PARECER JURÍDICO
PARECER JURÍDICO
Contrato nº 263/2022.
Processo Administrativo nº 5189-8/2022. Interessado – Secretaria de Cultura.
Assunto – Pedido de Contratação por inexigibilidade de licitação – Lei nº 8.666/93, art. 25, inciso III.
CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
I – Do Encaminhamento.
Atendendo ao determinado no inciso VI do artigo 38 da Lei Federal nº 8.666/93, que dispõe sobre pareceres técnicos e jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou sua inexigibilidade, vieram-me os autos para o devido exame referente à necessidade da contratação de artistas para evento, a ser realizado no Município de Xxxxx Xxxxxxxx, para que este Departamento Jurídico possa emitir o seu parecer.
Salientamos ainda, que anteriormente os autos foram encaminhados para a Secretaria de Finanças para reserva orçamentária, sendo realizada por meio da dotação orçamentária n° 766- 12.01.13.392.0008.2.011.339039.01.1100000.
Cuida-se na presente hipótese de contratação de artistas consagrados pela opinião pública, através de empresário exclusivo.
II – Da Legislação.
Inicialmente, lembramos que a licitação é a regra para a contratação com o Poder Público, todavia, a legislação de regência dos contratos e licitações públicas abre a possibilidade para a contratação sem a abertura de processo licitatório por meio de subsunção às hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de contratação.
Analisando à luz da melhor doutrina sobre o assunto (XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro, 33 ed. São Paulo: Malheiros), vemos que a lei diversificou os casos em que a Administração Pública pode ou deve deixar de realizar a licitação, tornando-a dispensada, dispensável ou inexigível.
Por ela, constatamos a licitação ser dispensada quando a própria lei a declara como tal (e.g. incisos I e II do art. 17 da Lei nº 8.666/93 e inciso III, do § 1º, do art. 2º da Lei nº 11.107/05 – Lei dos Consórcios Públicos) – op. cit., pág. 279; a licitação dispensável é aquela que se amolda às hipóteses expressas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, podendo, se o
caso concreto se subsumir aos ditames do referido artigo, dispensar o processo licitatório, se for conveniente à Administração – idem, pág. 280; e a licitação será inexigível quando houver impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração – ibidem, pág. 285.
No caso em questão (contratação de artista), entendemos tratar-se de contratação sob regime de inexigibilidade de licitação.
A Lei Federal 8.666, de 21 de junho de 1993, regulamentou o artigo 37 da Carta Magna, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública. Em seu artigo 25, caput, prevê, de maneira expressa, os casos em que a licitação é inexigível e, em seu inciso III, elenca a possibilidade de contratação de artistas nestas circunstâncias:
Artigo 25: É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição (...):
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Para apreciação do caso, foi solicitado parecer da consultoria externa da empresa Novace Gestão e Consultoria Ltda, contratada pela Prefeitura Municipal para a prestação de serviços destinados à assessoria e consultoria na área de licitações, contratos, arrecadação e capacitação de servidores e elaboração da reforma administrativa, conforme contrato n° 027/2021, Carta Convite n° 001/2021, processo administrativo n° 0316-4/2021.
Em análise, observamos que o artista contratado é amplamente conhecido pela opinião pública regional conforme print do Instagram do artista (fls. 64 a 67), print de aplicativo de música (fls. 68 e 69), reportagens de revista (fls. 70 a 73) e indicações de prêmios (fls. 74 a 80).
Devemos observar também a compatibilidade do valor cobrado pelo artista. Para isso, consta nos autos diversas notas fiscais (fls. 54 a 56), bem como contrato firmado com a Prefeitura Municipal de Além Paraíba (fls. 57 a 62) que comprovam o preço cobrado pelo artista.
Levando em consideração, que o artista cobrou o valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais) para realizar o show no Município de Xxxxx Xxxxxxxx, e comparando com as notas fiscais apresentadas nos autos, podemos verificar que está dentro do valor cobrado em outros eventos. Assim, a pesquisa de preço que a Secretaria Municipal de Cultura realizou e juntou aos autos, conseguem demonstrar a razoabilidade do valor apresentado no orçamento pelo artista.
Nesse sentido, vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO. CONTRATO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SHOW ARTÍSTICO. EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. POSSIBILIDADE. PREÇO. RAZOABILIDADE. FALHA NÃO CONFIGURADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO 1. Considerada a
realidade do mercado, representação regionalizada do artista não descaracteriza a exclusividade do empresário para contratação por inexigibilidade de licitação. 2. A pesquisa de preços é indispensável para comprovação da pertinência do valor atribuído à remuneração do contrato (TC-001340/001/14, grifo nosso).
Para a contratação artística baseada no artigo 25, inciso III da Lei 8.666/93, é necessário apreciar ainda, a forma de representação do artista. Nos autos, às fls. 23 a 35 observamos que o artista é representado pela empresa GH MUSIC PRODUÇÃO MUSICAL LTDA, conforme carta de representação às fls. 23, alterando a denominação social para GH MUSIC PRODUÇÃO MUSICAL EDITORA E GRAVADORA LTDA,
conforme fls. 29.
Nesse sentido, o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo:
EMENTA: CONTRATO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SHOW ARTÍSTICO. COMPROVADA A EXCLUSIVIDADE DO EMPRESÁRIO. RAZOABILIDADE NA COMPROVAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DO PREÇO AJUSTADO COM O VALOR DE MERCADO. REGULARIDADE. RECOMENDAÇÃO. (TC-000306.989.19-5, grifo nosso).
Também é de bom alvitre lembrarmos que as dispensas e inexigibilidades de processos licitatórios devem ser inequivocamente motivadas.
Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, citando Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx explica que o motivo ou a causa “é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei ou pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração. ”
Sobre o princípio da motivação, o mesmo autor assim discorreu:
“(...) a Lei 9.784/99 alçou a motivação à categoria de princípio. Denomina-se motivação a exposição ou a indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato (cf. art. 50, caput, da Lei 9.784/99). Assim, motivo e motivação expressam conteúdos jurídicos diferentes. Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. Só não o será quando a lei dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou na discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência da motivação. Quando, porém, o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade discricionária de praticá-lo sem motivação, mas, se o fizer, vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se à
obrigação de demonstrar sua efetiva ocorrência. A referida Lei 9.784/99 aponta atos cujas motivações são obrigatórias (cf. art. 50, I a VIII). (...). ” (XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro, 33. ed. São Paulo Malheiros, p. 154/155)
A referida Lei nº 9.789/99 determina que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos quando dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório (art. 50, inciso IV).
Nos ensinamentos de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx sobre o assunto (pág. 288)
colhemos:
“(...) a dispensa e a inexigibilidade de licitação devem ser necessariamente justificadas e o respectivo processo deve ser instruído com elementos que demonstrem a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razão e a escolha do fornecedor do bem ou executante da obra ou serviço; e a justificativa do preço. (...)”.
Embasa a motivação da contratação pelo Poder Público sob regime de inexigibilidade de licitação o fato de que eventos com atrações artísticas ajudam no comércio local, movimentando assim a economia do Município.
Com base no parecer da assessoria, foi apontado que o Município de Xxxxx Xxxxxxxx cumpre os requisitos da Lei de Responsabilidade fiscal, bem como possui 100% da cidade atendida com água tratada e esgoto, atendendo os índices sociais exigidos.
De acordo com o exposto, concluímos que o requerimento de contratação de show artístico por inexigibilidade de licitação preenche os requisitos exigidos em lei, sendo: profissional do setor artístico, contratação direta ou por empresário exclusivo e consagração pública, conforme a análise da documentação elencada no processo administrativo n° 5189-8/2022.
III – Do Parecer.
Sendo notória e inquestionável, no caso em tela, a inviabilidade de licitação, entendemos configurada a hipótese prevista no artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93, sendo inexigível a realização de processo licitatório.
Sobre o tema os ilustres juristas XXXXXXXXX XX XXXXXX FILHO e XXXXXXX XXXXXX XXXXX, em sua obra denominada “Manual de Licitações e Contratos Administrativos”, ensinam que:
“A hipótese de inexigibilidade para contratação de artista é a mais pacífica, desde que o escolhido, independentemente de estilo que, diga-se de passagem, é muito subjetivo, seja consagrado pelos críticos especializados e pelo gosto popular. O artista tem que ser conhecido, mas não precisa necessariamente, ser excepcional. Com a grande extensão territorial e o regionalismo de cultura
existente no Brasil, com o afloramento regionalizado de tradições e de folclore, o conceito de consagração popular deve ser tomado de forma particularizada, isto é, um artista muito popular no norte pode não ser conhecido no sul, sendo, assim, na sua região a licitação é inexigível”.
Saliento, que é necessário a apresentação de nova carta de representação, com a devida alteração da razão social da empresa contratada para continuidade da contratação.
Por tudo isso, entendemos que a contratação pelo Município de Xxxxx Xxxxxxxx, sem a existência de processo licitatório, consideradas todas as condições elencadas, é um ato jurídico lícito, livre de vícios e amparado pelo dispositivo de lei acima mencionado. Ressaltamos que este é um parecer meramente opinativo, respeitando qualquer outro entendimento por parte do gestor.
Observe-se desde já a Secretaria interessada da necessidade de se constar no feito a comunicação à autoridade superior, no prazo de 03 (três) dias, para ratificação (Lei nº 8.666/93, art. 26), além da publicação na imprensa oficial do ato de inexigibilidade, no prazo de 05 (cinco) dias (Lei nº 8.666/93, art. 26).
É o parecer deste Departamento Jurídico às demais considerações, salvo melhor juízo.
Encaminhamos os autos para o gabinete para decisão final
Artur Nogueira, 12 de agosto de 2022.
Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxx Jurídica Municipal OAB/SP 326.355
Citações.
1 – XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro, 33. ed. São Paulo Malheiros, p. 154, op. cit., XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx. Motivo e Motivação do Ato Administrativo, São Paulo, 1978.
Contrato nº 263/2022.
Processo Administrativo nº 5189-8/2022. Interessado – Secretaria de Cultura.
Assunto – Pedido de Contratação por inexigibilidade de licitação – Lei nº 8.666/93, art. 25, inciso III.
Nos termos do parecer da Secretaria de Negócios Jurídicos DEFIRO o pedido.
Xxxxx Xxxxxxxx/SP, 12 de agosto de 2022.