é o direito do jogador poder conformar o contrato de forma a alterar o modo da sua execução, i.e., de maneira a cumprir o que resta do contrato de forma diferente da convencionada ab initium. Basicamente, temos o direito em favor do jogador de poder determinar o fim (leia- se termo) do contrato, sem que para isso lhe sejam imputados quaisquer efeitos determinados por um tribunal, visto que as partes estabelecem, em alternativa, a consequência para a desvinculação imotivada.
Na segunda parte do n.º 1 do artigo 46.º, estabelece que o jogador deve pagar ao clube uma indemnização prefixada para poder rescindir unilateralmente e sem justa causa, devendo considerar-se que a indemnização é a contraprestação que vai corresponder ao direito conferido ao praticante de se desvincular imotivadamente, e nada tem que ver com a aceção que considera que se trata de uma indemnização para penalizar o praticante inadimplente, i.e., para os casos de incumprimento contratual.
No n.º 3 do artigo 46.º defere a eficácia desta resolução para o momento de pagamento efetivo ou de convenção do mesmo. Parece-nos que quando se fala em “convenção de pagamento” quere-se referir à possibilidade de deferimento do momento do pagamento para um momento posterior àquele em que o jogador lança mão da possibilidade de rescindir, i.e., será o acordar da forma de pagamento dos valores em causa.
Já o artigo 52.º do CCT define pressupostos da desvinculação desportiva do jogador em caso de rescisão unilateral por sua iniciativa, visto que as cláusulas de rescisão são cláusulas que se traduzem na faculdade de o jogador113 rescindir o contrato unilateralmente
113 Pois normalmente é em favor deste que se estabelece o direito de rescisão sem justa causa.
e sem que para isso tenha que ter uma causa, estando neste artigo os pressupostos desta desvinculação.
O n.º 1 do artigo 52.º dispõe que “sem prejuízo da extinção do vínculo contratual no âmbito das relações jurídico-laborais, a participação de um jogador em competições oficiais ao serviço de um clube terceiro na mesma época em que, por sua iniciativa, foi rescindido o contrato de trabalho desportivo depende do reconhecimento de justa causa da rescisão ou de acordo do clube”.
Se a rescisão unilateral de um contrato, por banda de um jogador, estiver dependente de justa causa ou de acordo do clube para essa mesma rescisão então não é permitido ao jogador inscrever-se por um terceiro clube nas competições oficiais.
Ora, daqui se concluí que nos casos em que o jogador rescinde pagando o valor da cláusula de rescisão “livra-se” desta sanção de natureza desportiva, passando a poder vincular-se, na mesma época desportiva, a um terceiro clube e neste disputar as competições oficiais.114
Este artigo já foi apreciado pelo STJ no seu acórdão de 7 de março de 2007 e a decisão foi no sentido da ilegalidade deste por ser contra os artigos 47.º e 58.º da CRP.
O artigo 47.º da CRP visa proteger a liberdade de escolha de profissão e o artigo 58.º da CRP visa proteger o direito ao trabalho. Visto que o 52.º do CCT impede a inscrição do jogador quando ele rescinda o contrato com justa causa, limitando, desta forma, o direito que este mesmo jogador tem ao trabalho e o direito que este tem de escolher, não só a sua profissão, mas também onde a possa exercer.
Diz-nos, em suma, o referido acórdão de que “dúvidas não há também de que o art. 52.º, n.º 1, do CCT celebrado entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol (…) estabelece uma restrição à liberdade de exercício da profissão, ao fazer depender a participação do jogador em competições oficiais ao serviço de um clube terceiro na mesma época em que ele, por sua iniciativa, tenha rescindido o contrato de trabalho desportivo, do reconhecimento de justa causa da rescisão ou de acordo do clube, apesar do vínculo laboral ter sido extinto”.
114 No mesmo sentido vai (Baptista, Revista do Ministério Público, 2002, p. 56 e ss.).
A nossa posição vai no sentido de concordar com a decisão do STJ, visto que não deve ser coartada a liberdade de exercício de profissão pelo jogador quando este rescindir o contrato por sua iniciativa com justa causa e depois não pode exercer a sua profissão noutro clube. Pelo contrário, quando haja rescisão sem justa causa, em que não haja acordo para a mesma, defendemos que haja a tal impossibilidade de inscrição nas competições oficiais num clube terceiro.115
Já o artigo 50.º, no n.º 1 fixa um limite mínimo do quantum respondeatur, para os casos de rescisão unilateral sem justa causa – por esta ter sido considerada insubsistente por inexistência dos fundamentos ou inadequação dos factos imputados -, num valor não inferior às retribuições vincendas. No seu n.º 2 diz que pode ainda a entidade empregadora intentar uma ação de indemnização para poder reclamar prejuízos superiores ao montante indemnizatório fixado no n.º 1.
Por outro lado, o artigo 27.º do RCTD define, para os mesmos casos, o limite máximo indemnizatório num valor até às retribuições vincendas.
O referido acórdão declarou igualmente nulo este artigo 50.º, n.º 1 por violar o disposto no artigo 27.º do RCTD, visto que o regime do artigo 27.º do RCTD é imperativo e mais favorável ao praticante logo torna o artigo 50.º, n.º 1 ilegal não se podendo atribuir uma indemnização superior às retribuições vincendas.
O artigo 50.º, n.º 2 foi também considerado ilegal pois admite que o quantum indemnizatório devido à entidade empregadora possa ser superior ao valor das retribuições vincendas (limite máximo previsto no artigo 27.º do RCTD), i.e., não podendo a entidade empregadora pedir uma indemnização superior ao valor dos salários em falta sempre que o valor dos danos seja superior ao valor daqueles, sendo que o artigo 27.º do RCTD estabelece um regime mais favorável ao jogador e logo deve ser este que se deve aplicar.
Apesar de a nossa posição ser pela inaplicabilidade do artigo 27.º do RCTD às cláusulas de rescisão, entendemos que o mesmo deve prevalecer sobre este artigo 50.º, n.º 1 nas questões em que este deve ser efetivamente aplicável, i.e., nos casos em que temos justa causa de rescisão ou nos casos de rescisão ilícita, deve prevalecer o limite máximo das retribuições vincendas. Não obstante, não vislumbramos qualquer obstáculo à aplicação do
115 Para mais desenvolvimentos não dispensa a consulta de (Amado, Separata de Desporto e Direito, 2007).
50.º, n.º 2, pois define uma possibilidade para a entidade empregadora intentar uma ação indemnizatória autónoma para ressarcimento de danos para além dos da rescisão, i.e., para danos que vêm não com a rescisão, mas por causa da rescisão. Serão aqueles danos que advém após a extinção do contrato (v.g. quando o jogador pertence à espinha dorsal e por via disso há um desequilíbrio desportivo pela saída do mesmo jogador; a perda do valor económico que aquele jogador representava; etc.).
Por último, cabe referir que beneficia o praticante, atendendo ao regime do artigo 52.º, que no seu contrato a estipule uma cláusula de rescisão, pois “livra-se” desta sanção imposta.
No regulamento FIFA sobre o Estatuto e a Transferência de Jogadores vamo-nos cingir ao seu artigo 17.º 116 que prevê as consequências da rutura de contratos sem causa justificativa.
No seu n.º 1, ao dispor “(…) salvo estipulação em contrário no contrato (…) “prevê a possibilidade de as partes estipularem contratualmente um valor indemnizatório para os casos de rescisão sem justa causa, i.e., abre porta às denominadas cláusulas de rescisão.
No seu n.º 2 dispõe que se um jogador for constituído na obrigação de indemnizar o seu antigo clube, caso rescinda sem justa causa, fica o seu novo clube solidariamente obrigado a efetuar o pagamento da mesma.
No n.º 3, impõem-se sanções de cariz desportivo para o jogador que rescinda o seu contrato sem justa causa e durante o período protegido117 ficará inelegível para jogar, nos
%20Regulamento%20do%20Estatuto,%20da%20Categoria,%20da%20Inscri%C3%A7%C3%A3o%20e%20 Transfer%C3%AAncia%20de%20Jogadores.pdf.
117 É o período de três temporadas ou de três anos, a partir do início da vigência do contrato, ou de duas temporadas ou de dois anos do início da vigência do contrato, aplicável, naquele caso, aos atletas menores de 28 anos, e neste caso, aos que já houverem ultrapassado esta idade.
Caso a rescisão seja provocada pelo clube, durante o período protegido, além da indemnização, ele também pode sofrer sanções desportivas. A punição também é atribuída ao clube que induzir um atleta a rescindir um contrato com outro clube durante o período protegido.
quatro meses subsequentes, por outro clube (se houverem circunstâncias agravantes a restrição passará a seis meses).
Deste artigo retira-se a conclusão de que o regulamento FIFA vê as cláusulas de rescisão como uma cláusula penal pois permite que as partes fixem uma outra indemnização para os casos de incumprimento contratual diferente da proposta que o referido artigo 17.º faz.
O mesmo artigo no seu n.º 2 prevê a teoria do terceiro cúmplice, mas de forma mais agravada do que aquela que a proposta da alteração da Lei n.º 28/98 faz, pois prevê que o jogador e o clube sejam solidariamente responsáveis não abrindo porta à faculdade de prova em contrário por parte do novo clube de que o mesmo não deu causa à rescisão imotivada do jogador.
Neste ponto pretendemos abordar, de um modo geral, a questão das cláusulas de rescisão, bem como o seu posicionamento em outros ordenamentos, contando com estas experiências para perceber quais serão os seus pontos mais fortes atingir uma única formulação mais profícua e coerente.
Em primeiro lugar, cabe fazer referência à falta de previsão deste tipo de clausulado na atual Lei n.º 28/98. É cada vez mais pacífico que este tipo de cláusulas deve poder ter lugar nos contratos celebrados entre entidades empregadoras desportivas e jogadores.
Não obstante esta falta de previsibilidade, verificamos que a comissão que se reuniu para discutir as lacunas do atual RCTD chegou à conclusão que já era tempo de inserir na nossa atual lei, de forma mais clara, as cláusulas de rescisão.
Consta no artigo 25.º do Relatório que há a possibilidade de se estipular um direito, a favor do praticante, de fazer cessar unilateralmente e sem justa causa o contrato em vigor, tendo como contrapartida o pagamento, à entidade empregadora, de uma indemnização fixada para o efeito. Se o referido montante convencionado pelas partes for manifestamente excessivo, pode o tribunal, de acordo com a equidade e tendo em conta o período de execução contratual já decorrido, reduzir o montante.
Na nossa visão, no que toca à introdução no nosso ordenamento das denominadas cláusulas de rescisão, esta estipulação contratual esteve bem em alguns pontos, mas em outros talvez tenha sido pouco ambiciosa. Desde logo, não delimitou o valor indemnizatório estipulável pelas partes, não colocou limite mínimo ou máximo nos valores estipuláveis pelas partes (primeiro ponto negativo), como também estabeleceu uma solução de controlo dos referidos montantes tendo por base o aumento da litigiosidade, i.e., da solução conjunta dos n.ºs 2 e 3 do artigo 25.º do relatório propícia a que se submeta as relações contratuais desportivas aos tribunais com maior regularidade, fazendo com que hoje se diga sim ao valor rescisório e amanhã, só porque dá jeito, se diga não e se vá para tribunal gastar recursos voltando com a palavra dada atrás (segundo ponto negativo).
Vamos dar conta, de seguida, das soluções legislativas em vários países onde as cláusulas de rescisão já são usadas há algum tempo, apreciando de forma crítica as soluções, e por fim, tentar dar uma configuração diferente à introdução das cláusulas de rescisão no nosso país tendo em atenção o seu valor, a liberdade contratual e a competitividade desportiva.
Visitando alguns países118, de forma breve, podemos ver que:
i) Na argentina
Temos o artigo 21.º da CCT119 com o nº 1.047.985/01 que prevê de forma indireta (ou a contrario) as cláusulas de rescisão.
Estabelece este artigo que “El despido fundado en incumplimiento contractual grave del futebolista, debidamente acreditado en juicio, no dará derecho a indemnización alguna a favor del mismo. A falta de pacto expresso al respecto, el Tribunal del Trabajo podrá acordar, en su caso, una indemnización a favor del club, en función de los prejuicios económicos ocasionados al mismo”.
Sendo que no projeto de alteração, nos termos do art. 10.º e sob a sugestiva epígrafe «clausula de rescisión», dispõe-se que «todos los futbolistas profesionales tendrán en sus respetivos contratos fijada una "Cláusula de rescisión", o "cotización oficial del pase ante el mercado de transferencias", por el cuál se basará toda operación para los efectos tributarios.».120 121
ii) No Brasil
O artigo 28.º da Lei Pelé admite a possibilidade de estipulação contratual de cláusulas de rescisão, sendo que os valores e modos de funcionamento divergem quando sejam dirigidas ora para clubes estrangeiros, ora para clubes brasileiros.
118 Nesta matéria vamos seguir muito de perto os textos de (Xxxxxxx, 2012, p. 50 e ss.) e de (Xxxxxxx, 2008, p. 237 e ss.).
119 É a Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre os Futbolistas Argentinos Agremiados e a
Asociación de Futbol Argentino.
120 Cfr. (Xxxxxxx, 2012, p. 50).
121 Para mais desenvolvimentos consultar (Xxxxxxx, 2012, p. 50) e (Xxxxxxx, 2008, p. 247).
Esta medida prende-se com a necessidade que houve de proteger as “mais-valias” que são os jogadores brasileiros, como também fomentar a competitividade desportiva interna, facilitando a contratação pelos clubes nacionais e dificultando a sua saída para clubes estrangeiros.
Esta diferença faz-se através da fixação de um limite máximo de duas mil vezes o valor médio do salário contratual para as transferências nacionais, mas não existindo qualquer limite para as transferências internacionais.
Atualmente no Brasil vemos a divisão, para os casos de “rompimento contratual”, entre a “Cláusula Indenizatória Desportiva” e a “Cláusula Compensatória Desportiva”.
A “Cláusula Indenizatória Desportiva” está prevista no artigo 28.º desta lei e é paga pelo atleta à entidade empregadora desportiva (quando queira sair e não ter que dar causa) e equipara-se à cláusula de rescisão.122
A “Cláusula Compensatória Desportiva” é uma cláusula que se equivale à cláusula penal, que surgiu como promessa de maior garantia e estabilidade dos atletas para os casos de demissão sem justa causa ou rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador, i.e., é devido pelo clube ao jogador e é livremente estipulável pelas partes até ao valor de quatrocentas vezes o valor total dos salários mensais a que teria direito até final do contrato.123
iii) No Chile
O artigo 152.º bis I, trata a questão da rescisão antecipada da seguinte forma: “Se entiende por indemnización por terminación antecipada del contrato de trabajo, el monto de dinero que una entidad deportiva paga a otra para que ésta acceda a terminar anticipadamente el contrato de trabajo que la vincula con un deportista profesional, y que, por tanto, pone fin a dicho contrato”. A lei chilena124 aborda a questão de rescisão unilateral imotivada como se se tratasse de uma questão de transferência e não verdadeiramente uma questão de quebra contratual.
122 Cfr. (Chiminazzo, 2014, p. 153 e ss.).
123 Cfr. (Chiminazzo, 2014, p. 154 e ss.).
124 Lei n.º 20.178 de 25 de Abril de 2007.
Como nos diz Xxxxx Xxxx Xxxxxxx “(…) o desportista que rescinde sem justa causa, que interrompe a execução do contrato que assinou, não só não é penalizado como, pelo contrário, é agraciado com uma parte do valor da compensação financeira”125.
iv) No Perú
O Estatuto del futebolista profesional prevê “a extinção do contrato por vontade de ambas as partes, mediante transferência do jogador, caso em que este receberá 20% do montante que vier a ser fixado no negócio, nos termos do art. 17.º, o que dista consideravelmente de uma situação em que o atleta aciona a «cláusula de rescisão» para rescindir o contrato”126.
v) No Uruguai
O Estatuto del Futbolista Profesional Uruguayo prevê, no seu artigo 16.º, que “El contrato podrá contener, cláusula de rescisión unilateral del contrato por parte del futbolista, debiéndose establecer expresamente la indemnización a pagar al Club”.
Na minuta do seu artigo 9.º “reza” a seguinte formulação acerca das cláusulas de rescisão: “El futbolista podrá rescindir unilateralmente este contrato, previo pago al club, de una indemnización equivalente a .” Apesar do artigo 16.º projetar as cláusulas de rescisão como sendo uma cláusula opcional, neste artigo 9.º parece que aquela opção é, na realidade, a regra.127
Em Portugal não há qualquer desenvolvimento em matéria de cláusulas de rescisão visto que ainda não é um expediente contratual que esteja enraizado no nosso ordenamento jurídico (apesar de o estar do ponto de vista desportivo e contratual), e por tal facto não haver qualquer desenvolvimento direto na sua regulamentação.
125 Cit. (Xxxxxxx, 2012, p. 52).
126 Cit. (Xxxxxxx, 2012, p. 54).
127 Cfr. (Xxxxxxx, 2012, p. 55).
Xxxxx assente será que a cláusula de rescisão é uma forma de rescisão contratual sem justa causa, onde é contratualmente fixada pelas partes o montante estabelecido como contrapartida de o clube abrir mão do seu jogador, i.e., em princípio, a rescisão sem justa causa é ilícita, mas se for contratualmente convencionada esta possibilidade, então já não o será.
Mas será que se deve permitir às partes fixarem qualquer valor como contrapartida da desvinculação sem justa causa? Deve ser permitido que um jogador fique vinculado a uma cláusula milionária num contrato com uma duração longa (os atuais 8 anos)?
Quanto a este problema temos várias propostas para lhe fazer face. Temos problemas à partida, pois as cláusulas de rescisão ainda não estão plasmadas na Lei n.º 28/98, e à chegada, visto que o regime previsto para as mesmas no CCT está pouco densificado e é pouco esclarecedor.
Começando pela previsão das mesmas, não temos dúvidas que a utilização de tal expediente leva a que se introduza na nossa Lei um espaço próprio para as cláusulas de rescisão, e não as introduzindo de forma indireta pois leva a uma polissemia de sentidos e entendimentos divergentes acerca do regime das referidas cláusulas.
Com esta introdução deixamos de ter o diálogo constante na doutrina acerca da sua natureza jurídica, de como funcionam ou que limites devem estas ter.
E como se devem introduzir no nosso ordenamento? Vamos permitir e deixar que o seu quantum esteja livre de limitação?
O nosso entendimento é no sentido de haverem limites a priori e evitar que as partes estipulem cláusulas altamente danosas da liberdade de exercício da profissão e de escolha de clube.
Entendemos que a limitação deve passar pelo diálogo aritmético entre o valor do salário, o valor do investimento e o possível valor da cláusula de rescisão.
Deve haver um limite, como o fez a Xxx Xxxx, que deve ser considerado como intransponível independentemente da anuência das partes para valores superiores.
No Brasil temos a multiplicação do valor médio dos salários por duas mil vezes (segundo o artigo 28.º da Xxx Xxxx) e assim se estabelece a limitação máxima para o valor até ao qual pode ir a cláusula.
Tal limitação deve-se ao valor da moeda brasileira; como a nossa moeda nacional vale quatro vezes mais, então temos que fazer uma redução do número para encontrarmos o limite, de forma a ficar mais coerente. Acreditamos que o valor máximo das retribuições vincendas é um valor baixo para o nível económico que o desporto representa, (nomeadamente o futebol) e devemos equiparar, de forma proporcional, o valor dos mesmos com os valores que ao desporto estão associados.
A nossa proposta será a de que o limite das cláusulas de rescisão deve resultar da soma do valor investido pelo clube com valor de todos os salários que representa o referido contrato.
Usando como exemplo o caso de Xxxxxxxxx Xxxxxxx vemos que este assinou pelo Real Madrid pelo período de seis épocas com o valor anual bruto de 13 milhões de euros, e a sua transferência ficou cifrada nos 94 milhões de euros. Aplicando a nossa fórmula chegamos ao seguinte cálculo: CR=VI+VTS, i.e., a cláusula de rescisão será igual ao Valor Investido + o Valor Total dos Salário, i.e., 94 + (13 x 6) = 172 milhões. Sabemos que o valor da sua cláusula de rescisão é de mil milhões, um valor muito mais alto do que o daquele a que chegámos.
Se tivermos em conta valores mais baixos, próprios da nossa liga, temos por exemplo: 6 milhões investidos, o salário bruto anual de 2 milhões, pelo período de 6 épocas, o que resulta numa cláusula de rescisão de 18 milhões. Ficamos com um valor consideravelmente mais baixo do que aqueles que se praticam, mas pensamos que da ligação entre os fatores competitividade desportiva e liberdade contratual deve-se chegar a um equilíbrio e não “destapar demasiado um lado da cama deixando o outro a descoberto”.
Estabelecemos um raciocínio que deve servir somente para iniciar o debate em torno desta temática, para que seja permitido chegar a um regime mais justo, mais coerente e menos penoso, quer para o jogador, quer para o clube.
Uma outra proposta, que é válida, mas mais difícil de aplicar no atual panorama legislativo, será a de permitir estabelecer um qualquer valor na cláusula de rescisão e depois estabelecer-se um critério normativo de redução automática desse valor. Referimo-nos ao sistema que vigorava na Lei Pelé até 2013 e que estabelecia para a cláusula penal uma redução gradual e proporcional do valor da cláusula de rescisão consoante o número de anos cumpridos do contrato.
Reside o cerne da nossa proposta com algo parecido com o que sucedia no Brasil, onde poderiam as partes estabelecer um qualquer quantum indemnizatório (dentro dos limites do razoável e da boa-fé) e, no final do primeiro ano cumprido, a cláusula reduzia 10%, ao final do segundo 20%, do terceiro 40 % e do quarto 80% de forma progressiva e não cumulativa.
Para nós, aceitando a posição de que se deve mudar o limite máximo do tempo contratual de oito épocas para cinco épocas (proposta que também resulta do relatório), deveríamos aceitar o estabelecimento de qualquer valor, dentro dos limites da boa-fé, e a mesma cláusula ir reduzindo ao final do primeiro ano de contrato 10%, ao final do segundo ano 20%, ao final do terceiro ano 40%, ao final do quarto ano 60% e do quinto ano 80% (fizemos este raciocínio para 5 épocas atendendo à proposta de alteração à limitação legal).
Não obstante, poderia o clube fazer reiniciar este “sistema” sempre que “assinasse” novo contrato com aquele jogador, i.e., sempre que lhe desse melhorias salariais que lhe levasse a assinar novo contrato.
Por fim, achamos que um passo futuro seria o da obrigatoriedade de introdução de cláusulas de rescisão nos contratos desportivos, como o faz indiretamente o Uruguai, como forma de permitir aos clubes mais pequenos conseguir vender os seus jogadores promessa por valores muito mais alto e, dessa forma, conseguir investir mais e melhor no clube (quer a nível de equipe técnica, jogadores e infraestruturas, etc.) e conseguir ter, perante os outros clubes, um maior poder negocial.
Deve também equacionar-se um regime das cláusulas de rescisão diferente para os praticantes que atinjam os 30 anos de idade, pois estão num momento da carreira onde a vinculação por períodos altos e com valores rescisórios altos são nefastos para as suas aspirações desportivas e económicas.
Atualmente, as cláusulas de rescisão estão previstas de forma direta no CCT, mas de forma indireta na Lei n.° 28/98, pois nesta última não contempla nenhuma disposição que se refira diretamente a este tipo de clausulado.
Apesar da Lei n.° 28/98 não prever as cláusulas de rescisão e, pelo contrario, o CCT as prever nos seus artigos 46.° e ss., não quer significar que exista uma qualquer incompatibilidade entre os dois regimes, i.e., apesar de o CCT ser posterior à Lei n.° 28/98 ele complementa-a e introduz uma forma de extinção contratual que ao tempo da sua criação ainda não faria sentido prever - a rescisão unilateral imotivada.
Verificámos que anteriormente a relação entre o praticante desportivo e a entidade empregadora desportiva era uma relação desequilibrada, onde a segunda “impunha” à primeira todo o clausulado contratual como se de um contrato de adesão se tratasse (daí a desnecessidade de prever uma cláusula de rescisão que limitasse a desvinculação contratual do jogador).
Atualmente, com a aquisição de capacidade negocial por parte dos jogadores, através do staff que os próprios têm (repletos de advogados, empresários, entre outros), estes conseguem negociar com os clubes, de uma forma totalmente diferente (cláusula por cláusula). Esta nova posição do jogador na negociação do contrato trouxe a necessidade, sentida pelos clubes, de ter que garantir que os valores por si gastos na contratação ou formação do jogador são potenciados (obtendo lucro ou, pelo menos, garantindo o valor que foi investido). Surge então a necessidade de os clubes introduzirem, nos contratos, as cláusulas de rescisão que vão permitir negociar com outros clubes a transferência dos jogadores, sabendo que, com a cláusula de rescisão, vão poder negociar os valores da futura transferência até ao valor aposto naquela cláusula.
Quanto à natureza jurídica, vimos que existem duas grandes doutrinas:
1) os defensores da coincidência entre a cláusula de rescisão e a cláusula penal (na terceira modalidade, i.e., cláusula penal em sentido estrito), pois entendem que a cláusula de rescisão visa compelir o jogador desportivo ao cumprimento do contrato; caso não queira cumprir sabe que, em alternativa, pode pagar o valor indemnizatório pré-acordado para esse mesmo efeito. Esta doutrina diz, ainda,
que esta posição facilita a determinação do valor indemnizatório (que não tem que ser fixado pelo juiz), o que facilita a prova (de incumprimento ou cumprimento do contrato); e
2) por outro lado, temos os defensores que veem as cláusulas de rescisão como sendo uma multa penitencial, pois dizem que o que está em causa nas cláusulas penais é o (in)cumprimento do contrato, mas o que está em causa nas cláusulas de rescisão não é isso. As cláusulas de rescisão visam convencionar um valor que permita ao jogador a livre desvinculação do contrato desportivo, sem que para isso tenha que dar um motivo, livrando-se da sanção prevista no artigo 52.º do RCTD (i.e., podendo inscrever-se num terceiro clube). Em suma, a cláusula de rescisão, e o seu acionamento, é uma verdadeira forma de cumprir e não uma forma de incumprimento contratual.
Aquando da confrontação destas duas doutrinas chegámos à conclusão de que atribuir natureza jurídica de cláusula penal às cláusulas de rescisão é entender as mesmas como sendo uma forma de substituir, por acordo das partes, o quantum indemnizatório que pudesse vir a ser atribuído pelo juiz em sede de condenação após o pedido de indemnização contratual que qualquer uma das partes possam requerer; visam as partes prever qual será a consequência, indemnizatória, para os casos em que há incumprimento por banda do praticante desportivo (ou o clube se for o caso).
As partes, com a cláusula de rescisão, querem estabelecer em favor do praticante desportivo (apesar de poder ser estipulado em favor de ambas, mas caso fosse estipulado em favor da entidade empregadora esta dificilmente iria acionar a mesma pois seria menos oneroso cumprir o contrato) o direito de livre desvinculação imotivada em troca daquilo que acham que é o seu correspondente, ou seja, o valor da cláusula de rescisão.
Se o valor aposto na cláusula de rescisão for excessivo poderá o juiz reduzir o seu montante atendendo: ao valor das retribuições vincendas, os prejuízos causados pela rutura contratual, o valor médio do passe do jogador, a idade do jogador, os encargos com a formação, o valor do merchandising inutilizado por causa da rutura contratual e aos demais elementos que o juiz considere estimáveis economicamente.
Concluímos que o regime jurídico das cláusulas de rescisão é pouco densificado, havendo várias disposições que carecem de uma diferente concretização, bem como há a
xxxxx necessidade de prever um regime mais clarificador para que se perceba, de uma vez por todas, que este tipo de clausulado existe e podem os clubes convencionar com os jogadores a sua aposição no contrato sem se preocuparem com a sua possível ilicitude.
É nesta senda que surge a comissão para a alteração da Lei n.º 28/98 de 26 de junho, que propõe que se introduza definitivamente as cláusulas de rescisão no nosso ordenamento jurídico, acabando com qualquer limite quantitativo das mesmas cláusulas, podendo, desta forma, as partes estabelecer uma cláusula de rescisão de qualquer valor; não obstante, prevê- se também que o juiz possa reduzir este montante de acordo com a equidade. Parece-nos que pode este tipo de previsão aumenta a litigiosidade entre as partes quando o jogador quiser “abraçar” outro projeto mais aliciante.
Não obstante, fazemos algumas propostas para fazer face a este tipo de previsão: 1) podemos optar por estipular, à partida, um limite quantitativo para as cláusulas prevendo que as mesmas não possam ultrapassar certo valor; ou 2) deixar que as partes estipulem qualquer valor para as mesmas cláusulas e fazer um sistema de redução automática das mesmas cláusulas por cada ano que passe, pois deverá ser menos severo o valor aposto na cláusula consoante o cumprimento contratual por parte do praticante desportivo.
Ficaremos expectantes quanto às inovações que possam vir a ser aduzidas na atual Lei n.º 28/98, na esperança da introdução e clarificação do regime das cláusulas de rescisão.
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