INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO
Escola Superior de Advocacia – OAB/SP - OFICINA PRÁTICA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO
Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx
Xxxxxxxx, mestre e doutorando em Direito pela USP Procurador do Município de São Paulo
Roteiro
🞏 Legislação
🞏 Conceitos
🞏 Princípios
🞏 Contratações Diretas
🞏 Inexigibilidade
🞏 Dispensa
🞏 Procedimentos
🞏 ME´s e EPP´s em licitação
🞏 Crimes, improbidade e lei anti-corrupção
Legislação
🞏 Lei Federal n. 8666/1993 (Lei Geral - LGL)
🞏 Lei Federal n. 12.462/2011 (RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas - Art. 1º - hipóteses de utilização)
Conceitos
🞏 Licitação (Procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração, com ampla participação de interessados e tratamento isonômico (adaptado de MJF)
🞏 Contrato administrativo (acordo de vontades com efeitos vinculantes, de que participa a Administração Pública e cujo objeto consiste numa prestação de dar, fazer ou não fazer algo economicamente avaliável (MJF)
🞏 Licitação deserta – Caracteriza-se quando não comparecem licitantes ao procedimento licitatório realizado
🞏 Licitação fracassada – Caracteriza-se quando há participantes no processo licitatório, mas todos são inabilitados ou todas as propostas são desclassificadas
Princípios
🞏 LF n. 8666/1993: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Princípios
🞏 RDC: Art. 3o As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
🞏 Art. 4º - Diretrizes e respeito a determinadas normas (ex: disposição final de resíduos sólidos; avaliação de impactos de vizinhança; proteção do patrimônio histórico etc.)
Atenção!
🞏 Modalidades de licitação: Concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão e pregão (bens e serviços comuns - LF n. 10.520/2000)
🞏 Critérios de julgamento: Menor preço, menor lance, técnica e preço e melhor técnica
Contratações diretas
🞏 Espécies:
🞏 Inexigibilidade: Deriva da inviabilidade de competição entre particulares pelo contrato. Deriva da natureza das coisas (MJF) – Hipóteses exemplificativas!
🞏 Dispensa: Fruto da vontade legislativa. Rol legal taxativo!
Contratações diretas
🞏 Sequência:
🞏 A Administração Pública verifica se a licitação é exigível ou inexigível. Se não for inexigível verifica se é caso de dispensa (na lei!). Não sendo caso aí se licita.
🞏 Previsão – LF n. 8666/1993: Arts. 13, 17, 24, 25 e 26.
🞏 RDC – Art. 35 e par. único – Regras da LGL aplicam no que couber ao RDC
Quadro-resumo:
Inviabilidade de competição (MJF)
🞏 Por ausência de pluralidade de alternativas
🞏 Por ausência de “mercado concorrencial”
🞏 Por impossibilidade de julgamento objetivo
🞏 Por ausência de definição objetiva da prestação
Exemplo
🞏 Prefeito organiza uma micareta. Quem é melhor animador para o evento? Bell Marques ou Durval Lelys? É possível competir?
Inexigibilidade de licitação na LGL
🞏 As três hipóteses (art. 25 - É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:):
🞏 I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
🞏 II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art.
13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
🞏 III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Exclusividade
🞏 Art. 25, I, LGL – Ausência de pluralidade de soluções
🞏 Abrange compras, obras e serviços (parte final do inciso)
🞏 Exclusividade – comprovação feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes
🞏 Na prática: Prova da exclusividade é livre. Atestado vira exigência burocrática. Melhor interpretação: Instituições dotadas de credibilidade e autonomia em relação ao mercado privado (ainda que não integrante do RPEM [Registro Pùblico de Empresas Mercantis] ou sem natureza sindical
Exclusividade
🞏 STJ: A carta de exclusividade pode ser fornecida por órgão de registro de comércio de nível nacional (APn 214/SP, Rel. Xxxx Xxx, x. 07/05/2008)
🞏 TCU – O gestor tem que ir além dos atestados de exclusividade e verificar se , de fato, existe a inviabilidade de competição (Acórdão n. 3412/2012, rel. Walton A. Xxxxxxxxx)
Exclusividade
🞏 Vedação de preferência de marca – Não pode escolher sem motivo. A marca não pode ser a causa motivadora da escolha, mas a marca pode ser indicada como elemento acessório.
🞏 ATENÇÃO – Também não pode formular exigências técnicas que na prática levem à inviabilidade de competição (escolha de marca disfarçada). Ex: Prefeito quer alugar veículos. Tem preferência por determinada marca. Então consta no Edital uma metragem de eixo e potência do motor que só a marca desejada possui. NÃO PODE!!! Direcionamento de licitação!
🞏 TCU – Inúmeros acórdãos sobre a questão (especialmente compra de toner de impressora): 2005/2012, 1008/2011, 860/2011)
Exclusividade
🞏 Existência de uma única solução técnica – Ocorre
quando há um único sujeito em condições de fornecer
– Ex: Patentes e direitos autorais
🞏 Representante exclusivo – Estrutura organizacional privada, em que um certo fornecedor atribui a um certo agente econômico o direito privativo de intermediar negócios em certa região.
🞏 Súmula 255 do TCU: Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.
Serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização
🞏 Art. 25, II, LGL – Serviços não avaliáveis objetivamente
🞏 Art. 13, LGL, definição de serviços técnicos profissionais especializados (STPE - ex: perícias e pareceres)
🞏 Inciso II acrescenta duas exigências: objeto singular da contratação e notória especialização
Serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização
🞏 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços
técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
🞏 I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
🞏 II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
🞏 III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
🞏 IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
🞏 V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
🞏 VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
🞏 VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização
🞏 Serviços de natureza singular
🞏 Característica especial de algumas contratações de STPE. Singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas aptas a executá-lo.
🞏 Notória especialização + elemento subjetivo confiança
(STF, AP 348/SC, rel. Min. Xxxx Xxxx, x. 15.12.2006)
🞏 Art. 25, par. 1º, LGL, § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização
🞏 Notória especialização – Causa de seleção do profissional a ser contratado
🞏 Especialização – Titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade (formação, titulação, experiência, prêmios, organização da equipe técnica etc.)
🞏 Notoriedade – Reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade profissional
Serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização
🞏 Plena adequação – Atuação do particular deve ser considerada a mais adequada à plena satisfação do objeto do contrato – Subjetividade - Relação custo-benefício
🞏 Ex: Município contrata advogado tão caro para defendê-lo que o benefício a ser alcançado não compensa o valor dos honorários.
Serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização - PUBLICIDADE
🞏 Serviços de publicidade e divulgação
– Vedação à contratação direta – Exigência de licitação.
🞏 Lei Federal n. 12232/2010 (Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda ).
Serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização – ADVOCACIA
🞏 Serviços de advocacia
🞏 Opção preferencial – Quadro próprio de advogados – Seleção por concurso. Vínculo estatutário ou celetista.
🞏 Xxxxxxxxxxxx contratar advogado autônomo a contratação direta só é admitida quando se configurar a existência de um serviço advocatício de natureza singular, senão tem que licitar.
Serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização - ADVOCACIA
🞏 OAB Federal entende que não se deve licitar serviços
de advocacia.
🞏 SÚMULA 04/2012/COP
🞏 “ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal.”
Serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização - ADVOCACIA
🞏 Casos que deram “chabu”:
🞏 Min. Xxxx Xxxx (Grau, Forgioni e Xxxxxxxx xx Xxxxx Advogado) – Ação Civil Pública n. 0609465 44.2008.8.26.0053, Capital - Companhia do Metropolitano de São Paulo (METRO) teria firmado mais de cinquenta contratos com escritórios de advocacia sem a devida licitação exigida para o tipo de prestação de serviços - Condenação em primeira instância - Decretar a nulidade dos contratos mencionados (...), reconhecendo a improbidade administrativa cometida – Mantida a sentença no TJSP (ag. julg. recursos extraordinários)
🞏 Min. Xxxx Xxxxxxx – Ação popular - Condenação em primeira instância em Macapá, Amapá, revertida em segunda instância (processo n. 5766420028030001 – Apelação TJ- AP). Quase impediu a nomeação ao STF!
Contratação de profissional de qualquer setor artístico
🞏 Em princípio não caberia ao Estado contratar. Fonte de desvio de recursos. Escândalos: Xxx Xxxxx e a contratação de Xxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxx para shows no Ceará
🞏 “A crítica especializada ou a opinião pública devem reconhecer que o sujeito apresenta virtudes no desempenho de sua arte” (MJF)
Contratação de profissional de qualquer setor artístico
🞏 Exclusividade - Na contratação direta de artistas consagrados, com base na hipótese de inexigibilidade prevista no art. 25, inciso III, da Lei n. 8.666/93, por meio de intermediários ou representantes, deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. (TCU, Xxxxxxx 351/2015-Segunda Câmara, TC 032.315/2011-2, relator Ministro-Substituto Marcos Xxxxxxxxx Xxxxx, 00.0.0000. Informativo n. 230 do TCU)
Dispensa de licitação
🞏 A competição é possível mas é inconveniente ao interesse público
🞏 Princípio da proporcionalidade. O custo-benefício da licitação deve valer a pena.
🞏 Hipóteses principais: arts. 17 e 24 da LF n. 8666/1993
Dispensa na alienação de bens da Administração Pública – Bens imóveis (ARTS. 17 a 19 da LGL)
🞏 Em princípio licita (art. 17, I, LGL), dispensada esta nos
seguintes casos:
🞏 a) dação em pagamento;
🞏 b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
🞏 c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
🞏 d) investidura;
🞏 e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
🞏 f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
🞏 g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
🞏 h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
🞏 i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)
Dispensa na alienação de bens da Administração Pública – Bens imóveis
🞏 INVESTIDURA
🞏 § 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
🞏 I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
🞏 II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Dispensa na alienação de bens da Administração Pública – Bens móveis
🞏 Em princípio licita (art. 17, II, LGL), dispensada esta nos seguintes casos:
🞏 a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio- econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
🞏 b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades
da Administração Pública;
🞏 c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
🞏 d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
🞏 e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
🞏 f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL
🞏 Principais hipóteses:
🞏 I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior (i.e, R$ 15.000,00), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
🞏 II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior (i.e., R$ 8.000,00) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL
🞏 IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
🞏 | V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, |
🞏 🞏 | mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; (...) |
🞏 VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL
🞏 XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
🞏 XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
🞏 XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
🞏 XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL
🞏 Outras hipóteses: Guerra, perturbação da ordem, abastecimento de navios e aeronaves, material das Forças Armadas, implementação de acesso à água.
🞏 OBS: § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL – Classificação dos incisos
🞏 Custo econômico (custo-benefício) – I e II
🞏 Custo temporal (demora gera ineficácia) – III, IV, XII, XVIII
🞏 Ausência de potencialidade de benefício – V, VII, VIII, XI, XIV, XVII, XXIII, XXVI, XXVIII, XXIX
🞏 Função extraeconômica da contratação (Estado quer outros fins) – VI, IX, X, XIII, XV, XVI, XIX a XXI, XXIV, XXV, XXVII, XXX a XXXIII
🞏 Hipóteses peculiares: XXII, VIII, XVI, XXIII, XXVIII e XXIX
🞏 Casos que seriam inexigibilidade: X, XV, XIX, XXII, XXV, XXVI e XXVIII
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL – Hipóteses em destaque – Dispensa por valor
🞏 Art. 24, incisos I e II, LGL
🞏 Hipóteses que podem englobar as outras hipóteses do art. 24
🞏 “As aquisições caracterizadas por dispensa ou inexigibilidade de licitação, previstas nos arts. 24, incisos III e seguintes, e 25, da Lei 8.666/93, podem ser fundamentadas em dispensa de licitação, alicerçadas no art. 24, incisos I e II, da referida Lei, quando os valores se enquadrarem nos limites estabelecidos neste dispositivo.” (Xxxxxxx 1336/2006, Plenário, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx)
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL
– Hipóteses em destaque
🞏 OBS: STJ – Caso em que valor desembolsado pela Administração não exauria a remuneração auferida pelo particular – Necessidade de licitação
🞏 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA ORGANIZADORA DE CONCURSO PÚBLICO, COM FUNDAMENTO NO ART. 24, II, DA LEI DE LICITAÇÕES. VALOR DO CONTRATO ADMINISTRATIVO INFERIOR A R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS). RECEBIMENTO PELA EMPRESA CONTRATADA DAS TAXAS DE INSCRIÇÃO DO CONCURSO, EM MONTANTE SUPERIOR AO PERMISSIVO DA LEI DE LICITAÇÕES. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. (STJ, RESP n. 1.356.260/SC, 2T., rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxx, x. 07/02/2013
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL – Hipóteses em destaque
🞏 VALORES ATUAIS QUE DISPENSAM LICITAÇÃO
🞏 • obras e serviços de engenharia - até R$ 15.000,00;
🞏 • compras e outros serviços - até R$ 8.000,00.
🞏 Quando a contratação for efetuada por consórcio público, sociedade de economia mista, empresa pública e autarquias e fundações qualificadas como agências executivas os valores serão os seguintes:
🞏 • obras e serviços de engenharia - até R$ 30.000,00;
🞏 • compras e outros serviços - até R$ 16.000,00.
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL – Hipóteses em destaque
🞏 Nesses casos, deve ser observado que:
🞏 • execução de obras ou prestação de serviços deve ser programada na totalidade, com previsão de custos atual e final e dos prazos de execução;
🞏 • valor relativo a estimativa da despesa deve corresponder ao total da compra ou do serviço, a fim de que o objeto da licitação não venha a ser fracionado para fugir de modalidade superior ou enquadrar-se na hipótese de dispensa.
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL – Hipóteses em destaque
🞏 Somatório de parcelas – fracionamento de
contratações
🞏 É válido, mas não pode conduzir à dispensa de licitação. Existindo pluralidade de contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor global, tanto para fins de aplicação do art. 24 como relativamente à modalidade cabível de licitação.
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL – Hipóteses em destaque
🞏 Art. 24, V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
🞏 Não pode fazer exigências (no edital) que inviabilizem a licitação ou tornem o certame deserto, permitindo a contratação direta.
🞏 A Administração deve observar todas as condições estabelecidas no instrumento convocatório (inclusive no que toca à composição dos encargos – itens ou lotes) – Não pode dividir em itens uma licitação feita em lotes
🞏 Realizar ampla pesquisa de mercado a fim de identificar as condições usuais de disponibilização dos objetos (itens ou lotes) – Verificar também se o edital da licitação anterior continha regras que levavam ao fracasso do certame – Se isso se confirmar melhor realizar nova licitação com a contemplação de objetos disponíveis conforme prática do mercado
Dispensa de licitação – art. 24 da LGL – Hipóteses em destaque
🞏 Art. 24, XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
🞏 Exigências: a) devem ser mantidas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; b) deve ser dada oportunidade primeiramente à empresa que teve o contrato rescindido (em sendo caso de rescisão unilateral motivada por caso fortuito ou força maior, não em caso de culpa da contratada - TCU, acórdão n. 740/2013, Rel. Xxxxxxxx Xxxxxx)
Responsabilidade solidária no caso de superfaturamento
🞏 Art. 25, § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Responsabilidade solidária no caso de superfaturamento
🞏 Superfaturamento: “Contratação por valores superiores de mercado, prevalecendo-se o particular de situação de contratar com a Administração Pública para estabelecer condições mais onerosas do que as vigentes no mercado privado” (MJF).
🞏 Responsabilização do agente administrativo depende da concorrência de culpa e da infringência de deveres funcionais
🞏 TCU – Conferir acórdãos 2008/2005, 798/2008, 1287/2007, 1375/2007, 438/2008, 678/2008, 3003/2009 e 8657/2001
Procedimento da dispensa
🞏 LGL, Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
🞏 Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
🞏 I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
🞏 II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
🞏 III - justificativa do preço.
🞏 IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Procedimento da dispensa e inexigibilidade
🞏 Administração verifica necessidade a ser atendida
🞏 Procedimento administrativo – Objetivo de apurar e comprovar o preenchimento dos requisitos para contratação direta. Selecionar melhor proposta possível, observando, se possível, o princípio da isonomia.
🞏 Define objeto a ser contratado – Elaboração de projetos
– Previsão orçamentária e reserva
🞏 Ausência de sigilo (salvo incisos IX, XIX e XXVIII do art. 24 da LGL)
🞏 Motivação do ato!
Procedimento da dispensa
🞏 “ Nas hipóteses de dispensa de licitação, é dever da Administração assegurar a competitividade mediante a seleção de, no mínimo, três propostas independentes. A aferição de relações de parentesco entre os sócios das empresas participantes é requisito indispensável, nesse sentido, a fim de garantir a legitimidade do menor preço ofertado, em consonância com os princípios da eficiência e da economicidade.´” (Acórdão 2255/2011, Plenário, rel. Min. Xxxxxxx Xxxxxx)
🞏 OBS: O licitante que não satisfizer os requisitos da habilitação deve ser excluído da licitação, sendo vedada sua contratação direta.
🞏 OBS 2: Realizar pesquisa de mercado! Verificar se o preço praticado pelo contratado é o habitualmente praticado em sua atividade.
Procedimento da dispensa - Requisitos
🞏 Autoridade superior deve ratificar a decisão de promover a contratação direta e as condições contratuais (exceto quando é a autoridade mais elevada a responsável pelo ato).
🞏 Divulgação pela imprensa oficial (exceto para as hipóteses dos incisos I e II do art. 24 da LGL – basta afixação do instrumento convocatório em local próprio – TCU, Xxxxxxx 1336/2006, Plenário, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx)
Procedimento da dispensa – Roteiro do TCU
🞏 Dispensa de Licitação em Função do Valor
🞏 Processo administrativo de contratação direta, mediante dispensa de licitação,
🞏 com fundamento nos incisos I e II do art. 24 da Lei no 8.666/1993, observara
🞏 normalmente os seguintes passos:
🞏 1. solicitação do material ou serviço, com descrição clara do objeto;
🞏 2. justificativa da necessidade do objeto;
🞏 3. elaboração da especificação do objeto e, nas hipóteses de aquisição de
material, das unidades e quantidades a serem adquiridas;
🞏 4. elaboração de projetos básico e executivo para obras e serviços, no que
🞏 couber;
🞏 5. indicação dos recursos para a cobertura da despesa;
🞏 6. pesquisa de preços em, pelo menos, três fornecedores do ramo do objeto
🞏 licitado;
🞏 • caso não seja possível a obtenção de três propostas de preço, formular
🞏 nos autos a devida justificativa;
Procedimento da dispensa – Roteiro do TCU
🞏 7. juntada aos autos do original das propostas;
🞏 8. elaboração de mapa comparativo dos preços, quando for o caso;
🞏 9. solicitação de amostra ou protótipo do produto de menor preço, se
🞏 necessário;
🞏 10. julgamento das propostas
🞏 11. juntada aos autos dos originais ou copias autenticadas ou conferidas com o
🞏 original dos documentos de habilitação exigidos do proponente ofertante do
🞏 menor preço;
🞏 12. autorização do ordenador de despesa;
🞏 13. emissão da nota de xxxxxxx;
🞏 14. assinatura do contrato ou retirada da carta-contrato, nota de xxxxxxx,
🞏 autorização de compra ou ordem de execução do serviço, quando for o caso.
ME e EPP´s em licitação – LC n. 123/2006
🞏 LC n. 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte
🞏 Alterada pelas LC´s n. 139/2011 e 147/2014
ME e EPP´s em licitação – LC n. 123/2006
🞏 Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
🞏 Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
🞏 § 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
🞏 § 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação,
para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
ME e EPP´s em licitação – LC n. 123/2006 - Preferência
🞏 Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
🞏 § 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
🞏 § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
🞏 Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
🞏 I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
🞏 II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
🞏 III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
🞏 § 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será
adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
🞏 § 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
🞏 § 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
ME e EPP´s em licitação – LC n. 123/2006 - Preferência
🞏 Empate real – proposta com valor idêntico – ME ou EPP tem preferência
🞏 Empate ficto – Empresa enquadrada como ME ou EPP ofertou proposta no máximo 10% maior que a melhor proposta obtida (5% no caso de pregão)
ME e EPP´s em licitação – LC n. 123/2006
🞏 Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
🞏 Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
ME e EPP´s em licitação – LC n. 123/2006
🞏 Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração
pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
🞏 I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
🞏 II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
🞏 III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
🞏 § 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
🞏 § 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
🞏 § 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
ME e EPP´s em licitação – LC n. 123/2006
🞏 Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei
🞏 I - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
🞏 II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
🞏 III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
🞏 IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art.
48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
LF 8666/1993 – Dos crimes e das penas
🞏 Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
🞏 Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
🞏 Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Improbidade administrativa – LF 8429/1992
🞏 Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam
Prejuízo ao Erário
🞏 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
🞏 VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente
🞏 OBS: Redação do inciso VIII segundo LF n. 13.019 (31/07/2014 – vacatio de 360 dias): VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
Improbidade administrativa – Julgado em destaque – Fracionamento para configurar hipótese de dispensa
🞏 Ação civil pública. Improbidade administrativa. Apelação cível. Lei nº 8.429/1992, que é aplicável aos prefeitos. Dispensa irregular e fraude de licitações. Fracionamento das contratações. Pagamento por serviços não realizados. Ato de improbidade configurado. Responsabilização do ex-prefeito. Possibilidade. Sanções bem determinadas. Recurso desprovido (TJSP - 5ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 0003058-09.2005.8.26.0140 Chavantes- SP, Rel. Des. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, j. 1º/9/2014, v.u. – Boletim AASP n. 2930, 02/08 de março de 2015).
🞏 Trecho: “A municipalidade contratou serviços individualizados da mesma empresa, durante cerca de dez meses, em valor total superior ao limite estabelecido para a dispensa de licitação, distribuídos em notas fiscais que não atingem o teto legal, com o evidente intuito de burlar a legislação. As provas dos autos demonstram que houve fracionamento da contratação de serviços de natureza homogênea e com objetos semelhantes (reparos e peças de maquinário), configurando, portanto, dispensa irregular de licitação.”
Lei anticorrupção – LF n. 12.846/2013
🞏 | CAPÍTULO II | ||||
🞏 | DOS ATOS LESIVOS | À ADMINISTRAÇÃO | PÚBLICA | NACIONAL | OU |
ESTRANGEIRA
🞏 Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
🞏 IV - no tocante a licitações e contratos: (...)
🞏 d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
🞏 OBS: Xxxxxxx Xxxxxxxxxx defende que apenas parte do art. 7 da Lei dependia de regulamentação. O resto já está em vigor desde 29/01/2014!!! Aplica-se ao escândalo do PETROLÃO!!!
Regulamentação: Decreto n. 8420/2015!
Lei anticorrupção – LF n. 12.846/2013
🞏 Questão: dispensar ou inexigir licitação quando seria cabível pode ser considerada uma “fraude à licitação pública”, nos termos do art. 5º, IV, d, da lei em comento?
Lei anticorrupção – LF n. 12.846/2013
🞏 Penalidades administrativas – Multas (arts. 6 e 7)
🞏 Responsabilização judicial - Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
🞏 I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
🞏 II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
🞏 III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
🞏 IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
🞏 OBS: Art. 27. A autoridade competente que, tendo conhecimento das infrações previstas nesta Lei, não adotar providências para a apuração dos fatos será responsabilizada penal, civil e administrativamente nos termos da legislação específica aplicável.
Fontes
🞏 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16º edição. São Paulo: XX, 0000.
🞏 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 10º edição. São Paulo: XX, 0000.
🞏 Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4 edição. Brasília, 2010.