TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO
Cartilha de Orientação para Contratação por Tempo Determinado para Atender a Necessidade Temporária de Excepcional Interesse Público
Gestão: 2012 – 2013
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO DEZEMBRO/2013
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO
CONSELHEIROS
Presidente: Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Vice-Presidente: Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx-Geral: Xxxxxxx Xxxxxxx
Ouvidor Geral: Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Conselheiros Substitutos Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxx
Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Marques Xxxxxx Xxxxxx
Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS
Procurador-Geral: Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx
Procuradores de Contas: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx
Gestão: 2012 – 2013 Dezembro/2013
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO COMISSÃO PERMANENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Cartilha de Orientação para Contratação por Tempo Determinado para Atender a Necessidade Temporária de Excepcional Interesse Público
Supervisão
Conselheiro Xxxxxx Xxxxx Xxxx
Presidente da Comissão Permanente de Uniformização de Jurisprudência
Coordenação e Revisão
Comissão Permanente de Uniformização de Jurisprudência
Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Substituto
Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Geral do Ministério Público de Contas
Xxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Consultor Jurídico Geral
Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Assessor Jurídico de Conselheiro
Elaboração
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Secretário Chefe da Consultoria Técnica
Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Consultor de Estudos e Normas
Xxxxx Xxxxxxxxx de Xxxxx Xxxxxx Técnico de Controle Público Externo
Helder Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx Técnico de Controle Público Externo
Editoração Eletrônica
XXXXXXXXXXXX
Assessoria Especial de Comunicação
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Mato Grosso. Tribunal de Contas do Estado.
Cartilha de Orientação para Contratação por Tempo Determinado para Atender a Necessidade Temporária de Excepcional Interesse Público.
Cuiabá: Tribunal de Contas, 2012.
TCE/MT – Consultoria Técnica
Centro Político Administrativo, s/n. – CP 10.003
(65)-3613-7553, (65)-3613-7554
Sumário
1. REQUISITOS PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA 7
1.1. Requisitos para Contratação Temporária 7
1.2. Previsão Legal 8
1.3. Processo Seletivo Simplificado 9
1.4. Contratação por Tempo Determinado 9
1.5. Necessidade Temporária da Contratação 9
1.5.1. Necessidade temporária de atividades eventuais 10
1.5.2. Necessidade temporária de atividades permanentes 12
1.6. Excepcional Interesse Público da Atividade 13
1.7. Necessidade de Motivação 14
1.8. Situações Especiais de Contratação Temporária 14
1.8.1. Possibilidade excepcional de contratação temporária quando houver aprovados em concurso público 14
1.8.2. Necessidade temporária em razão da falta de interessados ou aprovados em concurso público 15
1.8.3. Contratação temporária de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate a endemias 16
1.8.4. Contratação temporária de contador, controlador interno e assessor jurídico 17
1.8.5. Contratação temporária e o exercício do Poder de Polícia do Estado 18
2. LEI AUTORIZATIVA DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA 20
2.1. Inaplicabilidade da Lei Federal aos Estados e Municípios 20
2.2. Conteúdo da Lei de Contratação Temporária 21
2.3. Vigência da Lei 21
2.4. Hipóteses de contratação temporária 22
2.5. Desnecessidade de Cargos Vagos para Contratação Temporária 22
2.6. Duração dos Contratos e Previsão de Prorrogação 25
2.7. Regime Jurídico de Trabalho 26
2.8. Regime Jurídico de Previdência 26
2.9. Período de carência para contratação da mesma pessoa 27
2.10. Contratação temporária de servidor efetivo 27
3. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO 28
3.1. Obrigatoriedade da realização de Processo Seletivo Simplificado - PSS 28
3.2. Responsáveis pela justificativa e abertura do PSS 28
3.3. Conteúdo do edital 29
3.4. Previsão de vagas e possibilidade de cadastro de reserva 29
3.5. Momento de aferição da necessidade temporária de excepcional interesse público 30
3.6. Vigências e prorrogação do PSS 30
3.7. Taxa de inscrição 30
3.8. Publicação 31
3.9. Impacto orçamentário e financeiro 32
3.10. Formas de realização do processo seletivo simplificado 32
3.11. Portaria de designação da comissão 33
3.12. Seleção por provas ou provas e títulos 33
3.13. Direito a recurso administrativo 34
3.14. Prazo para inscrição e para realização da prova 34
3.15. Desnecessidade de reserva de vagas para portadores de deficiência 35
3.16. Convocação de acordo com a ordem de classificação do certame 36
4. CONSOLIDAÇÃO DOS PREJULGADOS DE CONSULTA DO TRIBUNAL DE CONTAS REFERENTE A CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS 37
1. REQUISITOS PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
1.1. Requisitos para Contratação Temporária
A regra constitucional para admissão de servidores e empregados públicos é o concurso público, para os cargos e empregos em geral (art. 37, II), e o processo seletivo público, que é o concurso para a admissão dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (art. 198, § 4º).
A Constituição Federal ressalva apenas a nomeação para cargo em comissão (art. 37, II e V) e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX), sendo que o presente estudo restringe-se a esta última hipótese de admissão de servidores públicos a título precário.
As contratações temporárias no serviço público só foram autorizadas para atender às necessidades temporárias de excepcional interesse público previstas em lei, conforme disciplinado pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal, verbis:
Art. 37. […]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Dessa forma, a licitude da contratação temporária está condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos constitucionais:
1) previsão legal das hipóteses de contratação temporária;
2) realização de processo seletivo simplificado;
3) contratação por tempo determinado;
4) atender necessidade temporária;
5) presença de excepcional interesse público.
Não preenchido qualquer requisito necessário à contratação temporária, a Administração Pública não utilizar esta modalidade de contratação, sob pena de ofensa à obrigatoriedade do concurso público, tornando o ato nulo, consoante § 2º do artigo 37 da Constituição Federal, que assim dispõe:
Art. 37. [...]
§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (grifei)
Assim, por expressa determinação constitucional, o ente político interessado em se valer do instituto deve regulamentar, por meio de lei, os casos de contratação temporária de pessoal, estabelecendo as hipóteses e situações que poderão justificar a sua realização, observando os requisitos elencados acima e devendo ter como norte os princípios da razoabilidade e da moralidade.
Insofismável, porém, que muitos gestores públicos acabam por admitir servidores temporários sob a alegação de necessidade temporária de excepcional interesse público para atividades que não atendem ao requisitos elencados anteriormente, e, se não bastasse, acabam por prorrogar esses contratos por vários anos, em nítida afronta ao mandamento constitucional do concurso público.
Posto isto, cumpre verificar o significado e o conteúdo dos requisitos elencados acima, conforme se verá a seguir.
1.2. Previsão Legal
Para que se aperfeiçoe a contratação temporária, deve-se observar algumas condições. Em primeiro lugar deve estar regulamentada em lei do ente público interessado na contratação temporária. Essa lei deve estabelecer as hipóteses e condições em que serão realizadas as admissões temporárias de pessoal para atender excepcional interesse público, o prazo máximo de contratação, salários, direitos e deveres dos contratados, e demais requisitos previstos no capítulo dois.
1.3. Processo Seletivo Simplificado
Além da existência de lei, da temporariedade da contratação e do excepcional interesse público, a contratação temporária deve ser precedida de processo seletivo simplificado, atendendo ao princípio constitucional da impessoalidade, plasmado no art. 37, caput, da Constituição Federal, a exemplo do que dispõe o artigo 3º da Lei 8.745/93, a qual regulamenta a contratação temporária no âmbito federal e serve como norte na elaboração dos diplomas legais pelos demais entes federados. As peculiaridades do processo seletivo simplificado serão tratadas no capítulo três.
1.4. Contratação por Tempo Determinado
Além da existência de lei e da seleção por meio de processo seletivo simplificado, a contratação deve se dar por prazo determinado, conforme limites definidos na lei autorizativa da contratação temporária, e enquanto persistir a necessidade temporária da da contratação para a atividade a ser exercida pelo contratado.
Dessa forma, não se admite a contratação por prazo indeterminado. Nessa mesma linha, também apresenta-se incompatível com a Constituição Federal a possibilidade de prorrogações sucessivas do contrato temporário, de forma a caracterizá- lo como de prazo indeterminado.
1.5. Necessidade Temporária da Contratação
A forma de contratação prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, sempre pressupõe uma necessidade temporária, de forma que não se apresenta legal a contratação temporária para necessidades permanentes.
Assim, por exemplo, havendo a carência de professores efetivos para atendimento da demanda ordinária do município, não é possível utilizar-se da contratação por tempo determinado em detrimento do concurso público, pois a necessidade, nesse caso, é permanente.
Eventualmente essa mesma situação pode configurar uma necessidade temporária, como, por exemplo, no caso em que não há aprovados em concurso público. Nessa hipótese, a natureza temporária da necessidade perdurará apenas durante o prazo necessário à realização de um novo concurso. Após esse prazo, a necessidade volta a ser permanente.
Assim, havendo necessidades temporárias de pessoal, essas devem ser satisfeitas para que não seja paralisada uma atividade governamental, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público, segundo o qual as funções essenciais ou necessárias à coletividade são ininterruptas.
Nessas situações, não importa se a atividade a ser desempenhada é permanente ou temporária, basta que a demanda a ser suprida se caracterize pela transitoriedade, pelo excepcional interesse público e que não possa ser suprida pelos recursos humanos já pertencentes à Administração Pública.
Sendo assim, para justificar a contratação, a necessidade sempre deverá ser de natureza temporária, independentemente da atividade ser de caráter eventual ou permanente (Resolução de Consulta nº 59/2011).
Dessa forma, a necessidade temporária pode ser classificada nas seguintes categorias: a) necessidade temporária de atividades eventuais; e b) necessidade temporária de atividades permanentes.
1.5.1. Necessidade temporária de atividades eventuais
Os casos de necessidade temporária de atividades eventuais podem ser subdivididos em dois: a) aqueles decorrentes de situação emergencial e transitória; e b) aqueles decorrentes de programas de governo temporários.
a) casos de situação emergencial e transitória
Nesses casos, a necessidade temporária é caracterizada por uma situação emergencial e transitória, que clama a satisfação imediata do interesse público, demandando a contratação de pessoal acima do número de servidores existentes e suficientes para atendimento da demanda ordinária do respectivo serviço.
Como exemplo, cita-se a possibilidade de contratação de pessoal para atender surtos epidemiológicos ou a contratação de outros profissionais para socorrer situações de calamidade pública ou catástrofes, em que a Administração Pública tenha de ampliar temporariamente o seu quadro de pessoal para atender às necessidades da população diretamente relacionadas à situação de contingência.
Nesses exemplos, tanto a necessidade quanto a atividade a ser exercida é eventual e temporária, pois destinam-se ao atendimento de uma demanda gerada por uma situação anormal e acima da capacidade de resposta do poder público, configurando um incremento sazonal da demanda pelo respectivo serviço público.
Registra-se que a atividade para atendimento da demanda normal pelo serviço pode até ser permanente (médicos e enfermeiros do PSF), sendo temporária a atividade complementar necessária ao atendimento do incremento sazonal da demanda (médicos e enfermeiros necessários ao atendimento do excesso de demanda decorrente de surtos epidemiológicos) (STF, ADI 3.386).
b) casos decorrentes de programas de governo temporários
Nos casos de programas de governo temporários, não apresenta-se eficiente o provimento de servidor em cargo efetivo, pois, com a extinção do programa, esse servidor ficará ocioso, rendendo prejuízos para o erário.
Sendo assim, considerando que a atividade e a necessidade do servidor é temporária, admite-se a contratação por tempo determinado (Acórdãos TCE nº 2.292/02 e 100/06).
Contudo, deve-se considerar que há programas de governo que, apesar de decorrerem da transferência de recursos de outros entes, principalmente da União, não podem se classificar como temporários, pois tais transferências decorrem da obrigação constitucional ou legal da União de apoiar financeiramente os estados e municípios, a exemplo dos programas da saúde.
Nesses casos, mesmo existindo a possibilidade de extinção do programa e de sua substituição por outro, a necessidade da atividade permanecerá, não sendo possível a utilização do instituto da contratação temporária (Acórdão TCE nº 2.292/02).
1.5.2. Necessidade temporária de atividades permanentes
Nessa segunda hipótese, a atividade ou função a ser desempenhada é permanente, mas a necessidade de utilização da forma especial de contratação, com base no art. 37, IX, da CF, é temporária.
Dentro deste grupo, pode ocorrer ainda duas situações distintas:
a) aquelas situações em que a atividade é permanente, o quantitativo de cargos/empregos previstos é suficiente para atender a demanda, mas a falta de pessoal é temporária, a exemplo do que ocorre com a contratação para substituição de servidor, em gozo de licenças ou afastamentos legais, cuja contratação se justifica, tão somente, durante o período de afastamento (Acórdão TCE nº 1.743/05).
b) aquelas situações em que a atividade é permanente, há deficiência de pessoal para atendimento da demanda ordinária do serviço, justificando-se a contratação temporária tão somente até a realização de concurso público, que tão logo deverá ser organizado e realizado.
Nessa última hipótese, mesmo que a necessidade tenha decorrido de omissão ou falta de planejamento para realização de concurso público, é admissível a contratação temporária em prol da continuidade da atividade estatal, quando envolver atividades de excepcional interesse público cuja interrupção atinge diretamente o cidadão, o que não
afasta a responsabilidade da autoridade competente por não ter tomado as providências pertinentes para realização do concurso.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, tratando do tema, já decidiu que “A alegada inércia da administração não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o princípio da continuidade da atividade estatal” (STF, ADI 3.068-0).
Por fim, registra-se que, ao lado da necessidade temporária, sempre deverá estar demonstrado o excepcional interesse público, conforme será visto na seção seguinte.
1.6. Excepcional Interesse Público da Atividade
Considerando que a regra geral é a admissão de servidores por concurso público, conforme previsão do artigo 37, II, da Constituição Federal, as contratações embasadas no artigo 37, IX, só podem ocorrer de forma excepcional, devidamente comprovada pelo gestor, visando atender, além da necessidade temporária do serviço, um interesse público excepcional, sob pena de burla à exigência legal do concurso público.
A respeito do excepcional interesse público a justificar a contratação de pessoal em caráter temporário, leciona Diógenes Xxxxxxxxx:
“A necessidade a ser atendida, além de temporária, há de ser de excepcional interesse público. Este não há de ser relevantíssimo, mas tão só revelador de uma situação de exceção, de excepcionalidade, que pode ou não estar ligado à imperiosidade de um atendimento urgente. Por certo, não precisa, nem a constituição Federal exige, que haja a necessidade de um atendimento urgente para legitimar a contratação. Basta a transitoriedade da situação e o excepcional interesse público. Mas, ainda, não é tudo. Tem-se de demonstrar a impossibilidade do atendimento com os recursos humanos de que dispõe a Administração Pública”. (Direito Administrativo, 12ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 161). (destaquei)
Vale dizer que nem sempre a situação a ser enfrentada traz consigo a marca da urgência, elemento que não aparece como requisito constitucional que disciplina a matéria, muito embora, na maioria dos situações as leis fixem casos de contratação temporária para hipóteses que reclamam soluções rápidas e urgentes.
Por outro lado, não são todas as atividades que podem ser objeto de contratação temporária, uma vez que a regra constitucional é a contratação de servidores públicos por meio de concurso público, conforme disposto no artigo 37, II, da Constituição do Brasil. Nessa linha, o STF já decidiu que não cabe a contratação de pessoal para o exercício de atividades burocráticas (ADI 2987 e 3430).
1.7. Necessidade de Motivação
Além dos requisitos constitucionais para contratação por tempo determinado é indispensável, em qualquer caso, a exposição dos motivos que deram ensejo à contratação temporária, inclusive com fundamentação fática e jurídica comprobatória da necessidade excepcional de pessoal, conforme já decidiu este Tribunal de Contas (Acórdão nº 1.784/2006).
1.8. Situações Especiais de Contratação Temporária
A regra geral é de que se houver uma necessidade permanente da Administração Pública e existirem interessados classificados em concurso público, não é possível a contratação temporária, devendo-se nomear os concursados, sob pena de afronta ao artigo 37, II, da Constituição do Brasil (STF, RE 555.141-AgR; STJ, MS 8.011/DF, RMS 34.319/MA, RMS 35.459/MG).
Dessa forma, comprovando-se a necessidade perene, a existências de vagas e a existência de aprovados em concurso público ainda válidos, ilegal se torna a contratação temporária para suprir essa necessidade.
Contudo, nos casos de necessidade temporária de atividades eventuais (ex: contratação de médicos e enfermeiros para atendimento de surto epidemiológico) ou ainda de necessidade temporária para substituição de atividades permanentes (ex: contratação de pessoal para substituição de professor em licença legal), a necessidade é genuinamente temporária, sendo que não seria razoável exigir da administração pública a efetivação de um servidor para exercício de uma atividade transitória, o que acarretaria em aumento de custos sem necessidade, já que, passada a necessidade da contratação, haveria a ociosidade desse servidor.
Portando, nesses casos de necessidade genuinamente temporária, há a possibilidade de se promover a contratação temporária de servidor mesmo na vigência de concurso público, com pessoas aprovadas para o respectivo cargo.
1.8.2. Necessidade temporária em razão da falta de interessados ou aprovados em concurso público
Conforme descrito no item 1.5.2, naquelas situações em que a atividade é permanente, mas há deficiência de pessoal para atendimento da demanda ordinária do serviço, justifica-se a contratação temporária tão somente até a realização de concurso público, que tão logo deverá ser organizado e realizado.
Nesse mesmo sentido, o Tribunal de Contas de Mato Grosso tem entendido legítima as contratações temporárias quando não há em concurso anterior, devidamente justificadas pelo gestor e desde que em atividades essenciais (Acórdão 260/2012 TCE- MT).
Nessas situações, esses contratos temporários só permanecem legais se observado o prazo estritamente necessário à realização de novo concurso.
1.8.3. Contratação temporária de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate a endemias
A contratação temporária de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias possui regramento legal próprio em virtude de recentes inovações legislativas sobre o assunto.
A Emenda Constitucional 51/2006 inseriu o § 4º e o § 0x xx xxx. 000 xx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx, estabelecendo que a admissão de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias deverá ocorrer por meio de processo seletivo público e que lei federal disporá sobre o regime jurídico desses servidores.
Por sua vez, coube à Lei 11.350/2006 regulamentar os dispositivos constitucionais acima citados, estabelecendo, dentre outros, a impossibilidade de contratação temporária para os agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, ressalvando, contudo, as hipóteses de surtos endêmicos, conforme disposto em seu artigo 16.
Portanto, só serão consideradas legais as contratações temporárias de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias nos casos de eventuais necessidades temporárias de contratações para combate a surtos endêmicos, conforme previsto na legislação de cada ente (Resolução de Consulta TCE 67/2011).
Não se pode olvidar porém, que o artigo 16 da Lei 11.350/2006 não tem o condão de afastar as disposições constitucionais sobre a contratação temporária. Assim, nos casos de falta transitória de profissionais da área, portanto temporariamente, poderá ser aplicada a regra prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que prevê a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Isso porque não se apresenta razoável cogitar do aumento de servidores públicos quando se que a necessidade é temporária.
Conclui-se que as contratações temporárias de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias são autorizadas para o caso de combate a surtos endêmicos, nos termos do artigo 16 da Lei 11.350/2006, e para substituição temporária de servidores do quadro permanente, decorrentes de licença, exoneração, falecimento, entre outros.
1.8.4. Contratação temporária de contador, controlador interno e assessor jurídico
O Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso já tem entendimento consolidado de que os cargos de contador e controlador interno devem ser preenchidos por meio de concurso público, conforme dispõem as Resoluções de Consulta 37/2011 e 24/2008, pois tais cargos possuem natureza permanente junto à Administração Pública.
Nesses termos, não é possível a nomeação de contador e controlador interno em cargo de livre nomeação e exoneração, e tão pouco a atribuição da responsabilidade pelos serviços contábeis a prestadores de serviços contratados sob o regime da lei de licitações.
Em relação à proibição de nomeação do contador e controlador em cargo comissionado, cumpre registrar uma exceção. Trata-se do caso em que houver uma carreira dessas funções com mais de um cargo, havendo a possibilidade de se criar o cargo em comissão para exercício da liderança da unidade central de contabilidade e da unidade de controle interno, a ser provido entre os servidores efetivos da respectiva carreira.
Por fim, verifica-se que, a princípio, a contratação temporária não se apresenta compatível com as atividades de contabilidade e de controle interno, uma vez que tais atividades não implicam na prestação de serviços diretos e essenciais à coletividade.
Por outro lado, não há como se olvidar da possibilidade de afastamentos temporários desses profissionais, a demandar sua substituição para continuidade dos respectivos serviços. Nesses casos, a Administração deve promover o gerenciamento da escala de férias e de afastamentos no interesse da administração, que se sobrepõe ao interesse do servidor, de forma a não causar prejuízos aos serviços administrativos.
Nos casos de afastamentos por períodos mais longos, recomenda-se recrutar servidores já pertencentes ao quadro efetivo do ente público e que reúnam as qualificações necessárias para que, temporariamente, exerçam as funções de contabilidade e de controle interno.
O mesmo entendimento aplicado ao contador e ao controlador interno se estende ao assessor jurídico, pois também é um serviço de natureza permanente que deve ser preenchido por concurso público.
Contudo, isso não impede a contratação de serviços jurídicos eventuais e específicos, que não podem ser atendidos pela assessoria jurídica do respectivo órgão, dada sua especificidade e complexidade, desde que devidamente justificada a necessidade da contratação.
1.8.5. Contratação temporária e o exercício do Poder de Polícia do Estado
Algumas carreiras são inerentes às atividades do Estado, sendo regulares e permanentes na Administração Pública, devendo ser preenchidas por meio de concurso público, nos termos do artigo 37, II, da Constituição do Brasil.
A par disso, não se pode olvidar que o procedimento de contratações temporárias, na hipótese, por exemplo, de auditores fiscais de tributos, é incompatível com a natureza do cargo em tela, posto que suas atividades são funções exclusivas do Estado, na medida em que detentoras de poder de polícia, devendo-se, portanto, dar provimento efetivo a estes cargos mediante abertura de concurso público (art. 37, XXII, CF).
As carreiras da administração tributária não podem ser objeto de delegação a terceiros, ou mesmo de contratação temporária nos moldes do artigo 37, IX, da Constituição Federal, uma vez que envolve, inclusive, a quebra de sigilo fiscal dos contribuintes, sejam pessoas físicas ou jurídicas, conforme dispõe o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.
Conclui-se que os auditores fiscais de tributos devem ser servidores de carreira da Administração Pública, admitidos por meio de concurso público, sendo vedada a contratação temporária e a delegação das suas atribuições a particulares.
Por fundamentos semelhantes, refuta-se a possibilidade de contratação temporária, ou ainda por meio de cargos em comissão, de outros agentes públicos que exerçam parcela do poder de polícia do Estado, a exemplo das carreiras de fiscal de vigilância sanitária, guarda de trânsito, policial civil e militar, agentes ambientais, dentre outros.
2. LEI AUTORIZATIVA DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
2.1. Inaplicabilidade da Lei Federal aos Estados e Municípios
Primeiramente, cumpre registrar que a previsão constitucional para contratação por tempo determinado exige a autorização da contratação por meio de lei, senão vejamos: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX).
Nessa linha, este Tribunal já decidiu em várias ocasiões sobre a exigência de lei regulamentando a contratação por necessidade temporária de excepcional interesse público (Acórdãos nº 1.582/01, 1.784/06, e Resolução de Consulta nº 59/11).
A Lei Federal nº 8.745/93 dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público no âmbito da Administração Federal. Conforme precedente deste Tribunal de Contas, a referida Lei não se aplica aos estado e municípios, uma vez que não se trata de norma de caráter nacional, mas tão somente de âmbito federal (Resolução de Consulta nº 51/11). Esse entendimento também é adotado pelo Supremo Tribunal Federal (HC 104.078).
Por fim, cumpre mencionar que, nos termos da Resolução de Consulta nº 51/2011 deste Tribunal, é possível a previsão de utilização subsidiária da legislação de outro ente para fins de contratação temporária, quando consignado de forma expressa na lei local. Contudo, entende-se que essa utilização subsidiária da legislação de outro ente não é recomendável, tendo em vista que as alterações posteriores podem não representar satisfatoriamente os interesses do município.
Diante do exposto, o Estado e cada Município devem elaborar lei regulamentando a contratação por tempo determinado, contemplando suas necessidades e especificidades, não se aplicando de forma automática a legislação de outros entes.
2.2. Conteúdo da Lei de Contratação Temporária
A lei local autorizativa da contratação temporária deve dispor sobre: a) a definição das situações em que é possível realizar este tipo de contratação; b) os direitos e deveres da Administração Pública e dos contratados; c) o regime de trabalho (especial) e o regime de previdência aplicável (regime geral de previdência); d) os procedimentos atinentes à seleção e divulgação; e) a duração dos contratos; f) vedações, remuneração, jornada de trabalho, sanções, dentre outras matérias.
2.3. Vigência da Lei
Verifica-se que alguns entes tem adotado a aprovação de leis específicas destinadas à autorização de contratações temporárias por período de um ano, por exemplo. Nesses casos, a autorização extingue-se no prazo mencionado na respectiva lei ou com o exaurimento da situação específica que lhe deu origem.
Esse não é o modelo mais eficiente de autorização para contratação temporária, pois limita a atuação da Administração Pública, que, ao surgimento de cada necessidade, deverá provocar novo processo legislativo para obtenção da autorização da contratação, sendo patente que a urgência da contratação não se compatibiliza com a mora característica da feitura das leis.
Além disso, a lei que regulamenta a contratação temporária não se destina apenas a especificar as situações de necessidade temporária e de excepcional interesse público que autoriza a celebração do contrato, mas deve tratar ainda de outras matérias, como direito, deveres, regras do processo de seleção, dentre outras já citadas neste estudo.
Dessa forma, o melhor formato para elaboração da lei que trata da autorização para contratação temporária é aquele por meio do qual resta especificado as situações que configuram a necessidade temporária e o excepcional interesse público que justificam a dita contratação, a exemplo do que dispõe o art. 2º da Lei Federal nº 8.745/93, que,
apesar de não se aplicar a estados e municípios, serve de referência para a construção do regulamento desses entes.
2.4. Hipóteses de contratação temporária
Primeiramente, deve-se anotar que não é matéria constitucional a definição de todos os casos de contratação temporária e dos respectivos prazos de duração. Isso porque o constituinte não pode prever todas as necessidades regionais. Dessa forma, o texto constitucional não definiu as hipóteses passíveis de contratação temporária por excepcional interesse público, que ficou a cargo da legislação local de cada ente.
Desse modo, e como visto alhures, a lei de contratação temporária deve descrever as situações em que o gestor encontra-se autorizado a deflagrar a contratação por tempo determinado, observando-se que essas situações devem representar, cumulativamente, uma necessidade temporária de excepcional interesse público.
Ademais, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal tem considerado inconstitucionais leis que estabelecem hipóteses demasiadamente abrangentes e genéricas de contratação temporária, sem especificar qual a real necessidade ou situação de emergência que seria fundamento para se dispensar o concurso público e se realizar a contratação temporária (ADI 3.116 e 2.125).
2.5. Desnecessidade de Cargos Vagos para Contratação Temporária
Outro ponto que tem gerado celeuma é se a existência de cargos vagos seria um requisito para contratação temporária, ou seja, se a contratação por tempo determinado só poderia ocorrer para o preenchimento, temporário, de cargos de provimento efetivo que estiverem vagos.
Esta Corte de Contas já pacificou entendimento de que não é necessária a existência de cargos vagos para contratação temporária, uma vez que, nestes casos, não se justificaria a criação de cargos ou empregos públicos, tendo em vista que a situação emergencial que clama a satisfação imediata do interesse público é transitória e, por revestir-se de urgência, não poderia exigir-se a elaboração legislativa para criação dos referidos cargos (Resolução de Consulta nº 59/2011).
Nesse ponto, cumpre registrar que a urgência não é requisito da contratação temporária, mas que, em geral, da necessidade temporária por excepcional interesse público decorre a urgência na contratação, o que não se compatibiliza com a mora do processo legislativo para criação de cargos de provimento efetivo.
A não exigência de cargo para contratação por tempo determinado ocorre porque os contratados temporários não exercem cargos ou empregos, mas desempenham funções públicas.
No entanto, não se pode olvidar que a inexistência de qualquer critério legal para definição do quantitativo de vagas destinadas à contratação temporária gera um alto risco da autoridade competente utilizar-se desse instituto excepcional de admissão de pessoal para atender necessidades permanentes da Administração.
Sendo assim, para evitar o uso abusivo desse instituto, seguem algumas diretrizes para definição do número de vagas destinadas a contratações temporárias, que deve ser estabelecido a partir da classificação da necessidade a da atividade a serem atendidas.
a) Necessidade temporária de atividades eventuais que configura aumento sazonal da demanda por determinado serviço (ex.: necessidade de contratação de médicos para atendimento de surto epidemiológico).
Nesses casos, o ente público está autorizado a contratar temporariamente até o limite do número de vagas previsto na respectiva lei geral de contratação temporária, independentemente da existência de cargos de provimento efetivo vagos. Não havendo esse limite, este Tribunal exige a autorização específica por meio de lei do número de
vagas temporárias destinadas à contratação por tempo determinado, o que não se confunde com o número de cargos previsto na lei de carreiras dos servidores, os quais não precisam ser alterados para atendimento de contratações temporárias.
b) Necessidade temporária de atividades decorrentes de programas temporários (ex.:contratação de odontólogo junto a programa temporário de atendimento a crianças da rede escolar de ensino).
Nos casos de programas temporários, há a necessidade de autorização legislativa do número de vagas das funções temporárias a serem contratadas, seja por meio da lei geral que dispõe sobre a contratação temporária ou por meio de lei específica.
c) Necessidade temporária de atividades permanentes para atendimento de cargos vacantes (ex.: vacância do cargo de médico, que pode autorizar a contratação temporária durante um prazo razoável para realização do concurso público).
Nessas situações, como se está a falar de cargos permanentes de provimento efetivo vacantes, e, em razão do tempo necessário à realização do concurso e do excepcional interesse público da atividade, careceria de lógica a exigência de autorização específica do número de vagas para contratação temporária, uma vez que tal limite é encontrado pelo número de cargos efetivos vacantes que atendem os requisitos da necessidade temporária e do excepcional interesse público.
Lembrando que, passado o tempo razoável para realização do concurso sem que a Administração tome as providências cabíveis, não há mais que se falar em necessidade temporária, mas permanente, decorrente da omissão do gestor, de forma que não mais estarão presentes os requisitos para a contratação temporária, salvo se fato superveniente renovar a temporalidade da necessidade, como, por exemplo, nos casos em que o concurso fora realizado mas não houve aprovados, e apenas durante o tempo necessário para realização de novo concurso.
d) Necessidade temporária de atividades permanentes para substituição de servidores em licença (ex.: contratação temporária de médico para substituição de servidora médica em licença gestante).
Mais uma vez, por se tratar de atividades permanentes, o número de vagas para contratação temporária está vinculado a cada situação de necessidade temporária decorrente de afastamento de servidor que exerce atividade de excepcional interesse público, de forma que não há necessidade de fixação de vagas temporárias por meio de lei específica para essas hipóteses.
2.6. Duração dos Contratos e Previsão de Prorrogação
A lei local deve definir o prazo máximo de duração dos contratos, podendo adotar prazos diferenciados de acordo com as situações justificadoras da contratação temporária.
Assim, por exemplo, no caso de substituição de professor, entende-se que seis meses, prorrogáveis por mais seis, restrito ao mesmo ano letivo, seria um prazo razoável para contratação temporária, pois seria suficiente para o professor contratado desenvolver uma disciplina com a mesma turma durante o ano letivo.
Por outro lado, as hipóteses de contratação para atendimento de programas temporários de outras esferas de governo podem demandar um tempo maior, pois, embora tais programas sejam caracterizados como temporários, sua duração pode ser longa.
Ademais, do texto legal deve constar ainda a possibilidade ou não de prorrogação do certame e do contrato, bem como os limites da prorrogação.
Frise-se que não é possível inserir cláusulas genéricas sobre prazo, como por exemplo, “prorrogação do contrato até a realização do concurso público”, ou até outro evento com data indeterminada, sob pena de configurar-se autorização para vigência do contrato por prazo indeterminado. Ademais, em relação à prorrogação, a mesma deve ocorrer uma única vez e, no máximo, por igual período do contrato inicial (STF, ADI 890).
2.7. Regime Jurídico de Trabalho
Sobre a natureza do vínculo jurídico de trabalho dos contratados temporários, já houve grande celeuma na doutrina e jurisprudência, estando hoje já sedimentado de que se trata de regime jurídico especial ou de caráter jurídico-administrativo, não se confundindo com o regime estatutário e tão pouco com o celetista (STF, Rcl 4.872, Rcl 7.157-AgR, Rcl 4.045-MC-AgR, Rcl 7.066-AgR e Rcl 7.115-AgR).
Nesta relação precária com o poder público, os direitos e deveres destes servidores devem constar da lei que regulamenta a contratação temporária de cada ente, “podendo até determinar a aplicação, a tais servidores, de preceitos do Estatuto correspondente1”, desde que sejam compatíveis com a precariedade da contratação temporária. Assim, por exemplo, não se pode estender aos temporários os direitos previdenciários previstos em estatuto e nem a vinculação a regime próprio de previdência, por se tratar de direitos exclusivos dos servidores efetivos.
2.8. Regime Jurídico de Previdência
A Constituição Federal estabelece no § 13 do artigo 40 que, nos casos de contratação temporária, se aplica o regime geral de previdência social.
Observa-se que o contratado temporário sempre estará vinculado, em relação ao contrato temporário, ao regime geral de previdência, mesmo que ocupe cargo público de provimento efetivo, a exemplo do professor xxxxxxx contratado temporariamente para a função de professor.
No exemplo dado, pode-se configurar duas situações. Nos entes que possuem regime próprio de previdência social (RPPS), o servidor estará vinculado a esse regime em relação ao cargo efetivo, e ao regime geral de previdência social (RGPS) em relação ao contrato temporário. Já nos entes que não possuem RPPS, o servidor, seja referente ao cargo efetivo ou temporário, estará vinculado ao RGPS.
2.9. Período de carência para contratação da mesma pessoa
Cabe à lei de cada ente fixar ou não de um período de carência para contratação da mesma pessoa, sendo que a vedação contida no art. 9º, III, da Lei Federal nº 8.745/93 não se aplica automaticamente ao estado e municípios (Acórdão TCE 2.100/05).
2.10. Contratação temporária de servidor efetivo
A contratação temporária de servidor efetivo só é possível quando os vínculos decorrentes do cargo efetivo e da função temporária se enquadrarem em uma das hipóteses constitucionais de acumulação de cargos públicos, conforme disciplinado pelo art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal e, claro, desde que observados todos os requisitos para a contratação temporária.
3. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO
3.1. Obrigatoriedade da realização de Processo Seletivo Simplificado - PSS
A doutrina e a jurisprudência entendem que é necessária a realização de processo seletivo simplificado antes das contratações por tempo determinado, com critérios objetivos, de modo a assegurar a prevalência dos princípios constitucionais que regem a administração pública.
Assim como o excepcional interesse público e a necessidade temporária, a realização de processo seletivo simplificado também é requisito para que se aperfeiçoe as contratações temporárias (Resolução de Consulta TCE 14/2010).
3.2. Responsáveis pela justificativa e abertura do PSS
O recrutamento de pessoal para contratação temporária por excepcional interesse público é feito mediante prévio processo seletivo simplificado, devidamente normatizado no âmbito da Administração e em conformidade com as disposições da lei local.
Cabe a cada secretaria levantar as necessidades de contratação temporária e submeter o pedido e justificativa ao órgão responsável por essas contratações, dentro do sistema administrativo de admissão de pessoal, o qual avaliará o pedido sob os aspectos técnicos, com apoio da assessoria jurídica, da contadoria e do controle interno.
Após conclusão técnica pela necessidade e legalidade da contratação, cabe primariamente ao chefe do Poder Executivo deflagrar o processo seletivo simplificado, demonstrando que estão preenchidos os requisitos constitucionais por meio de sólida fundamentação fática e jurídica, de modo a demonstrar a natureza emergencial e excepcional das admissões.
Contudo, essa competência pode ser descentralizada por meio de previsão legal ou, ainda, pode ser objeto de delegação, também mediante autorização legislativa.
3.3. Conteúdo do edital
As disposições específicas do certame são feitas por meio de edital ou instrumento similar em que constarão os critérios objetivos para a seleção, o prazo para inscrição dos interessados, as informações sobre as funções a serem preenchidas, a qualificação profissional exigida, a remuneração, o local de exercício, carga horária, prazo da contratação, prazo de validade da seleção e hipótese de sua prorrogação ou não, dentre outros.
São imprescindíveis as informações sobre os critérios utilizados para pontuação e para desempate dos candidatos, o conteúdo programático das provas, os prazos para interposição de recursos, a ordem de convocação, e outras informações necessárias para garantir a transparência e a impessoalidade do certame.
3.4. Previsão de vagas e possibilidade de cadastro de reserva
Com relação às vagas a serem preenchidas, deve-se constar no edital o número total por funções. É possível que a Administração Pública realize processo seletivo para contratação posterior, por meio de cadastro de reserva, formalizando os contratos dos selecionados à medida que surgir a necessidade, durante o período de validade do processo seletivo.
Esta medida é bastante eficaz para contratação de pessoal a fim de preencher cargos em que há grande rotatividade de servidores, seja por licenças, afastamentos, aposentadorias ou exonerações, como por exemplo professor e profissionais de saúde, em que é difícil definir previamente o número de contratações a serem realizadas durante o ano, evitando-se, assim, a falta de profissional em posto de saúde ou em salas de aulas por longos períodos, por exemplo.
3.5. Momento de aferição da necessidade temporária de excepcional interesse público
A verificação dos requisitos constitucionais (necessidade temporária e excepcional interesse público), para se aferir se a contratação temporária é legal, deve ocorrer na admissão de pessoal, e não por ocasião da realização do processo seletivo simplificado.
Assim, por exemplo, no caso de cadastro de reserva para professores, podem não estar presentes os requisitos da necessidade temporária e do excepcional interesse público no momento da seleção, contudo tais requisitos deverão ser demonstrados por ocasião da celebração do contrato.
3.6. Vigências e prorrogação do PSS
Com relação à vigência e a prorrogação do processo seletivo, entende-se que cabe à legislação de cada ente defini-la, adotando-se de forma analógica, como prazo máximo, aquele previsto na Constituição Federal para o concurso público (art. 37, II), de dois anos prorrogáveis por igual período.
Registra-se novamente que o momento para analisar a observância da necessidade temporária de excepcional interesse público deve ocorrer no momento da contratação e não no da realização ou prorrogação do certame, tendo em vista que tais atos não significam provimento provisório pela Administração Pública.
Por óbvio que situações em que há sucessivos processos seletivos e várias prorrogações podem indicar falta de planejamento da Administração Pública, situação que deverá ser comprovada ou afastada na análise do caso concreto.
3.7. Taxa de inscrição
É possível que haja previsão no edital de valor a ser cobrado pelos candidatos a título de inscrição no certame, com intuito de custear, mesmo que em parte, os gastos
realizados pela Administração Pública com a realização da seleção. É oportuno destacar que o valor deverá ser fixado no edital, devendo ser compatível com a remuneração do cargo a ser preenchido.
Com relação à isenção da taxa de inscrição, cada ente tem competência para legislar sobre o assunto, recomendando-se que seja elaborada tal norma para propiciar a ampliação do acesso aos cargos e empregos públicos, ainda que a título provisório.
Entende-se que não cabe a legislação estadual ou federal sobre o assunto 2, uma vez que tratam de realidades diversas e implicaria na violação à autonomia de cada ente para legislar sobre o tema, além de criar renúncia de receita a ser suportado por outrem.
3.8. Publicação
O edital deve ser publicado na imprensa oficial que, conforme definido em lei local, poderá ser o Diário Oficial do Estado, ou o Jornal da Associação Mato-grossense dos Municípios, ou o Jornal Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas, ou outro jornal contratado para tal fim, contudo, é importante mencionar que, havendo um jornal disponível gratuitamente para publicação oficial dos municípios (a exemplo do Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas), considera-se antieconômica as despesas com esse serviço de publicação oficial.
Ademais, considera-se que a afixação do edital no mural, apesar de bem vista como forma de publicidade complementar, não configura publicação oficial para emprestar eficácia ao ato praticado, por ser medida que restringe a ampla divulgação necessária para contratação de profissionais mais bem preparados.
Além do edital, todas as demais fases que impactam os candidatos deverão ser publicadas, permitindo aos interessados e aos órgãos de controle fiscalizar a lisura do certame.
3.9. Impacto orçamentário e financeiro
Como a contratação temporária pode implicar no aumento da despesa pública, deve ser realizada a estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes, nos moldes previstos no artigo 16, inciso I, da LRF, atendendo-se, também, as medidas previstas no art. 17 caso reste configurado o aumento de despesa obrigatória de caráter continuado (superior a dois exercícios).
Com relação à previsão orçamentária, deve estar consignado em dotação específica a disponibilidade orçamentária suficiente para amparar as despesas oriundas do gasto de pessoal ampliado no exercício, não se aplicando aos casos em que a contratação temporária visa substituir outros servidores temporários cujo contrato expirou- se.
Entende-se por dotação orçamentária específica aquela que contemple programa e ação compatível com a expansão dos gastos com pessoal para todo exercício.
Por fim, registra-se que não há necessidade da existência de ação específica para a despesa com os serviços de realização do processo seletivo simplificado.
3.10. Formas de realização do processo seletivo simplificado
A Administração Pública pode contratar instituição pública ou particular para realização do processo seletivo, principalmente quando houver cargos técnicos que demandam conhecimentos específicos para elaboração das provas. Nestes casos, a escolha da empresa responsável pela realização do processo seletivo deve ser feita por meio de processo licitatório.
É possível que a própria Administração Pública realize o certame. Nesse caso, pode-se credenciar profissionais com experiência na elaboração de provas de concurso, remunerando-os por meio de um valor fixo pago por questão elaborada, desde que essa
contratação e os valores a serem pagos pelos serviços estejam autorizados na lei que regulamenta o processo seletivo simplificado no âmbito do respectivo ente.
Tanto nos casos de execução direta ou indireta do processo seletivo, a Administração deve nomear comissão do certame com parcimônia, para evitar fraudes e garantir que as habilidades dos candidatos sejam eficientemente verificadas na seleção. Para tanto, é conveniente exigir titulação igual ou superior àquela exigida para o preenchimento dos cargos ou empregos a serem selecionados. Também é importante garantir a imparcialidade dos membros da comissão, vedando, inclusive, a permanência de membros na comissão nos casos em que se verificar sua suspeição ou impedimento.
3.11. Portaria de designação da comissão
A portaria ou decreto que designa a comissão do processo seletivo simplificado deve indicar o nome, a função na comissão, o cargo do servidor e matrícula. Recomenda- se, ainda, que a maioria dos membros da comissão sejam efetivos, e ocupem cargo de nível equivalente ou superior aos que serão selecionados, revestindo-se de maior segurança pela possibilidade de responsabilização administrativa.
3.12. Seleção por provas ou provas e títulos
A forma de avaliação do processo seletivo simplificado deverá ser feita com base em critérios objetivos suficientes para atender a exigência da função a ser desempenhada, sendo realizadas por meio de provas ou provas e títulos.
Excepcionalmente, em casos caracterizados por situação de urgência, quando não houver tempo hábil para realização de provas, correção e divulgação dos resultados, entende-se que é possível a utilização de avaliação por análise curricular, desde que a forma de pontuação esteja definida de maneira objetiva e clara no edital e contemple a qualificação, experiência e habilidades específicas necessárias para o desempenho das atividades a serem realizadas, garantindo-se, em todo caso, a observância ao princípio da impessoalidade (Resolução de Consulta 14/10).
Assim, por exemplo, preenchida a condição emergencial que justifica o afastamento da obrigatoriedade da realização de provas, pode-se estabelecer no edital determinada pontuação para cada ano de comprovado exercício no Programa Saúde da Família, ou para o exercício da medicina em determinada especialidade, ou ainda, os dois quesitos, ou outros a serem definidos previamente pela Administração Pública.
É oportuno destacar que não basta a declaração pessoal do candidato acerca dos cursos e experiências profissionais, devendo haver comprovação documental de cada candidato, para resguardar o interesse público.
Mesmo no TCU, é possível encontrar decisões em que, excepcionalmente, admitiu- se a contratação temporária de excepcional interesse público somente por análise curricular (AC-3182-35/08-1. Sessão: 30/09/08).
3.13. Direito a recurso administrativo
Importa lembrar que deve ser dado aos candidatos a possibilidade de recurso administrativo, podendo ter acesso, inclusive, à documentação apresentada por outro candidato, tudo para preservação da lisura e transparência do certame.
3.14. Prazo para inscrição e para realização da prova
Deve o edital prever prazo razoável: a) entre a divulgação do edital e as inscrições;
b) para o período de inscrições; e c) entre a divulgação do edital e a realização das provas.
Este Tribunal de Contas tem decidido que dois dias, por exemplo, é insuficiente para que haja disseminação das informações do certame e para realização das inscrições. Isto porque, o prazo exíguo pode configurar a restrição ao caráter competitivo do processo seletivo, podendo dar ensejo à nulidade do certame.
Entende-se como prazo mínimo razoável:
a) entre a divulgação do edital e as inscrições: 15 dias
b) para o período de inscrições: 7 dias úteis
c) entre a divulgação do edital e realização das provas: 30 dias
3.15. Desnecessidade de reserva de vagas para portadores de deficiência
A reserva de vagas em concurso público para Portadores de Necessidades Especiais constitui-se em uma das medidas utilizadas para garantir igualdade de oportunidades a essas pessoas, em cumprimento aos fundamentos da República, à cidadania, à dignidade da pessoa humana, e à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual o Brasil é signatário desde 2007.
De maneira específica, a Constituição Federal estabelece que lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão (art. 37, VIII).
Além dessas disposições, a Lei nº 7.853/89, de âmbito nacional, que estabelece a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, dispõe que os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, medidas para promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privados, de pessoas portadoras de deficiência (art. 2º, inciso III, alínea “c”).
Desta forma, nos casos de concurso público para provimento de cargos efetivo ou empregos públicos, torna-se indispensável a reserva de vagas às pessoas portadoras de
necessidades especiais, destinando-se, para cada cargo ou emprego, percentual a ser preenchido por candidatos portadores de deficiência, conforme entendimento do STF (RMS 25.666).
Não obstante a obrigatoriedade de reserva de vagas para portadores de necessidades especiais no caso de concurso público, entende-se que não há obrigatoriedade quanto ao processo seletivo simplificado, uma vez que não há disposição expressa na Constituição Federal quanto a este último certame.
3.16. Convocação de acordo com a ordem de classificação do certame
Realizado o processo seletivo simplificado pela Administração Pública, esta fica obrigada a observar a estrita ordem de classificação para as contratações temporárias, sob pena de nulidade dos atos e responsabilização do gestor.
Os candidatos devem ser convocados para celebração do contrato de acordo com a ordem de classificação, sendo que, com o decorrer das convocações, os candidatos já convocados restam excluídos da lista de aprovados.
Desde que previsto no edital do certame, e por intermédio de solicitação formal, há possibilidade do candidato abdicar da posição em que foi aprovado mediante reclassificação para o final da lista.
4. CONSOLIDAÇÃO DOS PREJULGADOS DE CONSULTA DO TRIBUNAL DE CONTAS REFERENTE A CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS
Acórdão nº 1.582/2001 (DOE 13/11/2001). Pessoal. Admissão. Realização de concurso público. Faculdade de contratação temporária nos casos estabelecidos em lei.
A Constituição Federal, no inciso II do artigo 37, determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. O inciso IX do mesmo artigo faculta a contratação por tempo determinado, desde que haja lei municipal regulando essa contratação.
Acórdão nº 1.212/2002 (DOE 12/06/2002). Pessoal. Admissão. Contratação temporária. Office boy. Vedação à contratação temporária por ausência das excepcionalidades exigidas.
Descarta-se a possibilidade do ingresso de office-boys no serviço público através de nomeação para cargo em comissão ou mediante contratação para atender à necessidade temporária, vez que tais funções não se enquadram na excepcionalidade exigida no inciso IX do artigo 37 da CF. Nada impede, no entanto, que o Legislativo Municipal crie, através de lei, o referido cargo, com as atribuições que lhe são inerentes, e preencha as vagas por concurso público, desde que tais contratações não impliquem descumprimento ao limite de gastos com pessoal estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal.
Acórdão nº 2.292/2002 (DOE 17/12/2002). Educação. Pessoal. Programas permanentes - concurso público. Programas temporários - contratação temporária: requisitos e vinculação previdenciária.
Nos termos do inciso VII do artigo 30 da Constituição Federal, os serviços de saúde e educação são de competência dos municípios, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado. Dessa forma, o administrador público municipal não possui discricionariedade para decidir sobre a existência ou não de funcionários efetivos nas referidas atividades. Compete a ele, por exigência legal, a iniciativa de criação dos cargos e realização de concurso público para provimento, nos termos do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.
Para os programas especiais de saúde caracterizados como temporários, a contratação temporária pode ser aplicada nos termos do inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, observando sempre a divulgação e seleção, com base nos princípios da publicidade e impessoalidade.
A contratação temporária requer lei específica municipal, além da vinculação previdenciária do Regime Geral de Previdência – INSS, nos termos do § 13 do artigo 40 da Constituição Federal, e da contabilização na despesa com pessoal da Prefeitura, por se tratar de servidores e competência municipais.
Acórdão nº 1.743/2005 (DOE 09/11/2005). Pessoal. Admissão. Contratação temporária. Possibilidade, para substituição de servidor em férias.
É possível a substituição de servidor em férias por um servidor contratado temporariamente, mediante comprovada relevância da função ou impossibilidade de paralisação da atividade, devendo o contrato temporário durar, apenas e tão-somente, o período em que o servidor substituído estiver gozando as férias. A permanência do contrato temporário, após esse período, é irregular, tendo em vista a perda do objeto da contratação.
Acórdão nº 2.100/2005 (DOE 24/01/2006). Pessoal. Admissão. Contratação temporária. Governo do Estado de MT. Possibilidade de recontratação de servidor cujo contrato temporário já tenha se encerrado.
O Estado de Mato Grosso, diferentemente da União em sua Lei nº 8.745/93, não veda a contratação de servidor temporário, nem condiciona um lapso temporal para recontratação.
Logo, analisados cada caso especificamente e observados os princípios e regras estabelecidos na Constituição Federal, na Lei Complementar Estadual nº 04/1990 e no Decreto Estadual nº 321/2003, a recontratação, independentemente do lapso temporal, reveste-se de legalidade.
Acórdão nº 100/2006 (DOE 15/02/2006). Pessoal. Admissão. Contratação temporária. Possibilidade de contratação temporária para execução de programas temporários. Autorização em lei específica. Realização de processo seletivo simplificado. Observância aos princípios da administração pública.
A execução de serviços públicos deve ser feita por pessoal efetivo, submetido a concurso público, tal como determina a Constituição Federal em seu inciso II do artigo 37. Entretanto, ante a exiguidade de prazos para execução de programas federais e estaduais, admite-se a contratação temporária, sempre observando as regras fixadas para a Administração Pública: elaboração de lei específica para contratação, realização de Processo Seletivo Simplificado, respeito aos princípios da publicidade e impessoalidade na contratação.
Acórdão nº 1.784/2006 (DOE 25/09/2006). Pessoal. Admissão. Contratação temporária. Possibilidade, atendidas as condições.
1) A contratação temporária de pessoal só é justificada para atender às demandas de excepcional interesse público, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime de elaboração de certame público).
2) Previamente à contratação temporária de pessoal, o município deverá aprovar lei que disciplinará, entre outros aspectos, as condições de seleção, contratação, direitos e deveres, carga horária, prazo da contratação e remuneração.
3) O processo seletivo para contratação temporária de pessoal deverá ser amplamente divulgado, obedecendo aos princípios da publicidade e impessoalidade.
4) Tendo em vista a temporariedade e a precariedade na contratação temporária de pessoal, o administrador público deve promover as medidas necessárias para realização de concurso público, em obediência aos preceitos constitucionais.
5) É indispensável a motivação da contratação temporária de pessoal pela autoridade responsável, através de sólida fundamentação fática e jurídica, de modo a ficar manifesta a natureza emergencial, transitória e excepcional das admissões.
Acórdão nº 1.784/2006 (DOE 25/09/2006). Pessoal. Despesa com pessoal. Contratação temporária. Inclusão no limite.
Os gastos com contratação temporária de pessoal são considerados no cômputo dos gastos com pessoal estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal e não poderão ser aumentados nos 180 dias que antecederem ao final do mandato.
Acórdãos nº 3.007/2006, 1.784/2006 (DOE 25/09/2006), 1.300/2006 (DOE 14/07/2006) e
549/2006 (DOE 26/04/2006). Pessoal. Direitos Sociais. Contratação temporária. 13º Salário e férias. Extensão dos direitos sociais aos servidores contratados temporariamente independentemente de previsão em legislação própria.
O servidor temporário contratado na forma do inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, é considerado “servidor público”, sendo assegurados a ele os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais (artigo 7º da Constituição Federal), mesmo que essa gratificação não esteja expressa na legislação infraconstitucional do ente federativo.
Resolução de Consulta nº 29/2008 (DOE 25/07/2008) e Acórdão nº 100/2006 (DOE 15/02/2006). Pessoal. Admissão. Profissionais com profissão regulamentada. Atividades permanentes: concurso público. Serviços técnico-profissionais especializados: necessidade de licitação prévia.
A Constituição Federal de 1988 estabelece que os serviços públicos de natureza permanente devem ser executados por pessoal aprovado em concurso público, prevendo a possibilidade de contratação temporária em casos de urgência e interesse público relevantes.
Porém, para a contratação de serviços eventuais de natureza técnico-profissional especializados, ofertados por profissionais com profissão regulamentada, a Administração Pública deve se pautar na Lei 8.666/93, que institui as normas para as contratações de serviços, dentre outras. Nesses casos, excetuados os casos de dispensa previstos no referido diploma legal, há necessidade da realização de processo licitatório, mesmo que seja para concluir pela sua inexigibilidade.
Resolução de Consulta nº 14/2010 (DOE 07/04/2010). Pessoal. Admissão. Concurso Público. Exceção nos casos de contratação temporária de excepcional interesse público, desde que realizado processo seletivo simplificado com critérios objetivos.
1) A ordem constitucional de ingresso nos quadros dos entes públicos é mediante concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal).
2) Sendo exceção à regra, os casos de contratação por necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição Federal) devem ser realizados por processo seletivo simplificado, nos termos da lei própria de cada ente, contendo os seguintes critérios objetivos: a) o processo seletivo deverá obedecer aos princípios constitucionais - mormente os da publicidade, impessoalidade e razoabilidade; b) é vedado realizar contrato temporário quando não houver excepcional interesse público; e, c) a forma de avaliação do processo seletivo simplificado se perfaz com critérios mínimos e objetivos que atendam a exigência da função a ser desempenhada, sendo realizada por meio de provas e, excepcionalmente, por análise curricular, entrevista, seleção psicológica, dentre outros, desde que tenham como base o grau de escolaridade e o tempo de experiência, nos casos de emergência comprovada que impeça o teste seletivo.
3) Todos os documentos relativos ao processo seletivo realizado pela Administração Pública Estadual e Municipal deverão ser encaminhados ao Tribunal de Contas, conforme Manual de Orientação para remessa de documentos ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.
Resolução de Consulta nº 23/2010 (DOE 29/04/2010). Pessoal. Admissão. Contratação temporária. Profissional do magistério público da Educação Básica. Piso Salarial. Garantia.
Os profissionais do magistério público da educação básica contratados temporariamente também fazem jus ao piso salarial profissional nacional, instituído pela lei nº 11.738/2008.
Resolução de Consulta nº 34/2010. (DOE 13/05/2010). Pessoal. Nepotismo. Contratação Temporária e Servidores efetivos. Súmula Vinculante nº 13 do STF. Aplicabilidade e Extensão.
1) Lei local estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo obrigatória a previsão legal para a realização de processo seletivo simplificado para contratação, com vistas a afastar a possibilidade de escolha tendenciosa e, com isso, inibir a tipificação de prática de nepotismo na administração pública, uma vez aprovados nesse certame servidores com vínculo de parentesco.
Resolução de Consulta nº 50/2010. (DOE 10/06/2010). Pessoal. Limite. Despesa com pessoal. Limite Prudencial. Interpretação das vedações previstas no parágrafo único do art. 22 da LRF.
1) É possível o provimento de cargo público, admissão e contratação de pessoal a qualquer título para substituição de pessoal decorrente de exoneração, demissão ou dispensa, nas áreas de saúde educação e segurança, desde que seja para realização de atividades finalísticas dessas áreas e que não haja aumento de gastos com pessoal, sob pena de ferir-se o princípio da eficiência.
2) É ilegal a contratação temporária de pessoal para substituir servidores em gozo de licença prêmio quando o Poder/órgão supera os 95% do limite de gastos com pessoal, considerando a vedação imposta pela LRF.
3) É ilegal a reposição de servidores exonerados, demitidos ou dispensados em áreas outras que não as de educação, saúde e segurança, inclusive em função do término de contratos temporários por excepcional interesse público, quando o Poder ou órgão estiver no limite prudencial de gastos com pessoal.
4) É ilegal a nomeação de servidor comissionado quando o Poder/órgão ultrapassar 95% do limite de gastos com pessoal, ainda que sob o argumento de que haveria aumento da arrecadação com esta admissão, por afronta ao inciso IV, do parágrafo único do art. 22 da LRF.
5) A simples criação de cargo, emprego e função, por si só, não acarreta aumento de gastos com pessoal, mas sim o seu provimento.
Resolução de Consulta nº 59/2011 (DOE, 26/09/2011) Pessoal. Contratação Temporária. Necessidade temporária de excepcional interesse público. Definição em lei própria de cada ente federativo. Necessidade de fixação do quantitativo de vagas/funções em lei.
1) Os casos de contratações temporárias deverão ser previstos em lei própria de cada ente da federação, observados, além dos princípios da Administração Pública, os requisitos de excepcional interesse público da atividade e a necessidade temporária, nos termos do art. 37, IX, da CF/88, devendo tais leis preverem, ainda, os critérios e procedimentos atinentes à seleção e divulgação, vedações, remuneração, jornada de trabalho, duração dos contratos, direitos e obrigações, sanções, dentre outros;
2) As contratações temporárias autorizadas em lei podem suprir atividades permanentes, a exemplo de substituição de professora em gozo de licença maternidade, ou atividades eventuais, como ocorre em contratações transitórias de médicos para atender surtos epidemiológicos; e,
3) Na contratação temporária não há necessidade de criação ou preexistência de cargos, exige-se sim a definição do quantitativo de vagas/funções, por meio da lei, que autorizou a contratação, sendo dispensável para os casos de substituição de servidor.
Resolução de Consulta nº 51/2011 (DOE, 05/08/2011) Pessoal. Admissão. Contratação temporária. Inaplicabilidade da Lei Federal nº 8.745/1993 ao Estado e aos Municípios. Possibilidade de contratação para atividades temporárias e permanentes. Substituição temporária de servidores efetivos. Possibilidade. Casos de necessidade temporária de excepcional interesse público definido por lei própria de cada ente federativo.
1) Os casos de contratações temporárias deverão ser previstos em lei própria de cada ente da federação, observados, além dos princípios da Administração Pública, os requisitos de excepcional interesse público da atividade e a necessidade temporária, nos termos do art. 37, IX, da CF/88, devendo tais leis preverem, ainda, os critérios e procedimentos atinentes à seleção e divulgação, vedações, remuneração, jornada de trabalho, duração dos contratos, direitos e obrigações, sanções, dentre outros.
2) A Lei Federal nº 8.745/1993 não se aplica aos Estados e Municípios, exceto quando adotada de forma subsidiária.
3) Há possibilidade de contratações temporárias para suprir ausência de pessoal efetivo, desde que presentes os requisitos de necessidade temporária e excepcional interesse público, independente da atividade ser eventual ou permanente.
4) Contudo, no caso de contratações para atender a necessidade temporária de atividades permanentes, a admissão de pessoal tem sua validade adstrita ao período de ausência do servidor efetivo, que deve ser comprovado. Se a atividade e a necessidade dos serviços forem permanentes, afasta-se a exceção trazida pelo art. 37, IX da CF, incidindo a regra geral do concurso público (art. 37, inciso II, CF).
5) Caracterizam-se como de excepcional interesse público aquelas funções públicas que são indispensáveis à prestação de serviços públicos finalísticos, como por exemplo serviços de saúde, educação e assistência social, e cuja interrupção ou descontinuidade possa causar prejuízos irremediáveis à população e/ou ao patrimônio público.
6) A dispensa da realização de concurso público não exime o gestor de realizar processo seletivo com obediência aos ditames da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Resolução de Consulta nº 04/2013 (DOC, 02/04/2013). Ministério Público Estadual. Pessoal. Admissão. Contratação temporária. Atendimento a objeto de convênio. Atividade temporária de acompanhamento e fiscalização do cumprimento de penas e medidas alternativas à privativa de liberdade.
É possível que o Ministério Público Estadual realize contratação por tempo determinado de equipe multidisciplinar para atender objeto de convênio de duração predeterminada, que tenha por objetivo a realização de atividade temporária de acompanhamento e fiscalização do cumprimento de penas e medidas alternativas à privativa de liberdade, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) enquadramento do caso concreto nas hipóteses legais que autorizam a contratação por tempo determinado; b) realização de processo seletivo simplificado amplamente divulgado, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, moralidade e impessoalidade; e, c) motivação da contratação por tempo determinado em que se demonstre a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Resolução de Consulta nº 05/2013 (DOC 02/04/2013). Pessoal. Admissão. Contratação temporária. Atividades permanentes. Cunho fiscalizatório junto a agências reguladoras. Impossibilidade.
Não é possível a contratação temporária para suprir atividades permanentes relacionadas às funções de regular, fiscalizar, controlar, normatizar e padronizar serviços junto a agências reguladoras, tendo em vista que desempenham funções tipicamente estatais, devendo ser realizadas por profissionais de carreira, devidamente aprovados em concurso público.
Resolução de Consulta nº 19/2013 (DOC 30/09/2013). Pessoal. Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de combate às endemias. Regime Jurídico de Trabalho. Regime Jurídico Previdenciário. Admissão em Caráter Permanente. Processo Seletivo Público. Admissão em Caráter Temporário. Processo Seletivo Simplificado. Regularização de vínculos dos agentes contratados antes da Emenda Constitucional nº 51/2006.
[…]
4) Admissão em caráter temporário. Processo seletivo simplificado. 4.1) As contratações temporárias de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias são autorizadas para o caso de combate a surtos endêmicos, nos termos do artigo 16 da Lei nº 11.350/2006, e para substituição temporária de agentes do quadro permanente, decorrentes, por exemplo, de licenças e afastamentos legais. 4.2) Em todo caso, a contratação temporária de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias deve observar os requisitos constitucionais e legais, bem como aqueles previstos nas decisões normativas do Tribunal de Contas, dentre eles: a) a previsão legal das hipóteses de contratação temporária;
b) a realização de processo seletivo simplificado; c) a contratação por tempo determinado; d)
a necessidade temporária; e, e) a presença de excepcional interesse público.