Contract
Cabe inicialmente alertar que deve recair somente sobre Servidores Públicos do quadro permanente da Administração Pública a nomeação para a função de fiscal ou gestor de contratos. A Administração pode nos casos em que não possuir Servidores com os conhecimentos necessários e/ou legais para fiscalizar a execução do contrato, terceirizar a atividade, sem afastar a nomeação do Servidor do seu quadro efetivo.
Em segundo plano esclarecemos que para assumir as funções de fiscal de contratos, o Servidor Público deve estar consciente das grandes responsabilidades técnicas, legais e gerenciais que traduzem a função.
Para tanto, segue as principais determinações do Tribunal de Contas da União – TCU sobre o assunto:
A responsabilidade da Gestão e Fiscalização do Contrato pesa sobre a pessoa do Representante nomeado para tal.
Não procede a alegação de que foi induzido ao erro porque estava sob forte pressão. Acórdão nº 994/2006– Plenário
I N S T I T U T O C A P A C I T A R . C O M . B R
SEU CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO ESTÁ TE DANDO MUITA
DOR DE CABEÇA?
Responsabilidade do fiscal - O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso não possua condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições.
Xxxxxxx n.º 839/2011-Plenário.
Responsabilidade solidária do fiscal - O Fiscal do Contrato responde solidariamente com a empresa por possíveis danos (a) causados pela execução irregular do contrato, conforme art.
16, § 2º da Lei nº 8.443/1992. AC. Nº 380/2008
– TCU – 1ª Câmara
Necessidade de ter tempo hábil e suficiente para exercer a função de fiscal de contratos de forma a cumprir o que determina o artigo 67 da lei 8.666/93. AC. 299/2007 – TCU – 1ª Câmara
Necessidade de capacidade técnica para o exercício da função de fiscalizador - Determinação para que seja designado fiscal de contratos servidores ocupantes de cargos (c) da área técnica ou administrativa que realmente tenha condições de desempenho tal mister. AC. Nº 2.960/2006 – TCU – 1ª Câmara
Acompanhamento e fiscalização rigorosa com exigência das cópias dos documentos comprobatórias das obrigações trabalhistas.
Acórdão 2085/2005 – Plenário
Obrigatoriedade das anotações das ocorrências e da determinação para a regularização das inexecuções contratuais. Acórdão n.º 558/2006
- Primeira Câmara
I N S T I T U T O C A P A C I T A R . C O M . B R
Enumeramos a seguir um chek list para te orientar sobre o tema “fiscalização e gestão contratual”
1) OS 07 ( SETE) PASSOS PARA ACEITAR A FUNÇÃO DE FISCAL DE CONTRATO:
Entre tantos agentes públicos que atuam na licitação e contratações públicas, o fiscal de contratos está entre os que mais responsabilidades assume e por período bem maior, considerando que em principio a relação contratual pode durar até 60 meses. Segundo o Tribunal de Contas da União – TCU cabe ao fiscal não somente garantir a efetividade da contratação, mas, sobretudo cuidar para que não seja mantido contrato cuja onerosidade é desnecessária, indicando a supressão de serviços e diminuição do valor contratual sempre que achar possível manter a mesma qualidade com custo menor para a Administração.
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Passo: atuar junto à chefia de sua organização para que sua nomeação ocorra logo na abertura do processo para que possa acompanhar a elaboração dos atos que serão objeto de sua fiscalização, devendo contribuir com sua experiência em contratos anteriores, se for o caso.
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Passo: diligenciar junto à sua chefia para que no ato de sua nomeação sejam declaradas todas as suas competências de forma a facilitar as decisões que necessitarão ser tomadas no curso da execução do contrato.
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Passo: tão logo seja nomeado e devidamente informado, verificar os meios e condições que as tarefas da fiscalização exigirão, tais como meio de transporte, EPI, informatização, tempo hábil para o exercício da fiscalização etc....
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Passo: nunca rejeitar a nomeação, salvo comprovada incapacidade técnica e/ou legal para a atividade que a fiscalização exigirá.
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Passo: aceitar a incumbência somente se estiver capacitado para a função. Não se sentindo capacitado, solicitar capacitação e treinamento.
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Passo: verificar se o serviço exige por força de lei própria, fiscal com formação especifica, a exemplo dos serviços de engenharia e obras (manutenção de elevadores; manutenção elétrica; manutenção de refrigeração; manutenção de máquinas ).
Exercer a função de fiscal de tais serviços e de obras sem a devida formação implica responsabilidade por exercício ilegal de profissão.
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Passo: Ter em mãos o ato administrativo de sua nomeação com a indicação de suas competências; o contrato administrativo; o projeto básico ou termo de referencia, conforme o caso; o mapa de risco; o edital; e abrir o livro de ocorrência.
2) AS 20 ( VINTE) TAREFAS E
RESPONSABILIDADE MAIS IMPORTANTES DO FISCAL TÉCNICO DO CONTRATO:
O fiscal técnico é o agente público que assume a função de fiscalizar a perfeita execução dos serviços dotado do poder de polícia para ordenar a Contratada a corrigir os defeitos encontrados na execução dos serviços. Tratando-se de serviço continuado com mão de obra dedicada, o laudo do fiscal técnico deverá ser emitido mensalmente com juízo de valor acerca da aceitação ou não do que foi realizado, apontando quando for o caso, a falta de capacidade da Contratada em continuar contratada, acenando para uma nova licitação. Lembramos que o processo de pagamento pelos serviços prestados passa por uma fase que chamamos de liquidação da despesa que consiste em verificar o direito do contratado (credor) a receber o pagamento. Nos contratos administrativos é o fiscal técnico que assegurará ou não o direito de a Contratada receber totalmente ou parcialmente o valor, conforme o caso. Para tanto, é indispensável e é um imperativo legal a elaboração do termo circunstanciado de recebimento definitivo do serviço. Em serviço continuado, o mês pode se equivaler as parcelas da execução, devendo a cada parcela (mês) emitir um laudo de recebimento e neste caso, o recebimento será definitivo no sentido de receber ou não, ou ainda receber com ressalvas e indicação de glosas no pagamento.
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Emitir a ordem de inicio de execução do contrato no prazo estabelecido, somente após a prestação da garantia contratual, sendo recomendado pelo TCU que esse prazo de inicio não seja inferior a 30 dias, a contar da assinatura do contrato quando tratar-se de serviço continuado com mão de obra dedicada, dada as providencias que precisam ser tomadas.
Não permitir o início da execução contratual sem a entrega da garantia contratual.
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Receber formalmente a indicação do encarregado
e/ou preposto da contratada, com a declaração sobre a competência do mesmo para tomar decisões no curso da execução dos serviços, decidindo pela aceitação ou não da indicação do encarregado, de forma justificada.
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Receber a declaração da contratada no prazo médio de 15 dias a contar da assinatura do contrato, sobre a abertura de escritório com estrutura mínima para o gerenciamento da mão de obra alocada no contrato. O escritório será a base local da contratada para receber a contratada e tratar dos assuntos relativos à relação contratual. Tal escritório não será obrigatório no caso de a contratada tiver sua sede da cidade (município) da Contratante.
Receber a qualificação completa da equipe técnica que ficará responsável pela execução dos serviços
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Receber da fiscalização administrativa do contrato a relação nominal dos profissionais que foram contratados na forma da legislação trabalhista para executar os serviços.
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Não permitir que execute qualquer atividade e/ou permaneça nas dependências da Contratante qualquer pessoa que não faça parte da relação nominal dos trabalhadores alocados ao contrato.
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Tratando-se de serviço de engenharia e/ou arquitetura, exigir preferencialmente antes do inicio das atividades a devida anotação de responsabilidade técnica, devendo ser uma ART especifica por especialidade que exigir os serviços
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Não deixar de acompanhar a execução dos serviços sob pena de ser responsabilizado por ato praticado por outro auxiliar sem ter confirmado a execução adequada.
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Verificar no campo de trabalho a efetiva entrega de materiais durante a execução dos serviços na quantidade e qualidade prevista no projeto básico ou termo de referencia.
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Verificar logo no início da execução dos serviços a entrega dos equipamentos compatíveis com a produtividade lançada na proposta.
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Verificar diariamente a presença de todos os profissionais alocados ao contrato, lançando no livro de ocorrência de forma imediata com o certifico do preposto da contratada, a ausência constatada de trabalhadores.
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Determinar por escrito e instruir nos autos do processo da licitação e contratação a correção de todas as irregularidades levantadas, sob pena de aplicação de penalidades contratuais e glosa no pagamento, conforme cada caso.
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Orientar ao preposto da contratada que toda a documentação mensal (serviços continuados com mão de obra dedicada) deverá ser entregue ao Fiscal Administrativo do Contrato.
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Laudos de aceitação ou não dos serviços deverão ser elaborados e entregues ao Gestor do Contrato, com sugestão ou não de abertura de processo administrativo de penalizações quando a Contratada incorrer em inexecução ou quando deixou de atender à fiscalização técnica.
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Emitir laudo circunstanciado conforme determina a lei 8.666/93 de forma provisória, e depois de aprovado o serviço, emitir o laudo de recebimento definitivo como instrumento necessário à liquidação da despesa e pagamento.
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Acompanhar a entrega de novos uniformes nos tempos previstos em contrato.
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Não permitir que nenhum terceirizado execute suas atividades sem está usando o equipamento de segurança individual.
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Instruir seu laudo de aceitação ou não dos serviços com cópias das páginas do livro de ocorrência e encaminhar tudo ao fiscal administrativo que dará prosseguimento às medidas a serem tomadas.
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Em contratos continuados por demanda, visitar em loco a demanda para emitir ordem de serviços adequada à real necessidade, e em se tratando de obrigação de a Contratada executar o serviço com fornecimento de material, exigir a comprovação da compra do material novo e verificar o preço do respectivo material, emitindo juízo de valor quanto ao preço apresentado na nota fiscal em relação ao custo do mercado naquele momento.
3) AS 10 ( DEZ) TAREFAS E RESPONSABILIDADE MAIS IMPORTANTES DO FISCAL
ADMINISTRATIVO DO CONTRATO:
O fiscal administrativo do contrato é o agente público que recebe maior carga de trabalho burocrático, por isso se recomenda a nomeação de agentes públicos com perfil de administrador e controlador, tanto no aspecto patrimonial como no aspecto jurídico. Ao Fiscal Administrativo cabe em especial, o gerenciamento das obrigações trabalhistas e previdenciárias para mitigar o risco de a Administração se ver condenada em ações trabalhistas, bem como evitar que empresas despreparadas continuem a prestar serviços de baixa qualidade com exposição da Administração a outros problemas.
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Recomendamos pelo principio da continuidade e celeridade processual que o processo na fase de execução do contrato, seja o mesmo processo da licitação, organizado em volumes, ou em novo processo com a identificação de “processo administrativo de execução contratual” onde tramitarão todos os atos até o fim do contrato, inclusive os pagamentos mensais.
Acompanhar a assinatura do contrato.
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Receber a garantia contratual no prazo estabelecido, a contar da assinatura do contrato.
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Organizar processos em separado para instruir os autos específicos de apuração de responsabilidade e aplicação de penalidade;
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Atuar de forma interativa com a fiscalização técnica e instruir todos os documentos e atos de competência do fiscal técnico.
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Solicitar do fiscal técnico cópia das páginas do livro de ocorrência como dado de controle de tudo o que ocorre na execução técnica do contrato e como instrumento garantidor da gestão e fiscalização contratual, permitindo tomar medidas preventivas. Tais providências deverão acompanhar o laudo técnico mensal sobre a qualidade dos serviços para fins de pagamento.
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Receber formalmente a indicação do preposto da contratada, com a declaração sobre a competência do mesmo para tomar decisões no curso da execução dos serviços, decidindo pela aceitação ou não da indicação, de forma justificada.
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Não permitir que o preposto seja a mesma pessoa do encarregado do serviço visando evitar dupla função, exceto se o mesmo tiver salário correspondente ao maior valor entre as duas funções;
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Gerenciar os atos de inicio de execução do contrato em serviços continuados com mão de obra dedicada:
a) Documentos do processo de admissão do pessoal: relação com qualificação completa de todos os profissionais; cópia da carteira de trabalho; cópia do PIS; copia do CAGED; declaração de cada profissional declarando que recebeu uniformes na quantidade prevista, material de proteção individual; treinamento de uso do material de proteção individual; exames admissionais de todos os profissionais arrolados; declaração de cada profissional de que recebeu auxilio refeição para o mês; e declaração de cada profissional de que recebeu o auxilio transporte para o mês.
b) Verificar formalmente junto à fiscalização técnica se a Contratada iniciou os trabalhos no prazo estabelecido
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c) Solicitar do fiscal técnico que apresente laudo declarando se foram ou não cumpridas todas as obrigações e providencias de natureza técnica em matéria de pessoal, materiais e equipamentos pela Contratada, por ocasião do inicio da execução, bem como durante a execução contratual.
Gerenciamento durante a execução do contrato, após o segundo mês de execução:
a) Recebimento mensal dos seguintes documentos anexos à nota fiscal: folha de pagamento; folha de ponto; GEFIP, GPS e FGTS pagas, comprovação do depósito bancário dos pagamentos dos terceirizados; contra cheque; extrato do FGTS.
b) Xxxxxxxxx pela folha de ponto o devido pagamento a ser feito à contratada de acordo com a presença dos trabalhadores em seus postos de trabalhos, glosando os valores proporcionais devido às faltas de trabalhadores.
c) Solicitar da Contratada que a GEFIP mensal deverá ser elaborado por tomador, ou seja, exclusiva para sua Organização.
d) Controlar o efetivo pagamento aos terceirizados pela contratada até o 5º dia útil de cada mês.
e) Gerenciar a conta vinculada se tiver sido exigida no edital;
f) Gerenciar e acompanhar os pagamentos dos terceirizados a ser feito pela contratada, glosando os valores relativos aos respectivos pagamentos sempre que for constatado que a Contratada não efetuou o pagamento dos salários e o repasse à Previdência Social.
g) Xxxxx a glosa no pagamento da contratada para garantir o pagamento dos salários dos terceirizados, realizar referidos pagamentos diretamente ao trabalhador, devendo tudo ser instruído nos autos do processo.
h) Abrir processo penal por inexecução contratual quando a Contratante tiver que efetuar pagamentos diretos aos terceirizados.
i) Gerenciar nos autos do processo de penalidade e responsabilização da contratada, a glosa do valor relativo às multas por inexecução parcial, emitir a guia de pagamento da respectiva multa em favor da Administração por meio de retenção direta por ocasião de cada pagamento.
j) Acompanhar e controlar as condições de habilitação da Contratada como requisito legal, especialmente para fins de aprovação da prorrogação contratual ou não, devendo a cada ano solicitar as mesmas documentações exigidas na fase da habilitação da licitação, especialmente o balanço patrimonial que deverá ser analisado por contador com experiência em contabilidade empresarial.
k) Gerenciar o pagamento a Contratada para que este ocorra no prazo contratual previsto.
l) Gerenciar para que todas as responsabilidades da Administração Contratante sejam cumpridas no seu tempo devido, inclusive a correção monetária de valores pagos em atraso.
m) Gerenciar para que seja feito efetivo controle dos prazos de vigência contratual e respectivos termos aditivos;
n) Elaborar termos aditivos de acréscimos e/ou supressões de serviços, bem como de reequilíbrio econômico e financeiros, se for aprovada a solicitação da contratada;
o) Acompanhar demandas apresentadas pela Contratada para verificar sua procedência, decidindo junto ao Gestor do Contrato a respeito.
p) Xxxxx por apostilamentos as repactuações ou reajustes do valor contratual no devido prazo legal,
q) Solicitar à Contratada o valor da garantia pelo aumento do valor do contrato, mantendo-a sempre com o valor atualizado.
r) Estar atento a todo tipo de prazo para evitar que a Administração se veja obrigada às medidas excepcionais.
AS 05 ( CINCO) PRINCIPAIS COMPETÊNCIA RESPONSABILIDADES DO GESTOR DE
CONTRATOS:
A nova legislação federal que trata da fiscalização contratual criou novas figuras que atuam nessa fase para garantir a efetividade da solução que se contratou. Criou a figura do fiscal administrativo, fiscal técnico, fiscalização do usuário e fiscalização setorial. Tais atores são colaboradores dos fiscais técnicos e administrativos. Para gerenciar todas as funções administrativas, foi criado o Gestor de Contratos. Considerando que na prática diária da Administração é muito difícil haver pessoal suficiente e preparado para o exercício da função de gestor e gerente contratual, sugerimos que a Administração adote a criação de Setor especializado em Gestão Contratual dada a importância dessa fase da contratação para garantir a efetividade da contratação e a eficiência da licitação, considerada por ocasião da seleção da melhor proposta. Sem esses cuidados nessa fase, o que em principio foi eficiência, pode se tornar em prejuízo ao erário.
O Setor especializado em Gestão de Contratos deve ser formado por pessoal com formação jurídica, administrativa e contábil. Outra boa ideia é formar o setor com quantidade razoável de pessoal qualificado acima para assumirem por meio de divisão de trabalho estabelecido pelo Gestor de Contratos, onde se distribui os contratos aos fiscais administrativos, evitando sobrecarga individual de trabalho.
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Cabe ao Gestor do Contrato a função de Dirigir, Coordenar, liderar e chefiar o setor de gestão de contratos.
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Cabe ao Gestor de Contratos tomas às decisões acerca das medidas coercitivas em caso de inexecução contratual, submetendo à autoridade superior a decisão final.
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Cabe ao Gestor de Contratos a supervisão das atividades do fiscal técnico e administrativo de
cada contrato.
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Cabe ao Gestor de Contratos o trabalho junto com os demandantes no planejamento das necessidades a serem contratadas, com foco na diminuição das despesas.
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Cabe ao Gestor de Contratos a atuação e orientação na elaboração de contratos administrativos de forma que os mesmos sejam adequados a cada tipo de contratação, evitando os contratos genéricos aplicados inadequadamente a todo tipo de serviços.