PARECER JURIDICO Nº033/2022/CONJUR/SEMURB
PARECER JURIDICO Nº033/2022/CONJUR/SEMURB
SANTARÉM, 05 DE MAIO DE 2022.
INTERESSADO: SEÇÃO DE LICITAÇÕES – SEMURB. SRA. XXX XXXXX XXXX XX XXXXXXXX.
ASSUNTO: EMISSÃO DE PARECER SOBRE O 1º TERMO ADITIVO DE PREÇO (REAJUSTE) E PRAZO NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA A LOCAÇÃO DE CAMINHÕES E MAQUINAS PESADAS – LOCADORA DE VEÍCULOS NOVA.
CONTRATO INICIAL Nº 007/2021-SEMURB EMPRESA CONTRATADA: NOVA VEÍCULOS LTDA.
I – DO RELATÓRIO:
A Seção de Licitações e Contratos, vinculada a esta Secretaria Municipal de Urbanismo e Serviços Públicos – SEMURB, submete para análise e emissão de parecer conclusivo sobre os aspectos legais quanto à possibilidade de aditivo de prazo de vigência contratual ventilada pelo fiscal do presente contrato.
Nesse turno, foi expedido documento a empresa contratada, mencionando que o encerramento contratual estaria próximo, e se haveria interesse desta de promover um aditivo contratual tanto no prazo quanto no valor, se alicerçando nos próprios termos, levando em consideração os índices legais a serem praticados. Em atenção ao expediente mencionado, a empresa contratada, anuiu formalmente por todos os termos, apresentando todas as certidões pertinentes para a possibilidade de promover o 1º (primeiro) termo aditivo.
O presente pleito veio acompanhado com a pasta completa contendo a vasta documentação atinente ao caso, toda numerada e rubricada, sendo o principal documento que sedimentou o entendimento deste Consultor, é a Nota Técnica nº 007/2022-TRANSPORTE, a autorização lavrada pelo ordenador de despesas para a consecução do aditivo, boletim de medição das atividades praticadas, relatório de fiscalização e contratos lavrada pelo fiscal do mencionado termo, e as pesquisas de preço do mercado, justificativa de prorrogação de contrato de serviço contínuo e a Minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 007/2021-SEMURB a reserva orçamentária e nota empenho, que melhor auxiliaram na formação o juízo de valor sobre toda situação. Somente.
Esse é o sucinto relatório, passo ao parecer.
II - ARGUMENTOS PRELIMINARES:
De antemão, é preciso elucubrar que esta manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos que constam, até a presente data, nos
documentos apresentados para análise e que a consultoria é estritamente jurídica, não lhe competindo adentrar na conveniência e oportunidade dos atos praticados no âmbito do Chefe do Poder Executivo Municipal, consignando ainda, que foram utilizados como fonte, as Legislações Municipais e demais normas atinentes ao caso.
Bem como, não representa prática de ato de gestão, mas sim uma aferição técnica jurídica que se restringe a análise dos aspectos da legalidade nos termos da Lei 8.666/93, que não atinge o conteúdo de escolha gerencial específica ou sequer elementos que arrimam a decisão contratual do gestor, ficando sob sua incumbência discricionária.
Ademais, o que veremos adiante, está dentro dos permissivos legais, não adentrando no juízo de valor dos servidores que atuaram.
III – DO DIREITO:
Conforme sobredito, mas cumpre rememorar que a presente manifestação expressa posição opinativa sobre o aditamento em tela, tanto de prazo quanto de reajuste de preço sobre o objeto contratado, que envolve diversas análises dentro do contrato, não representando prática de ato de gestão, mas sim uma aferição técnico-jurídica que analisa dos aspectos de legalidade nos termos da Lei nº 8.666/93, aferição que não abrange o conteúdo de escolhas gerenciais específicas ou mesmo elementos que fundamentaram a decisão do administrador, em seu âmbito discricionário.
O contrato em análise, inicialmente tinha uma vigência de 12 (doze) meses, com previsão até 06/05/2022, e conforme seus próprios termos, existe a previsão de ser aditivado, conforme a Cláusula XII, item 12. A 12.2, bem com reajustado, nas linhas da Cláusula VI, decorrido um ano, e antes de findar-se a vigência pactuada resolveram as partes dilatar o prazo de execução do objeto contratado e o respectivo preço.
É neste sentido que vieram os autos a esta assessoria no intuito de se verificar sua legalidade, bem como, análise da minuta do Termo Aditivo que formaliza tal empreitada.
Desta feita, cabe a esta consultoria apenas a análise da Minuta apresentada e o preenchimento das formalidades legais para o procedimento adotado.
Em mesmas linhas, ao analisar o caso concreto temos as seguintes conclusões:
1 – O contrato objeto do presente Termo Aditivo ainda se encontra vigente, o que possibilita a sua alteração;
2 – Encontra-se presente nos autos a justificativa escrita para prorrogação do prazo de vigência;
3 – A confecção do presente termo está devidamente autorizada pelo gestor da Xxxxx;
4 – O contratado manifestou-se positivamente na dilação do prazo com as mesmas condições inicialmente pactuadas;
4) O fiscal do contrato manifestou-se pela necessidade da dilação pretendida;
5) Existe Dotação orçamentária para cobrir a despesa;
6) A Minuta do Termo Aditivo contém a cláusula que dilata o contrato, dispõe a previsão orçamentaria para cobrir a despesa e estipula que as demais cláusulas permanecem intactas.
Primeiro sobre o prazo, a Lei 8.666/93 autoriza a modificação contratual, desde que devidamente previstas no instrumento inicial, e se devidamente justificadas e autorizadas pela autoridade competente, é neste contexto que se deve restringir a análise em questão. Assim o art. 57do referido diploma legal traz os seguintes textuais:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso
haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
Muito embora, dentre as possibilidades elencadas não esteja a possibilidade de prorrogação de prazo no caso em análise, verificamos que no caso em lume tal proposição está devidamente prevista no contrato original firmado com a empresa Terraplena LTDA.
Nessa toada deve ser observado que constam em pesquisas nos sítios eletrônicos dos Tribunais de Contas entendendo que a prorrogação de prazo nestes casos é plenamente possível, vejamos:
“Fornecimento Contínuo. É admitida a interpretação extensiva do disposto no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, às situações caracterizadas como fornecimento contínuo, devidamente fundamentadas pelo órgão ou entidade interessados, caso a caso.
DECISÃO NORMATIVA Nº 03, DE 10 DE NOVEMBRO 1999
Dispõe sobre a interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL, no uso das
atribuições que lhe confere o art. 84, inciso XXVI, do Regimento Interno, aprovado pela Resolução/TCDF nº 38, de 30 de outubro de 1990, e tendo em vista o decidido pelo Egrégio Plenário, na Sessão realizada em 03 de dezembro de 1998, conforme consta do Processo nº 4.942/95, e Considerando a inexistência de melhores alternativas, como exaustivamente demonstrado nos autos do Processo 4.942/95, que possibilitem à Administração fazer uso do fornecimento contínuo de materiais; Considerando o pressuposto de que a Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, não tem por objeto inviabilizar as aquisições de forma continuada de materiais pela Administração, nem foi esta a intenção do legislador; Considerando que, dependendo do produto pretendido, torna-se conveniente, em razão dos custos fixos envolvidos no seu fornecimento, um dimensionamento do prazo contratual com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração; Considerando a similaridade entre o fornecimento contínuo e a prestação de serviços contínuos, vez que a falta de ambos "paralisa ou retarda o trabalho, de sorte a comprometer a correspondente função do órgão ou entidade" (Decisão nº 5.252/96, de
25.06.96 – Processo nº 4.986/95); Considerando a prerrogativa conferida a esta Corte no art. 3º da Lei Complementar nº 01, de 09 de maio de 1994; Resolve baixar a seguinte DECISÃO NORMATIVA:
a) é admitida a interpretação extensiva do disposto no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, às situações caracterizadas
como fornecimento contínuo, devidamente fundamentadas pelo órgão ou entidade interessados, caso a caso; b) esta decisão entra em vigor na data de sua publicação."
Quanto a adição de preço praticado no objeto contratado, pelo que consta aos autos, também se torna viável, tomando como supedâneo a Nota Técnica nº 007/2022-TRANSPORTE contida no caderno procedimental, que comprova que a margem de preço aplicada está dentro da legalidade e dos índices contratuais, somada ao rotulo legal, da legislação especifica da matéria, qual seja, Lei 8.666/93, em seu artigo 65, II, alínea d, senão vejamos:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...) II- Por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico/financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (...)
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. (grifos nossos)”
A própria doutrina anui nesse sentido, conforme estudo do ilustre Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, senão vejamos:
"O equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico, ou equação econômica, ou ainda equação financeira do contrato administrativo é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o
contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento. ”
Há de ser mencionado ainda como é o posicionamento do Tribunal de Contas da União – TCU, sobre o assunto na prática:
“Equilíbrio econômico-financeiro. Contrato. Teoria da Imprevisão. Alteração Contratual. A ocorrência de variáveis que tornam excessivamente onerosos os encargos do contratado, quando claramente demonstradas, autorizam a alteração do contrato, visando ao restabelecimento inicial do equilíbrio econômico financeiro, com fundamento na teoria da imprevisão, acolhida pelo Decreto-Lei 2.300/86e pela atual Lei n.º 8.666/93. (TCU, TC-500.125/92-9, Min. Xxxxx Xxxx Xxxxxxx, 27/10/94, BDA n.º 12/96, Dez/96, p. 834).”
Nesse contexto, também o equilíbrio econômico financeiro é a relação que se estabelece entre o conjunto de encargos impostos ao particular e a remuneração pelo objeto contratado, devendo ser mantido durante toda execução contratual, o percentual de lucro ou perda definido pelo licitante, quando da apresentação de sua proposta na licitação.
Válido ainda esclarecer que, para que exista o direito ao restabelecimento de referido equilíbrio, faz-se necessário que ocorra algum fato, posterior à proposta, que venha a agravar qualquer uma das partes contratantes, nos exatos termos do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos. Desse modo, a proposta inexequível não seria razão para ocorrer à promoção do restabelecimento, da mesma maneira, não poderá dar
Portanto, em relação ao caso que surge, verifica-se a possibilidade da alteração do prazo inicialmente pactuado, bem como o reajuste dos preços, por entender que preencheu os requisitos legais estabelecidos tanto na Lei 8.666/93 quanto nos índices contidos no anexo contratual, respeitando-se a especificidade do caso concreto.
No cotejo apresentado, a manutenção tanto do aditivo sobre prazo quanto o reajuste econômico financeiro da relação contratual é um direito das partes, uma vez que, sempre quando os encargos do contratado forem ampliados ou diminuídos a situação original constante na proposta estará modificada, cabendo o restabelecimento do contrato por meio de aditamento, seja para mais ou para menos.
O restabelecimento do equilíbrio não é revelado como ato discricionário só da Administração, esta somente poderá recusar-lhe deferimento diante de uma das seguintes situações: A) ausência de elevação dos encargos; B) ocorrência do evento anterior à formulação da proposta; C) ausência de nexo causal entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos;
D) culpa do contratado pela majoração de seus encargos.
Ressalte-se que a alínea “d”, inciso II do art. 65 da Lei Federal nº. 8.666/93, não menciona nenhum prazo, o que nos leva ao entendimento de que em qualquer momento pode ser restabelecido pelas partes o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, até mesmo no seu aditivo, como aqui sugerido, desde que o caso se enquadre nos dispositivos legais, e aqui, sobre os nuances apresentados, é plenamente possível tal aplicação.
IV –CONCLUSÃO:
Pelo exposto, e por tudo que consta aos autos, a manifestação desta Consultoria Jurídica é FAVORÁVEL à prática do ato, se obedecidas às recomendações legais expostas, para que se dê prosseguimento ao aditamento do contrato inicial nº 007/2021-SEMURB, devendo os respectivos setores adotarem as providencias cabíveis, seja no que concerne tanto ao preço quanto ao prazo avençado, formulando inclusive o termo aditivo com a empresa Locadora de Veículos Nova LTDA, e para que sejam preenchidos os requisitos da Lei de Licitações e Contratos nº: 8.666/93.
Esta Assessoria, atesta que este parecer não vincula o ato da autoridade gestora, que possui a discricionariedade para que de forma diversa seja entendido/praticado o ato de gestão.
É o parecer, salvo melhor juízo.
XXXXXX
XX XXXXX
Assinado de forma digital por XXXXXX XX
Xxxxxx xx Xxxxx Xxxx Consultor Jurídico do Município Dec. n° 043/2022 – GAP/PMS
REGO:854 94992268
XXXXX XXXX:8549499 2268