Contract
PROCESSO Nº: | @LCC 23/00306292 |
UNIDADE GESTORA: | Fundo Municipal de Saúde de Navegantes |
RESPONSÁVEL: | XXXXX XXXXXXXXX XXXXX |
INTERESSADOS: | Secretaria Municipal de Saúde de Navegantes Fundo Municipal de Saúde de Navegantes XXXXXXXXX XXXXXX COELO |
ASSUNTO: | CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM SERVIÇOS DE ENGENHARIA, ATRAVÉS DA MODALIDADE RDC- REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO VISANDO A LOCAÇÃO BUILT TO SUIT (PRECEDIDA DE CONSTRUÇÃO, MOBÍLIA E PAISAGISMO) DA UNIDADE BÁSICA DE SAÚDE DO BAIRRO NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS. |
RELATOR: | Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx |
UNIDADE TÉCNICA: | Divisão 10 - DLC/CCON/DIV10 |
RELATÓRIO Nº: | DLC - 538/2023 |
1. INTRODUÇÃO
Tratam os autos de fiscalização ordinária do edital de Licitação RDC nº 06/2023, para “contratação de empresa especializada em serviços de engenharia, através da modalidade RDC – Regime Diferenciado de Contratação, visando a locação BUILT TO SUIT, (precedida de construção, mobília e paisagismo) da Unidade Básica de Saúde do bairro Nossa Senhora das Graças, com 503m2”, em conformidade com o anteprojeto fornecido pela Secretaria Municipal de Saúde (Fundo Municipal de Saúde) de Navegantes/SC.
O certame é presencial, com modo de disputa aberto, adotando o regime de contratação integrada, com critério de julgamento técnica e preço, com peso de 70% para técnica e 30% ao preço, sendo este avaliado conforme o “menor valor mensal de locação”.
O valor máximo do aluguel mensal é sigiloso, com prazo de amortização de 240 meses. A data final da apresentação das propostas é às 13h50min do dia 10/07/2023, com abertura prevista para às 14h.
A licitação segue as diretrizes da Lei (federal) nº 12.462/2011 (RDC), Decreto (federal) nº 7.581/2011 (regulamenta o RDC), Decreto Governamental
(federal) nº 35.431/2014 (não encontrado), da Lei (federal) nº 8.666/93 (Licitações) e pela Lei Complementar (federal) nº 13.190/2015 (altera o RDC).
O edital foi encaminhado por força da Instrução Normativa nº TC- 021/2015 e recebeu o protocolo eletrônico 17498/2023, restando autuado em 07/06/2023 e juntado às fls. 02-265.
Por sua vez, tendo em vista a constatação de omissões e falhas na formulação do instrumento convocatório, que podem se configurar como irregularidades e macular o certame, entendeu-se necessário autuar estes autos sponte própria, com o objetivo de contribuir ao seu aprimoramento.
Desta feita, vejam-se os apontamentos.
2. ANÁLISE
2.1. Sobre a contratação de obras por meio da modalidade built to suit, também denominado contrato de locação de ativos, pela Administração Pública:
Conforme se depreende do edital de Licitação RDC nº 06/2023, visa a “contratação de empresa especializada em serviços de engenharia, através da modalidade RDC – Regime Diferenciado de Contratação, visando a locação BUILT TO SUIT, (precedida de construção, mobília e paisagismo) da Unidade Básica de Saúde do bairro Nossa Senhora das Graças, com 503m2”, em conformidade com o anteprojeto fornecido pela Secretaria Municipal de Saúde de Navegantes.
Consigne-se que o denominado e atípico “contrato de locação de ativos” até 2015, era proveniente do interesse das companhias estaduais em contratar a execução de obras de saneamento sob a tutela de regras que combinavam a construção sob medida de determinado equipamento (estação de tratamento de esgoto, estação elevatória, adutora etc., por exemplo) e a posterior e automática locação do referido bem imóvel ao contratante, por período tal que fosse possível revertê-lo com o pagamento dos alugueis.
O setor, inclusive, conta com regulamentação infralegal da matéria desde 2002, com destaque à Resolução nº 411/2002 do Conselho Curador do FGTS e à Instrução Normativa nº 43/2012 do Ministério das Cidades.
Neste contexto, nos idos de 2011, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) foi instado a fiscalizar licitação manejada pela Companhia de Saneamento Básico (Sabesp), cujo objeto era a locação de ativos, precedida da concessão do direito real de uso das áreas e da execução das obras de implantação da estação de tratamento de água e estação elevatória.
Tratava-se do processo nº 9692/026/12, em que a colenda Segunda Câmara do TCESP julgou regular o certame e o contrato dele decorrente. Mencione- se que há outros processos no mesmo sentido1. Sobre o mesmo tema, cite-se consulta formulada em 2013 pela Companhia de Saneamento do Estado do Paraná (Sanepar) ao seu respectivo Tribunal de Contas (TCEPR)2.
Tendo em vista o ineditismo da orientação técnica, vale a pena conhecer os quesitos apresentados e a resposta do Plenário daquela egrégia Corte de Contas. A Sanepar questionou:
(1) É possível, face a legislação vigente, licitar a locação de ativos, mediante concorrência pública [...], de acordo com a legislação vigente acerca de licitações, parceria público-privada, concessão de serviço público e consórcios públicos?
(2) No que tange ao prazo de locação dos ativos é possível aplicar o entendimento do C. Tribunal de Contas da União, esposado no Acórdão nº 1127/2009 – Plenário?
(3) Adotando-se como premissa a locação de ativos poderá ser utilizada como instrumento para a consecução de serviço público essencial, pergunta-se: pode se entender que tal modalidade se justifica em razão dos princípios da eficiência administrativa, universalização dos serviços com reflexo na isonomia [...], na medida em que a SPE será responsável por construir e disponibilizar os bens a serem locados, fazendo o de modo mais célere sob o regime privado, locando os posteriormente para aplicação no serviço público?
O TCEPR, assim se posicionou quanto a cada um dos três quesitos:
Quesito (i): a contratação na forma de “locação de ativos” deverá respeitar as normas legais conferidas pela Lei nº 8.666/93, tendo em vista que se enquadra no conceito de arrendamento mercantil, o que afasta a vedação legal insculpida no art. 7º, §3º da Lei nº 8.666/93;
Quesito (ii): o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1.127/2009 pode ser aplicado também aos contratos de locação produzidos na forma de locação de ativos;
Quesito (iii): a contratação na forma de “locação de ativos” não poderá ser fundamentada única e exclusivamente nos princípios da eficiência e da isonomia, diante da necessidade de se observar os demais princípios e dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio.
Veja-se que pelo entendimento manifestado, a natureza dos contratos de locação de ativos era de “arrendamento mercantil”. A eles não se aplicaria a Lei de
1 Disponível em: <xxxx://xxx0.xxx.xx.xxx.xx/xxxx_xxxx/xxx/000000.xxx>. Acesso em: 24 abr. 2023.
2 Disponível em: <xxxxx://xxx-xx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx/000000000/0000000000/xxxxxxx-xxxx-000000000?xxxxxxxxx-xxxx>. Acesso em: 24 abr. 2023.
Concessões (8.987/95) nem a Lei das Parcerias Público-Privadas (11.079/04), devendo serem utilizados os regramentos da Lei de Licitações. Salvo quanto ao prazo, e outras condições incompatíveis, em que deveria prevalecer as orientações emanadas no Acórdão nº 1.127/20093 do Tribunal de Contas da União (TCU).
Registre-se que o caso examinado pelo TCEPR se tratava de licitação, posteriormente revogada, para locação de ativos precedida de concessão de uso de áreas das obras destinadas a ampliação do Sistema de Esgotamento Sanitário dos Municípios de Matinhos e Pontal do Paraná.
O valor máximo mensal admitido para remuneração do contrato de locação era de R$ 2.112.901,60. O prazo para execução das obras era de 48 meses e o de locação seria de 240 meses. Averígua-se pela proposta que o objeto do contrato era a execução de obra por parte do contratado. Ou seja, ele constrói, equipa, coloca em funcionamento e loca ao contratante, que o opera e remunera quem construiu por meio de um preço de locação.
Ainda no âmbito das cortes de contas, o Tribunal do Espírito Santo (TCEES) teceu manifestação junto ao Estudo de Casos Especiais TC-5.617/2012 quanto à locação de ativos.
ESTUDO DE CASOS ESPECIAIS - PRONUNCIAR-SE FAVORAVELMENTE À POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO DE ATIVOS, PRECEDIDA DE CONCESSÃO DO DIREITO REAL DE USO DE ÁREA PÚBLICA,
3 SUMÁRIO: CONSULTA. DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONHECIMENTO.
1. Pelo disposto no art. 62, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, não se aplicam aos contratos de locação em que o Poder
Público for locatário as restrições constantes do art. 57 da Lei.
2. Não se aplica a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo indeterminado, condição prevista no artigo 47 da Lei nº 8.245/91, tendo em vista que (i) o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93, aplicado a esses contratos conforme dispõe o § 3º do art. 62 da mesma Lei, considera nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração e
(ii) o interesse público, princípio basilar para o desempenho da Administração Pública, que visa atender aos interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos por prazo indeterminado.
4 Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxx-xx-xxxxxx-xxx-xxxx-xx-xxxxxxxx-xxxxxx/>. Acesso em: 24 abr. 2023.
5 Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/XXXXXXXXXX-X%X0%XX-000.xxx>. Acesso em: 24 abr. 2023.
RECONHECENDO-O COMO MODALIDADE DE CONTRATAÇÃO ATÍPICA, OBSERVADAS AS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 8.6666/93, QUANTO AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. RELATIVAMENTE AO ENQUADRAMENTO DA DESPESA, O EMPREENDIMENTO É CONSIDERADO UM ATIVO FINANCIADO E, ENQUANTO DÍVIDA DE LONGO PRAZO, IMPÕE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O CUMPRIMENTO DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 101/2000, RELATIVOS AO ENDIVIDAMENTO E À REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DE CRÉDITO.
No âmbito do TCU, deve ser referendado o Acórdão nº 1301/2013, do Plenário, o qual estabeleceu as primeiras premissas para aplicação do instituto da locação de ativos. Tratava-se de resposta à consulta formulada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CJST), quanto à possibilidade de contratação de locação de imóvel a ser construído de acordo com parâmetros mínimos a serem estabelecidos pela Administração. Os seus apontamentos estão mencionados ao final deste tópico.
A doutrina tem avaliado de modo semelhante a respectiva avença. A advogada Regina Costa Rillo6 entende que a contratação pressupõe que o particular, com recursos próprios ou de terceiros, financie e construa determinado ativo (um edifício, por exemplo), que depois é locado por prazo certo à Administração. O bem é utilizado para atender a uma necessidade própria ou para prestar um serviço público.
Como contrapartida, e após receber o ativo em condições de operação, o contratante pagará um valor mensal, destinada a fazer frente ao uso do ativo, e para amortizar o investimento realizado, além de margem de lucro acordada. Após o tempo estimado, o bem é transferido ao patrimônio público, passando a integrá-lo de forma definitiva.
A Autora ressalta que se trata de modalidade de contratação específica, que se diferenciam daqueles de natureza concessória (comum e PPP), uma vez não atribuir ao particular a manutenção e operação do ativo, “assim como não implica a prestação do serviço pelo contratado”.
Também não se “confunde com a locação comum, já que o ativo poderá não permanecer sob titularidade do locador privado quando do término do contrato. E se distingue dos contratos de obras públicas da Lei de Licitações, “pois o particular passa a ser remunerado após a disponibilização do ativo à Administração,
6 Disponível em: <file:///C:/Users/Usuario/Desktop/DLC/Doutrina/Loca%C3%A7%C3%A3o%20de%20ativos/Loca
%C3%A7%C3%A3o%20de%20ativos_%20por%20que%20n%C3%A3o_%20%E2%80%93%20VGP%20Advogados.html>. Acesso em: 24 abr. 2023.
Mais especificamente, Spörl e Nogueira8 ressaltam que para a celebração de contrato de locação de ativos deve-se ter em vista alguns requisitos. O primeiro seria em relação ao objeto, demandando “o desenvolvimento de uma infraestrutura de significativa complexidade, que não possa ser edificada a partir de um simples contrato de obra”, uma vez a necessidade de “utilização de técnica e expertise mais apuradas”.
O segundo aspecto seria a limitação de recursos disponíveis à Administração “para investimentos imediato nas obras, somada à urgência na implementação de infraestrutura”. Como terceiro requisito, não pode haver confusão com o instituto concessório.
Veja-se, em destaque:
Como último requisito básico de definição do objeto, deve haver ausência de interesse ou possibilidade de delegação da prestação dos serviços públicos relacionados à infraestrutura locada. Como já se salientou, o particular deverá apenas edificar a infraestrutura, não havendo delegação da operação e manutenção do bem. Estas atividades permanecem sendo de responsabilidade do poder concedente, ou de quem lhe faça as vezes. Assim, a locação de ativos não se confunde com a concessão de um serviço público, regida pela Lei nº 8.987/95. Também não se confunde com uma Parceria Público-Privada, haja vista que o artigo 2º, § 4º, inciso III da Lei 11.079/2011 veda a celebração deste tipo de contrato quando tiver como objeto único a execução de obra pública. (grifou-se)
Por seu turno, a Lei (federal) nº 13.190/2015, ao efetuar mudanças na Lei (federal) nº 12.462/2011, a qual instituiu o Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC), trouxe relevante inovação com a tipificação do contrato de locação de ativos.
Mencione-se o disposto no art. 47-A da Lei do RDC:
Art. 47-A. A administração pública poderá firmar contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração.
§1º A contratação referida no caput sujeita-se à mesma disciplina de dispensa e inexigibilidade de licitação aplicável às locações comuns.
§2º A contratação referida no caput poderá prever a reversão dos bens à administração pública ao final da locação, desde que estabelecida no contrato.
7 No mesmo sentido: <file:///C:/Users/Usuario/Desktop/DLC/Doutrina/Loca%C3%A7%C3%A3o%20de%20ativos/Artigo%20-
%20Loca%C3%A7%C3%A3o%20de%20ativos.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2023.
8 SPÖRL, Xxxx Xxxxx; NOGUEIRA, Xxxxx Xxxxx. As novas modalidades de contratação pela Administração Pública: o caso da locação de ativos. Regista Digital de Direito Administrativo, v. 2, n. 1. Universidade de São Paulo, 2015. p. 186-203. Disponível em: <file:///C:/Users/Usuario/Desktop/DLC/Doutrina/Artigo%20-%20Contrato%20administrativo%20de%20loca
%C3%A7%C3%A3o%20de%20ativos%202015.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2023.
§3º O valor da locação a que se refere o caput não poderá exceder, ao mês, 1% (um por cento) do valor do bem locado.
Com a vigência do mencionado artigo, os contratos de locação de ativos passaram a se submeter a regime específico, acarretando alterações. A principal vem insculpida no §3º do caput, ao estabelecer que o valor mensal de locação não poderá exceder, ao mês, 1% (um por cento) do valor do bem locado, o que impacta diretamente na modelagem econômico-financeira do projeto, bem como os prazos previstos para a amortização do empreendimento e o valor a ser dado com a proposta da licitação.
O novo regime enseja a aplicação do RDC para fins de licitação, aplicando-se a Lei de Licitações apenas subsidiariamente9. (grifou-se)
Conforme a novel previsão legal, o instituto passa a ter expressa aplicação aos contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza a prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela Administração.
Ressalta-se que quando o objeto envolver bens imóveis, a definição legal se aproxima dos contratos do tipo built to suit, a envolver uma operação imobiliária em que a construção do imóvel é feita sob medida e demanda do futuro locatário (contratante). Para que este, em contrapartida, alugue-o depois de construído, por prazo e em condições tais que justifiquem o investimento feito pelo locador (contratado)10.
É preciso deixar claro: ainda que o ativo seja do Poder Público (imóvel em que será construído o bem), este se torna o locatário, enquanto o contratado será o locador, durante um prazo determinado. Por tais razões, antes da celebração do acordo, deve ocorrer a concessão de direito real de superfície dos imóveis ao contratado, com averbação no cartório. (grifou-se)
Deve-se asseverar que o preço avençado para a locação precisará englobar a remuneração do uso do bem pelo Poder Público e permitir a amortização dos investimentos feitos pelo contratado.
O valor de mercado a ser considerado para efeitos de avaliação do montante a ser pago deve ser estimado com base nos custos de capex e opex,
9 Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxx-xxxxxxxxx-xxxx-x-xxxxxxx-xx-xxxxxx/>. Acesso em: 24 abr. 2023.
10 Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/0000-xxx-00/xxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxx-xxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-xx-xxxx/>. Acesso em: 24 abr. 2023.
assim como o rendimento que essa quantia estaria recebendo se estivesse aplicado no mercado financeiro (lucro).
Na etapa de obras, ao contrário do que ocorre nas contratações regidas pela Lei de Licitações, não há pagamento por medição, visto que a remuneração da contratada é devida apenas após a entrega do ativo em funcionamento, mediante o pagamento de aluguéis mensais. (grifou-se)
Neste sentido, a função do contratante é de fiscalizar as atividades de campo, aferir a qualidade dos serviços e atestar ao agente financeiro (investidor) a regularidade da execução do cronograma da obra. (grifou-se)
Veja-se, ainda, que o §1ª do art. 47-A do RDC, dispôs que a contratação concernente a locação de ativos encontra-se sujeita “à mesma disciplina de dispensa e inexigibilidade de licitação aplicável às locações comuns”. Ou seja, aplicam-se as exigências previstas no art. 26 da Lei de Licitações, para o caso de haver justificativas para contratação direta. Caso contrário, deve-se aplicar as regras licitatórios previstas no RDC.
Quanto ao critério de julgamento para escolha do contratado, é usual no mercado a utilização do critério de menor valor mensal da locação (VML). No sentido que seja contratada a interessada que oferecer o menor preço de remuneração pela Administração, atendendo todas as exigências estabelecidas previamente. (grifou- se)
Em relação ao prazo de contratação, não há necessidade de seguir a limitação temporal de 60 meses previsto na Lei de Licitações, ainda que se deva aplicar “à mesma disciplina de dispensa e inexigibilidade de licitação aplicável às locações comuns”.
Quando o tipo da locação de ativos for o built to suit, a norma admite que conste no contrato a reversão dos bens à Administração pública ao final da locação, sendo que o valor do contrato locativo não poderá ultrapassar, ao mês, o valor de 1% do bem locado, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 47-A do RDC.
11 Disponível em: <xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxx-Xxxxxxx-Xxxxxxx-xx-xxxxxx-xxxx-xxxxxxxxxxx.xxx>. Acesso em: 24 abr. 2023.
Esta limitação vai ao encontro da preocupação em relação ao uso indiscriminado desta figura contratual e na potencialidade de endividamento que a modalidade, se mal utilizada, podendo vir a comprometer o Poder Público com suas disponibilidades financeiras no longo prazo.
Em suma, caso verificado o amparo jurídico para a contratação, as principais condições a serem atendidas estão definidas no art. 47-A e parágrafos primeiro, segundo e terceiro da Lei (federal) nº 12.462/2011.
Além disso, pode-se elencar os seguintes aspectos e requisitos, nos termos do Acórdão nº 1301/2013 do Plenário do TCU:
(a) Em relação ao objeto, demandando “o desenvolvimento de uma infraestrutura de significativa complexidade, que não possa ser edificada a partir de um simples contrato de obra”, uma vez a necessidade de “utilização de técnica e expertise mais apuradas” e necessidade de financiabilidade;
(b) Existência de limitação de recursos disponíveis à Administração para investimentos imediatos nas obras, somada à urgência na implementação de infraestrutura, dentro na visão de Value for Money - VfM;
(c) Em decorrência do resultado do VfM, deve haver ausência de interesse ou possibilidade de delegação da prestação dos serviços públicos relacionados à infraestrutura locada;
(d) O valor mensal de locação não poderá exceder, ao mês, 1% (um por cento) do valor do bem locado;
(e) Aplicação do RDC para fins de licitação, aplicando-se a Lei de Licitações apenas subsidiariamente;
(f) O valor de mercado a ser considerado para efeitos de avaliação do montante a ser pago deve ser estimado com base nos custos de capex e opex, assim como o rendimento que essa quantia estaria recebendo se estivesse aplicado no mercado financeiro (lucro);
(g) Utilização do critério de julgamento de menor valor mensal da locação, no sentido que seja contratada a interessada que oferecer o menor preço de
12 Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/Xxxxxx-Xxxxxxx/x-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxx-x-xxx---xxxxxx- diferenciado-de-contratacao-e-os-contratos-de-built-to-suit-novas-oportunidades-para-investidores>. Acesso em: 24 abr. 2023.
remuneração pela Administração, atendendo todas as exigências de modernização e eficientização do sistema de IP municipal;
(h) Previsão de reversão dos bens à Administração Pública ao final da
locação;
(i) Apresentação do Plano de Negócio;
(j) Constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE);
(k) Concessão de direito real de superfície dos imóveis, com averbação
em cartório dos bens locados; e
(l) Alocação objetiva dos riscos contratuais entre as partes.
Feitas as considerações iniciais, a respeito do modelo de contratação de obras por intermédio da locação de ativos pela Administração Pública, vejam-se os apontamentos identificados no Edital em comento.
2.2. Incongruências, incompatibilidades e impropriedades identificadas no edital de Licitação RDC nº 06/2023, da Secretária Municipal de Saúde de Navegantes (Fundo Municipal de Saúde):
2.2.1. Inexistência de autorização legal para outorga do direito de superfície à contratada (locador) do imóvel objeto das obras:
Em consulta ao edital de Licitação RDC nº 06/2023 e ao Portal Leis Municipais não foi identificada nenhuma norma interna do município de Navegantes regulamentando o certame, bem como autorizando a Administração a outorgar ao vencedor da licitação o direito de superfície do imóvel objeto das intervenções civis, quanto a Unidade Básica de Saúde do bairro Nossa Senhora das Graças, com 503m2.
Consigne-se que um dos instrumentos previstos no instrumento convocatório é a “alienação fiduciária do direito de superfície”, ou melhor, a “transferência do direito de superfície ao locador”, nos termos do item 5 do Anexo I – Termo de Referência.
Diga-se que o instrumento é expressamente previsto no Código Urbanístico do Município, de acordo com a Lei Complementar (municipal) nº 55/2008. Observa-se que o inc. VIII do art. 125 o define como um “instrumento de indução do desenvolvimento urbano”. Seu conceito, estabelecido no art. 176, define
como “o direito real de construir, assentar qualquer obra ou plantar em solo de outrem”.
No mesmo sentido, o art. 180 menciona que o “Poder Executivo poderá conceder onerosamente o direito de superfície do solo [...] nas áreas públicas integrantes do seu patrimônio, para exploração por parte das concessionárias de serviços públicos”.
Por sua vez, não há previsão expressa para transferência do direito de superfície para contratações na modalidade locação de ativos (built to suit).
Importa asseverar que o instituto da “alienação fiduciária” é o contrato pelo qual o devedor, a fim de garantir o pagamento de uma dívida, transfere a propriedade de um bem móvel durável ou imóvel, sob condição resolutória da integral quitação do débito.
Trata-se de um contrato acessório, pois assegura o cumprimento de outro contrato de financiamento, através do qual uma pessoa disponibilizou recursos a serem utilizados na aquisição de um bem. Além do mais, sua aplicação é afeta as relações comerciais de âmbito privado, devendo a Administração seguir os institutos de direito público, como é o caso da concessão de direito real de superfície do imóvel ao contratado.
Portanto, o ato convocatório é omisso ao exigir que o instrumento que estabeleça a transferência do direito de superfície do imóvel objeto de intervenção ao contratado seja averbado em cartório de registro imobiliário.
2.2.2. Indevida adoção do critério de julgamento melhor técnica e menor preço para fins de execução das obras de unidade de saúde:
Vislumbra-se do edital de Licitação RDC nº 06/2023 que o critério de julgamento é técnica e preço, explicando o item 10. Da Nota Final, que o exame “será feito pelo somatório das Notas de Proposta Técnica e Proposta de Preços, sendo a “Nota Técnica” (NT) com preso 70% (setenta por cento” e a “Nota de Preço” (NP) com peso de 30% (trinta por cento), com pontuação máxima de 10 (dez) pontos para cada uma.
Diga-se, por oportuno, que antes da revogação do inc. III do §2º do art. 9º da Lei do RDC, efetuada pela Medida Provisória nº 630/2013, as contratações do
tipo integrada deveriam obrigatoriamente adotar o critério de julgamento de técnica e preço. No entanto, tal condição não existe mais.
Ou seja, o critério de julgamento deve seguir as regras definidas no art.
18 e seguintes do RDC.
Inclusive, neste sentido, cite-se o Acórdão nº 1.399/2014, do Plenário do TCU, ao anotar que “com a revogação do inciso III do §2º do art. 9º da Lei 12.462/2011, o regime de contratação integrada pode adotar outros critérios de julgamento das propostas, não mais se limitando à técnica e preço, sendo possível, inclusive, o julgamento segundo o menor preço”.
Ao se referir ao tipo “técnica e preço”, os incs. I e II do §1º do art. 20 estabelecem que o mesmo será “utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos”, devendo se destinar exclusivamente a objetos “de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica” (inc. I); ou “que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando- se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução” (inc. II).
No objeto em comento, a construção da uma unidade de saúde, obviamente não se trata de natureza intelectual e de inovação tecnológica, como também não se verifica que possa ser executada “com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado”.
Portanto, irregular o critério de julgamento adotado no edital de Licitação RDC nº 06/2023.
2.2.3. Inexistência de exigência de apresentação do “Plano de Negócios” pelo licitante vencedor:
O Anexo I – Termo de Referência estabelece que “a área de construção total mínima estimada para a edificação foi estimada em cerca de 438m2, que corresponde a 15% de redução da área máxima a ser construída, correspondente a 500m2.
Junto ao subitem 14.7, do item 17 Proposta Técnica, consta que as licitantes deverão apresentar um “plano de trabalho”, abrangendo, pelo menos, o
“conhecimento dos trabalhos a serem executado”, “aspectos relevantes e problemas potenciais”, “metodologia para desenvolvimento das atividades”, “planejamento dos serviços” e os “recursos materiais disponíveis” para execução da obra.
No entanto, não se verificou a exigência de apresentação do “plano de negócio”, que no caso em comento corresponde ao próprio orçamento e ao fluxo econômico-financeiro da execução da obra, como também a projeção ao longo de 240 meses do pagamento do aluguel mensal, na forma de amortização da dívida.
Diga-se, por oportuno, que o valor máximo da locação a que se refere o caput não poderá exceder, ao mês, 1% (um por cento) do valor do bem locado, ou seja, dos custos para execução da obra, nos termos do §3º do art. 47-A do RDC.
Por tais razões, o plano de negócio trata-se de elemento fundamental para a verificação da pertinência e exequibilidade das ofertas, com vistas a ponderação da melhor proposta apresentada.
2.2.4. Indevida aplicação da taxa de juros para estruturação econômico-financeira da contratação e definição de sua vantajosidade:
Outra situação que merece destaque é a utilização de comparativos de juros de mercado para definição da estruturação econômico-financeira da contratação e definição de sua vantajosidade.
Junto ao item 4 Da Viabilidade Econômico-Financeira da Contratação, no Anexo I – Termo de Referência, os estudos partem de premissa equivocada ao utilizarem taxa de juros de entidades financiadoras para a estruturação do projeto, uma vez que esses percentuais carregam a taxa de inflação.
Diga-se que nos contratos administrativos já consta previsão de reajuste anual, de tal modo que estaria a remunerar em duplicidade o capital a ser investido para a edificação pretendida, em ofensa ao princípio da economicidade, e consequente prejuízo aos cofres públicos.
Neste caso, há necessidade de se calcular e avaliar o custo do capital requerido para o projeto, a partir de metodologia conhecida em mercado para objetos dessa natureza, o que normalmente é feito com a utilização Custo Médio Ponderado de Capital (WACC).
Desta sorte, o prazo contratual fixado no Edital, com previsão de amortização em 240 meses, a ser calculado a partir dos estudos da projeção
econômico-financeira, não guarda a devida fundamentação. Pois a amortização poderia ocorrer um período inferior ao definido pela Administração, em razão de menores custos possivelmente requeridos.
Tal incongruência não permite avaliar se há vantajosidade da contratação requerida, bem assim que a junção do serviço de locação com a eventual execução indireta de obra apresenta economia de escala. E que, por isso, tal locação sob encomenda não ofende o princípio do parcelamento do objeto, previsto no art. 23,
§1º, e no art. 15, IV, da Lei nº 8.666/1993.
Pelo exposto, ressalvando a necessidade do retorno dos autos para aprofundamento da presente análise, ora elaborada em sede de urgência, entende- se que o presente RDC apresenta transgressão às exigências estabelecidas no art. 6o, IX, alínea f da Lei (federal) nº 8.666/93.
2.2.5. Inexistência de exigência de constituição de sociedade de propósito específico (SPE):
Importante asseverar que para a situação em exame mostra-se fundamental a exigência de que a licitante vencedora se constituía em Sociedade de Propósito Específico (SPE). Trata-se de uma sociedade jurídica prevista pelo Código Civil, criada para diminuir ou isolar alguns riscos financeiros, com objeto social limitado a um empreendimento específico.
Ainda que não seja uma obrigação disposta no RDC, trata-se de condição fundamental para a melhor execução contratual. Diga-se que o prazo de contrato será de pelo menos 8 (oito) meses de obras e 20 anos de aluguel (240 meses), com a passagem de muitas gestões.
Por tais razões, mostra-se fundamental que, antes da assinatura do contrato, seja a licitante vencedora constituída em SPE.
2.2.6. Ausência de alocação objetiva dos riscos contratuais entre as partes na forma de matriz:
Diga-se que o art. 9º do RDC estabelece que “nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação
integrada, desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições”.
De tal modo que o §5º estabelece que “se o anteprojeto contemplar matriz de alocação de riscos entre a administração pública e o contratado, o valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pela entidade contratante”.
A respeito do tema, o item 5 Da Matriz de Riscos e Garantias da Contratação, junto ao Anexo I – Termo de Referência, define que “nos contratos de locação built to suit ocorre uma alocação dos riscos ao contratado, uma vez que o custo fixo da obra e qualquer outro infortúnio durante a sua execução não alcança a Administração”.
Em seguida registra que “a alocação dos riscos ao contratado precisa ser mitigada através de garantias, a fim de se evitar a frustação da operação”. Menciona como instrumentos a abertura de conta corrente em instituição financeira para gestão dos recursos provenientes do Fundo de Participação dos Municípios (FPM) e a transferência do direito de superfície.
Ou seja, o ato convocatório não estabeleceu a alocação objetiva dos riscos contratuais entre as partes, na forma de uma matriz de riscos, o que se entende como primordial. Os fatores de risco não foram delineados, havendo diversos a serem contemplados.
Tal disposição mostra-se de suma importância em contratações com prazo de execução longínquos, como este, uma vez os eventos adversos que estão sujeitas as partes. De tal modo que se entende violação ao disposto no §5º do art. 9º do RDC.
2.2.7. Inexistência da previsão do estabelecimento de contrato de locação acompanhado de minuta, do imóvel objeto do built to suit:
Torna-se concreto que na opção de contratação de obra pelo instituto built to suit (locação de ativos) a obrigação de pagamento por parte de Administração inicia somente após a entrega do objeto contratado. Momento que se inicia o pagamento do aluguel ao locador. Ou seja, deve a Administração (locatária)
firmar um contrato de locação com o contratado (locador), para então iniciar os pagamentos de amortização da obra.
No Edital em comento constata-se que a previsão de contrato de locação é mencionada no item 5 do Termo de Referência (“[...] bem como, reduzir a possibilidade de prejuízos a investidores, impõe-se no contrato de locação a exigência de seguro garantia de entrega da obra [...]” e “[...] para evitar prejuízos aos serviços públicos, deverá ser contratado seguro de obra em até 60 (sessenta) dias da assinatura do contrato de locação”.) e o item 14 Da Reversão Patrimonial (“Ao término do contrato de locação de (duzentos e quarenta) meses, todo o patrimônio investido reverter-se-á em benefício do município de Navegantes).
No entanto, aparte estas menções, não há qualquer regramento prevendo a assinatura do mencionado termo, ou ainda uma minuta do seu conteúdo.
Neste sentido, entende-se fundamental que as condições de pagamento sejam mais bem estabelecidas, sendo obrigatória a celebração de contrato de locação, na forma de acessório ao contrato principal.
2.3. Dos pressupostos para concessão da medida cautelar para sustação do certame:
Nos termos do poder geral de cautela, foi conferido às cortes de contas a possibilidade de sustação liminar dos atos administrativos.
Exara o artigo 29 da Instrução Normativa nº TC-021/2015 que, em caso de “urgência, de fundados indícios de favorecimento pessoal ou de terceiros e para assegurar a eficácia da decisão de mérito”, o e. Conselheiro Relator “poderá determinar à autoridade competente a sustação do procedimento licitatório”, “até decisão posterior que revogue a medida ou até a decisão definitiva, nos termos do art. 114-A do Regimento Interno desta Casa – Resolução n. TC-06/2001”.
Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris, que é a verossimilhança do direito alegado, e do periculum in mora, traduzido na situação de perigo que coloque em risco a eficácia futura da medida saneadora ou corretiva.
No presente caso, restou cabalmente demonstradas diversas irregularidades que estão a macular a licitação. Assim que, confirmando a existência
de condições que representam risco de lesão a direito dos licitantes, além de ofensa ao princípio da legalidade, confirmando a presença do fumus boni iuris.
O periculum in mora materializa-se no fato de que a abertura dos envelopes estar prevista para o dia 10/07/2023, às 14h.
Assim, tendo em vista a existência das irregularidades ventiladas e a hipótese de que tais condições podem alijar a participar de interessados, entende-se necessário a concessão de medida cautelar determinando a sustação do certame na fase em que se encontra, até posterior decisão terminativa a ser proferida por este Tribunal.
Presentes, portanto, os requisitos que autorizam a concessão de medida cautelar para sustação do edital de Licitação RDC nº 06/2023, para “contratação de empresa especializada em serviços de engenharia, através da modalidade RDC – Regime Diferenciado de Contratação, visando a locação BUILT TO SUIT, (precedida de construção, mobília e paisagismo) da Unidade Básica de Saúde do bairro Nossa Senhora das Graças, com 503m2”, em conformidade com o anteprojeto fornecido pela Secretaria Municipal de Saúde de Navegantes/SC, o que se sugere ao e. Conselheiro Relator.
3. CONCLUSÃO
Considerando a constituição de autos para fiscalizar o edital de Licitação RDC nº 06/2023, para contratação de empresa especializada em serviços de engenharia, através da modalidade RDC – Regime Diferenciado de Contratação, visando a locação BUILT TO SUIT, (precedida de construção, mobília e paisagismo) da Unidade Básica de Saúde do bairro Nossa Senhora das Graças, com 503m2;
Considerando a identificação de irregularidades com potencial de macular o certame em exame não exaustivo do ato convocatório; e
Considerando a necessidade de sustar cautelarmente o ato inquinado.
A Diretoria de Licitações e Contratações (DLC) sugere ao Exmo. sr.
Conselheiro Relator Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx:
3.1. DETERMINAR, CAUTELARMENTE, ao sr. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Secretário Municipal de Saúde de Navegantes (Fundo Municipal de Saúde), inscrito
no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, subscritor do ato convocatório, com base no art. 29 da Instrução Normativa nº TC-021/2015 em conjunto com o art. 114-A da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno), a SUSTAÇÃO do edital de Licitação RDC nº 06/2023, para “contratação de empresa especializada em serviços de engenharia, através da modalidade RDC – Regime Diferenciado de Contratação, visando a locação BUILT TO SUIT, (precedida de construção, mobília e paisagismo) da Unidade Básica de Saúde do bairro Nossa Senhora das Graças, com 503m2”, em conformidade com o anteprojeto fornecido pela Secretaria Municipal de Saúde de Navegantes/SC, na fase em que se encontra, até manifestação ulterior que revogue a medida ex ofício, ou até a deliberação pelo Egrégio Tribunal Pleno, devendo a medida ser comprovada em até 30 dias, em face das seguintes irregularidades:
3.1.1. Inexistência de autorização legal para outorga do direito de superfície do imóvel objeto da contratação de locação de ativos (built to suit), em violação ao art. 180 do Código Urbanístico do município de Navegantes, Lei Complementar (municipal) nº 55/2008 (subitem 2.2.1. deste Relatório);
3.1.2. Inexistência de exigência que o instrumento que estabeleça a transferência do direito de superfície do imóvel objeto de intervenção ao contratado seja averbado em cartório de registro imobiliário, em desacordo ao Acórdão nº 1301/2013 do Plenário do TCU (subitem 2.2.1. deste Relatório);
3.1.3. Indevida adoção do critério de julgamento melhor técnica e menor preço, nos termos do item 10. do Edital, em violação aos incs. I e II do §1º do art. 20 da Lei (federal) nº 12.462/2011 (RDC) (subitem 2.2.2. deste Relatório);
3.1.4. Ausência de exigência de apresentação do “plano de negócio”, elemento fundamental para a verificação da pertinência e exequibilidade das propostas, com vistas a ponderação da melhor proposta apresentada, em dissonância com o art. 6o, IX, alínea f da Lei (federal) nº 8.666/93 (subitem 2.2.3. deste Relatório);
3.1.5. Indevida aplicação da taxa de juros para estruturação econômico- financeira da contratação e definição de sua vantajosidade, nos termos do item 4 Da Viabilidade Econômico-Financeira da Contratação, no Anexo I – Termo de Referência, em detrimento da melhor proposta para a Administração e em dissonância com o art. 6o, inc. IX, alínea ‘f’ da Lei (federal) nº 8.666/93 (subitem
2.2.4. deste Relatório);
3.1.6. Ausência de previsão de que a licitante se constitua em sociedade de propósito específico (SPE) para fins de assinatura do contrato, em desatenção as boas práticas do setor e ao Acórdão nº 1301/2013 do Plenário do TCU (subitem
2.2.5. deste Relatório);
3.1.7. Ausência do estabelecimento da alocação objetiva dos riscos contratuais entre as partes na forma de uma matriz, com definição dos tipos de riscos, eventos de risco, medidas mitigatórias e/ou compensatórias e responsáveis, em desatenção ao §5º do art. 9º da Lei (federal) nº 12.462/2011 e ao Acórdão nº 1301/2013 do Plenário do TCU (subitem 2.2.6. deste Relatório); e
3.1.8. Ausência de previsão do estabelecimento de contrato de locação entre as partes com vigência após a entrega do imóvel para uso da Secretaria Municipal de Saúde de Navegantes (Fundo Municipal de Saúde), com prazo de 240 meses, em desatenção ao art. 1º da Lei (federal) nº 8.245/91 (subitem 2.2.7. deste Relatório).
3.2. Após, DETERMINAR o retorno dos autos à esta DLC para a análise complementar do edital de Licitação RDC nº 06/2023, para contratação de empresa especializada em serviços de engenharia, através da modalidade RDC – Regime Diferenciado de Contratação, visando a locação BUILT TO SUIT, (precedida de construção, mobília e paisagismo) da Unidade Básica de Saúde do bairro Nossa Senhora das Graças, com 503m2.
3.3. DAR CIÊNCIA deste Relatório e da Decisão ao órgão de controle interno do município de Navegantes.
É o Relatório.
Diretoria de Licitações e Contratações, em 14 de junho de 2023.
AZOR EL ACHKAR
Auditor Fiscal de Controle Externo
De acordo:
XXXXXXX XXXX
Coordenador
De acordo, em 16/06/2023.
Encaminhem-se os autos à consideração do Exmo. Relator.
XXXXXXXX XX XXXXX
Diretora