NOTA TÉCNICA SIMA/SSI/CPGM 060/2020
Processo: SIMA.011797/2019-79 – SP Sem Papel SIMA-EXP-2020/00033
Interessado: Comgás
Assunto: Ofício OF-CR-400/19 – Prorrogação do Contrato de Concessão nº CSPE 01/99
NOTA TÉCNICA SIMA/SSI/CPGM 060/2020
Trata o presente do pedido da Comgás de prorrogação antecipada do Contrato de Concessão nº CSPE 01/99 para distribuição de gás canalizado no Estado de São Paulo.
As iniciais do pleito de prorrogação da concessionária – Ofício OF-CR- 400/19 acompanharam pareceres jurídico, técnico e econômico, exarados respectivamente pelo Dr. Xxxxxx Xxx Xxxxxxx, Dr. Xxxx Xxxx e Dr. Xxxxxx Xxxxxxxx.
Com relação à instrução processual, inicialmente foram juntados aos autos
(i) o pedido da Concessionária de prorrogação do contrato - Ofício OF-CR- 400/19, (ii) as análises preliminares da ARSESP que concluíram pela qualificação positiva da Comgás atestando, a partir da avaliação histórica e do desempenho pregresso dos investimentos, adimplemento às obrigações contratuais e cumprimento dos indicadores de performance, entre outros, a capacidade de execução da concessionária e a satisfação dos usuários com a qualidade dos serviços, (iii) a solicitação desta Pasta para a continuidade dos estudos – visando a definição, à luz da maturidade da concessão e das projeções de crescimento e do potencial de desenvolvimento do mercado, de novas metas de expansão e atendimento de novos municípios, com o objetivo de assegurar o interesse público decorrente da eventual renovação, (iv) a versão atualizada do capítulo de petróleo e gás natural do Plano Paulista de Energia – PPE para o horizonte 2030, com as projeções de oferta e demanda destes insumos, (v) as análises das Diretorias da ARSESP sobre o Plano de Negócios proposto pela concessionária e indicadores de eficiência, as quais indicaram viabilidade econômico-financeira para o horizonte da prorrogação, (vi) a proposição de alterações no Contrato de Concessão vigente, contidas na minuta do 7º termo aditivo ofertada, com o fito de garantir a aderência do contrato às conclusões dos estudos técnicos
elaborados pela Agência e (vii) a versão assinada do respectivo Contrato de Concessão CSPE 01/99, que dispõe de previsão de prorrogação do prazo de vigência pelo período de vinte anos, por uma única vez.
Por conseguinte a presente Nota Técnica será desenvolvida em tópicos que abordarão os principais temas afetos à pretendida prorrogação, visando apresentar os elementos probatórios técnicos e jurídicos que, em tese, lastreiam a solicitação formulada.
I – Da análise jurídica da prorrogação do contrato de concessão
Define a Constituição Federal de 1988 em seus art. 25 e 175 que:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (grifo nosso)
(...)
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários; III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado. (grifos nossos)
Em complemento, a Lei Federal 8.987/1995 trouxe conceitos e definições fundamentais sobre a matéria, no que tange o Poder Concedente, a Concessão de Serviço Público e as condições e critérios relativos à prestação de serviço adequado:
Art. 1º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
(...)
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
(...)
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
IX - aos casos de extinção da concessão; X - aos bens reversíveis;
XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
XII - às condições para prorrogação do contrato; (grifo nosso)
Adicionalmente, a Constituição do Estado de São Paulo de 1989 estabeleceu que os serviços públicos, de natureza industrial ou domiciliar, serão prestados por métodos que visem qualidade, eficiência e modicidade tarifária, bem como reiterou a competência, estatuída pelo § 2º do art. 25 da CF/88, do Estado na exploração dos serviços de gás canalizado em seu território, diretamente ou mediante concessão, como se revela:
Artigo 122 - Os serviços públicos, de natureza industrial ou domiciliar, serão prestados aos usuários por métodos que visem à melhor qualidade e maior eficiência e à modicidade das tarifas.
Parágrafo único - Cabe ao Estado explorar diretamente, ou mediante concessão, na forma da lei, os serviços de gás canalizado em seu território, incluído o fornecimento direto a partir de gasodutos de transporte, de
maneira a atender às necessidades dos setores industrial, domiciliar, comercial, automotivo e outros.
Neste desiderato, a Lei Estadual 7.835/1992, que trata do regime de concessão de obras públicas, de concessão e permissão de serviços públicos, acrescentou que:
Artigo 7º - A concessão de serviço público será formalizada mediante contrato, ao qual se aplicarão as normas da legislação sobre licitações e contratos e as demais regras pertinentes desta lei.
Artigo 8º - São cláusulas essenciais no contrato as relativas a:
XX - possibilidade de prorrogação do prazo da concessão, desde que prevista no edital de licitação; (grifo nosso)
(...)
Artigo 10 - O prazo do contrato de concessão, fixado no edital de licitação, deverá atender, em cada caso, ao interesse público e às necessidades ditadas pelo valor do investimento. (grifo nosso)
Parágrafo único - Será admitida a prorrogação do contrato de concessão, desde que prevista no edital, tendo em vista sempre as exigências de continuidade na prestação do serviço. (grifo nosso)
Como se vê, o legislador estadual definiu a possibilidade de prorrogação do contrato de concessão dentre as cláusulas essenciais do instrumento, admitindo esta hipótese mediante previsão editalícia.
Em acréscimo, o Decreto Estadual 43.888/1999, que dispõe sobre a concessão para exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado no Estado à Comgás, fixou no inciso VII do art. 2º tanto o prazo da concessão originalmente contratada quanto o prazo da prorrogação, desde que comprovado o interesse público e mediante anuência do órgão regulador do Estado, senão vejamos:
Artigo 2º - A concessão para exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado no Estado de São Paulo será outorgada mediante contrato e obedecerá os seguintes parâmetros:
VII - o prazo da concessão será de 30 (trinta) anos a contar da assinatura do contrato, admitida uma única prorrogação pelo período de até 20 (vinte) anos, desde que comprovado o interesse do Poder Público e a Comissão de Serviços Públicos de Energia - CSPE se manifeste favoravelmente;
IX - será exigida garantia contratual para o cumprimento das metas mínimas relativas a execução dos serviços de distribuição do gás canalizado;
Nota-se que aludido dispositivo legal, na ocasião, já expressou (inciso IX do art. 2º) o cumprimento das metas mínimas relativas à execução dos serviços de distribuição do gás canalizado, o que denota de antemão que seriam fixadas somente metas mínimas nos contratos de concessão.
Nada obstante, o Decreto Estadual 43.889/1999, que aprovou o Regulamento de concessão e permissão da prestação de serviços públicos de distribuição de gás canalizado no Estado, estabeleceu em seu art. 13:
Artigo 13 - A concessão para exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado será outorgada pelo Poder Concedente, mediante contrato de concessão, com xxxxx xx xxxxxxxx xx, xx xxxxxx, 00 (xxxxxx) anos, contado a partir da data da assinatura do contrato de concessão.
§ 1.º - A critério exclusivo do Poder Concedente e para assegurar a continuidade e qualidade do serviço público, com base nos relatórios técnicos apresentados pela CSPE sobre regularidade e qualidade dos serviços prestados pela concessionária, o prazo da concessão poderá ser prorrogado, uma única vez, por, no máximo, 20 (vinte) anos, mediante requerimento da concessionária.
§ 2.º - O requerimento de prorrogação deverá ser apresentado até 36 (trinta e seis) meses antes do término do prazo de concessão.
§ 3.º - O Poder Concedente manifestar-se-á sobre o requerimento de prorrogação até o 18º (décimo oitavo) mês anterior ao término do prazo da concessão. Na análise do pedido de prorrogação levará em consideração todas as informações sobre os serviços prestados, devendo aprovar ou rejeitar o pleito dentro do prazo acima previsto.
§ 4.º - A eventual prorrogação do prazo das concessões estará subordinada ao interesse público e à revisão das condições estipuladas no contrato, a critério do Poder Concedente. (grifo nosso)
§ 5.º - Após a extinção da concessão por advento do termo contratual, poderá a concessionária participar de futura licitação da concessão, desde que atendidas as exigências previstas no respectivo edital de licitação.
Com efeito, ambos os Decretos trataram do prazo de concessão e daquele relativo à eventual prorrogação, entretanto o Decreto 43.889/1999 estabeleceu a discricionariedade do Poder Concedente quanto à prorrogação, mediante requerimento da concessionária e com supedâneo em relatórios técnicos apresentados pela Agência Reguladora sobre regularidade e qualidade dos serviços prestados, ao prazo que poderia ser prorrogado – uma única vez por, no máximo, 20 anos, e ao que deveria ser considerado na análise do requerimento da prorrogação, prevendo ainda que a eventual prorrogação estaria subordinada ao interesse público e revisão das condições estipuladas em contrato, a critério do Poder Concedente.
Por conseguinte, o Contrato de Concessão incorporou tais preceitos legais em cláusulas e condições específicas, encontradas na Cláusula Quinta do Contrato CSPE 01/99, ora reproduzida:
CLÁUSULA QUINTA - PRAZO DA CONCESSÃO E DO CONTRATO
A concessão da exploração do serviço de distribuição de gás canalizado, outorgada por este Contrato e referida na Cláusula Primeira, tem xxxxx xx xxxxxxxx xx 00 (xxxxxx) anos, contado a partir da data da sua assinatura.
Primeira Subcláusula - A critério exclusivo do PODER CONCEDENTE, e para assegurar a continuidade e qualidade do serviço público, com base nos relatórios técnicos sobre regularidade e qualidade dos serviços prestados pela CONCESSIONÁRIA, o prazo da concessão poderá ser prorrogado, uma única vez, por 20 (vinte) anos, mediante requerimento da CONCESSIONÁRIA. (grifo nosso)
Segunda Subcláusula - O requerimento de prorrogação deverá ser apresentado até 36 (trinta e seis) meses antes do término do prazo da concessão, acompanhado dos comprovantes de regularidade e adimplemento das obrigações fiscais, previdenciárias e dos compromissos e
encargos assumidos com os órgãos da Administração Pública, referentes à prestação do serviço público de distribuição de gás canalizado, bem assim de quaisquer outros encargos previstos nas normas legais e regulamentares então vigentes. (grifo nosso)
Terceira Subcláusula - O PODER CONCEDENTE manifestar-se-á sobre o requerimento de prorrogação até o 18º (décimo oitavo) mês anterior ao término do prazo da concessão. Na análise do pedido de prorrogação, o PODER CONCEDENTE levará em consideração todas as informações sobre os serviços prestados, devendo aprovar ou rejeitar o pleito dentro do prazo acima previsto. O deferimento do pedido levará em consideração a não constatação, em relatórios técnicos fundamentados, emitidos pela CSPE, do descumprimento por parte da CONCESSIONÁRIA dos requisitos de serviço adequado.
Quarta Subcláusula - A eventual prorrogação do prazo da concessão dar- se-á mediante manifestação favorável da CSPE e comprovado o interesse público.
Neste sentido o Contrato de Concessão avançou ao estabelecer e fixar o prazo da prorrogação do contrato em 20 anos, limite máximo permitido pela legislação específica, e reiterou a discricionariedade do Poder Concedente quanto à decisão de prorrogar ou não aludido instrumento, com base em relatórios técnicos sobre regularidade e qualidade dos serviços prestados pela Concessionária, com o fito de assegurar a continuidade e qualidade do serviço público.
Notadamente o pleito formulado pela concessionária interessada não alude ao instrumento da prorrogação com o fito de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, mas tão somente como garantia à continuidade dos serviços públicos1.
1 A inicial - Ofício OF.CR-400/19 alude ao Parecer Técnico apresentado pela Zenergás - que concluiu que a renovação é medida necessária para atender as metas de desenvolvimento da indústria do gás natural na área de concessão da Comgás, sem o qual não haverá prazo suficiente para o planejamento e a recuperação e/ou amortização do capital investido – e ao Parecer Econômico elaborado pela GO Associados – que conclui que não é esperado haver benefícios para a eficiência operacional decorrentes da troca do operador, além da existência de risco fiscal decorrente do montante a ser indenizado pelo Poder Concedente pelos ativos não amortizados.
Logo, embora o concessionário tenha legitimidade para solicitar a prorrogação do contrato e ainda que haja previsão no instrumento da possibilidade de prorrogação, compete à Administração Pública a decisão discricionária do pacto, desde que observados requisitos legalmente exigidos.
Uma vez verificada a existência de previsão legal e contratual para a avença pretendida, cumpre avaliar o atendimento aos requisitos formais que possibilitem a adequada avaliação dos aspectos envolvidos em uma prorrogação.
A Lei Estadual 16.933/2019 apresenta os requisitos dos estudos técnicos que fundamentam a vantagem da prorrogação da parceria, ora reproduzido:
Artigo 4º - A prorrogação contratual ou a prorrogação antecipada nos setores referidos no artigo 1º desta lei observarão as disposições dos respectivos instrumentos contratuais, balizando-se, adicionalmente, pelo disposto nesta lei.
§ 1º - As prorrogações previstas no “caput” deste artigo poderão ocorrer mediante provocação de qualquer uma das partes do contrato de parceria e estarão sujeitas à discricionariedade do órgão ou entidade competente.
§ 2º - Fica estabelecido como prazo máximo de prorrogação do contrato o tempo estipulado para a amortização dos investimentos realizados ou para o reequilíbrio contratual, ainda que não conste previsão expressa no edital ou no contrato quanto à possibilidade de prorrogação.
(...)
Artigo 7º - Caberá ao órgão ou à entidade competente apresentar estudo técnico que fundamente a vantagem da prorrogação do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento. (grifo nosso)
§ 1º - Sem prejuízo da regulamentação do órgão ou da entidade competente, deverão constar do estudo técnico de que trata o “caput” deste artigo:
1 - o programa dos novos investimentos, quando previstos; 2 - as estimativas dos custos e das despesas operacionais; 3 - as estimativas de demanda;
4 - a modelagem econômico-financeira e as razões para manutenção ou alteração dos critérios de remuneração;
5 - as diretrizes ambientais, quando exigíveis, observado o cronograma de investimentos;
6 - as considerações sobre as principais questões jurídicas e regulatórias existentes;
7 - os valores devidos ao Poder Público pela prorrogação, quando for o caso;
8 - os mecanismos que demonstrem a mitigação ou resolução do desequilíbrio econômico-financeiro verificado em relação ao parceiro privado;
9 - as garantias que serão concedidas ao parceiro privado como forma de mitigar os riscos contratuais e diminuir os custos a eles associados.
§ 2º - A formalização da prorrogação do contrato de parceria dependerá de avaliação prévia e favorável do órgão ou da entidade competente acerca da capacidade de o contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços. (grifo nosso)
§ 3º - Mediante anuência prévia do órgão ou da entidade competente, os planos de investimento serão revistos para fazer frente aos níveis de capacidade, nos termos do contrato.
Submetida a matéria à indispensável avaliação jurídica quanto ao intencionado ajuste, a Subprocuradoria Geral da Consultoria Geral – SubGCons da Procuradoria Geral do Estado – PGE emitiu o Parecer SUBG-CONS nº 65/2020 que avalia a questão de forma ampla, à luz da respectiva legislação e do aludido Contrato.
Após detalhada análise e extensa argumentação, conclui o Parecer que o pleito é inédito na execução do presente pacto concessório e que, diante de outros elementos, trata-se de prorrogação ordinária, conforme extrato das conclusões (item 148):
a) A prorrogação de um contrato de concessão não é um instituto unívoco, podendo ser identificadas três espécies: (i) a prorrogação extraordinária,
quando adotada como ferramenta para o equacionamento de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, prorrogando-o pelo prazo necessário para a recomposição do equilíbrio contratual, juridicamente viável ainda que inexista previsão contratual expressa a respeito; (ii) a prorrogação ordinária, juridicamente viável apenas se prevista expressamente no ato convocatório do qual resultou a concessão, configurando extensão do prazo contratual por juízo de conveniência e oportunidade de ambas as partes, em ato necessariamente consensual, que não configura direito da Concessionária, mas juízo discricionário do Poder Concedente; e (iii) a prorrogação aqui alcunhada como “prorrogação com contrapartida”, regulada, com contornos sensivelmente distintos, na Lei Federal nº 13.448/2017, para contratos de concessão federais de alguns setores específicos, e na Lei Estadual nº 16.933/2019, para contratos de concessão estaduais, teoricamente, de qualquer setor de competência do Estado de São Paulo;
b) A disciplina dos artigos 4º a 7º da Lei Estadual nº 16.933/2019 é incompatível com o setor de concessão de gás canalizado e com o modelo regulatório adotado, não sendo aplicável para regular a prorrogação antecipada de contratos que contemplem ciclos constantes de investimentos, sem a premissa contratual de amortização integral dos investimentos quando do atingimento do termo contratual;
c) A prorrogação prevista na Cláusula Quinta, Subcláusulas Primeira a Quarta, do Contrato CSPE nº 01/99, é a prorrogação ordinária, extraindo seu fundamento diretamente da disciplina contratual e do Decreto Estadual nº 43.889/99, e seu exercício já foi reconhecido como juridicamente válido pelo Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, desde que em contrato previamente licitado, contendo tal previsão desde o momento do instrumento convocatório; (grifo nosso)
d) Ainda que não aplicável diretamente, é possível a adoção, por analogia, para instrução do presente processo, da metodologia de análise da vantajosidade prevista no artigo 7º da Lei Estadual nº 16.933/2019, por constituir o único referencial normativo vigente para avaliação da vantajosidade da prorrogação contratual, em cotejo com outras alternativas à disposição do administrador.
Em resumo, o pacto concessório estabeleceu ex ante a possibilidade de extensão do termo final do contrato, em quantidade delimitada a uma única vez e prazo pré-fixado de 20 anos, definindo ainda critérios para a decisão do Poder Concedente quanto à ampliação do vínculo contratual, o que não constitui obrigação ou dever jurídico relacionado à recomposição do equilíbrio econômico- financeiro da concessão, mas sim à percepção da vantajosidade em se prorrogar o contrato vigente, à luz da presença de critérios indicativos do benefício decorrente da manutenção do vínculo contratual ao interesse público.
Assim, a previsão constante na legislação atinente e nos instrumentos convocatório e contratual descartam a necessidade de realização de processo seletivo ou procedimento licitatório para a prorrogação do pacto avençado. No entanto, embora previsto tal instituto, sua adoção depende da decisão discricionária do órgão competente, observados os requisitos e pressupostos legais ao seu efetivo manejo.
A guisa destes elementos verifica-se a previsão legal (Decreto Estadual 43.889/99), contratual (Cláusula Quinta do Contrato CSPE 01/99) e a viabilidade jurídica para a prorrogação ordinária do contrato, condicionada à manifestação da ARSESP e à comprovação do interesse público.
II – Do atendimento ao interesse público da prorrogação
O Contrato de Concessão nº CSPE 01/99, que outorga e regula a concessão para a exploração dos serviços públicos de distribuição de gás canalizado por período original de 30 anos a partir da assinatura, estabelece na Cláusula Sexta a obrigação da concessionária implantar novas instalações e ampliar e modificar as existentes, de modo a garantir o atendimento da atual e futura demanda de seu mercado de gás canalizado.
Aludido instrumento definiu metas mínimas de investimento (Cláusula Sétima) e a obrigação da distribuidora expandir os seus sistemas dentro de sua área de concessão, por solicitação, devidamente fundamentada, de qualquer interessado, sempre que o serviço seja economicamente viável (Primeira Subcláusula da Cláusula Sexta).
Tais metas de investimentos em expansão foram fixadas para o horizonte de até dez anos a partir do início da concessão, findos em 2009, conforme previsto na Cláusula Sétima – Metas do Contrato. Desde então a Comgás não possui, contratualmente, metas de investimento e, por essa razão, ainda que não haja vedação explícita, transcorridos mais 20 anos desde a sua assinatura a concessionária não possui obrigatoriedade de manter os níveis de investimentos indicados ou propostos, detendo a prerrogativa e discricionariedade para reduzir os níveis de investimento, especialmente aqueles que não puderem ser amortizados durante a concessão, no devido processo de Revisão Tarifária Ordinária.
O planejamento setorial e as políticas energéticas estaduais, principalmente de ampliação da participação do gás na matriz energética paulista contemplam a expansão dos serviços públicos de gás canalizado no Estado, incluindo aquela na área de concessão da Comgás - que abrange as Regiões Metropolitanas de São Paulo, Campinas, da Baixada Santista e do Litoral Norte e Vale do Paraíba.
Neste diapasão, o capítulo de Petróleo e Gás do Plano Paulista de Energia
– PPE 2030 explicita e detalha a necessidade da disponibilidade de infraestrutura de movimentação de gás para escoar a produção do gás natural associado de áreas já contratadas no pré-sal da Bacia de Santos aos diferentes segmentos consumidores localizados no Estado de São Paulo, ampliando a oferta do insumo ao mercado.
Por conseguinte, para que esta produção crescente alcance o mercado consumidor é necessária a disponibilidade de gasodutos, especialmente de distribuição, cuja construção, operação e manutenção dependem de investimentos das concessionárias, em sincronismo com o cronograma de entrada em operação dos campos de petróleo e gás natural da Bacia de Santos, de tal sorte que esse incremento possa ser traduzido em competitividade e redução de preços aos consumidores.
Sob esta ótica, no decorrer da avaliação do desempenho histórico da concessionária, a ARSESP (fls. 435-578) analisou os investimentos, adimplemento às obrigações contratuais e cumprimento dos indicadores de
performance e atestou a qualificação positiva da concessionária em relação à capacidade de execução e a satisfação dos usuários com a qualidade dos serviços, conforme Ofício OF.P-0068-2020 (fls. 435-443).
O Sumário Executivo do Parecer da Diretoria de Regulação Econômico- Financeira e de Mercados apontou que há espaço bastante significativo para expansão da atividade, principalmente na captação de clientes residenciais, a qual exigirá importantes esforços, na medida em que deverá lidar com questões ligadas à competitividade do gás natural em relação aos substitutos energéticos. Cita ainda que a Comgás já vem atuando no sentido de promover essa expansão, de maneira associada a custos mais eficientes, com ganhos de produtividade – o que é favorável para a modicidade tarifária – e que os investimentos têm apresentado ritmo condizente com a expansão de mercado. Conclui que considerando a necessidade de manutenção dos níveis de investimento, seria imprudente a interrupção do contrato, na medida em que este ato levaria a uma redução dos investimentos entre o período de finalização do contrato e a entrada de um novo prestador.
Paralelamente, os Sumários Executivos dos Pareceres da Diretoria de Regulação Técnica e Fiscalização dos Serviços de Distribuição de Gás Canalizado e de Relações Institucionais indica, respectivamente, que as metas contratuais e indicadores técnicos foram devidamente atendidos, salvo pontos isolados, e que a prestação de serviços realizada pela Comgás, especialmente no que diz respeito às interfaces com as atividades institucionais obteve avaliação positiva, com aspectos importantes a serem aperfeiçoados.
Neste cenário, a concessionária demonstrou capacidade de execução, adimplemento às obrigações de investimento e experiência na expansão e operação da rede de gás canalizado no Estado transcorridos 2/3 da concessão (correspondente a 20 anos) originalmente pactuada, o que adicionado à sua qualificação histórica positiva confere legitimidade ao pleito em comento e a possibilidade técnica e operacional de continuidade da operação destes ativos por adicionais 20 anos finda a concessão vigente.
Outrossim, a legislação concernente à matéria e o parecer da SUBG-CONS 65/2020 apontam a necessidade de ser demonstrada a vantajosidade ao interesse público de se antecipar a prorrogação.
O interesse público quanto à aventada prorrogação, s.m.j., está presente seja pela experiência pregressa da concessionária no cumprimento das obrigações contratuais e realização de investimentos em expansão da rede de distribuição de gás canalizado em sua área de concessão, evidenciada ainda por se tratar da maior distribuidora de gás do país tanto em volume quanto em número de clientes, seja pela intenção manifestada pela empresa em seu Plano de Negócios para o horizonte que se pretende prorrogar de manter o nível de investimentos e conexão de novos clientes.
Com propriedade a Profª. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx (2008, p. 94) conceitua serviço público a cargo do Estado como:
Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.
Tendo tais lições em mente, vê-se logo que a garantia do interesse público primário em uma concessão representa o desafio de manter a continuidade e a eficiência dos serviços, sem submeter os usuários à condição de mantenedores de lucros exorbitantes.
Da Lei nº 8.987/1995 extrai-se:
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
O interesse do Estado em delegar serviços públicos a particulares refere-se a visão administrativa, segundo a qual o Estado, valendo-se da concessão, busca
conferir maior qualidade a sua prestação, ao mesmo tempo dividindo riscos e desonerando-se de algumas obrigações, de forma a ter maior disponibilidade para voltar-se a outras atividades essenciais.
Assim, como mencionado no item 145 do aludido Parecer da Subprocuradoria, o interesse público da prorrogação ordinária do Contrato é “construído quando presentes as razões pelas quais se deva estender o termo final da Concessão, somado aos motivos do próprio momento de antecipação da decisão de prorrogação”, devendo-se evidenciar a vantajosidade nesse duplo aspecto, para que então seja avaliada a prorrogação do Contrato.
Para tanto, identificadas as razões pelas quais se deve estender o termo final da concessão, quais sejam, o pleito formulado em tempo hábil, a pré- qualificação positiva da concessionária quanto ao adimplemento às obrigações contratuais, a expressa previsão legal e contratual para prorrogação e o atendimento aos requisitos legais estabelecidos para consecução do feito, restam ser expressas e detalhadas as razões sobre o motivo de antecipação da decisão de prorrogação, as quais serão apresentadas a seguir.
III – Da prorrogação antecipada da concessão
Para fins de demonstrar o porquê antecipar a concessão serão abordados aspectos envolvendo a produção e oferta de gás natural ao mercado consumidor paulista, a alteração do cenário legal e regulatório em curso e os aperfeiçoamentos contratuais que podem desde já ser incorporados ao instrumento, trazendo ganhos regulatórios e padronização de cláusulas.
Assim, este tópico será subdividido em oferta de suprimento e expansão da distribuição, que constituem importantes pilares para o desenvolvimento do mercado de gás, seja no país, seja no Estado de São Paulo.
III.1 – Oferta de suprimento
Uma vez que a indústria de gás é intrinsecamente de rede e depende essencialmente destes ativos para conectar a produção ao consumo, a expansão desta infraestrutura envolve todos os elos da cadeia, desde o gasoduto de escoamento da produção (conecta o campo de produção, em mar ou em terra à
RC
uma unidade de separação das frações de gás, conhecida como Unidade de Processamento de Gás Natural – UPGN), passando pelo gasoduto de transporte (interliga a UPGN ou dutos de transporte até pontos conhecidos como city gate, nos quais ocorre a transferência de custódia do transportador para o distribuidor) e chegando aos gasodutos de distribuição (elo de ligação entre os city gates2 e os diferentes consumidores daquela área de concessão).
De acordo com o art. 25 da Constituição Federal, compete aos Estados a exploração dos serviços locais de gás canalizado, traduzidos como distribuição, sendo a titularidade das etapas antecedentes desta cadeia pertencente à União.
Logo, além das características e particularidades setoriais desta indústria de gás, cujas competências são compartilhadas entre União e Estados federados, há situações que influenciam a decisão de investimento por parte do agente privado, tais como a existência de demanda firme (mercado consumidor), projetos estruturantes com contratos firmados, assim como segurança e estabilidade jurídica e regulatória.
Do ponto de vista da oferta, a Figura 1 a seguir mostra os blocos de exploração e campos de produção de petróleo e gás na Bacia de Santos, destacando o polígono legal do pré-sal e as rotas de escoamento (gasodutos) existentes – Rota 1 interligando a produção a Caraguatatuba e Rota 2 conectando a Cabiúnas, e planejada - Rota 3 que vai até o Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro – Comperj. Todavia, as rotas existentes já estão movimentando perto do limite de suas capacidades, e diante das projeções de incremento da produção dos diferentes operadores há necessidade de infraestrutura adicional para o escoamento desses volumes - tal como o gasoduto projetado Rota 4-A, que interliga campos do pré-sal à produção à Baixada Santista -, como forma de ampliar a oferta ao mercado consumidor paulista.
2 Local físico onde se dá o recebimento, a medição e a distribuição local de gás natural. Em outras palavras representa os ponto de entrega do gás às concessionárias de distribuição de gás de natural, com transferência de custódia. Segundo a Resolução Conjunta ANP/Inmetro nº 1/2013, city gate é o ponto onde o produto movimentado é entregue pelo transportador ao carregador ou a outro destinatário por este indicado (no caso à distribuidora de gás canalizado)
RC
Por outro lado, a ampliação da disponibilidade de gás está condicionada à previsão de mercado consumidor, que em última instância depende da expansão dos gasodutos de distribuição como forma de ampliação do consumo, que está intrinsecamente relacionada a investimentos pelo concessionário dos serviços públicos locais, à luz do contrato de concessão.
Rota 2
Rota 3
Rota 1
Figura 1: Mapa das áreas de Exploração e Produção da Bacia de Santos - Gás de origem nacional - Áreas existentes e potenciais de produção e escoamento de gás desde a Bacia de Santos; Campos de petróleo já existentes (em amarelo) e Rota 3 para o Comperj (em verde) que se encontra em construção, com previsão de entrada em operação em 2020.
Fonte: Secretaria de Infraestrutura e Meio Ambiente do Estado de São Paulo - SIMA
Consequentemente, a discussão relativa à prorrogação se insere neste contexto, visando conferir suficiente segurança jurídica para a realização destes investimentos em capilarização da rede de gasodutos, permitindo aos consumidores paulistas se apropriarem dos benefícios decorrentes da ampliação da oferta do insumo.
Ainda no tocante à expectativa de produção, a Empresa de Pesquisa Energética – EPE projeta no Plano Decenal de Expansão de Energia – PDE para o horizonte 2020-2029 forte incremento da produção de gás no Brasil,
especialmente a partir de 2025, ano no qual há substantivo aumento da produção líquida de gás, como mostrado nas Figuras 2 e 3.
Figura 2: Previsão da Produção Bruta Diária de Gás Natural no Brasil Fonte: EPE – PDE 2020-2029
Figura 3: Previsão da Produção Líquida Diária de Gás Natural no Brasil Fonte: EPE – PDE 2020-2029
No Brasil, a maior parte das reservas de gás natural são associadas ao petróleo, o que implica dizer que ao se produzir petróleo ocorre, inevitavelmente, a produção de gás natural.
As figuras a seguir, integrantes do Plano Decenal 2020-29 da EPE, apresentam as previsões de produção de petróleo e gás natural no Brasil, sendo apontado entre os principais condutores do crescimento da produção de gás natural o pré-sal das Bacias de Campos e Santos.
Figura 4: Previsão da Produção de Petróleo no Brasil – 2020-2029 Fonte: EPE – PDE 2020-2029
Figura 5: Previsão da Produção de Gás Natural no Brasil – 2020-2029 Fonte: EPE – PDE 2020-2029
A Figura 5 evidencia o crescimento da produção nacional de gás natural a partir de 2026, cuja disponibilização ao mercado consumidor depende
essencialmente de infraestrutura, tanto de escoamento e transporte (de competência federal), quanto de distribuição (competência estadual).
Outrossim, durante o quinquênio relativo ao último ciclo do contrato vigente há previsão de expressivo aumento da produção de gás natural associado aos campos de produção do pré-sal da Bacia de Santos, complementada pelos desinvestimentos da Petrobras nos elos de produção, processamento e transporte de gás, que na prática exerce um monopólio de fato (não de direito, haja vista que a Lei 9.478/1997 – Lei do Petróleo promoveu a abertura do setor), introduzindo concorrência no setor.
Figura 6: Elos da Cadeia de Gás Natural e participação da Petrobras
Em função do elevado endividamento da Petrobras em diversos elos da cadeia, configurando um monopólio vertical de fato (figura 6), da pressão do mercado pela desverticalização da cadeia, haja vista a hegemonia praticada pela estatal, detentora de elevada participação em diferentes pontos desta cadeia, resultante da premente necessidade de abertura do mercado de gás no país para atrair novos atores e investimentos, em julho/2019 o Governo Federal criou o Programa Novo Mercado de Gás, com o objetivo de formar um mercado de gás natural aberto, dinâmico e competitivo. A Coordenação Executiva deste programa é realizada pelo MME, Ministério da Economia, EPE, ANP e CADE, cujos pilares são: Promoção da concorrência; Integração do gás com setores elétrico e industrial; Harmonização das regulações estaduais e federal e Remoção das barreiras tributárias.
Os resultados esperados com estas medidas são: aproveitamento do gás do pré-sal, e de outras áreas com expectativa para produção de gás; investimentos em infraestrutura de escoamento, processamento e transporte de gás natural; aumento da geração termelétrica a gás com redução do preço da energia e aproveitamento direcionado para a indústria (celulose, cerâmica, fertilizantes, petroquímica, siderurgia, entre outros).
A infraestrutura disponível de escoamento de gás natural no país (Rotas 1,
2 e 3) possui capacidade limitada em 44 milhões m³/dia e, considerando somente a produção líquida de gás natural do pré-sal, essa capacidade de escoamento precisa ser ampliada no mínimo em 27 milhões m³/dia para que o gás produzido até seja monetizado e disponibilizado ao mercado.
Figura 7: Previsão da Produção Líquida de Gás Natural no pré-sal Fonte: EPE
No âmbito dos estudos de planejamento realizados pela EPE para expansão da infraestrutura de gás no país estão o Plano Indicativo de Processamento e Escoamento de Gás Natural - PIPE e o Plano Indicativo de Gasodutos de Transporte – PIG.
Tais planos elaborados pelo órgão de planejamento em 2019 apontam dentre os projetos no Estado de São Paulo a UPGN de Cubatão, com capacidade de 20 milhões m³/dia (e investimento de R$ 3,5 bilhões) e o gasoduto de escoamento Rota 4a, interligando o pré-sal da Bacia de Santos – BS a Cubatão, denotando a existência de projetos conectando o suprimento à demanda.
Figura 8: Alternativas de UPGNS estudadas pelo PIPE Fonte: EPE
Figura 9: Alternativas de gasodutos de escoamento estudadas pelo PIG Fonte: EPE
Figura 10: Detalhamento das características da UPGN em Cubatão Fonte: EPE
O resultado esperado com a aprovação das medidas decorrentes do Novo Mercado de Gás é o aumento da demanda (demanda adicional) a partir de 2025, horizonte no qual as mudanças passarão a surtir efeito na oferta do produto, como mostrado na Figura 11. Uma vez que São Paulo concentra o parque industrial mais diversificado e desenvolvido do país e possui o maior mercado consumidor, condições logísticas diferenciadas, a malha mais extensa de gasodutos do país e elevado número de municípios atendidos, é esperado que maior parcela desta demanda adicional provocada pelo Novo Mercado esteja associada a projetos no Estado.
Figura 11: Balanço de Oferta e Demanda de Gás Natural Fonte: EPE
Os investimentos no setor de gás são intensivos em capital3, com longo prazo de maturação. Logo, não somente a segurança jurídica e regulatória e o respeito aos contratos são fundamentais para atrair investimentos privados, como também a existência de demanda firme e previsível, que reduza riscos aos investidores, haja vista necessidade do privado de remunerar os elevados aportes de capital aplicados na construção de infraestrutura, sob pena de optar por alternativas com riscos menores ou garantias de rentabilidade mínima, a partir de cenários previsíveis.
Artigo recente da CNI e Abrace4 afirma que:
3 Propostas para Desenvolvimento do Setor de Gás Natural no Brasil e Atração de Novos Investimentos – CNI e Abrace
4 Propostas para Desenvolvimento do Setor de Gás Natural no Brasil e Atração de Novos Investimentos – CNI e Abrace
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No Brasil, existe o risco de que a expansão dos investimentos em gás natural seja retardada por muitos anos, em função da necessidade da Petrobras vender seus ativos para fazer caixa, sem que a formatação da venda esteja inserida em um planejamento de longo prazo e sem definir um modelo regulatório em que o comprador seja incentivado a realizar novos investimentos.
Existem dois tipos de investidores privados interessados no setor de gás. Um primeiro grupo consiste em investidores com baixo perfil de risco, tais como fundos de pensão, que se contentam em receber dividendos de empresas com receitas previsíveis e reguladas, tais como distribuidoras, transportadoras e armazenadoras de gás, que cobram tarifas reguladas e onde as taxas de retorno requeridas são mais baixas. Um segundo grupo, com um perfil de risco mais arriscado, consiste em empresas que investem em E&P, que requer taxas de retorno mais elevadas. Em ambos os casos, os investimentos são sempre de longo prazo, com prazo de maturação de 20 a 30 anos, o que demanda um ambiente regulatório estável e previsível. (grifos nossos)
O prazo de maturação dos investimentos mencionado no citado artigo alude a 20-30 anos se coaduna com o prazo definido na legislação e no contrato vigente da eventual prorrogação, a critério exclusivo do Poder Concedente.
Neste sentido, é vital criar estímulos a projetos de elevada demanda - caracterizados como demandas âncoras, que em função do volume movimentado viabilizam economicamente a construção da infraestrutura necessária para atendimento a novos consumidores ou municípios, a partir da qual derivam novos ramais para atendimento de outros usuários.
Particularmente, sobre a ótica de exploração e produção de petróleo e gás e dada a característica de gás associado dos campos do pré-sal da Bacia de
RC
Xxxxxx, há blocos de exploração contratados com previsão contratual de conclusão dos programas de avaliação de descoberta - PAD ou exploratório mínimo - PEM no horizonte entre 2022-2025, cuja decisão de investimento para monetização das reservas de gás depende, ainda, da disponibilidade de infraestrutura e mercado consumidor, com reflexos nas estratégias e planos das operadoras, uma vez que o prazo típico de entrada em operação de projetos desta natureza é de 6-10 anos a partir da assinatura do contrato.
BLOCOS DE EXPLORAÇÃO CONFRONTANTES A SÃO PAULO, POR DATA DE ASSINATURA DO CONTRATO E REGIME
Bloco Fase do Contrato Regime
Assinatura do Contrato
Alíquota Concessionários (%) Royalties
Operador (País de Origem)
Vencimento
CARCARÁ Exploração Concessão 15/set/2000 10% 1Equinor (36,5) / Barra Energia (10) /
ExxonMobil (36,5) / Petrogal Brasil (17)
Equinor (Noruega)
PAD: 30/jan/2021
(Brasil)
S-M-619 Exploração Concessão 12/jan/2006 10% 1Petrobras (80) / Repsol Sinopec (20) Petrobras
2º Período PEM: 07/mai/2022
S-M-623 (SAGITÁRIO)
Exploração Concessão 12/jan/2006 10% 1 Petrobras (60) / Repsol Sinopec (20) /
Shell Brasil (20)
Petrobras (Brasil)
PAD:
31/out/2020
S-M-1537 Exploração Concessão 29/jan/2018 10% ¹Karoon (100) Karoon (Austrália)
1º Período PEM: 29/jan/2025
PEROBA | Exploração | Partilha | 31/jan/2018 | 15% | 1Petrobras (40) / CNODC Brasil (20) / BP Energy (40) | Petrobras (Brasil) | 1º Período PEM: 31/jan/2025 |
NORTE DE CARCARÁ | Exploração | Partilha | 31/jan/2018 | 15% | 1Equinor (40) / ExxonMobil (40) / Petrogal Brasil (20) | Equinor (Noruega) | 1º Período PEM: 31/jan/2021 |
UIRAPURU | Exploração | Partilha | 17/dez/2018 | 15% | 1Petrobras (30) / Equinor (28) / ExxonMobil (28) / Petrogal Brasil (14) | Petrobras (Brasil) | 1º Período PEM: 17/dez/2025 |
1Operador
Figura 12: Blocos de Exploração de Petróleo e Gás e vencimento dos prazos Fonte: SIMA – Elaboração própria a partir de dados da ANP
RESULTADOS DAS RODADAS DE PARTILHA DA PRODUÇÃO ENTRE 2017-2018
Rodada Bacia Setor Blocos Empresa / Consórcio vencedor Excedente em
óleo ofertado
Sul de Gato do Mato
Shell (80%)* e Total (20%) 11,53%
2ª Rodada 27/10/2017
Santos
SS-AUP2
Entorno de Sapinhoá
Petrobras (45%)*, Shell (30%) e Repsol Sinopec (25%)
80,00%
Santos
Norte de Carcará Statoil O&G (40%)*, Petrogal (20%) e
ExxonMobil (40%)
SS-AUP2 Peroba Petrobras (40%)*, CNODC Brasil (20%) e
BP (40%)
67,12%
76,96%
3ª Rodada 27/10/2017
SS-AP1 Alto de Cabo Frio
Oeste
Shell Brasil (55%)*, CNOOC Petroleum (20%) e QPI (25%)
22,87%
Campos SC-AP5 Alto de Cabo Frio
Central
Petrobras (50%)* e BP Energy (50%) 75,80%
4ª Rodada
Santos
SS-AUP1 Três Marias Petrobras (30%)*, Chevron (30%) e Shell (40%) 49,95%
Petrobras (30%)*, Petrogal (14%), Statoil (28%) e
07/06/2018
SS-AUP2 Uirapuru
ExxonMobil (28%) 75,49%
Campos SC-AP5 Dois Irmãos Petrobras (45%)*, Statoil (25%) e
BP Energy (30%)
16,43%
5ª Rodada
Santos
SS-AUP1 Saturno Shell (50%)* e Chevron (50%) 70,20%
SS-AUP1 Titã ExxonMobil (64%)* e QPI (36%) 23,49%
28/09/2018
SS-AUP2 Pau-Brasil BP (50%)*, Ecopetrol (20%) e CNOOC Petroleum (30%)
63,79%
* Operador
Campos SC-AP5 Sudoeste de
Tartaruga Verde
Petrobras (100%)* 10,01%
Confrontantes (total ou parcialmente) a São Paulo
Figura 13: Resultados das Rodadas de Partilha da Produção realizadas entre 2017-2018 Fonte: SIMA – Elaboração própria a partir de dados da ANP
RC
Impende destacar a elevada reinjeção de gás natural em poços do pré-sal de Santos, em boa parte decorrente da ausência de infraestrutura de escoamento da produção, concentrada pela Petrobras, com perspectiva de maior aproveitamento em função da aprovação da Nova Lei do Gás no Congresso Nacional, mas também correlacionada à possibilidade de conectar esta oferta adicional aos mercados consumidores finais, o que está vinculado essencialmente à capilaridade da rede de distribuição de gás para atendimento a novos mercados e regiões, em consonância com a previsibilidade dos instrumentos contratuais para estimular o concessionário a realizar novos investimentos.
III.2 – Expansão da Distribuição
O maior aproveitamento das reservas está atrelado tanto aos gasodutos de transporte de gás, quanto aos de distribuição, que precisam estar disponíveis de forma sincronizada e sintonizada, com vistas a interligar as diferentes fontes de oferta (seja importada - como da Bolívia, seja de produção nacional – como do pré-sal das Bacias de Santos e de Campos) aos consumidores dispersos pelo território.
Em relação aos gasodutos de transporte, devido à competência federal de legislar sobre a matéria, a expansão depende da aprovação do Projeto de Lei - PL 6.407/2013 que tramita na Câmara dos Deputados em regime de urgência5, posto que a Lei do Gás vigente (Lei Federal 11.909/2009) estabelece regime de concessão para a construção de novos gasodutos de transporte, mediante realização de chamada pública prévia para contratação de capacidade, o que desestimulou desde a sua promulgação a construção desta infraestrutura de movimentação, inviabilizando sua implantação.
No que concerne os gasodutos de distribuição, a expansão da malha é proposta pela concessionária no horizonte quinquenal, limitada à vigência do termo contratual, e aprovada pela Agência Reguladora no devido processo de Revisão Tarifária Ordinária.
5 xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/000000-xxxxxxxx-xx-xxxx-xxx-xx-xxx-xxxx-xxxxxxxxx-xx- proxima-terca-feira-diz-relator/
O Plano de Negócios apresentado pela Comgás no bojo das discussões atinentes ao pedido formulado de prorrogação da concessão envolve o período 2024-2049 e inclui tanto o prazo remanescente do contrato vigente (até 30/05/2029), quanto o prazo adicional de vinte anos resultante da aventada prorrogação (até 30/05/2049), assumindo premissas de manutenção do nível de investimentos na média de R$ 838 milhões/ano no período 2030-2049 e conexão de adicionais 1,6 milhões de clientes no horizonte em questão, as quais estão alinhadas às diretrizes energéticas contidas no Plano Paulista de Energia – PPE 2030 para a área de petróleo e gás.
As projeções do Plano de Negócios proposto pela concessionária indicam uma previsão de volume distribuído da ordem de 26 milhões m³/dia ao final de 2049, o que significa um aumento de 70% em relação ao consumo atual. A mesma projeção para o horizonte 2029 aponta para um consumo de quase 20 milhões m³/dia, que representa crescimento de 26% do consumo atual.
Nesta direção, os investimentos sinalizados pela distribuidora em expansão e capilarização das redes para atendimento dos mercados de curto prazo e médio prazo permitirão maior disponibilidade de oferta ao mercado e atendimento de novas regiões e clientes, cuja decisão deverá ocorrer tempestivamente com planejamento adequado e cronograma compatível à realidade setorial, de forma coordenada ao movimento de ampliação da oferta e entrada de novos atores no mercado, resultantes do Novo Mercado de Gás e da aprovação do PL 6.407/2013.
Para tanto, a antecipação da prorrogação pleiteada, uma vez aprovada, possibilitaria a inclusão de investimentos obrigatórios no ciclo 2024-2029, com o condão de assegurar a necessária expansão das redes de distribuição no último ciclo do contrato vigente, em prazo compatível ao aumento da produção líquida (2025-2026), permitindo o atendimento a novos consumidores.
Na hipótese de não prorrogação antecipada do aludido contrato inevitavelmente a expansão da malha de distribuição entre 2024-2029 estaria comprometida, haja vista os riscos e insegurança jurídica envolvidos na realização de investimentos diante das incertezas quanto à prorrogação
solicitada. Com efeito, à luz dos termos contratuais6, a revisão tarifária é realizada ordinariamente a cada período de cinco anos – ciclo tarifário, ocasião na qual são definidos os níveis e a estrutura tarifária com base nos investimentos propostos pela concessionária e aprovados pelo regulador para o ciclo em questão.
Em que pese a expressa previsão contratual na Décima Sexta Subcláusula da Cláusula Décima Primeira que “a CSPE poderá, a qualquer tempo, proceder a revisão das tarifas, visando manter o equilíbrio econômico-financeiro deste Contrato, sem prejuízo dos reajustes e revisões previstos neste Contrato, caso hajam variações, para mais ou para menos, significativas nos custos da CONCESSIONÁRIA”, a realização de investimentos pela Concessionária no ciclo 2024-2029 não aprovados pela ARSESP no devido processo de revisão tarifária não acarretaria alteração significativa de custos nem tampouco do equilíbrio econômico-financeiro do contrato à medida em que estaria motivado por ação discricionária da concessionária, em dissonância ao estabelecido na Revisão Tarifária.
Ainda sob esta ótica, ainda que a concessionária tivesse interesse em investir na expansão da rede e na conexão de novos usuários durante o último quinquênio do contrato vigente, que se encerra em 2029, estaria impedida pelo instrumento contratual, uma vez que estes investimentos não previstos não integrariam a margem calculada para o ciclo 2024-2029 e, portanto, não seriam remunerados, o que introduz riscos jurídicos e regulatórios para eventual pleito de recomposição tarifária ou ainda de indenização dos ativos não amortizados.
Fundamental repisar que a margem máxima é aquela suficiente para obtenção de receitas que cubram os custos adequados de operação, manutenção, impostos, encargos e depreciação, bem como uma rentabilidade razoável.
6 Quinta Subcláusula da Cláusula Décima Primeira do Contrato de Concessão CSPE 01/99:
A regulamentação prevê revisões tarifárias ao final de cada período de 5 (cinco) anos, denominado ciclo, sendo que o primeiro deles iniciar-se-á no dia da assinatura deste Contrato e encerrar-se-á no último dia do 5º (quinto) ano, os demais, numerados seqüencialmente, serão subseqüentes ao ciclo inicial. A revisão tarifária compreende o nível e a estrutura, bem como alterações de segmentos e classes das tarifas vigentes.
Fato concreto, a manutenção dos investimentos pelo concessionário neste horizonte temporal de ampliação da oferta e entrada de novos atores no mercado estaria condicionada à perspectiva de prorrogação do termo final, como forma de assegurar remuneração adequada por meio da redução das incertezas de recomposição tarifária e indenização da parcela não amortizada dos investimentos, segundo a lógica de recuperação dos ativos, na qual a depreciação dos bens é realizada conforme regra contábil e técnica e não pelo período da concessão.
Caso fossem obedecidos rigorosamente os prazos mínimos estabelecidos na legislação atinente e no contrato em voga, a manifestação da Agência Reguladora sobre a ventilada prorrogação ocorreria 18 meses antes do término contratual e, na hipótese de aprovação, eventuais metas ou obrigações de expansão somente passariam a integrar os cálculos, base de remuneração e definição da margem máxima na revisão tarifária relativa ao ciclo 2029-2034, momento a partir do qual seria calculada uma margem de remuneração contemplando estes investimentos e considerando a expansão da rede, produzindo efeitos concretos no incremento das tubulações após este período.
No cenário em que a prorrogação é definida ex-ante da Revisão Tarifária, os investimentos necessários em expansão da rede no quinquênio 2024-2029 podem ser aprovados no adequado rito processual ordinário, garantindo não apenas a expansão da rede em prazo compatível à expansão da oferta, mas também a segurança para a realização dos investimentos, com garantia de remuneração do capital investido.
Assim, é preferível que o concessionário receba antecipadamente a sinalização adequada quanto a prorrogação do contrato, de forma a estimar e propor a realização de investimentos neste cenário de dilatação do termo final do contrato, podendo obter financiamento a taxas menores ou mesmo dispondo de maior prazo para amortização dos investimentos nos anos finais da parceria, a esperar que tal indicação ocorra próximo ao vencimento da concessão, uma vez que eventuais benefícios e ganhos advindos do aperfeiçoamento do instrumento contratual e a própria garantia de prazo ampliado para exploração da concessão
podem ser incorporados de imediato no curso do contrato, trazendo ganhos aos usuários daquela área de concessão.
Esta realidade decorre do fato que, diferentemente dos setores de distribuição de energia elétrica e de saneamento básico no Estado de São Paulo, as concessões de gás canalizado ainda encontram-se muito distantes da maturidade em termos de saturação do mercado e universalização dos serviços. Assim, a desaceleração do nível de investimentos no último ciclo contratual causa efeito mais deletério do que a redução de investimentos nos vindos de 2049, posto que há necessidade de investimentos em expansão e capilarização das redes para atendimento dos mercados no curto prazo, ao passo que no longo prazo – daqui a três décadas – se espera o atingimento da assíntota de saturação econômica, com natural queda do volume de novos investimentos.
A inerente dificuldade de se estimar os ganhos advindos de uma antecipação da prorrogação decorre da complexidade de estimar o volume potencial de redução dos investimentos próximo ao fim do contrato.
Grosso modo, uma forma seria assumir que a concessionária adotaria postura de investimento em expansão similar àquela que propõe realizar no Plano de Negócios apresentado à Agência envolvendo o período 2024-2049, no qual projeta investir no último ciclo em média R$ 252 milhões/ano em expansão ao passo que nos períodos anteriores pretende investir R$ 400 milhões/ano. Notadamente, aludido Plano indica média anual de investimento no horizonte 2020-2024 da ordem de R$ 390 milhões em expansão, volume 55% superior ao do último quinquênio.
Nesta hipótese, admitida somente para fins de avaliação dos efeitos de se aguardar o término do contrato vigente para então prorrogar o ajuste, assumindo a condição indicada o número total de ligação de novos clientes cairia de 530 mil no período 2020-2024 com atendimento de 14 novos municípios para algo em torno de 210 mil no quinquênio, interligando somente 4 novas cidades.
Ainda que em proporções distintas, pode-se admitir para fins de avaliação que os efeitos ocasionados por esta característica, típica do setor de infraestrutura, dentre elas de gás natural, de redução de investimentos próximo ao vencimento da concessão, sejam similares ao comportamento descrito
anteriormente, gerando redução dos investimentos e ligação de novos municípios e consumidores.
Como visto, as metas mínimas contratuais de investimento definidas na Cláusula Sétima envolveram horizontes de até 10 anos a partir do início da concessão, findos em 2009, momento a partir do qual não há mais a obrigação quanto ao cumprimento de metas de investimentos mínimos pelo concessionário.
Posto que a descontinuidade do fluxo de investimentos na proximidade do marco terminativo do contrato é avessa ao interesse público, compete ao Poder Concedente buscar formas de mitigar ou mesmo corrigir esta desvinculação, preferencialmente por meio de instrumento contratual que assegure a um só tempo a definição de novas metas e investimentos ao concessionário e aperfeiçoamentos dos mecanismos de gestão e execução, em atendimento ao interesse público, e segurança jurídica ao privado, conferindo previsibilidade às regras e termo final do contrato.
Nesse aspecto, o momento da decisão sobre a eventual prorrogação se torna ainda mais relevante na medida em que tal discussão pode cotejar a incorporação no instrumento contratual de mecanismos ou instrumentos voltados à modicidade tarifária, ganhos de eficiência, modernização da infraestrutura e dos elementos contratuais, melhoria da qualidade nos serviços públicos prestados e definição de níveis mínimos de investimentos ao longo do período restante da concessão.
Logo, definir contrapartidas, seja na forma de novo clausulado ou de metas e mecanismos de gestão, para a adição do prazo avençado permite antecipar investimentos que não estavam previstos nos termos obrigacionais originalmente fixados pelas partes, o que não anula, afasta nem tampouco descaracteriza o instrumento da prorrogação ordinária, tal qual disciplinado pela Lei 16.933/2019.
Ora, se o objetivo pretendido é prorrogar a concessão, atendidos os requisitos legais e jurídicos, mediante expressa previsão contratual e manifestação de interesse do operador, a decisão de se esperar estar próximo ao termo final do contrato vigente em detrimento à antecipação parece não capturar os ganhos possíveis e efeitos desejados resultantes desta prerrogativa, haja vista
RC
que desestimulará investimentos no término da concessão vincenda, os quais só serão reestabelecidos no ciclo seguinte em função da decisão adotada (prorrogação ou relicitação) e gerando ao longo de todo contrato prorrogado dois declínios acentuados de investimento, ao passo que a antecipação permite incorporar (i) no contrato ganhos e aperfeiçoamentos, alinhados às melhores práticas da indústria, (ii) na revisão ordinária parâmetros e condições que assegurem os investimentos necessários próximo ao vencimento da concessão, antecipando a interligação de novas unidades consumidoras e adicionando volume distribuído e (iii) causa somente uma retração nos investimentos ao fim do período de vigência do contrato prorrogado.
Neste sentido, a Diretoria de Regulação Econômico-Financeira e de Mercados da ARSESP, realizou avaliação econômico-financeira relativa à questão e estimou em R$ 9,4 bilhões o valor residual da base de ativos ao fim do último ciclo tarifário do Contrato de Concessão vigente (30/05/2029), admitindo que a Comgás mantivesse os investimentos previstos no Plano de Negócios, montante que equivale à receita de cerca de três anos de concessão.
Finda a concessão e na hipótese do Poder Concedente decidir pela não prorrogação do contrato, será promovida a relicitação, com assunção da concessão por um novo operador, que a depender do modelo adotado pelo Estado deverá indenizar os investimentos não amortizados ao privado que detinha a concessão, o que tende a prejudicar a redução das margens de distribuição no início do novo contrato.
Em função das dúvidas práticas existentes sobre o formato e prazo para este ressarcimento, há elevação dos riscos, o que desestimula investimentos não passíveis de amortização no horizonte da concessão pelo concessionário ao final do contrato.
Nesse sentido, embora não existam óbices contratuais, a ARSESP considera como cenário fático mais realista aquele em que há redução dos investimentos no último ciclo ao montante que suficiente apenas para garantir os níveis mínimos de qualidade definidos no contrato. Neste cenário, o valor dos ativos ao final da concessão seria de cerca de R$ 6 bilhões, com um xxxxxxx xxxxxxxx xx xxxxx xx 00 xxxxxxx xx/xxx, enquanto que no cenário alternativo,
considerando investimentos em expansão no último quinquênio do contrato, o mercado chegaria a 20 milhões m³/dia.
Por esta razão, concluiu também a ARSESP que a não prorrogação antecipada pode postergar o desenvolvimento do mercado de gás canalizado no Estado de São Paulo, em completa dissonância com a política e diretrizes energéticas do Governo do Estado, entendimento este corroborado por esta Subsecretaria de Infraestrutura.
A ocorrência conjugada da aprovação da Nova Lei do Gás, promovendo a abertura do mercado, e da garantia de extensão do prazo do contrato, provocada pela prorrogação antecipada, possibilitará a redução do preço da molécula e do transporte, com expectativa de significativas reduções nas tarifas finais de gás canalizado aos usuários, o que deve gerar pressionar a expansão da distribuição em todos os segmentos de mercado, especialmente nos segmentos de grande consumo, representados pela indústria e usinas termelétricas. Logo, se adequadamente aplicados trarão competitividade ao setor produtivo existente e estímulos à implantação novas plantas industriais - gerando empregos, renda e desenvolvimento regional -, e usinas termelétricas - reduzindo a atual dependência de importação de energia elétrica de 60% do Estado.
Em que pese São Paulo ser o 2º maior produtor e o maior consumidor de gás natural do país e o Rio de Janeiro o maior produtor e 2º maior consumidor nacional do insumo, há possibilidade efetiva que novas infraestruturas de movimentação sejam implantadas no Rio de Janeiro (como os gasodutos Rota 3
– Comperj e Rota 4B), o que atrasaria o desenvolvimento econômico do estado em função da disponibilidade de gás natural a preços competitivos.
De fato, o Contrato de Concessão em tela, juridicamente não impede ou restringe investimentos pelas concessionárias de distribuição, mas também não os estimula e nem prevê a discricionariedade de definição de metas pelo Poder Concedente nos anos final da concessão.
Na realidade, o conjunto de incentivos econômico-financeiros e a previsibilidade jurídica e regulatória modificam a conduta de mercado e do setor ao induzirem tais compromissos.
Não obstante, o aludido Contrato foi assinado em 1999, quando se iniciava a operação do Gasoduto Bolívia-Brasil – GASBOL, em um contexto de baixa penetração do gás canalizado e escassez de oferta. Passados mais de vinte anos, com a experiência acumulada em regulação, a ARSESP aponta a necessidade de modernizar o Contrato de Concessão CSPE 01/99, de forma a lhe incorporar elementos contidos na política energética do Estado.
Logo, a antecipação da concessão permite corrigir esta distorção identificada de redução dos investimentos ao fim do contrato, o que se coaduna com o interesse público de assegurar a expansão das redes de distribuição e agregar volumes distribuídos, com efetiva possibilidade de retração das margens praticadas pela concessionária, em prol da modicidade tarifária.
Por conseguinte, há vantagens em se antecipar a prorrogação do contrato de concessão, desde já, de modo a permitir não apenas a introdução de investimentos em níveis compatíveis aos anseios de expansão da rede e captura de novos consumidores, garantindo patamares mínimos ainda que na proximidade do vencimento do termo inicialmente contratado, como também a incorporação de aprimoramentos e melhorias voltadas à melhor gestão, fiscalização e regulação do contrato, em estreito alinhamento às melhores práticas adotadas por esta indústria.
IV – Da análise definitiva da ARSESP acerca do pleito da prorrogação
A luz do Parecer SUBG-CONS 65/2020 da Subprocuradoria Geral da Consultoria Geral da PGE, a ARSESP encaminhou o OF.P-0260-2020 que menciona que a Diretoria de Regulação Econômico-Financeira e de Mercados e a Diretoria de Regulação Técnica e Fiscalização dos Serviços de Distribuição de Gás Canalizado da Agência elaboraram Pareceres Técnicos, contendo avaliação definitiva da Agência sobre o pleito em comento.
Ambos os Pareceres foram elaborados a partir da avaliação detalhada da Agência sobre os modelos padrões de redação adotados em larga medida pela PGE sobre questões usuais relativas a contratos de concessão, com base nas
melhores práticas de regulação e de forma a garantir aprimoramento de gestão e execução do instrumento.
Tal análise acarretou a introdução de adequações ou melhorias pelas áreas técnicas da Agência (quando os tópicos foram aceitos) ou não aceitação do item, acompanhados por justificativas fundamentadas.
O Parecer FL.DESPACHO.FA-0037-2020, da Diretoria Econômico-Financeira e de Mercados, procura responder as questões levantadas pela Procuradoria acerca de “Por que se prorrogar, podendo-se licitar no futuro?” e “Por que se prorrogar neste momento da execução contratual, podendo-se prorrogar, sendo o caso, no futuro?”, trazendo o elemento de modernização do contrato vigente, por meio de aditivo no qual seriam introduzidas novas obrigações de investimento, em consonância com a realidade do setor e as diretrizes da política energética, possibilitando ao Estado, Poder Concedente, estabelecer metas específicas nos ciclos tarifários finais do contrato.
Sugere ainda que o regramento contratual permita (a) novas metas de investimento, (b) possibilidade de inclusão de metas adicionais nos ciclos finais do contrato e (c) limitação de tais metas adicionais, ao passo em que reitera que tais metas estão pautadas nos princípios de prudência e modicidade tarifária e não devem gerar elevação significativa das tarifas.
Este Parecer finalmente aborda questões afetas à esta Diretoria levantadas pela Procuradoria, devidamente endereçadas na minuta do 7º Termo Aditivo ora encaminhada, a saber: (i) Seguros e Garantia de Execução – propõe a utilização de garantias para cobertura de outros débitos da concessionária; (ii) Reequilíbrio Econômico-Financeiro – confere maior previsibilidade e transparência à possibilidade e tratamento; (iii) Incentivos à Realização de Investimentos do Final da Concessão – contempla previsão de inclusão de novas metas de investimento pelo Poder Concedente, limitadas aos valores efetivamente investidos nos ciclos anteriores e (iv) Fator K – promove ajuste nas regras do cálculo do K, preservando as demais subcláusulas existentes, de modo a evitar questionamentos relativos à aplicação histórica.
Já a Diretoria de Gás, em seu Parecer FL.DESPACHO.G-0011-2020, apresentou detalhamento e argumentos referentes aos demais questionamentos
da PGE, quais sejam (a) Transferência de Controle Acionário da Concessionária – especifica as situações e documentos a serem submetidos à Agência quando da transferência de titularidade, ampliando a segurança jurídica;
(b) Aperfeiçoamento da Cláusula de Compliance – estabelece obrigação da concessionária instituir programa de conformidade estruturado, com minúcias sobre os conteúdos mínimos do programa de integridade; (c) Indenização ao Final da Concessão – estabelece que os valores das penalidades referentes aos processos sancionatórios em andamento sejam objeto de retenção até decisão final administrativa, da qual não caiba mais recurso, previamente ao recebimento da indenização; (d) Solução Amigável de Controvérsias – esmiúça o mecanismo; Extinção da Restrição ao Acesso (Sigilo) nos Documentos encaminhados à Arsesp - veda solicitações de restrição de acesso a documentos e informações por servidores da Agência, além de estabelecer tal obrigação nos contratos celebrados entre a concessionária e terceiros; (e) Previsão de Arbitragem – sugestão não aceita, devido ao entendimento sobre a conveniência de adotar a via privada de jurisdição para resolver controvérsias, diante da existência de direitos indisponíveis dos usuários, além da inclusão de cláusula sobre Solução Amigável de Controvérsias que possui finalidade semelhante; (f) Cláusulas sobre Integração Vertical – impede a concessionária de contratar a totalidade do suprimento de gás natural a ser distribuído em sua área de concessão de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico; e (g) Pendências Judiciais e Administrativas – acrescenta a expressa necessidade de (i) renúncia da concessionária aos processos judiciais existentes que esta tenha movido em face do Poder Concedente e Arsesp e (ii) pagamento das pendências judiciais e administrativas transitadas em julgado, ou não, referentes a temas inerentes à concessão de distribuição de gás canalizado.
Já o Parecer FL.DESPACHO.G-0012-2020, da Diretoria de Gás, trata especificamente dos trâmites do leilão de suprimento no Estado de São Paulo para atendimento do mercado cativo (regulado), tema já previsto na Agenda Regulatória para o biênio 2020/2021, por meio do qual a Agência expressa que considera mais eficiente disciplinar a dinâmica do leilão de compra de gás por meio de Deliberação, aplicável às três concessionárias paulistas, visando facilitar
o aprimoramento da regulação diante da evolução do setor e a partir de contribuições da sociedade recebidas no bojo de Consultas e Audiências Públicas.
Em adição, o Parecer FL.DESPACHO.G-0015-2020, da Diretoria de Gás, apresenta os esclarecimentos técnicos das Superintendências de Regulação e Fiscalização daquela Diretoria sobre cláusulas específicas do 7º Termo Aditivo, de acordo com reunião realizada em 15 de outubro de 2020.
Por fim, o Parecer FL.DESPACHO.F-0060-2020 da Diretoria Econômico- Financeira e de Mercados destacou os ajustes na minuta do Termo Aditivo, em especial: inclusão de subcláusula sobre indenização de bens na hipótese de reversão, de acordo com normativos da ARSESP; previsão do tratamento a ser dado ao Termo de Ajuste K, no caso de assinatura do aditivo no período entre ciclos; ajuste na fórmula de cálculo do Termo de Ajuste K de forma que a capitalização da taxa Selic acumulada seja linear ao longo do ciclo; cláusula de reequilíbrio econômico-financeiro; e prazo para apresentação de Plano de Seguros.
De toda sorte, os Pareceres da Agência ressaltam a relevância da avaliação jurídica a respeito das complementações supramencionadas, introduzidas na minuta de Termo Aditivo, particularmente com relação às condições originais do Contrato vigente, bem como se o Termo Aditivo é o instrumento adequado para que sejam implementadas, após o processo formal de Consulta Pública.
Neste sentido, a Diretoria Colegiada da ARSESP elaborou a Minuta do 7º Termo Aditivo ao Contrato, apensa aos autos, incluindo todos os ajustes e recomendações contidas nos aludidos Pareceres Técnicos.
Em que pese o Parecer FL.DESPACHO.G-0011-2020 da Diretoria de Gás sugerir a inclusão da Quinta Subcláusula à antiga Cláusula Décima Oitava – Integração Vertical (renumerada para Cláusula Décima Nona na minuta do presente termo aditivo) quanto ao limite de participação do agente detentor de autorização de comercializador pertencente ao mesmo grupo econômico da concessionária não controlar mais de 20% do volume distribuído aos usuários livres, a Diretoria Colegiada da ARSESP aprovou, por unanimidade, não estabelecer, a priori, limite de participação no volume total para o exercício da
atividade de comercialização por empresa comercializadora pertencente ao mesmo grupo econômico da distribuidora, conforme OF.P-0260-2020, o que se coaduna com o teor das contribuições apresentadas por diversas entidades na Consulta Pública recente promovida pela Agência Reguladora sobre regras para o Mercado Livre do gás.
Para tanto, o agente detentor de autorização para comercialização ao mercado livre, pertencente ao grupo econômico da concessionária, deverá observar regramento específico a ser editado pela Agência Reguladora.
Além disso, dada a relevância do conceito de Grupo Econômico, a Diretoria aprovou ainda a inclusão da definição do termo na Subcláusula Quinta da Cláusula Quarta – Das Disposições Gerais, visando dar clareza ao entendimento e evitar questionamentos por interpretações divergentes.
A Agência sublinhou ainda o entendimento quanto à realização de Consulta Pública após a avaliação jurídica da PGE sobre a adequação do Termo Aditivo e mediante solicitação desta Pasta.
V - Dos aprimoramentos contratuais
A minuta de 7º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão apresentada pela ARSESP, cujo conteúdo é corroborado por esta Secretaria, propõe o ajuste das datas de processamento tarifário para dezembro, com o fito de que as revisões e reajustes tarifários ocorram no período de queda de consumo (verão), minimizando os impactos financeiros aos usuários. Sendo a data base dos processamentos 31 de maio e como, em geral, os reajustes tarifários anuais conduzem a incrementos da tarifa, devido ao repasse da inflação (previsto no contrato), em período de alta sazonal do consumo (inverno, no qual há aumento do consumo de gás para aquecimento), observa-se descontentamento do consumidor em função do aumento da fatura e do consumo, o que gera reclamações e, indiretamente, desestimula o incremento do mercado.
Outra proposição contida no Aditivo é relativa ao Termo de Ajuste K, que inicialmente tinha a função de reduzir a assimetria de informação entre a concessionária e o ente regulador. A forma de aplicação contida no Contrato
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vigente estabelece a comparação das margens anuais efetivas com a margem autorizada média para o ciclo, o que gera distorções e questionamentos (inclusive judiciais - processo nº 1053722-11.2016.8.26.0053, que tramita em segredo de justiça na 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo), uma vez que acarreta a redução da margem autorizada pela ARSESP, mesmo em casos de total aderência da margem obtida pela concessionária ao longo do ciclo com a margem aprovada na Revisão Tarifária Ordinária. Por essa razão, embora a ARSESP tenha inicialmente defendido a eliminação do Termo de Ajuste K no Termo Aditivo, que tinha como objetivo reduzir a assimetria de informação, também manifestou concordância com a correção da fórmula de aplicação do mencionado Termo K, de tal sorte que seja calculado pela média do Ciclo Tarifário Quinquenal e não anualmente como praticado até então. Segundo a Agência, tal correção seria suficiente para eliminar o desvio observado e não causaria alterações mais sensíveis, preservando a essência das cláusulas contratuais quando da licitação.
Corrobora essa necessidade de aprimoramento das cláusulas contratuais com o fito de propiciar segurança jurídica ao Contrato de Concessão o recente Mandado de Segurança Coletivo com pedido de Tutela de Urgência7, impetrado pelas associações ABIQUIM, ABRACE, ABIVIDRO e ASPACER, que pretende determinar que a ARSESP calcule e aplique, imediatamente, o Termo de Ajuste K atinente ao Quarto e Quinto Ciclos Tarifários.
Além das questões tarifárias, a ARSESP também incorporou cláusulas voltadas à modernização do contrato, à luz das melhores práticas vigentes e de redação padronizada adotada em outros contratos de concessão, bem como realizou ajustes adicionais no instrumento contratual, a saber: definição explícita das condições para a realização de outras atividades empresariais pela concessionária no setor de gás, mediante a constituição de pessoas jurídicas distintas, como forma de conferir transparência ao negócio; previsão de abertura ao mercado livre dos segmentos residencial e comercial; incentivos à modalidade de leilão para compra de gás, de modo a incentivar a concorrência; estímulo à produção e utilização de biometano; inclusão de cláusulas de governança
7 Processo 1045229-06.2020.8.26.0053, datado de 15 de setembro de 2020
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corporativa e transparência e regras de compliance; introdução de forma amigável para a solução de divergências – com expectativa de reduzir a judicialização, entre outros.
Sob a ótica da regulação técnica, foram propostos mecanismos visando eliminar a realidade típica do setor relacionada à queda dos investimentos nos últimos anos do contrato, os quais permitirão a definição de novas metas ao longo de todo o período restante do contrato, com início imediato e aplicação já no próximo ciclo (2024), em sintonia com a política energética do Estado, trazendo benefícios imediatos aos usuários e acelerando a expansão do setor em São Paulo.
Por fim, também foram propostas alterações nos indicadores operacionais, visando ampliar os níveis de qualidade na prestação dos serviços e melhorar as condições de avaliação e fiscalização.
As alterações mencionadas modernizam o contrato e propiciam ganhos à administração, à medida que incluem elementos que estimulam a expansão da infraestrutura e incorporam princípios da política energética estadual e de descarbonização da matriz, contribuindo para o fortalecimento da indústria de gás no Estado, ganhos de segurança energética e geração de emprego e renda, além do aumento da arrecadação tributária.
Complementarmente, a prorrogação antecipada da concessão permite a negociação para o encerramento de ações judiciais em curso a favor da Comgás, corrigindo, de imediato, os vícios existentes no instrumento contratual vigente.
VI – Da análise jurídica
O item 117 do Parecer SUBG-CONS 65/2020 reproduziu os requisitos constantes na Cláusula Quinta do Contrato de Concessão que subsidiam a decisão discricionária do Poder Concedente quanto ao pleito de prorrogação, a saber:
i. requerimento da concessionária, que deverá ser apresentado até 36 (trinta e seis) meses antes do término do prazo de concessão, acompanhado dos comprovantes de regularidade e adimplemento das
obrigações fiscais, previdenciárias e dos compromissos e encargos assumidos com os órgãos da Administração Pública, referentes à prestação do serviço público de distribuição de gás canalizado, bem assim de quaisquer outros encargos previstos nas normas legais e regulamentares então vigentes;
ii. Ser a prorrogação voltada a assegurar a continuidade e qualidade do serviço público, com base nos relatórios técnicos apresentados pela Administração sobre regularidade, qualidade e adequação dos serviços prestados pela concessionária, o que demonstra a necessidade de que a prorrogação se dê no contexto de uma concessão bem desempenhada pelo privado, razão pela qual se torna fundamental a avaliação concreta quanto ao atendimento dos indicadores de desempenho já presentes no contrato e quanto à sua (in)suficiência para os próximos anos de concessão;
iii. Limitar-se a uma única prorrogação ordinária do contrato, não impedindo que prorrogações extraordinárias eventualmente se façam necessárias;
iv. Realizar-se a análise do pedido de prorrogação tomando-se todas as informações sobre os serviços prestados pela concessionária, devendo-se aprovar ou rejeitar o pleito até o 18º (décimo oitavo) mês anterior ao término do prazo da concessão;
v. Atender ao interesse público subjacente à prestação do serviço público;
vi. Estar subordinada à revisão de condições estipuladas no contrato, a critério do Poder Concedente.
O item 118 reconhece a presença dos requisitos técnicos (i), (iii) e (iv) supramencionados, suficientemente instruídos nos autos, e alude (item 123) à necessidade de complemento da instrução com relação aos demais requisitos, quais sejam, de relatórios técnicos positivos sobre regularidade, adequação e qualidade dos serviços prestados pela Concessionária (ii), a demonstração de que a prorrogação ordinária é vocacionada a atender ao interesse público subjacente à prestação do serviço público (v) e a evidenciação de que a
prorrogação se subordina à revisão de condições estipuladas no contrato, a critério do Poder Concedente (vi).
No tocante aos relatórios técnicos positivos sobre regularidade, adequação e qualidade dos serviços prestados pela Concessionária (requisito ii), os Pareceres Técnicos das Diretorias de Regulação Econômico-Financeira e de Mercados, de Gás Canalizado e de Relações Institucionais (fls. 444-578) analisaram tais questões, cujos excertos das Conclusões dos Pareceres Técnicos mencionados são reproduzidos a seguir:
Conforme apresentado, o histórico demonstra que a Comgás já vem atuando no sentido de promover essa expansão. Também demonstra que esta expansão é acompanhada de custos mais eficientes, com ganhos de produtividade – o que é bastante favorável para a modicidade tarifária. Os investimentos têm apresentado ritmo condizente com a expansão de mercado e possuem vida útil superior ao prazo remanescente da concessão. Em um cenário de massificação do gás canalizado, a necessidade de investimentos seguirá crescente – o que não permite uma perspectiva de redução dos investimentos realizados e mesmo significativos das margens nos curto e médio prazos. Contudo, a opção por amortização acelerada do Valor Econômico Mínimo irá contribuir para uma redução de margens nos próximos anos, colaborando com a modicidade tarifária. Dessa maneira, os elementos acima determinam a qualificação positiva da Comgás, na condição de elegível a um processo de discussão da prorrogação do contrato. Particularmente, considerando a necessidade de manutenção dos níveis de investimento, seria imprudente a interrupção do contrato, na medida em que este ato levaria a uma redução dos investimentos entre o período de finalização do contrato e a entrada de um novo prestador. [Conclusões do PARECER.TEC-0011-2020 (fls. 503-505); grifos nossos]
Ainda, na hipótese de renovação antecipada, abre-se uma janela de oportunidade para o estabelecimento de um novo plano de metas e investimentos, que deve ser minuciosamente estudado e estabelecido, visando o melhoramento contínuo dos serviços prestados ao usuário. Tal plano deve conter previsão para
investimentos para além da expansão da rede de distribuição da concessão, incluindo, dentre outros, melhoria na segurança operacional do sistema, atualização dos sistemas e equipamentos de medição, otimização do cadastro de rede e usuários, treinamento de pessoal, dentre outros. Além disso, as lições aprendidas no período de concessão até o momento devem ser analisadas no que tange o contrato de concessão em si, principalmente relacionados às revisões de indicadores e atualização de padrões e limites e das métricas sancionatórias existentes, que devem estar mais coerentes com o atual estágio de maturidade da concessão, e que acarretará na revisão e inserção novas de cláusulas de performance para o contrato. Por ser o usuário do gás canalizado agente impreterível na discussão do serviço prestado, esta Diretoria destaca que eventual aditivo para prorrogação da concessão, por se tratar assim de relevante interesse público, deverá ser submetido à Audiência e Consulta Públicas para legitimação do o processo, nos termos da Lei Complementar n.º 1.025/2007 [Conclusões da FL.DESPACHO.G-0005- 2020 (fls. 555-556); grifos nossos]
A partir dos dados apresentados a seguir, conclui-se que a prestação de serviços realizada pela Comgás, especialmente no que diz respeito às interfaces com as atividades e competências da Diretoria de Relações Institucionais da Arsesp, aponta para uma avaliação positiva, mas com aspectos importantes a serem aperfeiçoados por quem vier a prestar os serviços. Por fim, vale registrar que os dados aqui apresentados foram extraídos do banco de dados e relatórios das Pesquisas de Satisfação de Usuários realizadas pela Arsesp, do CRM (programa de Gestão de Relacionamento com o Cliente) do Serviço de Atendimento aos Usuários (SAU) da Arsesp e site do Tribunal de Justiça de São Paulo [Apresentação do PARECER.TEC-0012-2020 (fl. 559); grifos nossos]
Como citado no item 126 do Parecer Jurídico, tal qualificação foi ainda atestada pelo Diretor Presidente no OF.P-0068-2020 (fls. 435-443) que concluiu que “conforme exposto em todos os Pareceres Técnicos apresentados pelas diretorias diretamente envolvidas com os serviços de fornecimento de gás canalizado, conclui-se pela qualificação positiva da Comgás, na condição de elegível a um processo de discussão da prorrogação do contrato, uma vez que apresentou investimentos compatíveis para o desenvolvimento do mercado do gás no período de sua concessão e em sua área de atuação, seus indicadores de performance atenderam aos padrões exigidos, as metas contratuais foram atingidas antes mesmo do término do período da concessão e as avaliações dos usuários, por meio de pesquisas de satisfação apresentaram indicadores positivos. No período de concessão avaliado também se verificaram pontos a serem melhorados, objetos que, numa eventual renovação da concessão, deverão ser adequadamente definidos.”
Com efeito, a prorrogação ordinária tem o fito de atender ao interesse público subjacente à prestação do serviço público, uma vez que cria condições fáticas para a manutenção do nível de investimentos da concessionária em expansão da rede no ciclo final do contrato originalmente firmado, o que garante a conexão de novos consumidores e o fornecimento de gás a municípios não atendidos atualmente, em especial em momento de abertura deste mercado no país e em sincronismo com a entrada em operação de campos de produção do pré-sal já contratados, disponibilizando novos volumes de gás ao mercado consumidor.
Ademais, é fato que a prorrogação está subordinada à revisão das condições estipuladas no contrato, a critério do Poder Concedente, em consonância às recomendações dos Pareceres Técnicos da Agência e ao devido aprofundamento das análises técnicas, de tal sorte a conferir maior aderência da avença às melhores práticas de regulação econômico-financeira, o que traz modernidade e eficiência ao instrumento.
A realização de Consulta e Audiência Públicas, requisitos ao feito, atribuirão a devida transparência das motivações e lisura ao processo, com a submissão da intenção de prorrogar e da minuta do Termo Aditivo ao escrutínio
público, por meio da qual será realizada oitiva à sociedade, o que adensa os princípios constitucionais de publicidade e eficiência, imprimindo legitimidade à eventual decisão pública discricionária.
Nada obstante, caso entenda oportuno e conveniente, a ARSESP poderá realizar, no decorrer do contrato, aprimoramentos regulatórios na metodologia empregada no processo de revisão tarifária ordinária das concessionárias de distribuição de gás canalizado, de forma a avaliar a estrutura de capital, alavancagem e custo de capital de terceiros, a fim de capturar parcela de eventuais reduções do custo de financiamento da contratada, cujos benefícios econômico-financeiros poderão ser compartilhados com os usuários do serviço.
Assim, s.m.j., restam atendidos os requisitos ii, v e vi contidos na Cláusula Quinta do Contrato, subsidiários à decisão discricionária do Poder Concedente quanto ao pleito de prorrogação, consoante apontado nos itens 117 e 118 do Parecer SUBG-CONS 65/2020.
Com supedâneo nas recomendações do aludido Parecer, foram inseridos nos autos (i) o Planejamento Energético do Estado na área de Petróleo e Gás no horizonte 2030 [item 13], (ii) o Apêndice I da Análise Técnica elaborada pela Superintendência de Fiscalização de Gás Canalizado [item 15]; (iii) o Ofício OF- CR-125/20 acompanhando a planilha com Plano de Negócios indicativo da Comgás, considerando o cenário de prorrogação do prazo de concessão até 2049 [itens 16/18]; (iv) Ofícios OF.P-0260-2020 e OF.P-0356-2020 da ARSESP,
encaminhando os estudos e análises técnicas contendo grau de profundidade necessário e apresentados em caráter definitivo, que não deixam dúvida sobre o entendimento da Agência sobre a prorrogação, com supedâneo dos aprimoramentos das cláusulas contratuais ora propostas, acompanhados dos Pareceres FL.DESPACHO.FA-0037-2020, FL.DESPACHO.FA-0060-2020, FL.DES- PACHO.G-0011-2020, FL.DESPACHO.G-0012-2020 e FL.DESPACHO.G-0015-
2020; (v) esta Informação, contendo a justificativa para a antecipação do juízo de prorrogação do prazo de vigência contratual, que demonstra, s.m.j., os benefícios ao interesse público da tomada desta decisão neste momento; e (vi) nova minuta de termo aditivo ao Contrato de Concessão, reavalida, a qual já reflete as melhores práticas regulatórias e todos os aperfeiçoamentos
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decorrentes do aprofundamento da instrução processual e das discussões, reuniões e orientações da Subprocuradoria Geral da Consultoria Geral, a qual acrescenta, inclusive, dispositivos contratuais que assegurem a manutenção dos níveis de investimento no período final da concessão, corrigindo este lapso existente no contrato em curso.
Particularmente no tocante à rede de ferro fundido da Comgás, consoante Parecer FL. DESPACHO.G-0015-2020, a tubulação existente na rede de distribuição foi eliminada ou substituída por polietileno nos últimos meses, justificando a exclusão desta previsão em dispositivo específico em relação à minuta anterior de Termo Aditivo.
VII – Das Conclusões
Diante do exposto é possível concluir, que como (i) a legislação e o Contrato vigente lastreiam a pretendida prorrogação ordinária, (ii) a abreviação da decisão de prorrogação permite antecipar a obrigação de investimentos pela concessionária, garantindo volumes adequados especialmente nos anos finais da concessão, em consonância ao interesse público, (iii) as mudanças propostas no instrumento contratual ora anexado trazem aprimoramentos, tornando-o moderno e aderente ao estágio de desenvolvimento do setor no Estado, o que permite capturar eficiências operacionais e as melhores práticas da indústria de gás a partir de benchmarks (referências); (iv) São Paulo teria a possibilidade concreta de praticar custos de molécula dentre os menores do país, com efeitos na modicidade tarifária e na atração de investimentos, em sintonia com o Plano de Retomada Econômica 2021-2022, (v) os conflitos e dúvidas acerca dos investimentos próximos ao término do contrato seriam mitigados, atribuindo ao Poder Concedente a definição de investimentos prudentes em expansão da rede, ganhos de eficiência e conexão de novos consumidores e (vi) há a possibilidade concreta de solucionar litígios - tal qual do cálculo do Termo de Ajuste K -, o interesse público resta demonstrado concomitantemente à comprovação da vantajosidade de ser prorrogar a concessão neste momento.
Por fim, sugere-se o encaminhamento desta Nota Técnica em conjunto com aos demais documentos para a devida apreciação da Subprocuradoria Geral
da Consultoria Geral da PGE acerca da pretendida avença, consoante recomendação do item 150 do Parecer SUBG.CONS nº 65/2020 (fls. 926-981).
São Paulo, 10 de novembro de 2020
Xxxxxxx Xxxxxxxxx Subsecretaria de Infraestrutura
De acordo:
Glaucio Attorre Penna Subsecretário de Infraestrutura