JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

Referência: Licitação Eletrônica nº 121/2020 - CSL/EMSERH Processo Administrativo nº: 96.070/2020 - EMSERH Impugnante: STERICYCLE GESTÃO DE RESÍDUOS LTDA

Objeto: Contratação de Empresa Especializada na prestação de serviços de coleta, transporte, tratamento e disposição final de resíduos de serviços de saúde de classificação A, B e E, com fornecimento de bombonas, em regime de comodato, para atender a demanda das unidades da Regional Caxias (HEMONÚCLEO DE CAXIAS, HOSPITAL DE CAXIAS, MACRORREGIONAL COROATÁ, UPA COROATÁ, ALARICO PACHECO-TIMON, UPA TIMON, PERITORÓ, ALTO ALEGRE,

TIMBIRAS, HEMONÚCLEO DE CODÓ, UPA CODÓ E LAGO DA PEDRA), unidades administradas pela EMSERH.

I – DA ADMISSIBILIDADE

Trata-se de análise de IMPUGNAÇÃO AO EDITAL interposta pela empresa STERICYCLE GESTÃO DE RESÍDUOS LTDA devidamente qualificado na peça inicial acostada aos autos, em face do edital da Licitação Eletrônica nº 121/2020 que objetiva alteração deste.

A doutrina aponta como pressuposto dessa espécie de recurso administrativo, cuja existência concreta deve ser preliminarmente aferida: a manifestação tempestiva, a inclusão de fundamentação e o pedido de reforma do instrumento convocatório.

De acordo com o subitem 5.1, 5.1.1 e 5.2 do Edital, os pedidos de impugnação referentes ao processo licitatório deverão ser enviados a Comissão de Licitação e/ou Agente de Licitação, em até 5 (cinco) dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública.

Dessa forma, o Regulamento Interno de Licitações e Contratos da EMSERH no §3º do art. 65 assim disciplinou:

Art. 65. (omissis)

§3° Decairá do direito de impugnar ou solicitar esclarecimentos nos termos do edital de licitação perante a EMSERH, o licitante que não o fizer até o 5º (quinto) dia útil que anteceder a abertura da licitação, apontando as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que a comunicação não terá efeito de recurso.

No mesmo sentido, dispõe o subitem 5.1 do instrumento convocatório impugnado, senão vejamos:

5.1. Qualquer pessoa, física ou jurídica, é parte legítima para impugnar ou solicitar esclarecimentos ao Edital de licitação, por irregularidade, protocolizando o pedido até 05 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura da

licitação, devendo a EMSERH julgar e responder à impugnação, em até 03 (três) dias úteis antes da realização da sessão.

A data de abertura da sessão eletrônica estava marcada para o dia 07/10/2020 às 09h00min e o prazo para que qualquer pessoa física ou jurídica pudesse impugnar ou solicitar esclarecimento referente ao instrumento convocatório em epígrafe era até às 18h00min do dia 30/09/2020, horário em que se encerra o expediente da EMSERH.

Com efeito, tendo em vista que a impugnação foi encaminhada no dia 30/09/2020, portanto, no prazo legal, reconhece-se a tempestividade do pedido.

II – DAS RAZÕES

A empresa impugnante alega que deve se estender a possibilidade de subcontratação para tratamento por incineração:

Inicialmente, é necessário trazer o que é a subcontratação, que, conforme material disponibilizado pelo TCU, “consiste na entrega de parte de fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço a terceiro, estranho ao contrato, para que execute em nome do contratado, item, etapa ou parcela do objeto avençado”.

A possibilidade de subcontratação no âmbito dos contratos administrativos é viabilizada, a priori, pelo art. 72 e 78, inciso VI, da Lei n. 8.666/93, que claramente permitem a subcontratação parcial em licitação; veja-se: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; Reconhecendo isto, o próprio edital autorizou a subcontratação a destinação final dos resíduos, deixando de autorizar o tratamento por incineração, nas hipóteses em que este se mostra necessário, limitando assim a prática, frequente na iniciativa privada. Ocorre que esta limitação – de subcontratação do tratamento por incineração - diverge completamente da prática frequente na iniciativa privada, a qual deve, à luz do entendimento doutrinário e jurisprudencial (TCU), ser necessariamente considerada para as contratações com a Administração. Explica-se: A cotação em comento tem por objetivo contratar empresa especializada na prestação de serviços de coleta, transporte, tratamento e destinação final de resíduos sólidos de saúde, estes dos grupos “A”, “B” e “E”. Ocorre que, no atual cenário nacional, são ínfimas as empresas que prestam todas as etapas dos serviços acima, exsurgindo daí a necessidade de subcontratação, como faticamente acontece na iniciativa privada, o que foi reconhecido apenas para o tratamento por incineração, ignorando os demais fatores. Por esse motivo, exigir que a licitante realize, sem a possibilidade de subcontratação, todos os serviços elencados, quais sejam: coleta, transporte, tratamento, destinação final, nos diversos tipos de aterro; podendo subcontratar apenas a destinação final, é admitir que poucas empresas serão autorizadas a participar do presente certame, possibilitando,

inclusive, que estas cobrem preços acima do mercado. Nesse sentido, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx assim trata sobre a questão (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 9ª ed., São Paulo: Dialética, 2002, pp. 517-518): Não se admite a natureza personalíssima do contrato administrativo. Ao menos, não na acepção tradicional de Direito Privado. A atividade administrativa do Estado se rege pelo princípio da impessoalidade, o que significa que as características pessoais do particular contratado não se configuram como fator relevante para a contratação. A licitação é procedimento desvestido de qualquer preferência subjetiva. Os particulares são examinados sob critérios objetivos, mesmo na fase de habilitação. Ultrapassada esta, seleciona-se a melhor proposta e o julgamento não se relaciona com qualquer elemento subjetivo. Daí deriva que o contrato administrativo não apresenta vínculo psicológico entre as partes. A Administração pretende receber a prestação a que se obrigou o particular. A execução da prestação pelo próprio contratado não se impõe como exigência meramente subjetiva da Administração. Decorre logicamente do procedimento seletivo. Portanto e em tese, o que interessa à Administração é o recebimento da prestação ofertada na proposta vencedora. A identidade do executante da prestação até pode ser irrelevante, desde que o contratado se responsabilize pela perfeição do adimplemento. Há, porém, duas questões a considerar. A primeira se relaciona com os riscos de receber uma prestação mal executada. Estes riscos conduzem a Administração a exigir que o próprio licitante desempenhe as tarefas necessárias ao cumprimento contratual. A segunda tem a ver com a própria licitação. Se o particular não dispunha de condições para executar a prestação, não poderia ter sido habilitado. Aliás, apurada a inidoneidade após a habilitação, a Administração deve promover a rescisão do contrato. Daí surge a regra da impossibilidade de o contratado transferir ou ceder a terceiros a execução das prestações que lhe incumbiriam. A lei autoriza, porém, que a Administração, em cada caso, avalie a conveniência de permitir a subcontratação, respeitados limites predeterminados. A hipótese toma-se cabível, por exemplo, quando o objeto licitado comporta uma execução complexa, em que algumas fases, etapas ou aspectos apresentam grande simplicidade e possam ser desempenhados por terceiros sem que isso acarrete prejuízo. A evolução dos princípios organizacionais produziu o fenômeno denominado de “terceirização”, que deriva dos princípios da especialização e da concentração de atividades. Em vez de desempenhar integralmente todos os ângulos de uma atividade, as empresas tornam-se especialistas em certos setores. A escolha da Administração deve ser orientada pelos princípios que regem a atividade privada. Se, na iniciativa privada, prevalece a subcontratação na execução de certas prestações, o ato convocatório deverá albergar permissão para que idênticos procedimentos sejam adotados na execução do contrato administrativo. Assim se impõe porque, estabelecendo regras diversas das práticas entre os particulares, a Administração reduziria a competitividade do certame. É óbvio que se pressupõe, em todas as hipóteses, que a Administração comprove se as práticas usuais adotadas pela iniciativa privada são adequadas para satisfazer o interesse público. (grifou-se) Assim, para que não haja prejuízo à Administração Pública, decorrente do pequeno número de participantes em processos licitatórios cujo objeto, como o presente, é complexo e, pelo baixo número, as empresas que consigam, por sua vez, participar aumentem o preço do serviço de maneira deliberada, exatamente em virtude da falta de concorrentes, é necessário que a cotação se adapte à iniciativa privada, permitindo a subcontratação. Contudo, o edital, ao limitar a subcontratação apenas à destinação final, falha em garantir a ampla competitividade, que só seria atingida na autorização para subcontratar também o tratamento por incineração. Ocorre que, além do fato de a complexidade do objeto, à luz da iniciativa privada, demandar a subcontratação, a extensão da cobertura da autorização não acarretará prejuízo à contratação. Em verdade, a permissão para subcontratar parcialmente o objeto licitado, tal como aqui

exposto, em relação ao tratamento por incineração, visa acima de tudo atender o próprio interesse público, na seleção da proposta mais vantajosa que concatene a prestação dos melhores serviços pelo menor preço. E mais, repita-se, atualmente, no cenário nacional, são pouquíssimas as empresas que possuem todo o escopo do objeto licitado. Ou seja, são ínfimas as empresas que prestam isoladamente, elas mesmas, sem a participação de qualquer subcontratada, os serviços de coleta, transporte, tratamento (empregando as distintas tecnologias já mencionadas) e disponibilizam os aterros industrial e/ou sanitário.

Fato este que, dada a situação peculiar no mercado, permite-lhes encarecer o preço dos seus serviços (das que prestam isoladamente). Não é demais mencionar que em estrita consonância à Lei n. 8.666/1993, o Colendo STJ se manifestou pela plena legalidade da subcontratação parcial em contratos administrativos de objeto complexo, in verbis: [...] 2 - A parcial cessão do objeto contratado, pela vencedora da licitação, é ato jurídico previsto no art. 72, da Lei nº. 8.666/93, não constituindo tal procedimento, por si só, desrespeito à natureza intuitu personae dos contratos. 3 - Na espécie, embora o Município busque a anulação de contrato de cessão praticado entre a original vencedora da licitação e a empresa recorrida, bem como de todos os atos dali decorrentes, não há qualquer ofensa à legislação federal, razão suficiente para a denegação do pedido1. (grifou-se) Inclusive, sendo a ampliação da competitividade uma das diretrizes e princípios dos certames licitatórios, sua aplicação mediante a permissão de subcontratação parcial se revela cabível sempre que não comprometa o interesse da Administração, a finalidade e segurança da contratação, como bem destacado pelo TCU: As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação. (TCU – TC 002.251/2008-5) Isso posto, uma vez comprovada a perfeita admissibilidade da subcontratação parcial, especificamente de serviços secundários do objeto licitado, cuja execução por terceiro não implica em qualquer risco à contratante, é indispensável a expressa disposição, no edital, da extensão da permissão para subcontratar o tratamento por incineração, nos casos em que este se faz necessário.

Ademais, alega que o item 12.1 é insubsistente ao afirmar que não há distinção entre matriz e filial, bem como entre filial e filial de uma mesma pessoa jurídica. Vejamos:

Extrai-se do item 12.1 do edital, que os documentos de habilitação a serem apresentados não poderão estar com indicação de CNPJ/CPF diferentes, senão veja-se: 12.1. Os documentos devem ser apresentados em nome do licitante, com o número do CNPJ e endereço respectivos observado o seguinte: a) Se o licitante for MATRIZ, todos os documentos devem estar em nome da MATRIZ;

b) Se o licitante for FILIAL, todos os documentos devem estar em nome da FILIAL; b.1) Na hipótese de FILIAL, será aceita a apresentação de documentos que, pela própria natureza, comprovadamente são emitidos em nome da MATRIZ. Considerando que, para a qualificação técnica dos licitantes, é necessária a apresentação de atestados de fornecimento anterior e Licenças de Operação, a previsão contida no item acima impede que tais documentos contenham CNPJ diferente do da licitante credenciada. Ocorre que tal disposição não tem respaldo quando se trata, exatamente e por exemplo, de documentos de Habilitação Técnica, sendo contrária ao conceito legal de pessoa jurídica, o qual, há muito, já foi adotado pelo TCU e pelo STJ (este, aliás, em sede de recurso repetitivo, expondo clara e expressamente que a matriz e suas filiais integram uma mesma pessoa jurídica, servindo a distinção da parte final do CNPJ apenas para a fiscalização da Administração Tributária). Nesse sentido, leia-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA MATRIZ. PENHORA, PELO SISTEMA BACEN-JUD, DE VALORES DEPOSITADOS EM NOME DAS FILIAIS. POSSIBILIDADE. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL COMO OBJETO DE DIREITOS E NÃO COMO SUJEITO DE DIREITOS. CNPJ PRÓPRIO DAS FILIAIS. IRRELEVÂNCIA NO QUE DIZ RESPEITO À UNIDADE

PATRIMONIAL DA DEVEDORA. 1. No âmbito do direito privado, cujos princípios gerais, à luz do art. 109 do CTN, são informadores para a definição dos institutos de direito tributário, a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária. Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades. (...) 4. A obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz. (...) 6. Recurso especial conhecido e provido. Xxxxxxx submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08. (STJ - REsp: 1355812 RS 2012/0249096-3, Relator: Ministro XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 22/05/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 31/05/2013) Nesse mesmo sentido, o TCU se pronunciou, afirmando que tanto a matriz quanto a filial podem participar, em conjunto, de uma licitação, “haja vista tratar-se da mesma pessoa jurídica”, inclusive podendo juntas prestarem, ou fornecerem o objeto licitatório: 14. Acrescente-se que, se a matriz participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu CNPJ. Ao contrário, se a filial é que participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu próprio CNPJ. 15. Destaca-se, ainda, que há certos tributos, especialmente em relação ao INSS e ao FGTS, cuja arrecadação pode ser feita de forma centralizada, abrangendo, portanto, matriz e filiais. Se assim o for, tais certidões, mesmo as apresentadas pelas filiais, são expedidas em nome da matriz, sem que nisto haja qualquer ilegalidade. […] 20. Pelo exposto, tanto a matriz, quanto à filial, podem participar de licitação e uma ou outra pode realizar o fornecimento, haja vista tratar-se da mesma pessoa jurídica. Atente-se, todavia, para a regularidade fiscal da empresa que fornecerá o objeto do contrato, a fim de verificar a cumprimento dos requisitos de habilitação. 21. Caso comum, por força da necessidade de comprovação da regularidade fiscal, prevista no inciso IV do art. 27 da Lei n.º 8.666/93, é o de diversas empresas (filiais) apresentarem, para esse fim, documentos emitidos sob o CNPJ de suas matrizes, em razão de suas certidões estarem vencidas. Desse modo, alegam serem válidas tais certidões, uma vez que o recolhimento dos tributos e das contribuições federais é realizado de forma centralizada pela matriz, abrangendo, portanto, suas filiais. (grifos apostos) (TCU. Acórdão nº 3056/2008 – Plenário. Min. Rel. Xxxxxxxx Xxxxxx. Julgado em 10/12/2008) “Conceitua-se matriz aquele estabelecimento chamado sede ou principal que tem a primazia na direção e ao qual estão subordinados todos os demais, chamados de filiais, sucursais ou agências. Como filial conceitua-se aquele estabelecimento que representa a direção principal, contudo, sem alçada de poder deliberativo e/ou executivo. A filial pratica atos que tem validade no campo jurídico e obrigam a organização como um todo, porque este estabelecimento possui poder de representação ou mandato da matriz; por esta razão, a filial deve adotar a mesma firma ou denominação do estabelecimento principal. Sua criação e extinção somente são realizadas e efetivadas através de alteração contratual ou estatutária, registradas no Órgão competente. Deste modo, matriz e filial não

são pessoas jurídicas distintas. A matriz e filial representam estabelecimentos diferentes pertencentes à mesma pessoa jurídica, fato corroborado, inclusive, pelo art. 10, § 1º, da Instrução Normativa RFB 748, 28/06/2007, in verbis: ‘Art.

10. As Entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior.’ ‘§1º - Para efeitos de CNPJ, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, móvel ou imóvel, próprio ou de terceiro, em que a Entidade exerça, em caráter temporário ou permanente, suas atividades, inclusive as Unidades auxiliares constantes do Anexo V, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias.’ Conclui-se que o CNPJ específico para a filial decorre somente da obrigatoriedade da citada Instrução Normativa, que impõe à todas as empresas a inscrição do CNPJ de seus estabelecimentos. O número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ é composto de oito algarismos, separado por uma barra do número de ordem do estabelecimento e, por fim, após o hífen, dois dígitos de controle. Desta maneira, o número do CNPJ da matriz e da filial são iguais até a barra separadora. Em seguida, faz-se a diferenciação entre os estabelecimentos: /0001 é sempre para a matriz; /0002 para a primeira filial; /0003 para a segunda filial e assim por diante. Os demais dígitos são os chamados de dígitos verificadores, específico para cada estabelecimento. (...)”.

9.2.4.4. Portanto, não há qualquer confusão ou problema no uso das informações da matriz para a comprovação dos indicadores contábeis, como requerido no item 9.5.5 do referido edital (letra “d” do item 9.2.4 desta). 9.2.4.5. Também não há problema na utilização de atestado de capacidade técnica com CNPJ da matriz, pois, como deixou claro a Administração em sua resposta ao recurso administrativo da Representante, “a capacitação técnico-profissional e técnico- operacional está ligada ao organismo da empresa que são transmitidas da matriz a todas as filiais ou vice-versa” (peça7, p. 3, item 27).” (TCU. Acórdão nº 1277/2015 – Plenário. Min. Rel. Vital do Rêgo. Julgado em 27/05/2015) Isso ratifica o fato de que matriz e filiais, assim como as filiais entre si são a mesma pessoa jurídica. A clareza disso é importante para que se compreenda, primeiro, que a matriz e a filial, ou as filiais de uma mesma pessoa jurídica nunca concorrerão entre si numa licitação. Isso é impossível! E segundo, por comporem a mesma pessoa jurídica, há documentos que, ainda que sejam expedidos em nome e CNPJ de uma ou outra, possuem validade para ambas; afinal, por serem apenas estabelecimentos de uma mesma/única pessoa jurídica, um estabelecimento poderá ficar responsável pela execução de um serviço, eis que, por exemplo, situado no mesmo local do tomador ou mais próximo dele do que o outro estabelecimento (da licitante credenciada). Um exemplo de documentação que aproveita tanto à matriz como à filial, independente do CNPJ que dela conste (já que, afinal, trata-se de uma única pessoa jurídica) são, exatamente, os atestados de capacidade técnica. Nessa toada, a Corte de Contas já se pronunciou: Deve o ato convocatório disciplinar a forma de apresentar a documentação. Exige-se usualmente quanto aos documentos que: estejam em nome do licitante, preferencialmente com o número do CNPJ (MF) e endereço respectivos, observado o seguinte: a) se o licitante for a matriz, todos os documentos devem estar em nome da matriz; b) se o licitante for filial, todos os documentos devem estar em nome da filial; c) na hipótese de filial, podem ser apresentados documentos que, pela própria natureza, comprovadamente são emitidos em nome da matriz;

d) atestados de capacidade técnica ou de responsabilidade técnica possam ser apresentados em nome e com o número do CNPJ (MF) da matriz ou da filial da empresa licitante; (Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de

Editoração e Publicações, 2010. p. 461) Esse entendimento decorre, inclusive, da realidade de inúmeras das empresas que possuem atuação em nível nacional, constituindo uma gama de filiais que atuam de maneira conjunta, haja vista se tratar da mesma pessoa jurídica. Assim, como aqui demonstrado, não há qualquer impedimento à apresentação de atestados de capacidade técnica com o CNPJ da filial, enquanto a matriz é a credenciada e vice-versa, ou atestados com o CNPJ de filial, enquanto outra filial é a licitante credenciada. E entender de modo diverso não só vai no caminho contrário ao entendimento pacífico do TCU e do STJ, como também aos princípios da ampla competitividade e vantajosidade. Isso posto, deve o edital ser retificado para que seja excluído

12.1. do edital, ou, subsidiariamente, seja nele incluída uma ressalva no sentido de que a diferenciação se resume aos documentos de regularidade fiscal.

Por conseguinte, informa que é ilegal a imposição da forma de tratamento de resíduos, ao passo que o edita deve ser adequado a RDC nº 222/2018. Observemos:

O presente edital, em seu Item 12.3.1 d), estabelece que seja apresentado “d) Licença de Operação (LO) expedida pelo órgão competente, em nome da proponente, que contemple o tratamento (através de incineração) e destinação final de resíduos de serviços de saúde conforme Resoluções do CONAMA n.º 237/1997 e CONAMA n° 358/2005.” Entretanto, há na imposição destacada acima, leia-se obrigatoriedade de tratamento por incineração, uma ilegalidade, visto que, a depender do grupo de resíduo, a incineração não é o modo de tratamento adequado.

Tanto é assim que não há na legislação que rege o gerenciamento de resíduos sólidos de saúde, qual seja, a RDC nº 222/2018, a imposição de que resíduos classificados no subgrupo A1 sejam tratados por incineração; até porque a tecnologia de tratamento para eles é a autoclavagem. Outro exemplo de desnecessidade do uso da tecnologia incineração, é para os resíduos do subgrupo A4, que, por exemplo, sequer demandam tratamento prévio à destinação final. Já na hipótese de resíduos do subgrupo A5 há, de fato, a necessidade de tratamento por incineração. Isso, d. Pregoeiro, demonstra que, apesar de os resíduos dos grupos A, B, e E serem, todos, oriundos de serviços de saúde, nem todos demandam tratamento prévio à destinação final, nem todos devem ser tratados por incineração, pois à parte deles devem ser empregadas outras tecnologias: autoclave e micro-ondas. Nesses sentidos são os artigos 53 e 55 da atual e vigente RDC nº 222/2018, verbis: Art. 53 Os RSS do Subgrupo A4 não necessitam de tratamento prévio. [...] Art. 55 Os RSS do Subgrupo A5 devem ser encaminhados para tratamento por incineração. Assim, é patente a necessidade de retificação do edital e respectivos anexos, de modo a excluir a exigência de que o tratamento de resíduos sólidos de saúde seja só por incineração, para que sejam adequados às exatas determinações da RDC nº 222/2018 acerca dos diversos modos de tratamento de Resíduos de Serviços de Saúde.

Por último, alega que há equívoco na exigência contida no item 12.3.1 “a” do edital, em razão da incompatibilidade desta com o objeto da licitação. Vejamos:

No item 12.3.1 a) do edital foi exigido o seguinte: 12.3.1. QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL. a) Atestado(s) de capacidade técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da empresa licitante, que comprove a sua aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em característica com o objeto da licitação, qual seja: SERVIÇOS DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEM. O(s) atestado(s) deverá (ão) ser apresentado(s)

em papel timbrado, original ou cópia reprográfica autenticada, assinados por autoridade ou representante de quem o expediu, com a devida identificação. Data venia, il. Pregoeiro, a exigência acima, qual seja, apresentação de atestados de capacidade referentes a serviços de diagnóstico por imagem, dentre outras de mesmo tipo, não tem relação com o tipo de contratação que a presente licitação objetiva. Explicase: Entende-se que a licitação busca contratar uma empresa especializada em coleta, transporte, tratamento e destinação final de resíduos sólidos de saúde, e não de serviços de diagnósticos por imagem. Apesar disso, o item acima seus similares exigem indicação que se adéqua tão somente à este tipo de serviço, e não de gerenciamento de resíduos sólidos de saúde, como é o presente objeto da licitação. Assim sendo, requer-se que o subitem

12.3.1 a), e qualquer outro relativo a exigência de apresentação de Atestados de Capacidade Técnica referentes ao serviço de diagnóstico por imagem, sejam substituídos pela exigência de atestados relativos ao objeto ora licitado.

Ante o exposto, a impugnante requer que seja conhecida e acolhida a presente impugnação para que o edital seja alterado.

III – DA ANÁLISE DOS PONTOS APRESENTADOS

O presente certame tem como objeto Contratação de Empresa Especializada na prestação de serviços de coleta, transporte, tratamento e disposição final de resíduos de serviços de saúde de classificação A, B e E, com fornecimento de bombonas, em regime de comodato, para atender a demanda das unidades da Regional Caxias (HEMONÚCLEO DE CAXIAS, HOSPITAL DE CAXIAS, MACRORREGIONAL COROATÁ, UPA COROATÁ, ALARICO PACHECO-TIMON, UPA TIMON, PERITORÓ, ALTO ALEGRE, TIMBIRAS, HEMONÚCLEO DE CODÓ, UPA CODÓ E LAGO DA

PEDRA), unidades administradas pela EMSERH.

De início, ressalta-se que o presente edital está regido pelas disposições da Lei nº 13.303/16 e Regulamento Interno de Licitações e Contratos da EMSERH.

Em razão da natureza do objeto, os autos foram remetidos ao setor requisitante, Gerência de Logística, o qual possui conhecimento técnico a respeito do objeto a ser adquirido. Logo, a decisão aqui proferida se fundamenta na manifestação do referido setor.

No tocante ao questionamento acerca da subcontratação, item 2.1 da impugnação, a Gerência de Logística afirmou o seguinte:

Item 2.1- Citando-se o TCU (a título de embasamento), em sua obra “Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU”, onde diz que: “Subcontratação consiste na entrega de parte de fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço a terceiro, estranho ao contrato, para que execute em nome do contratado item, etapa ou parcela do objeto avençado”. No que se refere ao objeto em epígrafe entendemos que para evitar prejuízo da execução ou complexidade do objeto a ser contratado, por ser um objeto indissolúvel, e tendo-se que a decisão acerca de sua admissão, ou não, constitui mérito administrativo. Além disso, a contratação de serviços de coleta, de resíduos, não isenta as pessoas físicas ou

jurídicas da responsabilidade por danos que vierem a ser provocados pelo gerenciamento inadequado dos respectivos resíduos ou rejeitos. Portanto, levando-se em conta esses aspectos a Administração Pública optou pela previsão da subcontratação apenas para destinação final.

Em relação ao questionamento acerca do item 12.1 do edital, que trata da forma de apresentação dos documentos pela matriz ou filial, resta demonstrado que o questionamento deste item é meramente protelatório por parte da empresa haja vista que o edital é bem claro.

Dentro desse contexto, sabe-se que, em regra, matriz e filial são partes integrantes da mesma pessoa jurídica, só havendo diferenciação em relação ao CNPJ para fins tributários dado a forma autônoma de cada estabelecimento.

Seguindo esse mesmo entendimento, é como disciplina o Acórdão TCU nº 3056/2008

– Plenário, senão vejamos:

8. Inicialmente, tendo em vista que a matéria acerca do relacionamento entre empresa matriz e filiais para fins licitatórios ressente-se de exame mais detido na doutrina administrativista pátria, fazemos aqui alguma considerações a respeito.

9. Conceitua-se matriz aquele estabelecimento chamado sede ou principal que tem a primazia na direção e ao qual estão subordinados todos os demais, chamados de filiais, sucursais ou agências.

10. Como filial conceitua-se aquele estabelecimento que representa a direção principal, contudo, sem alçada de poder deliberativo e/ou executivo. A filial pratica atos que tem validade no campo jurídico e obrigam a organização como um todo, porque este estabelecimento possui poder de representação ou mandato da matriz; por esta razão, a filial deve adotar a mesma firma ou denominação do estabelecimento principal. Sua criação e extinção somente são realizadas e efetivadas através de alteração contratual ou estatutária, registradas no Órgão competente.

11. Deste modo, matriz e filial não são pessoas jurídicas distintas. A matriz e filial representam estabelecimentos diferentes pertencentes à mesma pessoa jurídica, fato corroborado, inclusive, pelo art. 10, § 1º, da Instrução Normativa RFB nº 748, de 28 de junho de 2007, in verbis: (...)”

Assim, alguns documentos embora emitidos em nome da matriz, deverão ser apresentados pelas filiais quando da participação em certames licitatórios ou de contratação direta, especialmente os que tratam de obrigações fiscais.

Por conseguinte, o manual de Licitações e Contratos do TCU, define que o edital deve explicitar a maneira de apresentar os documentos no caso de participação com matriz ou filial:

Deve o ato convocatório disciplinar a forma de apresentar a documentação. Exige-se usualmente quanto aos documentos que:

▪ estejam em nome do licitante, preferencialmente com o numero do CNPJ (MF) e endereço respectivos, observado o seguinte:

▪ se o licitante for a matriz, todos os documentos devem estar em nome da matriz;

▪ se o licitante for filial, todos os documentos devem estar em nome da filial;

▪ na hipótese de filial, podem ser apresentados documentos que, pela própria natureza, comprovadamente são emitidos em nome da matriz;

▪ atestados de capacidade técnica ou de responsabilidade técnica possam ser apresentados em nome e com o numero do CNPJ (MF) da matriz ou da filial da empresa licitante; (grifo nosso)

Logo, ainda que sejam consideradas apenas uma pessoa jurídica para fins de licitação e contratação com a Administração Pública sendo a licitante filial, esta deve apresentar documentos inerentes a filial, repise-se com exceção aos documentos que por sua natureza são emitidos pela matriz, e caso matriz mantém-se o mesmo raciocínio, ou seja, a apresentação dos documentos em nome da matriz.

Já sobre a alegação de que é ilegal a forma de tratamento dos resíduos e da necessidade de adequação à RDC Anvisa nº 222/2018, a Gerência de Logística afirmou que a empresa que tiver outro meio de tratamento dos resíduos deve apresentar a propriedade para realização deste. Vejamos:

Item 2.3- Tendo em vista que, os processos comerciais disponíveis para tratamento dos resíduos são: Incineração, Pirólise, Autoclavagem, Microondas, Radiação Ionizante, Desativação Eletrotérmica e Tratamento Químico. A empresa que tiver outro meio de tratamento dos resíduos deve apresentar a propriedade do equipamento para a realização do mesmo, não sendo aceito a terceirização do tratamento do resíduo, pois vedamos a subcontratação. Portanto, a empresa deve responsabilizar-se por todas as etapas do serviço desde a coleta até a destinação final.

Depreende-se da manifestação do setor técnico, o tratamento dos resíduos não será passível de subcontratação, sendo permitido a mesma apenas para destinação final dos resíduos.

Por último, em relação ao item 12.3.1 - A edital, informamos que foi procedida a alteração por meio de Errata publicada no sitio eletrônico da EMSERH.

IV – CONCLUSÃO

Ante o exposto, em respeito ao instrumento convocatório e em estrita observância aos princípios que regem os procedimentos licitatórios, CONHEÇO a impugnação apresentada pela empresa STERICYCLE GESTÃO DE RESÍDUOS LTDA, em razão a sua tempestividade, para no MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO ao pleito formulado.

São Luís - MA, 14 de outubro de 2020.

De acordo:

Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx

Agente de Licitação da CSL/EMSERH

Mat. 515

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Presidente da CSL/EMSERH Mat. 7.327