Floriano de Azevedo Marques Neto

Contratações administrativas e Covid-19: passado, presente e futuro na regulamentação das licitações e contratos

Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx

Professor Titular, Livre-Docente e Doutor em Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxxx

Doutorando em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogado.

Resumo: A pandemia da Covid-19 traz consigo situação inédita e altamente impactante, inclusive no ambiente de contratação governamental no país. Para tentar mitigar os efeitos adversos nos contratos administrativos, evidencia-se atuação legislativa profícua, com uma profusão de projetos de lei, medidas provisórias e até uma emenda constitucional. É evidente que nenhum aparato jurídico estava suficientemente preparado para lidar com as consequências de um evento dessa magnitude, e alguma ação legislativa é necessária. Contudo, analisar o conteúdo dessas medidas revela que uma parcela daquilo que pretendem alcança vicissitudes já tradicionais da contratação administrativa no Brasil. Há temas que já são usuais em qualquer estudo de falhas de regulação de licitações e contratos administrativos e que já poderiam ter sido encaminhados muito antes da pandemia. Mais que isso, são temas cujos efeitos negativos independem daqueles próprios do evento sanitário. Estes terminam por evidenciar e majorar aqueles, que, de resto, tendem a perenizar, mesmo quando ultrapassada a situação epidemiológica. A intenção deste artigo é, pois, revisitar essas falhas de regulação a partir do conteúdo das medidas combativas à pandemia da Covid-19, de modo a reiterar a necessidade de promover o saneamento de falhas regulatória já há muito presentes na contratação governamental nacional.

Palavras-chave: Licitações e contratos administrativos. Estudo da legislação. Covid-19. Falhas regulatórias.

Sumário: 1 Introdução – 2 Comorbidades do regime de contratação administrativa brasileira – 3 Terapêutica legislativa – 4 Profilaxia e as lições para a reformulação do regime contratual administrativo brasileiro – 5 Prognóstico Referências

1 Introdução

A produção legislativa durante a pandemia da Covid-19 é nitidamente profícua. Há uma profusão de medidas provisórias e projetos de lei, muitos já ingressados na legislação, além de ter sido apro- vada uma emenda ao texto constitucional. Campo fértil à edição de normas, a atividade administra- tiva é objeto de uma parcela grande dessas inicia- tivas, com destaque àquelas que versam sobre a contratação realizada pela Administração Pública.

Até o momento de feitura deste artigo, além de dispositivos na Lei nº 13.979/2020, que con- centra normativos de enfrentamento das epide- mias, a contratação administrativa é objeto de

uma emenda constitucional (EC nº 106), de quatro medidas provisórias e de um projeto de lei mais específico (PL nº 2.139/2020), que intenta um re- gime jurídico próprio para o período da pandemia. Há, ademais, um sem-número de projetos isola- dos, com disposições de maior ou menor impacto. Nessa ebulição normativa, a tarefa de acom- panhar e consolidar os inúmeros projetos legislati- vos num artigo acadêmico seria hercúlea e inócua. Demandaria esforço de monitoramento diário, e a análise pontual já nasceria desatualizada, tama- nha é a quantidade de novos projetos, propostos

diariamente no Congresso e no Executivo.

Caminho mais oportuno é trilhado pela revi- sitação das deficiências do regulamento vigente e de como elas podem dificultar o enfrentamento da pandemia. Em seguida, é possível identificar os pontos em comum dos projetos já apresentados, especialmente os que já foram convertidos em lei. Compreender esses elementos vis-à-vis à pre- mente demanda por atuação estatal relacionada à conjuntura pandêmica traz um cenário mais sólido e ajuda a compreender as mudanças em curso nas licitações e contratos para enfrentamento do contexto de emergência sanitária e dos efeitos dele decorrentes.

Nessa toada, dedicamos a primeira parte deste trabalho à necessidade de reportar algu- mas vicissitudes do regime de contratação nacio- nal e como essas falhas se despem e avolumam numa conjuntura adversa. Em seguida, partimos para a consolidação das propostas legislativas em curso, com o escopo de apontar suas intenções. Confrontamos as necessidades da contratação com os instrumentos trazidos pela legislação de contingência. Em remate, a partir das medidas de enfrentamento, identificamos lições que possam se incorporar em definitivo ao aparato legislativo.

Passemos, pois, ao tratamento dessas questões.

2 Comorbidades do regime de contratação administrativa brasileira

Não há nenhum ineditismo na afirmação de que o regime geral de licitações e contratos nacional é alvo frequente de críticas. A aversão é natural, sobretudo, pelo anacronismo de uma legislação do início da década de 90 e que, de resto, traz muito do seu conteúdo de uma década anterior, a partir da replicação de dispositivos do Decreto-Lei nº 2.300/86.

É incontestável que, por maior que seja a boa intenção do legislador da Lei nº 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos – LGL), não é crível supor que as disposições desse diploma pudessem sobreviver em sua integrali- dade às evoluções havidas em quase trinta anos. O problema não é apenas o decurso do tempo, mas, sobretudo, o quanto o Estado brasileiro se transformou nesses trinta anos. A Administração exclusivamente burocrata e um modelo de Estado notadamente intervencionista ainda são elemen- tos presentes, mas, sem quaisquer dúvidas, numa perspectiva muito menos intensa do que o eram à época da edição da Lei nº 8.666/93.

Hoje, as formas de atuação estatal são bas- tante distintas, assim como as exigências de uma sociedade mais complexa. É possível destacar, de início, a inclusão da eficiência no rol de prin- cípios regentes da Administração Pública, a partir da Emenda Constitucional nº 19/98. Esse mesmo dispositivo revisional foi responsável por outras tantas mudanças da Administração Pública nacio- nal e evidenciou a discrepância havida com as nor- mas gerais de licitação previstas na LGL.

introdução da figura do pregão, um projeto de alte- ração geral da legislação sobre licitações. Trata-se de substituir a disciplina tradicional consagrada na Lei nº 8.666 por instrumentos licitatórios mais ágeis e rápidos”.2

Mais recentemente, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) veio como ins- trumento de viabilização de obras e serviços ne- cessários à realização dos eventos esportivos de grande magnitude sediados no Brasil. Sua inten- ção declarada era prover mecanismo mais ágil de contratação para a consecução dos escopos re- lacionados a esses eventos. Contudo, mais uma vez, os benefícios advindos de um regime mais efi- ciente3 foram rapidamente amplificados e o RDC, antes de aplicação restrita, foi sendo constante- mente ampliado para outros escopos – inclusive, conforme se verá, para os contratos celebrados durante a pandemia.

Passando dos aspectos mais procedimen- tais, referentes ao modelo de contratação, para o conteúdo material dos regimes contratuais, as leis concessionárias da década de 90 (Lei nº 8.987/95 e Lei nº 9.074/95), bem como as leis de regulação setorial do mesmo período, inovaram em diversos pontos da regulação dos contratos administrativos, mas ainda restritas aos seus res- pectivos objetos.

Novidades também vieram por meio da com- petência concorrente de outros entes federativos, com destaque à nova Lei da Bahia (Lei estadual nº 9.433/2005)4 e de alterações recentes à Lei de São Paulo (Lei estadual nº 6.544/89), a en- campar algumas inovações procedimentais em

A partir daí, evidenciou-se uma série de tenta-    

tivas de atualizar a legislação de licitações e con- tratos. A começar pela instituição do pregão como modalidade de licitação (Lei nº 10.520/02), com o nítido intuito de tornar mais célere o processo de seleção de particulares.1 Conforme Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, “[a] União implementou, a partir da

1 De rigor, como muito bem apontado por alguns autores, o pregão tem origem antes mesmo da Lei nº 10.520/02, especialmente pela utilização do regime na Anatel, a partir de permissivo constante do art. 59 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97). Foi justamente o bom desempenho das contratações da Anatel (e de outros entes que passaram a adotar essa modalidade de lege ferenda) que fez com que o pregão ganhasse força e se tornasse um procedimento regulado em lei geral. Nesse sentido: XXXXXXXX, Xxxx. Licitação na modalidade pregão. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010; XXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Eficácia nas licitações e contratos. Belo Horizonte: Xxx Xxx, 2005; XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Pregão presencial. In XXXXXXXXX, Xxxxxxxx (Coord.). Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 19-58.

2 Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico.

4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 9.

3 “Tal sistema normativo institui um novo regime de contratação administrativa voltado ao atendimento dos princípios da eficiência, da economicidade e da realidade, que está em consonância com uma nova diretriz de uma Administração Pública voltada à obtenção de resultados finalísticos, segundo a qual não se considera mais a atividade administrativa como fim em si, mas como um meio para o atendimento de interesses públicos primários – superando a diretriz burocrática de outrora, que orientou tanto a edição do revogado Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, como a ainda em vigor – mas em vias de revogação – Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993” (XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Curso de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 204).

4 Sobre a motivação da Lei baiana, duas das participantes da Comissão que elaborou o texto-base dão conta da flagrante intenção de modernizar a contratação no âmbito estadual, por meio do saneamento de falhas sabidas com a experiência na aplicação da norma geral federal: “Às licitações, impunha-se modernizá-las e, ainda – ou sobretudo –, buscar imunizá-las de vícios que, de tão repetidos, já não mais se apresentavam camuflados nos mantos das aparências” (HUPSEL, Edite Mesquita; XXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx da. Comentários à lei de licitações e contratações do Estado da Bahia. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 31).

relação à Lei Geral federal. Por derradeiro, a Lei nº 13.303/2016 cuidou de estabelecer um regime próprio de contratação para as estatais, muito em- bora ele se assemelhe bastante ao RDC.

Essa plêiade de diplomas leva a duas con- clusões iniciais: (a) a LGL não detém o monopólio para regulamentar o art. 37, XXI, da Constituição, que institui balizas para licitações e contratos admi- nistrativos; e (b) todas essas iniciativas legislativas têm em comum a tentativa de incorporar elemen- tos mais modernos ou de sanear falhas da LGL.

A constatação de que há defeitos no regime geral de contratação leva, então, à pergunta fun- damental: quais seriam os problemas verificados? Não são poucos. Mas, para melhor compreensão, é possível estabelecer alguns grandes conjuntos de anacronismos ou falhas da LGL.

O “pecado original” da contratação adminis- trativa é a consecução do interesse público. Com isso, estamos longe de dizer que a intenção do contrato administrativo é a entrega de um determi- nado escopo relevante à coletividade. Xxxxxxxx, não nos afastamos da ideia de que essa condi- ção confere especificidades à relação contratual administrativa. Contudo, o fato é que essa pre- missa conformou o contrato administrativo num viés de inequidade entre as partes, atribuindo-se toda a primazia à Administração, sob a peja de que apenas assim se alcançaria o preceito que fundamenta a contratação: o interesse público. Esse é o alicerce conceitual do contrato adminis- trativo francês,5 cujos elementos incorporaram-se à regulamentação no Brasil e, em derradeiro, de- linearam a LGL.

Desse arrimo ideológico, advêm as principais críticas ao regime de contratação administrativa brasileira.

A primeira consequência reprovável da Lei nº 8.666/93 é a sua concepção dualista, que co- loca em frontal antagonismo a Administração con- tratante e o particular contratado. O claro caráter adversarial entre público e privado na contratação é um critério marcante da LGL, e dele resultam

alguns pontos essenciais à compreensão da defi- ciência do regime geral.

De início, o confronto ideológico criado pela LGL torna a contratação, desde o início, ambiente litigioso, com pouca ou nenhuma margem de con- sensualidade. Essa mesma visão do contrato ad- ministrativo praticamente impede qualquer ação colaborativa com o privado, que sempre é visto como parte ex adversa, ou, no mínimo, como su- bordinado ao império da Administração que o con- trata.6 Evita-se, com isso, o aproveitamento ideal da expertise do particular, proscrito de qualquer interação na definição dos elementos do contrato (vide a vedação do art. 9º, para que o autor do projeto não possa concorrer à execução deste). Impedem-se, da mesma forma, soluções consen- suais, privilegiando-se a alteração e a rescisão uni- lateral pela Administração, o que somente induz ao litígio e a custos de transação mais elevados.

A gestão contratual, por sua vez, torna-se algo burocrático, justamente porque a descon- fiança criada pela relação com o particular enseja a necessidade de um controle formal e da refuta- ção a priori de qualquer solução mais eficiente. A Administração – ou melhor, o agente público

– bem aprendeu a se valer das prerrogativas ad- vindas de cláusulas exorbitantes e o faz, não por raro, num exercício de checklist, mais preocupado com formalidades instrumentais e pouco apreço pelo resultado.

Os efeitos dessa concepção são apurados facilmente pela análise mais rasa da realidade dos contratos celebrados pela Administração bra- sileira, o que denota o insucesso do regime de contratação, seja pelo volume de contratos não executados, seja pelo sabido custo de transação que aumenta a precificação feita e torna a exe- cução usualmente mais onerosa do que aquela desempenhada entre privados.

O mais curioso, contudo, é que, mesmo diante de resultados pífios, a solução usualmente adotada é reforçar os elementos que mais contri- buem com essa realidade. Não se nega, aqui, des- mandos e desvios de conduta, bem como erros da

5 Não nos cabe, aqui, estressar toda a discussão histórica sobre

a concepção contratualista administrativa. Vale, em resumo, a   

citação de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx: “Esse contrato quanto à execução se faz nos termos de determinações da Administração Pública, na conformidade das exigências do interesse público, de que é árbitra, alteráveis livremente por ela as suas cláusulas, mediante atos normativos ou decisões executórias, contanto que assegure à outra parte, isto é, ao particular, administrado, a equação econômico-financeira, razão do ajuste feito” (Princípios gerais de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 674).

6 A ideia de império da Administração está na concepção que a doutrina brasileira tradicional confere ao contrato adminis- trativo. Assim, numa das suas primeiras edições, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: “Assim também quando a Administração contrata for- necimentos, obras e serviços próprios de sua atividade estatal, ela o faz sem se despir do jus imperii, do poder de impor a sua vontade sobre o modo, forma, tempo e condições da execução da obra ou da prestação do serviço” (Direito administrativo bra- sileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, p. 227).

Administração e do particular. Mas, mesmo dentro do arcabouço regulatório vigente, vícios aparen- tes tendem a se sobrepor e mesmo a se refor- çar, sendo um contributo recorrente à perenização dessa situação adversa.

Diante do protagonismo potestativo da Admi- nistração e de um controle eminentemente formal, há pouca accountability, isto é, não há preocupa- ção com o dever de prestar contas de modo efi- caz. Há pouca deferência ao mérito das decisões da Administração, desde a escolha dos termos da licitação e do contrato, bem como da definição dos parâmetros de execução e, principalmente, da aferição de resultado.

Em termos específicos de licitação, o proce- dimento de escolha do contratado é outro ponto falho do regime geral de contratação. Privilegia-se, de igual forma, uma burocracia formal em detri- mento da eficiência esperada de um processo que deveria, nos termos da própria Constituição, ater-se à “igualdade de condições a todos os con- correntes”, limitando-se, ainda, às “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

No entanto, a Lei nº 8.666/93 transformou a licitação numa gincana, não apenas pelo extenso rol de exigências de habilitação, muitos deles que não guardam qualquer relação com a premissa constitucional de apenas exigir o essencial em ter- mos de aferição da capacidade técnica e econô- mica dos licitantes. Inclusive, ao propor uma série de exigências desarrazoadas, a LGL acabou por conferir uma liberdade maior para que agentes públicos, de má-fé ou por descuido, acabem tor- nando o processo não isonômico, por estabelecer barreiras indevidas a determinados interessados. A comunhão desses fatores resulta num pro- cedimento lento, litigioso e que tende a ser de- masiadamente oneroso para a Administração (na condução de todo o processo) e para os particu- lares (no tempo e esforço empreendido para pre- parar a documentação). Dispende-se longo tempo apenas na tarefa de analisar e julgar documentos de habilitação, que, em alguns casos, somam inú- meras páginas de documentação. Tempo adicional tende a ser perdido em recursos e impugnações que se somam aos autos do processo e deman- dam esforços dos licitantes – na justa que natu- ralmente se estabelece entre competidores – e da Comissão de Licitação, que irá apreciar e julgar esse litígio. Com alguma sorte, ainda é possível evitar que a discussão prossiga em processos

judiciais, estendendo a licitação por mais algum tempo e estorvando também o Poder Judiciário.

Em síntese, são esses os principais pontos do regime geral de licitações que merecem reparo, a partir da experiência vivenciada em quase três décadas de vigência da LGL. É nesse cenário já bastante debilitado que a pandemia da Covid-19 insere-se, exacerbando as deficiências já exis- tentes e aumentando os efeitos negativos que a regulamentação vigente ocasiona à contratação administrativa.

3 Terapêutica legislativa

Num cenário de adversidades já tradicional, as medidas legislativas pensadas para o combate da pandemia da Covid-19 concentram-se, em sua maioria, na provisão de mecanismos mais ágeis de contratação pela Administração Pública. Essa perspectiva é altamente previsível, porquanto é natural que a primeira linha de ataque seja permi- tir contratações céleres, hábeis a prevenir e com- bater a enfermidade a tempo e modo úteis.

De rigor, medidas dessa ordem poderiam ter lugar mesmo numa seara regular mais favorável, isto é, num contexto de regulamentos vigentes mais consentâneo com a celeridade. Em um re- gime burocrático e lento, mais razões para que se cogite de instrumentos emergenciais aptos a assegurar que bens e serviços sejam fornecidos tempestivamente.

As medidas adiante averiguadas caminham juntas nesses objetivos.

3.1 A Lei nº 13.979/2020 e suas alterações

Assim é que a Lei nº 13.979/2020, respon- sável por aglutinar medidas de enfrentamento à pandemia, ocupou-se de prever um pequeno re- gime de contratação, com instrumentos que pre- sumem a emergência apta a se prescindir de licitação e tornam ainda mais flexíveis os proce- dimentos de seleção em relação ao usualmente adotado nas dispensas de licitação emergenciais previstas na LGL. De início, a previsão legal cin- gia-se à previsão genérica de dispensabilidade da licitação, delimitando o âmbito desse regime es- pecífico pelo objeto (aqueles voltados ao enfren- tamento da pandemia) e pelo período (durante “a emergência de saúde pública de importância in- ternacional decorrente do coronavírus”). Finalizava sua redação original ao predicar a necessidade de

transparência dessas contratações, com obriga- ções específicas de divulgação das informações relevantes de cada contrato em sítio eletrônico oficial.

Pouco tempo após a promulgação da lei, seu art. 4º foi objeto de diversas inclusões pro- movidas pela Medida Provisória nº 926, responsá- vel por alterar substancialmente a regulação das contratações em tempos de pandemia. A MPV nº 926 não apenas detalhou o regime emergencial já previsto, mas também carreou alterações es- pecíficas em regimes já existentes. Fez isso, sem dúvida, de modo atabalhoado, ao misturar regras aplicáveis para cada modalidade de licitação num mesmo dispositivo e, de resto, sem deixar claro se algumas disposições nela constantes predi- cam orientações gerais, para todas as modalida- des licitatórias.

Nesse último ponto, ampliou a possibilidade de utilização do registro de preços para a hipótese de dispensa; prazos nos pregões foram reduzidos à metade daquele predicado na legislação vigente; recursos administrativos licitatórios passam a ter apenas efeito devolutivo; dispensa-se a audiên- cia pública prevista na LGL; o limite percentual de alteração do valor dos contratos previsto no art. 65 da LGL passa a ser de 50%; restrições de fornecedores ou prestadores permitem abdicar de exigências de regularidade fiscal e trabalhista e, ainda, de alguns requisitos de habilitação; para a aquisição de bens e serviços comuns, restam dis- pensados estudos preliminares; para as demais, admite-se um termo de referência ou projeto bá- sico simplificados.

Tais medidas sobejam as contratações fei- tas por dispensa de licitação – mas, também a elas, aplicam-se – e fornecem um instrumental mais ágil à contratação de escopos essenciais ao enfrentamento da pandemia. A estas se somam providências de delimitação da duração máxima dos contratos celebrados sob esse regime especí- fico, restrita a seis meses, com possibilidade de prorrogação até o término da pandemia.

De modo geral, as previsões até aqui expos- tas não carregam características mais polêmicas. São, por certo, voltadas a tornar mais célere a se- leção do particular, de um lado, e a adaptar mi- nimamente a gestão contratual à realidade mais dificultosa ensejada pela pandemia.

Outras disposições, contudo, ensejam algum debate sobre o que pretendem introduzir

à contratação emergencial. A elas, dedicaremos análise com alguma detença.

A primeira delas, sem dúvida, é o permissivo para que empresas declaradas inidôneas ou que estejam com o direito de licitar e contratar suspen- sos possam ser contratadas pelo regime extraordi- nário da Lei nº 13.979/2020, caso comprovada a exclusividade do fornecedor ou do prestador. Essa previsão, do novel §3º do art. 4º, traz consigo o sempre presente risco de desvirtuamento da con- tratação administrativa, dela se valendo para fins escusos ou particulares do agente público ou do contratado. Afinal, tomada de maneira descui- dada, a faculdade predicada pelo dispositivo daria ensejo a contratações que teriam como único in- tuito conferir privilégios àquelas empresas que já atestaram eventual má-fé na condução dos seus negócios com a Administração, muitas vezes, com prejuízos ao erário e à satisfação da entrega de contratações anteriores.

O temor é justificável, sem dúvida, pois

a tradição da contratação administrativa ainda expõe precedentes desabonadores, infelizmente. Contudo, parece-nos que a preocupação é devida- mente contemplada pela necessidade expressa de comprovação da especial característica de ser o fornecedor ou prestador o único capaz de cum- prir o objeto demandado, isto é, a Administração não se desincumbe do mister de atestar a excep- cionalidade da conjuntura que forceja abdicar dos efeitos sancionatórios existentes. Eventuais ex- cessos ou má utilização do permissivo poderão, como de resto qualquer ato indevidamente prati- cado, ser saneados no exercício do controle in- terno e externo, inclusive com reforço de sanções, se comprovada a responsabilidade.

É difícil, afinal, prescindir de um bem ou ser- viço essencial ao enfrentamento da pandemia ape- nas por um apego irrestrito à satisfação do poder punitivo estatal. Fazê-lo implicaria admitir que para o interesse público é mais relevante reafirmar o poder de polícia do Estado do que a satisfação de uma necessidade premente para a coletividade. Estaríamos todos, pois, retornando a um conceito de Estado eminentemente autoritário, intrínseco a um passado que já se tinha por proscrito há muito, quando da reafirmação do Estado Democrático de Direito e de uma administração mais servil ao ci- dadão do que mero instrumento do poder estatal. Aliás, em parcial antecipação do tema do tó-

pico seguinte, a questão das sanções administra- tivas em licitações e contratos é tema que merece

maior vagar do legislador. Seria o caso, ao menos, de uniformizar o regramento sobre a suspensão do direito de licitar e da declaração de inidonei- dade, hoje disperso em leis distintas, cada qual com disposições específicas.7

Por fim, encerrando a análise da Lei nº 13.979/2020, é oportuno tratar da possibilidade de se promover contratação sem estimativa de preços (cf. §2º do art. 4º-E), previsão que já vem encontrando resistência no próprio Congresso, a partir de emendas propostas à MPV nº 926, que incluiu o dispositivo no texto da Lei. Por ele, em situações excepcionais e mediante justificativa da autoridade competente, a contratação pode se ul- timar sem estimativas de preços, promovidas, por sua vez, em uma das modalidades previstas no inciso VI do §1º do mesmo art. 4º-E.

A principal objeção ao permissivo refere-se à eventual abertura à contratação demasiadamente onerosa, porquanto realizada sem parâmetro de valor. Essa, sem dúvida, é outra preocupação plausível, conquanto tenhamos que a questão se resolve em termos similares à questão da contra- tação de empresas com vedações à contratação por sanções anteriores.

Por certo que a previsão legal abre uma porta a eventual abuso por parte de agentes públicos que, de má-fé ou por imperícia, acabem por não tomar precauções necessárias e resultando no de- masiado alargamento da aplicação do dispositivo. Nesse cenário, contratos podem vir a ser celebra- dos com valores mais altos do que os usuais, eis que ausente estimativa de preço anterior.

Aqui, há de se fazer uma ressalva conjuntural inescusável: num cenário de pandemia, é admissí- vel que o preço de fornecimento ou de prestação seja acima do que usualmente praticado. De fato, é máxima do mercado que a chamada lei da oferta e da procura seja elemento marcante da precifica- ção de qualquer bem ou serviço. Não consegui- mos vislumbrar uma situação de pressão sobre a demanda maior do que uma pandemia, a majorar a procura, em escala global, por bens e serviços necessários ao seu enfrentamento.

Num cenário com essas características, é crí- vel supor que valores elevados nas contratações

7 Além da LGL, a Lei do RDC (nº 12.462/2011) e a Lei Orgânica do TCU (nº 8.443/92) dispõem sobre prazos distintos de vigência das sanções aplicadas, sendo certo que eventual condenação do TCU pode, inclusive, sobrepor-se à eventual prazo estipulado pela Administração com arrimo na LGL. Xxxxxx, nesta lei, o parâmetro temporal é pelo piso (no mínimo dois anos) e o TCU, por sua vez, tem faculdade de aplicar até cinco anos.

não sejam resultado direto da ausência de estima- tiva de preços, mas, sim, de regras de mercado que forcejam aumento dos preços ofertados para o fornecimento ou prestação. Da mesma forma, é preciso cautela no momento de aferir eventual sobrepreço ou superfaturamento nessas contrata- ções – algo que notícias e processos de investiga- ção vêm demonstrando estar ocorrendo –, pois, em alguns casos, valores a maior que os usual- mente praticados não serão consequência de má- fé, mas de uma condição irrefragável de mercado. Até por isso, é difícil cogitar que parâmetros nor- malmente manejados para aferir preços sejam aplicáveis, pois, em muitos casos, estão orienta- dos por condições próprias de uma normalidade que, infelizmente, não vivemos no momento.

Por fim, é preciso destacar que, no mo- mento de feitura deste trabalho, ambas as medi- das provisórias que ampliaram o regramento da Lei nº 13.979/2020 sobre licitações e contratos ainda se encontram em tramitação no Congresso. Algumas das suas disposições poderão, então, alterar-se ao cabo do processo legislativo.

3.2 Proposições diversas

Além da Lei nº 13.979/2020 e das medidas provisórias que a modificaram, há medidas adicio- nais que pretendem conformar a contratação ad- ministrativa ao enfrentamento da Covid-19. Estas atacam pontos específicos sem muito método, tanto que, em alguns casos, repisam temas já en- frentados no aludido diploma.

Referência inicial é feita à Emenda Constitucional nº 106, que, em seu art. 2º, parece cuidar apenas da possibilidade de a Administração, em caráter temporário e emergencial, adotar proce- dimento simplificado para contratação de pessoal. Assim é que o artigo faz referências a dispositivos constitucionais que disciplinam essa matéria. No entanto, em dado momento, o art. 2º predica iso- ladamente que o permissivo de contratação por procedimento simplificado também pode ser apli- cado para obras, serviços e compras.

O único detalhe que o dispositivo se ocupa de conferir a esse procedimento é a necessidade de assegurar, “quando possível, competição e igualdade de condições a todos os concorrentes”, o que, na prática, não quer dizer muita coisa.

A par da fraca técnica legislativa, por meio de termos vagos e subjetivos, no aspecto das contra- tações de obras, serviços e compras, o dispositivo

é completamente desnecessário. De início, a refe- rência genérica a procedimento simplificado não diz absolutamente nada, quando se tem que o próprio inciso XXI do art. 37 já admite inclusive a inexistência de licitação em casos previstos por lei, o que, aliás, dá azo à dispensa emergencial prevista na Lei nº 13.979/2020. Além disso, em nenhum momento, a Constituição apregoa um procedimento único de licitação, donde é difícil supor qual o parâmetro para o conceito de “sim- plificado” adotado pela EC nº 106. Ao aludir a um procedimento simplificado, a EC nº 106 parece as- sumir que a LGL seria um dispositivo monopolista de regulamentação do inciso XXI do art. 37, ou, ao menos, hierarquicamente superior, a ponto de padronizar um dado procedimento.

E, justamente, por não haver predileção constitucional a uma legislação una de licitações e contratos, autorizar um “procedimento simplifi- cado” é despropositado, pois qualquer legislação ordinária poderia predicar um regime mais sim- ples de contratação. Isso, aliás, já foi feito pela Lei nº 10.520/2002, quando regulamentou o pregão, modalidade de contratação notadamente mais simples que a prevista na LGL.

Para que uma nova lei (a própria Lei nº 13.979/2020, inclusive) dispusesse sobre pro- cedimentos simplificados de contratação, não há nenhuma necessidade de alteração no texto constitucional.

A MPV nº 961 é o último dispositivo aqui ana- lisado e o único que adentra com mais vagar a execução contratual, sendo certo que os diplomas anteriores estão adstritos, em sua maioria, à li- citação. Esta também está presente na MPV nº 961, ao se aumentarem os valores máximos ad- mitidos para a dispensa de licitação prevista nos incisos I e II do art. 24 da LGL. Contudo, o foco maior do diploma provisório recai em dois pontos que dizem diretamente com o contrato.

O primeiro deles é a ampliação do RDC para todos os contratos celebrados durante o período de vigência da calamidade pública decretada pelo Congresso. O segundo permite a antecipação de pagamentos para novos contratos, desde que pre- visto no edital e com algumas cautelas relaciona- das à execução pelo contratado.

A ampliação do RDC não é algo que de- mande análise detalhada, tendo em conta que este Regime já é sabido e aplicado há muito. Contudo, é interessante notar que, ao decidir apli- car o RDC para todos os contratos, o Executivo

acaba por atestar a ineficiência do regime geral da LGL. Na verdade, desde o seu nascedouro, o RDC é o maior exemplo da necessidade de prover um regime mais eficaz à contratação, tanto que surgiu no bojo das obras e serviços necessários à realização de eventos esportivos de grande magni- tude, justamente, por se reconhecer que a celeri- dade e complexidade dessa contratação não seria suportada pela LGL.

Desde a sua edição, e especialmente após sucessivas ampliações da sua aplicação, a coe- xistência do regime geral e do RDC é uma situ- ação curiosa, pois pressupõe a manutenção de uma dualidade de regramentos, com a tácita – quiçá explícita – aceitação de que o regime geral é ineficiente. Ainda assim, mantém-se esse regime válido e eficaz. Sobre esse tema, voltaremos no tópico seguinte.

Volvendo à MPV nº 961, a questão da ante- cipação de pagamentos é um exemplo de disposi- ção pouco pensada. Isso, não por contestarmos os benefícios da medida. Ao conferir instrumento de proteção da justa remuneração, mitiga riscos de inadimplementos dos quais poderia advir o risco de inexecução do contrato. Em termos de objetos essenciais à urgência do enfrentamento da pandemia, não se pode cogitar de interrup- ção ou impossibilidade de entrega da prestação contratada.

A crítica à MPV vem, no entanto, da restrição à antecipação de pagamentos apenas para novos contratos que, justamente pelo momento em que se encontram, ainda são permeáveis à adoção de medidas de proteção que poderiam ser previstas pelo edital. Olvida-se da proteção aos contratos já em curso e que sofrem diretamente os efeitos da pandemia, sem contar com medidas protetivas, já que não se cogitava de situação tão extraordiná- ria quando da sua elaboração. A questão, aqui, é o reconhecimento de que a emergência desses contratos, igualmente relevantes ao interesse público, mereceria alguma proteção. Nesse con- texto, ampliar a antecipação do pagamento para os contratos vigentes seria uma medida de prote- ção válida.

O pouco apreço aos contratos vigentes é inadequado traço marcante das disposições atu- almente em vigor (ainda que precariamente, na forma de medidas provisórias) e que conferem um regramento específico para a contratação adminis- trativa em tempos de pandemia.

Não se sabe ao certo a razão de descaso de tal ordem. Indubitavelmente, não nos parece jus- tificável negligenciar uma plêiade de contratos em curso, cuja consecução é severamente comprome- tida pela situação vigente. A inexecução dessas avenças constitui um problema sério nas mãos da Administração, que não pode simplesmente assistir passivamente o declínio da execução, em alguns casos, até que reste indefinitivamente inadimplida.

Quando menos, a inexecução em massa de contratos deixará um enorme passivo para a Administração que terá de arcar com eventuais indenizações e com os custos de novas contra- tações. Em alguns casos, não é nem sequer pos- sível cogitar de solução de continuidade, tendo em conta a essencialidade da prestação ou fornecimento.

A expectativa é que se tenha a sensibilidade necessária para reconhecer esse problema e con- seguir encaminhar soluções viáveis que auxiliem na mitigação dos seus efeitos, algo que, até o momento, está adstrito a projetos de lei de ini- ciativa do Congresso: o PL nº 2.139, de autoria do Senador Xxxxxxx Xxxxxxxxx, e o PL nº 1.971, do Deputado Federal Xxxxxxx Xxxxxxx. Ambos, no entanto, ainda se encontram no início da sua tramitação.

Nos dois, há proposições específicas para autorizar o manejo de instrumentos de salva- guarda dos contratos vigentes, fornecendo um ar- cabouço normativo que confere algum conforto ao agente público, na tomada das decisões, e, tam- bém, segurança jurídica para alterações carreadas aos contratos.

São, portanto, proposições relevantes, ainda que não visem necessariamente à promoção de contratações emergenciais de enfrentamento di- reto da pandemia. Se é que é mesmo possível cogitar que muitos dos contratos em vigor não sejam igualmente indispensáveis nessa tarefa. Basta imaginar contratos de gestão de unidades hospitalares, por exemplo, ou mesmo os de forne- cimento de medicamentos e insumos ao Sistema Único de Saúde; ou, ainda, contratos de conces- são de serviços públicos cuja essencialidade pode advir da relevância para a logística de pessoas e insumos necessários à resposta à pandemia ou

tempo hábil de salvaguardar o máximo de aven- ças possível.

4 Profilaxia e as lições para a reformulação do regime contratual administrativo brasileiro

Vencida a pandemia, é certo que muitas das disposições previstas para o momento mais agudo de urgência não têm lugar em situação de normalidade. Conquanto não seja nossa preten- são defender que essas medidas se espraiem para além do enfrentamento aos efeitos da cala- midade decorrente da pandemia, é inquestionável que elas desvelam ineficiências históricas do re- gime de contratação administrativa nacional.

De um lado, o procedimento licitatório rea- firmou-se em sua burocracia e ineficiência, o que demandou soluções específicas para prover-lhe a celeridade imprescindível ao atendimento das me- didas de enfrentamento da pandemia. No entanto, mesmo em condições normais, é preciso chamar a atenção para os custos desnecessários trazidos com os procedimentos e regras da licitação, que ainda privilegiam formalismo em detrimento de eficiência.

À ineficiência se comunga pouco apreço pela estruturação dos contratos, cujas vicissi- tudes foram ainda mais expostas com as medi- das emergenciais, ao predicar a permissão para abdicar de estudos preliminares e adotar projeto básico ou termo de referência simplificados. É compreensível a intenção das medidas emer- genciais, considerando as dificuldades havidas para a Administração conformar suas contrata- ções, notadamente aquelas que demandam maior complexidade.

O projeto – básico ou executivo – sempre foi algo tormentoso no âmbito dos contratos públi- cos, e a normativa da LGL contribui para majorar a dificuldade em conferir um bom tratamento a esse elemento essencial dos contratos. Conforme já fa- lamos, a noção maniqueísta do particular levou a uma divisão estanque entre projetista e executor, de modo que a contratação do projeto é segre- gada daquela voltada à execução do objeto. Em outra oportunidade,8 já nos debruçamos com mais vagar sobre as nuanças do projeto, com foco nas

mesmo para a distribuição de energia elétrica.  

Enfim, é inquestionável que o desprezo até então delegado aos contratos em curso pode ser extremamente prejudicial, se não saneado em

8 XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. O regime de controle e fiscalização das parcerias público-privadas: o papel do projeto executivo. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 11, n. 42, p. 81-107, abr./jun. 2013.

distinções entre o regime geral e o regime conces- sionário, que, de resto, conferiu regramento mais eficaz à elaboração do projeto. Por aqui, cumpre apenas mencionar que dispensar maior atenção ao regulamento dos projetos é um bom começo, não apenas para tornar as licitações mais céleres, mas também para oferecer uma melhor alocação de riscos do contrato, especialmente se permitido conjugar a elaboração e a execução do projeto, algo até já tentado pela contratação integrada (no RDC), mas que precisa ser revisitado, especial- mente para proscrever críticas usualmente feitas a esse regime de contratação.

Outra questão suscitada pelas medidas ex- cepcionais é o conjunto de exigências de habili- tação, eis que a Lei nº 13.979/2020 extingue a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, tema recorrente nas discussões sobre habilitação de licitantes, justamente pela burocracia adicio- nal que insere no certame, em temas alheios à delimitação prevista pelo inciso XXI do art. 37 da Constituição. Afinal, não nos parece crível que a li- citação possa servir como instrumento de coação de adimplemento de obrigações fiscais e traba- lhistas. Não negamos, por certo, o caráter indutivo que a exigência traz para que particulares obser- vem obrigações dessa ordem, mas é questioná- vel o custo-benefício dessa previsão, tendo como contraponto o ônus adicional para participantes e para a Administração contratante.

Distanciamo-nos, portanto, de corrente que justifica tais exigências como corolário da refe- rência constitucional à necessidade de aferir a qualificação econômica, ao possibilitar o conheci- mento sobre débitos fiscais, que poderiam obstar a saúde financeira das licitantes.9 A uma, pois há exigências legais específicas que denotam com mais clareza e certeza a qualificação econômico-

-financeira, sendo despiciendo estipular demanda redundante, a partir de uma externalidade da re- gularidade fiscal e trabalhista. A duas, porque não é objetivo da licitação ser instrumento de controle da situação fiscal dos privados, algo para o qual a competente estrutura fiscal montada para esse desiderato é muito mais eficaz.

Antes, conforme bem sintetizado por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, “Licitação, pela definição do art. 1º do Estatuto, é o procedimento para esco- lha da proposta mais vantajosa aos pretendidos

negócios da Administração, e nada além disso”. E conclui: “Dia de licitação é dia de escolha da me- lhor proposta de negócio para o poder público, não dia de derrama, e de execração de quem, acaso, atrasou um mês no recolhimento do FGTS de seus empregados”.10

Genericamente, então, é o caso de cogitar de um procedimento mais ágil de aferição da ca- pacidade dos licitantes, aproximando a licitação dos cânones estipulados pela Constituição. Esse rol de exigências de regularidade jurídica, fiscal e trabalhista, e mesmo algumas de qualificação eco- nômico-financeira (o balanço, por exemplo) serve apenas para apenar o descuido formal dos licitan- tes que, mesmo se saneado em diligência, tende a demandar um litígio desnecessário, com custos de transação ainda mais dispensáveis. Afinal, não se tem estudo estatístico, mas é aceitável supor que um sem-número de licitações deve transcorrer com certidões de regularidade fiscal positivas com efeito de negativas, essa, aliás, outra solução pi- toresca do regime de arrecadação e fiscalização tributária nacional.

4.1 A enfermidade crônica da contratação administrativa

O conjunto das medidas emergenciais torna inescusável o cenário adverso à contratação ad- ministrativa e ilustra com perfeição os efeitos daí sucedidos. É curioso que a solução passe por flexi- bilizar amarras que existem tão somente por uma série de desconfianças que há na relação entre a Administração e o particular e, igualmente, sobre a capacidade gerencial do próprio agente público, para quem é defeso atuar com um mínimo de li- berdade para adotar postura mais gerencial.

A conjunção desses dois fatores acarreta um plexo de regras que tomam como certa a má-fé do particular, do agente público, ou de ambos, cujo remédio implica reduzir ao máximo a consensuali- dade e o controle de resultados. Antes, admite-se que a melhor forma de prevenir e tratar o desvio de conduta e assegurar a eficiência do processo de contratação é reduzir ao máximo a liberdade de as partes discutirem, pensarem e convenciona- rem soluções mais eficientes.

Não fosse por isso, seria muito mais sim- ples cogitar de soluções para mitigar os efeitos da pandemia da Covid-19 e, em situação mais

9 Nesse sentido, SOUTO, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Licitações &   

contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 1998, p. 195.

10 Quitação com FGTS e seguridade social nas licitações. Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, v.12, p. 467-469, 1992.

comum, das adversidades naturais dos contra- tos. Contudo, partimos de um cenário já tão en- gessado e amarrado a regras rígidas, que a única forma de adaptar os contratos à realidade excep- cional que se apresenta é por meio de novas leis e normas que flexibilizam aquelas vigentes.

A contratação administrativa é, assim, bas- tião de um conceito de Estado ainda calcado numa atuação imperial da Administração, afeita a preceitos de primazia do interesse público e que preceitua aversão a qualquer interação mais efi- ciente com o particular. Mais que isso, assume que o agente público é uma entidade que deve se mover exclusivamente por comandos rígidos e que, justamente por isso, presta contas apenas sobre o cumprimento escorreito dessas formalida- des, com pouca ou nenhuma estima com o resul- tado obtido e com os ônus para se chegar a esse resultado.

Essa resistência à modernização das rela- ções contratuais e da forma de escolha do con- tratado reflete uma situação, no mínimo, curiosa. Vivemos sob à égide de uma base normativa da década de 80, cuja tentativa mais robusta de atualização, ocorrida menos de dez anos depois, manteve a maioria das regras e, mais do que isso, as concepções por trás dessas regras.

A certeza sobre esse anacronismo é inegá- vel. Ainda assim, manifesta-se quase sempre na proposição de soluções paliativas, que se afas- tam de uma revisão mais profunda dessas mes- mas concepções. Mantém-se, dessa forma, um regime geral imutável e, muitas vezes, tido como soberano, senão monopolista da regulamentação das licitações e contratos. Mas, como é impossí- vel negar as deficiências, estabelece-se uma infini- dade de outros regimes, com aplicação comedida, mas que atacam, cada qual, apenas partes do pro- blema, com pouca sistematização. Promovem-se, a partir daí, verdadeiros testes de estresse, nos quais se intenta ir ampliando aos poucos o al- cance de cada uma dessas soluções, de modo a verificar especialmente como se comporta o apa- rato de controle e a própria Administração em re- lação às inovações.

Dois exemplos evidenciam bem essa

narrativa.

De início – e mais óbvio – o RDC, cuja origem é notoriamente associada à certeza da ineficiên- cia do regime geral, o que atrapalharia a conse- cução das obras e serviços voltados à Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olímpicos RIO 2016.

Com o temor de inexecução de escopos impres- cindíveis à realização desses eventos, concebeu-

-se um regime voltado majoritariamente à maior eficiência em obras e serviços de engenharia. Não por acaso, a inovação mais sensível do RDC foi a contratação integrada, que reúne projeto e execu- ção da obra num mesmo contrato. Também não é surpresa que foi justamente a contratação inte- grada o ponto mais atacado pela estrutura de con- trole, ao ponto de, alguns anos depois, na Lei das Estatais, criar-se a figura pitoresca da contratação semi-integrada.

O RDC passou, então, por um contínuo pro- cesso de ampliação, resultado de diversas leis que alargavam sua aplicação para outros objetos e setores – até chegar, em última instância, às contratações emergenciais da Covid-19. A justifi- cativa era sempre a mesma: o RDC é tido como re- gime mais eficiente que o da LGL. Não por acaso, o RDC é a base para a Lei das Estatais, que, em tese, seria um ambiente de maior liberdade, ex vi o permissivo do art. 173 da Constituição para que empresas estatais tivessem regime realmente di- ferenciado de contratação.

Contudo, mesmo com esse amplo reconhe-

cimento, o regime geral ainda resiste firmemente, orientando, inclusive, a interpretação e aplicação de outros regimes. Não por acaso, a confusão de- corre da aplicação de preceitos da LGL às conces- sões e PPPs11 e aos regulamentos de licitações e contratos editados por estatais, que se afiam muito mais na LGL do que na própria Lei das Estatais.12

O segundo exemplo é a proposta de atualiza- ção da legislação de contratação pública, que visa substituir a LGL, a Lei do Pregão e a Lei do RDC. Trata-se do PL nº 1.292/1995, proposição mais avançada e completa entre tantas já intentadas. Conquanto consiga alguns avanços, o texto do projeto é uma reunião daquilo que já consta des- ses diplomas, voltado especialmente à ampliação de disposições dos ditos regimes de alcance res- trito, tornando-as regras gerais.

11 Com maior detalhe, ver o nosso A (re)afirmação do equilíbrio econômico-financeiro das concessões. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 125-151, jul./set. 2014.

12 Conforme arguta pesquisa feita por Xxxxx Xxx Xxxxxxx xx Xxxxx, que analisou diversos regulamentos editados pelas estatais em cumprimento à norma do art. 40 da Lei das Estatais (Regulamentos de licitações editados sob a Lei 13.303/2016: instrumentos de inovação ou de repetição?. Dissertação (Mestrado Profissional em Administração Pública) – Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx. Rio de Janeiro, 2018.

No fim do dia, portanto, a grande renova- ção (ainda em estudo) do regramento contratual da Administração é mera consolidação do que já existe, em alguns casos, há mais de vinte anos (como é o caso de disposições da legislação de concessões, da década de 90). Incorre-se, pois, no mesmo equívoco da LGL que foi mero rescaldo do que já existia há anos quando da sua edição.

O regime contratual da Administração é, por- tanto, um contraponto a um amplo movimento de modernização do Estado, fenômeno global que as- cendeu com maior vigor na década de 90,13 mas que não logrou renovar eficazmente a forma com a qual a Administração conforma os seus contratos. Em vez de incorporar mecanismos da contratação privada que privilegiam a eficiência sem abdicar de controle e rigor na execução das avenças, man- tém-se a concepção de autoridade estatal quase absolutista, e prerrogativas irracionais de gestão contratual.

Concepção dessa ordem constrói um hibri- dismo perverso no regime contratual, travestido de eficiente pela mera incorporação de parcos ele- mentos dos contratos privados. Em vez de evoluir concretamente, todavia, temos um rol de contradi- ções que acabam carreando prejuízos maiores.14

5 Prognóstico

Nossa intenção com o presente trabalho foi além de uma mera exposição das propostas le- gislativas que cuidam das licitações e contratos

13 “As políticas de modernização administrativa, que se desen- volveram nos países ocidentais e, em seguida, nos países em transição e em desenvolvimento sob a pressão da transforma- ção global dos princípios de organização do Estado caracteri- zada pelas mesmas ideias-forças: reduzir o custo do funciona- mento dos serviços administrativos; privilegiar o ‘desempenho público’, pela definição de resultados e o estabelecimento de dispositivos de avaliação; melhorar os serviços prestados aos usuários; flexibilizar as regras de gestão da função pública; praticar uma ampla delegação das responsabilidades, notada- mente pela transferência das atividades de prestação. Assim o fazendo, a ‘nova gestão pública’ tende à importação para a esfera pública dos métodos de gestão do privado: a transfor- mação do estilo de direção, o esforço de responsabilização dos gestores e a melhoria das relações com os administrados se inspiram, a títulos diversos, em um modelo de tipo empresa- rial” (CHEVALIER, Xxxxxxx. O Estado pós-moderno. Tradução de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 96).

14 “An entrepreneural state does not only ‘de-risk’ the private sector, but envisions the risk space and operates boldly and effectively within it to make things happen. Indeed, when not confident, it is more likely that he State will get ‘captured’ and bow to private interests. When not taking a leading role, the State becomes a poor imitator of private sector behaviours, rather than a real alternative. And the usual criticisms of the State as low and bureaucratic are more likely in countries that sideline it to play a purely ‘administrative’ role”. (MAZZUCATO, Mariana. The entrepreneurial state. Debunking public vs. private sector myths. Londres: Anthem Press, 2013, p.6).

no período pandêmico atual. Fosse esse o caso, incorreríamos forçosamente em um artigo datado, de serventia limitada, tanto o mais pela precarie- dade de dispositivos encerrados por medidas pro- visórias ou projetos de lei.

Adotamos, pois, proposta mais abrangente e que parte da compreensão de que muitas pro- posições em vigor desvelam falhas estruturais do regime de contratação administrativa. A excepcio- nalidade da situação demandaria ajustes pontu- ais, sem dúvida, independentemente do quão eficiente fosse o regramento vigente. Contudo, é nítido que alguns dispositivos propostos servem apenas para flexibilizar regras rígidas ineficien- tes, o que acaba por dizer mais sobre problemas anteriores do que, propriamente, sobre uma ne- cessidade do momento adverso extraordinário da pandemia.

Constatar essa realidade torna mais frutí- fero discutir se não, então, uma conjuntura favo- rável para se repensar o modelo de contratação administrativa brasileiro. Ao menos, tem-se rara oportunidade na qual os tradicionais vícios desse modelo estão flagrantes e todas as suas maze- las sobressaem a olhos vistos. É o caso, pois, de entender toda essa situação como um interregno em que que resistências tradicionais e já há muito questionadas podem, enfim, ser sobrepostas por concepções mais racionais.

Não se trata, por certo, de ardil para tirar al- guma vantagem da excepcionalidade do momento, alterando de afoito e a fórceps o regime vigente. Ao contrário, é o caso de não ignorar a ocasião favorável à rediscussão dos problemas do regime de licitações e contratos, e, com isso, verificar o que pode ser aprimorado.

O azo desperdiçado será a reafirmação do modelo inapropriado de contratação que temos e, sem dúvida, tornará ainda mais difícil a superação das consequências da Covid-19 nos contratos – vigentes e futuros. Mais do que nunca, há um premente e inescusável dever de prover soluções eficientes, sem as quais um amplo plexo de con- tratos quedar-se-á inexequível, proscritas as entre- gas deles esperadas, em evidente descompasso com o interesse coletivo.

Estamos, portanto, aproveitando desse en- saio para lançar luzes sobre essa conjuntura e, quem sabe, contribuir para que não se perpe- tue o panorama infausto das licitações e contra- tos. Ignorar a urgência do período e enfrentá-la de modo acanhado predica perdas ainda mais

acentuadas para a Administração, para os particu- lares por ela contratados e, por conseguinte, para toda a sociedade.

Roga-se que não se desaproveite dessa oportunidade, com a seriedade necessária também para que ela não se transmute em oportunismo. Cautelas devem ser atendidas, mas não é crível que, mesmo com o problema estampado de modo diáfano, insista-se em ignorá-lo, optando-se por subterfúgios e paliativos com pouca ou nenhuma eficácia.

O prognóstico de como o regime de contrata- ção comportar-se-á e da eficácia das medidas que vêm sendo cogitadas dependerá, sobremaneira, das balizas com as quais os problemas majora- dos pela pandemia venham a ser enfrentados, de modo tímido e restrito, ou de maneira ampla e estrutural.

Government Contracts and Covid-19: Past, Present, and Future of Public Procurement

Abstract: The Covid-19 pandemic is a whole new scenario from which complex effects result in government contracting in Brazil. To reduce such effects, the Brazilian Congress is evicting a lot of bills, even with a constitutional amendment already published (Federal Government is issuing a lot of Executive Orders and Provisory Acts, as well). Indeed, none of the national legal orders was prepared for such an extraordinary event, and legislative actions are unavoidable. Nevertheless, after reviewing the proposed bills here in Brazil, it is clear that some of them aim the usual flaws and gaps from the legal framework of government contracting. Historically issues of government procurement in Brazil could have been addressed before the pandemic, but that was not the case, and the adverse effects of those issues are not a result of the Covid-19 whose impacts end up being a catalyst for the undesirable situation of government contracts in Brazil. Once the pandemic is over, one should not expect that that situation would get any better without a more in-depth review of the Brazilian government contracts legal framework. This essay reviews those gaps by analyzing the content of the legislative actions that the Brazilian Congress is proposing to combat the Covid-19. It aims, then, to reaffirm the need to correct the traditional weaknesses of government contracts in Brazil.

Keywords: Government contracts. Covid-19. Legislation examination. Failure of regulation.

XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Pregão presencial. In: XXXXXXXXX, X. Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 19-58.

HUPSEL, Edite Mesquita; XXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx da. Comentários à Lei de Licitações e Contratações do Estado da Bahia. Belo Horizonte: Fórum, 2006.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005.

XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. A (re)afirmação do equilíbrio econômico-financeiro das concessões. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, jul./set. 2014. p. 125-151.

XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. O regime de controle e fiscalização das Parcerias Público-Privadas: o papel do projeto executivo. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, abr./jun. 2013. 81-107.

XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. The entrepreneurial state. Debuking public vs. private sector myths. Londres: Anthem Press, 2013.

XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966.

XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx de. Princípios gerais de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

XXXXXXXX, Xxxx. Licitação na modalidade pregão. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Curso de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

XXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Eficácia nas licitações e contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Quitação com FGTS e seguridade social nas licitações. Boletim de Licitações e Contratos - BLC, São Paulo, 5 dez. 1992. p. 467-469.

XXXXX, Xxxxx Xxx Xxxxxxx da. Regulamentos de licitações editados sob a Lei 13.303/2016: Instrumentos de inovação ou de repetição?. Dissertação (Mestrado Profissional em Administração Pública) – Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx. Rio de Janeiro, 2018.

XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 1998.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. Contratações administrativas e Covid-19: passado,

presente e futuro na regulamentação das licitações e contratos.

Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 20, n. 234, p. 57-68, ago. 2020.

Referências

XXXXXXXXX, Xxxxxxx. O Estado pós-moderno. Tradução de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Belo Horizonte: Fórum, 2009.