CLÁUDIA CARDOSO DE MENEZES 1

Breves Considerações Sobre a Alienação Fiduciária de Bens Imóveis

XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXX 1

O instituto da alienação fiduciária é um direito real que está inserido dentro do direito de propriedade previsto nos artigos 1.361 ao 1.368-A do Código Civil, e se constitui na transferência ao credor da propriedade do bem garantidor, ficando o devedor com a posse direta do bem e, adimplido o contrato, o devedor retoma a posse do imóvel.

No caso de inadimplência, o credor reaverá a posse direta do bem, promovendo a execução da garantia.

Tal instituto tem origem no Direito Romano pela chamada fiducia que se caracterizava como um contrato de confiança, através do qual havia a transferência da posse do bem, mas com o intuito de proteção daquele e não de garantia de cumprimento de obrigações, devendo ser restituído à vontade do proprietário, denominando-se fiducia cum amico, posterior- mente realizada como transferência da posse até o pagamento da dívida, e assim, denominada fiducia cum creditore.

A alienação com garantia fiduciária veio como resposta ao desaten- dimento da demanda do mercado de transações de bens móveis e imóveis de elevado valor comercial, traduzindo-se como uma alternativa a institu- tos como o penhor, a anticrese e a hipoteca que se perfazem por meio de procedimento de execução judicial e a morosidade própria da estrutura que servia como desestímulo à celebração de negócios dessa natureza.

1 Juíza de Direito Titular do XII Juizado Especial Cível da Comarca da Capital.

Outros créditos passaram a perder a garantia de crédito, deixando de atender às expectativas do credor, surgindo a alienação como garantia eficaz ao negócio, utilizada no Brasil, especialmente, na securitização de créditos e garantia no direito imobiliário, neste último, a prática do mer- cado é a da celebração de contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária e se o bem é financiado, firma-se o contrato de finan- ciamento com aquele pacto.

Quanto às partes no contrato e sua utilização em outros negócios jurídicos, Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx esclarece que “ao contrário de outras moda- lidades do sistema, o legislador expressamente possibilitou qualquer pessoa física ou jurídica contratá-la, não sendo privativa das entidades que operam o Sistema Finan- ceiro Imobiliário (art. 22, parágrafo único, agora com nova redação dada pela Medi- da Provisória nº 221/2004). Desse modo, constrói-se mais um mecanismo jurídico fomentador da alienação de imóveis, com estrutura simplificada cuja tendência será substituir em muitas oportunidades a hipoteca e o compromisso de compra e venda. Dúvida era saber se essa modalidade de negócio pode garantir qualquer negócio jurí- dico, uma vez que a lei não faz restrição. Em princípio, embora o instituto tenha sido criado com a finalidade de aquisição de imóveis, nada impedirá que a garantia fiduci- ária seja utilizada para outros negócios paralelos, pois não existe proibição na lei”.

A Lei nº 9.514/97 regulamentou a alienação fiduciária e a concei- tuou em seu artigo 22 como sendo “o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.

A Lei nº 9.514/97, alterada pela MP 2.223/01 e pela Lei 10.931/04, instituiu essa modalidade de garantia real, denominada propriedade fidu- ciária que até esse momento era aplicada, tão somente, a bens móveis ad- quiridos mediante financiamento.

Como em qualquer negócio jurídico, existem os elementos e re- quisitos para a validade do contrato, como o agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (artigo 104, Código Civil).

Os sujeitos do contrato são: o comprador, vendedor, garante e finan- ciador. A capacidade aqui é entendida como aquela relativa à de contrair

obrigações e de dispor livremente dos seus bens. O objeto é o bem móvel e a coisa futura. Quanto à forma, a sua contratação deverá se dar por escrito, através de documento público ou particular, devendo conter os requisitos previstos no art. 24 do Lei nº 9.514/97: I - o valor do principal da dívida; II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III - a taxa de juros e os encargos incidentes; IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel ob- jeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciá- ria; VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27 (procedimentos de leilão do imóvel, quando inadimplente o devedor) e no contrato caberá, ainda, ser prevista as penalidades da mora, procedimentos de intimação para abertu- ra de oportunidade para a purgação da mora, como se dará a convalidação da propriedade ao credor, os valores a serem considerados nos leilões, as condições de restituição, a previsão da taxa de ocupação, a contratação de seguros e demais previsões necessárias ao negócio.

Como contrato bilateral, as partes se obrigam ao cumprimento de determinadas obrigações e direitos recíprocos. Quanto ao fiduciante cabe obter a propriedade plena pós o resgate da dívida, exercer o uso e fruir do imóvel, mover as competentes ações possessórias, praticar os atos conservató- rios do bem e receber o saldo do leilão, obrigando-se, por seu turno, a adim- plir a dívida e seus acessórios, pagar o IPTU, contribuições condominiais e demais encargos do imóvel e responder civilmente perante terceiros.

De outro giro, cabe ao fiduciário receber seu crédito, apropriar-se do produto da venda do imóvel, ressalvada a devolução do crédito rema- nescente à dívida ao fiduciante, consolidar a propriedade em seu nome, mover ação de reivindicação e ações possessórias e reintegração de posse do imóvel, após a consolidação, obrigando-se a respeitar a posse direta do fiduciante, liberar a garantia fiduciária até 30 dias após receber seu crédito,

sob pena de multa, promover sua notificação e demais atos de cobrança e leilão de acordo com a lei, colocar o imóvel à venda, depois da consoli- dação, por meio de dois leilões públicos e devolver ao fiduciante o saldo apurado na venda do imóvel.

A alienação fiduciária é um contrato que confere segurança ao credor quanto a obtenção de seu crédito de forma mais célere que na hipótese de garantia hipotecária, pela possibilidade do procedimento de cobrança extrajudicial.

Configurada a inadimplência do devedor, o credor poderá, auto- maticamente, se tornar o possuidor direto, já na hipoteca a propriedade e posse permanecem no patrimônio do devedor, e na inadimplência deverá ser ajuizada a competente ação judicial de execução objetivando a penhora do bem e a sua posterior alienação em hasta pública.

Ademais, o credor na alienação fiduciária não se submete aos in- convenientes da existência de múltiplas hipotecas gravando um mesmo bem, ou no caso da falência o bem hipotecado é integrado à massa falida, situações essas que podem comprometer o recebimento do crédito, quanto a este último o art. 36, § 4º, da Lei 6.024/74, dispõe que: “§ 4º Não são igualmente atingidos pela indisponibilidade os bens objeto de contrato de alienação, de promessa de compra e venda, de cessão de direito, desde que os respectivos instrumentos tenham sido levados ao competente registro público, anteriormente à data da decretação da intervenção, da liquidação extrajudicial ou da falência.

Com efeito, a cobrança pela via extrajudicial é mais ágil para a satisfa- ção do credor, sendo que, no caso da alienação fiduciária, a Lei nº 9.514/97 nos artigos 26 e 27, prevê a execução extrajudicial da garantia, prescrevendo os procedimentos de cobrança e leilão do bem objeto do contrato.

Inicia-se o procedimento com a intimação do devedor para a purga da mora, após o cumprimento da carência prevista no contrato.

A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu repre- sentante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial

de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento (Art. 26 § 3º, Lei nº 9.514/97). Essa intimação deve pessoal ao devedor e o seu descumprimento gera a nulidade do procedimento, traduzindo-se em condição essencial, sendo ressalvada a hipótese legal de intimação por edital, desde que o devedor se encontre em local incerto e não sabido. Neste diapasão, mesmo não estando prevista na lei, quando o devedor se esquiva em receber a intimação, existe a possibilidade de mover a notificação judicial, citando o devedor “por hora certa”. Por oportuno, deve ser frisado que o cônjuge do devedor, também, deverá ser intimado. No caso de purga da mora, convalescerá o contrato, e no caso de ausência da purgação da mora, “o oficial do competente Registro de Imóveis, certifi- cando esse fato, promoverá, à vista da prova do pagamento, pelo fiduciário, do imposto de transmissão inter vivos, e se for o caso, do laudêmio” (Art. 26 § 7º, Lei nº 9.514/97).

Com a consolidação da propriedade do credor, será o bem posto a venda em leilão no prazo de 30 dias, sendo que o primeiro leilão deverá ser efetivado levando-se conta como preço mínimo aquele constante do contrato e frustrado o leilão será realizado o segundo, em que será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais, entendendo-se dívida como o saldo de- vedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais e, como despesas, a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro (art. 27,

§§ 2º e 3º, da Lei nº 9.514/97).

Realizado leilão, exonera-se o devedor pelo saldo remanescente, sen- do assegurado ao fiduciário e seus sucessores, inclusive ao adquirente do imóvel, promover a reintegração de posse que será concedida em caráter liminar para desocupação em sessenta xxxx, desde que haja a comprova-

ção da propriedade em nome daquele. Assim, são quatro as possibilidades de solução do leilão extrajudicial do imóvel: a) a ausência de arrematação nos dois leilões, consolidando-se a propriedade e a posse plena na figura do fiduciante; b) a arrematação no primeiro leilão no valor estipulado no contrato, restituindo eventual saldo; c) a arrematação no segundo leilão pelo valor da dívida mais encargos – revela-se, por vezes, um problema para o credor e para os eventuais credores do devedor já que o bem poderá ser arrematado por preço muito inferior ao seu valor de mercado; d) o fiduciante poderá purgar a mora antes do auto de arrematação, resolvendo a propriedade do fiduciário.

O fiduciário, após a consolidação de sua propriedade, ou o arrematan- te do imóvel em leilão, possui legitimidade ativa para propor ação de rein- tegração de posse. E em recente julgado o Eg. Superior Tribunal de Justiça decidiu que os encargos incidentes sobre o imóvel, caso não estejam previstos no edital do leilão, não são devidos pelo arrematante (REsp 1.092.605-SP, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxxxx, julgado em 28/6/2011). Acrescente-se que o Eg. STJ já se posicionou no sentido de que as despesas relativas ao imóvel arre- matado são de responsabilidade do adquirente, conforme elucida a ementa abaixo transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - CONDOMÍNIO - TA- XAS CONDOMINIAIS - LEGITIMIDADE PASSIVA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - ADQUIRENTE - RECUR- SO NÃO CONHECIDO.

1 - Na linha da orientação adotada por esta Corte, o adquirente, em alienação fiduciária, responde pelos encargos condominiais incidentes sobre o imóvel, ainda que anteriores à aquisição, ten- do em vista a natureza propter rem das cotas condominiais.

2 - Recurso não conhecido.”

(REsp 827.085/SP, Rel. Ministro JORGE XXXXXXXXX- XX, XXXXXX XXXXX, julgado em 04/05/2006, DJ 22/05/2006, p. 219)

Por seu turno, o fiduciante, na constância do contrato, poderá in- tentar todas as ações possessórias admitidas em lei para proteger a posse do bem, inclusive contra o fiduciário, mas como bem decidiu o Eg. STJ, no caso de ser configurada a inadimplência, inexiste o título de posse, confor- me ementa a seguir colacionada:

“PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. USO DA AÇÃO POSSESSÓRIA. POSSIBI- LIDADE. AUSȋNCIA DE PREJUÍZO PROCESSUAL.

O DEVEDOR ALIENANTE FICA SEM TÍTULO DE POSSE, UMA VEZ RESOLVIDO O CONTRATO, POR INADIMPLȋNCIA, SEGUNDO CLÁUSULA EXPRES- SA, INCORRENDO EM ESBULHO, A JUSTIFICAR O USO PELO PROPRIETÁRIO FIDUCIÁRIO DA AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE.”

(REsp 20.168/RJ, Rel. Ministro XXXX XXXXXXXX, TERCEI- RA TURMA, julgado em 27/04/1992, DJ 25/05/1992, p. 7397)

Existe, ainda, a possibilidade de mover ação de cumprimento de obrigação de fazer pelo fiduciante, seu cessionário ou sucessor contra o fiduciário, podendo ser instituída multa mensal de 0,5% sobre o valor do contrato para o caso de mora na entrega do imóvel. Subsiste, ainda, a possibilidade de ajuizamento de ação para a prestação de contas do leilão, verificando-se a certeza do cálculo e a eventualidade de saldo remanescen- te. O julgado abaixo do Eg. Tribunal de Justiça deste Estado traz um exem- plo de prestação de contas em leilão de bem móvel, no caso, um caminhão, podendo ser aplicado ao caso de alienação de bem imóvel, pois não existe incompatibilidade nesta medida:

“APELAÇÃO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE PRES- TAÇÃO DE CONTAS. DIREITO DE EXIGIR CONTAS.

A prestação de contas tem como escopo liquidar o relacio-

namento jurídico existente entre as partes no seu aspecto eco- nômico, de tal modo que, afinal, se determine, com precisão, a existência ou não de saldo; fixando, no caso positivo, o seu montante, com efeito de condenação judicial contra a parte que se qualifica como devedora. In casu, o apelado rechaça o saldo remanescente da alienação do veículo outrora objeto do contrato de financiamento ajustado entre as partes, sustentan- do, inicialmente, que o preço de venda apontado pelo apelante não se coaduna com o preço do automóvel de acordo com a tabela FIPE. Aduz que não houve comprovação do valor pelo qual a parte ré alienou o veículo e que o contrato firmado en- tre as partes encontrava-se eivado de cláusulas abusivas, o que influencia o saldo a ser devolvido à parte autora. A quaestio versa sobre a existência ou não do direito de exigir contas da parte autora. Na presente hipótese, o douto sentenciante julgou procedente a pretensão autoral, condenando a parte ré a pres- tar contas, sob o fundamento de que o documento de fls. 26, produzido unilateralmente pela parte ré, não tem o condão de comprovar o preço pelo qual o automóvel foi alienado, a fim de que a parte autora possa considerar as contas apresentadas pela parte ré corretas ou não. De fato, o documento ora examinado não se encontra apto a corroborar as alegações da parte ré, qual seja, de que o bem foi vendido por R$ 22.680,00, sendo certo que a mera apresentação de nota fiscal, no caso de venda para particular, ou do auto de arrematação, na hipótese de leilão judicial, chancelaria o preço apresentado pelo apelante. Regis- tre-se, por óbvio, que a dúvida que paira sobre o montante da alienação influencia diretamente no saldo remanescente a ser percebido pela parte autora. Logo, inconteste o direito do ape- lado à prestação de contas. Recurso a que se nega seguimento.” (TJRJ - 0002052-04.2009.8.19.0016 – APELAÇÃO - DES. XXXXXX XXXXX - Julgamento: 19/07/2011 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

Vale esclarecer que o contrato de alienação fiduciária de bem imóvel está, em geral, vinculado a um contrato de adesão e, após a edição da Lei nº 8.078/90, restou passível de revisão as cláusulas consideradas abusivas, firmando-se o Eg. STJ pela sua aplicação, conforme exemplos a seguir:

“COMERCIAL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PERDA DO VALOR DAS PRESTAÇÕES

- VALOR DAS PRESTAÇÕES - (CLÁUSULA ABUSIVA) - INTELIGȋNCIA DOS ARTS. 51 E 53 DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR.

I - NA EXEGESE DOS ARTS. 51 E 53 DO CODIGO DO CONSUMIDOR SÃO ABUSIVAS AS CLÁUSULAS QUE, EM CONTRATO DE NATUREZA ADESIVA, ESTABE- LEÇAM, RESCINDIDO ESTE, TENHA O PROMISSÁ- RIO COMPRADOR QUE DEVOLVER AS PRESTAÇÕES PAGAS, SEM QUE DO NEGOCIO TENHA AUFERIDO QUALQUER VANTAGEM.

II - RECURSO NÃO CONHECIDO.”

(REsp 59.494/SP, Rel. Ministro XXXXXXXX XXXX- TER, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/04/1996, DJ 01/07/1996, p. 24048)

“Esta Corte entende aplicável o CDC aos contratos de mú- tuo para aquisição de imóvel, da mesma forma que os demais contratos de financiamento bancário RESP 213.825/RS, 27/11/2000, Min. Xxxxxx Xxxxxxxx; e RESP 299.171/MS, Rel. Min. Xxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, DL 10/09/2001.”

Ao longo da exposição, depreendemos a grande importância que este negócio jurídico vem tomando no mercado imobiliário, por represen- tar meio real de garantia, possibilitando a satisfação do crédito e a venda extrajudicial do bem, trazendo, assim, maior celeridade, evitando o ajuiza- mento de inúmeras demandas e o assoberbamento do Poder Judiciário. ⬥

REFERÊNCIAS

XXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxx, Direito Civil: direitos reais, 6. ed., Edi- tora Atlas, 2006.

xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxx_xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxx.xxx xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx