Por Marcelo Grünwald

Por Xxxxxxx Xxxxxxxx

1. APRESENTAÇÃO.

“O contrato de trabalho é essencialmente oneroso. Conseqüentemente, o seu objeto há de ser o trabalho remunerado” 1. Verifica- se, portanto, porque a remuneração do trabalhador subordinado, além de ser um elemento indispensável à configuração da relação de emprego, constitui, outrossim, a obrigação fundamental do empregador. Daí entender-se ser uma verdadeira contraprestação de responsabilidade daquele que utiliza a mão- de-obra alheia.

Xxxxxxx Xxxxx, citando Xxxxxx Xxxxxxxx, diz que “remuneração é a atribuição patrimonial correlata, devida na relação de trabalho subordinada pelo empregador ao empregado, em função da prestação de trabalho deste último”2.

Conforme bem elucida Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx0, várias são as formas de denominação para se referir ao pagamento feito pelo que recebe a prestação de serviços. Utiliza-se a palavra vencimentos para denominar a remuneração dos professores, magistrados e funcionários públicos; os

1 Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxx Xxxxxxxxx, Curso de Direito do Trabalho,14ª edição, Ed. Forense, pág. 199.

2 Ob. cit., pág 199.

3 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Direito do Trabalho, 3ª edição, Ed. Malheiros, pág. 167.

honorários são destinados aos profissionais liberais; o soldo, para os militares; e ainda na concepção do mencionado jurista, o ordenado, quando prepondera o esforço intelectual do trabalhador em relação aos esforços físicos e o salário para aquele que, ao contrário, utiliza, de forma predominante, a atividade física em detrimento do esforço intelectual.

A lei (art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho) trata do assunto de forma genérica e utiliza o termo remuneração para colacionar toda e qualquer forma de contraprestação obtida como troca pela entrega da força de trabalho ao empregador.

2. CONCEITO DE SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

Na opinião de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, a doutrina não encontrou diretrizes seguras para o conceito de salário.

Ele apresenta duas teorias4; a primeira, a Teoria da Contraprestatividade, cujo entendimento é de que a remuneração decorreria obrigatoriamente da troca que o empregado faz com o empregador, fornecendo a sua atividade e dele recebendo a remuneração correspondente.

Nesta esteira de pensamento, Xxxxxxx Xxxxx afirma que “a função social do contrato de trabalho consiste em operar a troca entre dois bens: um, imaterial, constituído pela energia de trabalho de uma pessoa física; outro, imaterial, representado pela soma em dinheiro ou de outro bem capaz de satisfazer às necessidades humanas, pago pelo outro sujeito, pessoa física ou jurídica.”5

Mais adiante, o doutrinador arremata a sua filiação a esta primeira tese: “Eis porque a prestação de trabalho e a contraprestação salarial

4 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Curso de Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Xxxxxxx, pág. 627.

5 Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Curso de Direito do Trabalho, 14ª edição, Ed. Forense, pág. 199.

constituem o binômio que o Direito do Trabalho leva em conta sob um duplo aspecto: aquela, de um ponto de vista social; esta econômico.”6

A crítica que se pode fazer à mencionada teoria decorre do fato que, por vezes, o empregado não trabalha, mas nem por isso perde o direito ao recebimento dos salários, como é o caso de interrupção do contrato de trabalho, e que ocorre, por exemplo, nas férias anuais, nos primeiros quinze dias no caso de doença ou acidente de trabalho, licenças remuneradas e demais ausências legais.

A segunda teoria, como relata Xxxxxx Xxxxxxx, é a da Contraprestação com o Contrato de Trabalho e que defende que a direito ao recebimento dos salários decorreria simplesmente da relação de subordinação com o empregador, independentemente da ocorrência de trabalho, portanto, dando ênfase primordialmente à existência da relação contratual de trabalho.

Os estudiosos do direito laboral, na sanha de tentar criar novas teorias de estudo, chegaram a incidir na órbita da remuneração, a fim de buscar o seu verdadeiro conceito, as próprias contribuições previdenciárias e demais títulos devidos pelo empregador e destinados exclusivamente ao Estado, invadindo outras áreas de direito e criando deletérias complicações para a análise da questão.

6 Ob. cit., pág. 199.

No entanto, a reflexão na órbita genérica foi interrompida e decidiu-se limitar a conceituação de salário tão-somente no âmbito do contrato de trabalho.

Entendeu-se, portanto, que é remuneração tão-somente os valores destinados diretamente ao empregado, em função do contrato de trabalho, diferentemente dos encargos sociais que são contribuições destinadas ao órgão arrecadador previdenciário, ainda que recolhidas pelo empregador.

Concluiu-se, finalmente, que basta a ocorrência do vínculo de emprego e o contrato em perfeita vigência, para que o empregado faça jus ao recebimento da remuneração.

A abstração da doutrina civilista assevera que a onerosidade dos negócios jurídicos patrimoniais não está subordinada a absoluto equilíbrio ou equivalência entre a prestação e a contraprestação, ou melhor, entre as atribuições patrimoniais correspondentes. Nos contratos onerosos, basta que as atribuições patrimoniais recíprocas se encontrem em relação de equivalência, a qual não precisa ser necessariamente, objetiva: pode ser subjetiva, ou seja, é dispensável o equilíbrio econômico entre as prestações, sendo suficiente que cada parte julgue satisfatória a contraprestação que lhe destinada.

A propósito conclui Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, “como contraprestação do trabalho, a remuneração é considerada não só objetivamente, em referência à quantidade e à qualidade do trabalho, com as quais deve guardar proporção, mas também subjetivamente, com referência à pessoa do trabalhador, segundo suas próprias necessidades vitais e de sua família, mantendo-se em nível suficiente.” 7

Xxxxxx Xxxxxxx aduz que remuneração “é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho.”8

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx diz que “Remuneração seria um conjunto de retribuições recebidas pelo empregador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer as suas necessidades vitais básicas e de sua família.” 9

Admite-se, portanto, a integração ao conceito de remuneração, não só dos valores pagos diretamente pelo empregador, mas também daqueles entregues por terceiros, como é o caso das gorjetas.

7 Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Os Direitos Sociais na Constituição e Outros Estudos, 1ª Edição, Ed. LTr, pág. 45.

8 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Curso de Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Xxxxxxx, pág. 629.

9 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Direito do Trabalho, 3ª edição, Ed. Malheiros, pág. 169.

3. FINALIDADE CONSTITUCIONAL

Conforme Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx, “o sistema de salário constitui fundamental exigência para o estabelecimento de condições dignas de trabalho. Quanto a isso, há dois aspectos básicos: o da fixação e o da proteção do salário do trabalhador.” 10

Quanto à fixação, diz o renomado constitucionalista, que a Carta Magna vigente, ao contrário das anteriores, oferece várias regras e condições. Impõe, por exemplo, que o salário mínimo destinado ao trabalhador, fixado em lei, nacionalmente unificado, seja capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Aqui, importante crítica há de se fazer ao legislador constituinte: Quantas pessoas formam uma família? Quantos filhos o constituinte imaginou que o trabalhador possuísse para que fosse arbitrado o salário mínimo e que permitisse o atendimento da reproduzida vocação constitucional?

10 Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx, Curso de Direito Constitucional Positivo, 13ª edição, Ed. Malheiros, pág. 284.

Nesta linha de questionamento, seria muito mais coerente, houvesse o legislador constituinte atribuído individualmente o salário mínimo, mormente em vista de que atualmente os valores conferidos ao piso nacional de salário impossibilitam de longe o atendimento às necessidades mais básicas elencadas pela Constituição, lamentavelmente fazendo letra morta de questão de suma relevância social.

Ainda, conquanto à fixação, o constituinte previu o décimo- terceiro salário, com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria, pago por ocasião das festas natalinas, para que o trabalhador tenha recursos para festejar o Natal e o Ano-Novo; trabalho noturno pago em valores superiores ao equivalente trabalho diurno; horas extras pagas com adicional remuneratório de pelo menos cinqüenta por cento; salário-família para os dependentes do trabalhador; respeito ao princípio da isonomia salarial, com regulamentação na própria lei ordinária; adicionais por atividades insalubres, perigosas e penosas, na forma da lei (art. 7º, IV, V, VII, VIII, IX, XII, XXIII e XXX a XXXIV).

No tocante à proteção do salário, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx apresenta dois preceitos específicos nesse sentido: o do art. 7º, VI, segundo o qual o salário é irredutível (salvo por força de convenção ou acordo coletivo) e o do inciso X, também do art. 7º, que prevê a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. Além

destes preceitos, os salários são impenhoráveis, irrenunciáveis e constituem créditos privilegiados na falência e na concordata do empregador.

4. REMUNERAÇÃO VERSUS SALÁRIO

A própria CLT, no art. 457, diz que se entende por remuneração do empregado, não apenas o salário devido e pago diretamente pelo empregador, mas também a gorjetas. Esta conceituação legal nos passa diretamente a idéia de que a remuneração é mais ampla e abrangente, em razão de que engloba não apenas o salário, que é pago pelo empregador, mas também todas as demais formas de contraprestação pelo trabalho, sejam bônus, gratificações, comissões, gorjetas e demais utilidades.

Como diz Xxxxxxx Xxxxxxxxx “a palavra remuneração é empregada, normalmente, com sentido lato, correspondendo ao gênero do qual são espécies principais os termos salários, vencimentos, ordenados, soldo e honorários” 11. Em suma, remuneração seria gênero e salário seria uma de suas espécies.

11 Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Instituições de Direito do Trabalho, 14ª Edição, Ed. LTr, pág. 319.

5. NATUREZA JURÍDICA

Xxxxxxx não é preço do trabalho, porque trabalho não é mercadoria. Também não é uma forma de indenização dada ao operário em compensação do dispêndio de energia dedicada à produção, porque a natureza e o escopo da indenização são essencialmente diversos da retribuição. Não é crédito alimentar, porque este possui outras finalidades, tais como a educação, transporte, vestuário, higiene, etc.

Diz Xxxxxxx Xxxxxxxxx que “salário é a retribuição devida pela empresa ao trabalhador, em equivalência subjetiva ao valor da contribuição deste na consecução dos fins objetivados pelo respectivo empreendimento. E a natureza jurídica dessa dívida há de corresponder à natureza jurídica da própria relação de emprego. Se esta, apesar de todos os limites imperativos impostos à vontade das respectivas partes é, como sustentamos, de índole contratual, certo é que as obrigações relativas ao salário são, igualmente, explicadas pela teoria contratualista, sem embargo das inúmeras restrições ao livre ajuste entre empregados e empregadores. É que as normas vigentes, visando à tutela do trabalho, não desconfiguram a contratualidade da relação de emprego, cujo vínculo nasce do encontro de vontade de um trabalhador e de um empregador. Daí escrever Xxxxx Xxxxxx: ‘o estudo da natureza jurídica do contrato de trabalho, segundo se conceitue este como arrendamento, mandato, sociedade ou

contrato ‘sui generis’, hão de corresponder diferentes teorias jurídicas do salário’” 12.

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx sintetiza o conceito nesta mesma linha de entendimento ao dizer que “remuneração seria um conjunto de retribuições recebidas pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer as suas necessidades vitais básicas e de sua família.” 13

Não há dúvida, portanto, que é contratual a natureza jurídica dos salários, mormente porque fixada de forma tácita ou expressa, na mesma linha informal dirigida à própria relação contratual de emprego.

12 Ob. Cit., pág. 323.

13 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Direito do Trabalho, 3ª edição, Ed. Malheiros, pág. 169.

6. ELEMENTOS DA REMUNERAÇÃO

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, atribui cinco elementos à remuneração, são eles a habitualidade, a periodicidade, a quantificação, a essencialidade, a reciprocidade.

Diz que “a habitualidade é o elemento preponderante para saber se o pagamento feito pode ou não ser considerado como salário ou remuneração.” 14 Exige-se a habitualidade, porque se tratando, o contrato de trabalho, de um pacto de trato sucessivo, por conseqüência, exige-se o pagamento habitual dos salários.

O próprio posicionamento do art. 458 da CLT atribui que só de caracteriza o “salário in-natura” (que veremos mais adiante), na medida em que se verifique a habitualidade no fornecimento das utilidades.

Além da habitualidade, o empregador deve fixar critérios objetivos de periodicidade do pagamento, respeitados os prazos máximos que a norma fixa para o seu pagamento. Os salários deverão ser pagos após a prestação de serviços e nunca em intervalos superiores de um mês.

14 Ob. Cit., pág. 171.

O elemento quantificação decorre na necessidade do empregado saber exatamente o valor do trabalho e o valor da futura remuneração, atendidos padrões objetivos contratados e respeitados os limites mínimos legais e convencionais. “O obreiro não pode ficar sujeito ao pagamento de seu salário de acordo com critérios aleatórios, pois o risco do empreendimento deve ser do empregador, como se verifica do artigo 2º da CLT. O operário não poderia ficar na dependência de receber salários apenas se o empregador vendesse suas mercadorias ou obtivesse lucro na exploração de seu negócio. Entretanto, pode-se dizer que uma parte do salário pode decorrer de tais fatores, mas não a sua totalidade.” 15

Como já exploramos no início da monografia, o contrato do trabalho é necessariamente oneroso, tornando a remuneração um elemento essencial para a caracterização do vínculo de emprego. Sem salário não há contrato de trabalho, com fulcro na própria disposição do art. 3º da CLT. “O trabalho gratuito não é característica do contrato de trabalho – mas pode qualificar outro tipo de relação – pois necessariamente haverá pagamento de remuneração pelos serviços prestados pelo empregado ao empregador.” 16

Como decorrência lógica da contraprestatividade da relação contratual de trabalho, a reciprocidade é o último elemento da remuneração. Isto porque o contrato de trabalho é sinalagmático, na

15 Ob. Cit., pág. 172.

16 Ob. Cit., pág. 172.

medida em que envolve deveres e obrigações a que o empregado e empregador estão sujeitos. “O empregador tem de pagar salários em função dos serviços que foram prestados pelo empregado. E empregado tem a obrigação de prestar serviços para receber os salários correspondentes” 17.

17 Ob. Cit., pág. 172.

7. FORMAS DE ESTIPULAÇÃO

A remuneração pode ser estipulada com base no tempo, na produção, na tarefa e no lucro.

Por unidade de tempo resulta em uma importância paga em razão do tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador.

A hora, o dia, a semana, a quinzena, o mês e até o ano são unidades de tempo e que podem servir de base para aferição dos salários. lembre-se, todavia, que a remuneração não pode ser fracionada em períodos superiores que um mês, por determinação do art. 459/CLT.

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, citando Xxxxxxx Xxx Xxxxxxxxx, diz que o pagamento de salário por unidade de tempo apresenta os seguintes inconvenientes:“a) é impreciso, porque remunera na mesma forma qualquer classe e quantidade de trabalho, tanto o trabalhador mais ativo e hábil como o incapaz, ambos recebendo a mesma coisa; b) é injusto, não só porque remunera igualmente esforços desiguais, como também porque, se o trabalhador aumenta o esforço, o empregador beneficia-se com um preço de custo diminuído, sem que o trabalhador participe dessa vantagem; c) não

favorece o rendimento, porque o trabalhador não tem interesse no resultado.” 18

Concordamos com o posicionamento acima, por entender que o empregado, no exercício de suas atividades, deve sofrer variações remuneratórias proporcionais ao seu próprio desempenho funcional. O empregador deve trazer o empregado para o seu lado, colocando-o o a par

das metas	da empresa e dos resultados	do negócio, como se fosse	um
verdadeiro	sócio do empreendimento.

Além da fixação da remuneração por unidade de tempo, há a possibilidade de estipulação e cálculo dos salários por unidade de produção ou salário por unidade de obra. Valoriza-se, portanto, a qualidade do trabalho e o resultado, deixando para segundo plano a quantidade. O salário passa a ser calculado de acordo com o produto da atividade do empregado e não se leva em conta o tempo em que o trabalhador permanece à disposição do empregador. Calcula-se somando-se os produtos que o empregado fez, o que pressupõe a atribuição de um preço ou tarifa para cada unidade produzida. Em uma fábrica de lâmpadas, por exemplo, a empresa pode remunerar o empregado de acordo com a quantidade de produtos que o mesmo executa, fixando um valor para cada um.

18 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Curso de Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Xxxxxxx, pág. 635.

A remuneração por unidade de produção se verifica na própria CLT. A alínea “g” do artigo 483 mostra que é possível o pagamento por peça, porém o empregador não poderá reduzir o trabalho do empregador, de forma a alterar a importância dos salários, justificando-se, neste caso, até o pedido de rescisão indireta por parte do empregado prejudicado.

Segundo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, o referido método também apresenta desvantagens importantes:”a) acarreta maior número de questões trabalhistas; b) exige a estipulação prévia de um valor para cada unidade produzida, o que, via de regra, parte, unilateralmente, do empregador, sem atingir o que o empregado deseja; c) quando a tarifa é fixada bilateralmente, surgem problemas de cálculo da tarifa justa e o descontentamento permanece; d) nas interrupções do contrato de trabalho, diante da necessidade de manutenção do salário, há dificuldades em tirar médias; e) nem todo empregador, quando a remuneração é mista, constituída de um fixo mais a parte variável, computa a parte variável na remuneração-base para os efeitos normais do salário; f) quando das modificações técnicas das máquinas, os empregadores vêem-se diante da necessidade de reduzir as tarifas, encontrando resistência da lei, que declara o princípio da imodificabilidade das condições de trabalho, e dos trabalhadores, que não podem receber bem essa redução; g) força o trabalhador a exceder a capacidade de trabalho, em prejuízo da saúde e da qualidade dos produtos; h) surgem problemas decorrentes da baixa de produção, nem sempre de causas facilmente verificáveis, ficando-se sem

saber se decorrem da máquina ou do homem; i) os menos aptos são naturalmente prejudicados diante dos mais aptos; j) a experiência mostra que não são dos melhores salários globais dos empregados que militam nesse sistema, excetuando-se as comissões em alguns setores.” 19

Mais do que pertinentes as críticas trazidas por Xxxxxx Xxxxxxx, elas retratam exatamente o que ocorre atualmente dentro das relações de trabalho. Também consideramos deletéria a conduta de limitar o pagamento dos salários à proporcionalidade do produto do trabalho, sem que o empregado tenha um ganho mínimo pela disponibilidade habitual de seu tempo e dedicação ao empregador.

É fato que o empregado, na sanha de receber uma remuneração que atenda as suas necessidades, acaba por renunciar aos seus períodos de descansos, bem como extrapole diariamente a jornada de trabalho, colocando-o o em risco de acidentes ou mesmo de contrair alguma moléstia pelo desgaste físico e mental decorrente do excesso habitual de trabalho.

Além do mais, não é raro que o empregador manipule as metas e os valores unitários da produção, a fim de manter a remuneração nos mesmos patamares que o empregado recebia de forma fixa, sem os excessos de jornada que invariavelmente, adotando-se esta conduta, o trabalhador acabe por submeter-se.

19 Ob. Cit., pág. 636.

Feitas estas considerações, concluímos que a melhor forma de fixação da remuneração seria a de adotar um caráter misto, ou seja, o empregado deveria receber um ganho fixo de salário, a fim de remunerar a exclusividade e o tempo dedicado ao empregador, bem como uma parcela variável atrelada ao atingimento de metas, quantidade e qualidade de produção, mormente como forma de aproximar o empregado do empregador, revelando o interesse comum de ambos pelo sucesso do empreendimento.

8. REGRAS DE PROTEÇÃO E DE PAGAMENTO

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx trata os instrumentos de proteção ao salário como verdadeiros princípios. São eles: o princípio da irredutibilidade, o da inalterabilidade prejudicial, o da impenhorabilidade e o da intangibilidade.

A Constituição Federal declara a proibição de redução salarial no inciso VI, do art 7º, salvo em caso de autorização expressa consignada em acordo ou convenção coletiva do trabalho. Seguindo a orientação constitucional, verifica-se que à entidade de classe foi dada a prerrogativa de autorizar a redução salarial se assim a conjuntura determinar, alçada, portanto, a soberana representante dos interesses dos empregados, inclusive como forma de proteger-lhes o emprego em caso de certificar a necessidade econômica da empresa a justificar a diminuição da remuneração e de modo a viabilizar a continuidade do negócio.

Os salários são impenhoráveis, excetuando-se o caso de dívida decorrente de pensão alimentícia (art. 649, inciso IV, do Código de Processo Civil). Nada mais correto, pois salário não é patrimônio, mas contraprestação em face do contrato de trabalho, tendo inequívoca natureza alimentar, imperioso ao sustento e subsistência da entidade familiar. Perfeita, também, a exceção (pensão alimentícia), uma vez que

os mesmos interesses se contrapõe, justificando o direcionamento judicial de parte dos salários para o interesse do alimentante.

Os salários não podem sofrer descontos e portanto são intangíveis. Esta regra, no entanto, sofre exceções, desde que haja previsão legal ou convencional, ou mesmo que o desconto decorra de danos causados pelo empregado por dolo ou por culpa, e nesta hipótese última se houver previsão no contrato de trabalho ou concordância expressa do empregado. São legais, também, os descontos de contribuições previdenciárias, contribuições sindicais, faltas injustificadas, imposto de renda e falta de aviso prévio do empregado ao empregador.

A proibição do pagamento total dos salários in natura ou em “utilidades” constitui uma das mais importantes formas de proteção contra o abuso do empregador. Isto porque se pretende impedir o truck system, modalidade em que o empregador fornece ao empregado os gêneros de primeira necessidade, diminuindo substancialmente o pagamento em pecúnia e aumentando, portanto, a dependência econômica do trabalhador. A

legislação, no	entanto, fixou que o pagamento deva	ser pago em moeda
nacional (art. adiante.	463 da CLT), pelo menos em parte,	como veremos mais

A utilização do truck system não se limita tão-somente ao pagamento dos salários em “utilidades”, mas também pelo fornecimento de

bônus, vales, fichas, chapas ou quaisquer outros símbolos representativos de moeda, sendo esta conduta totalmente vedada pelo legislador, pois sujeita o empregado a resgatar o valor pecuniário destes símbolos nos armazéns ou depósitos mantidos pela própria empresa, muitas vezes vinculando o contrato de trabalho ao próprio lucro de uma operação comercial dissimulada pelo empregador, não bastasse, em não raras ocasiões, tornar a contraprestação do trabalho em mera troca por alimentos e demais gêneros de primeira necessidade, equiparando o trabalho à verdadeira escravidão.

Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxx Xxxxxxxxxx apresentam importante exceção à regra ao mencionarem a possibilidade de pagamento dos salários em cheque ou moeda estrangeira, desde que atendidos alguns requisitos: “No primeiro caso, não deve ser admitido se o empregado para receber o cheque, no estabelecimento bancário, está obrigado a fazer despesas com transportes, o que implica redução do salário. A razão pela qual a lei impõe que o salário seja pago no local de trabalho consiste em evitar essa redução. Não se justificaria, entretanto, a absoluta proibição, não só porque o cheque facilita o pagamento e é meio corrente de efetuá-lo, mas também porque não comporta a prática dos abusos cuja condenação inspirou a vedação do truck system. Portaria ministerial (Portaria nº 3245, de 28/7/1971) regula o pagamento por cheques nas empresas situadas no perímetro urbano, e ainda mediante abertura de conta bancária em nome de cada empregado e com o seu consentimento, ficando, todavia, o empregador

obrigado a proporcionar: a) horário que permita o desconto do cheque imediatamente após sua emissão; b) condições que evitem qualquer prejuízo em conseqüência de pagamento de transporte; e c) condições que impeça qualquer atraso no recebimento do salário.” 20

Concernente à estipulação em moeda estrangeira, o legislador abriu exceção tão-somente aos técnicos estrangeiros (art. 3º, do Decreto Lei nº 691, de 18 de julho de 1969) ou se a obrigação tiver que ser cumprida no exterior (art. 5º, da Lei nº 7.064/82).

20 Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Curso de Direito do Trabalho, 14ª edição, Ed. Forense, pág. 263.

9. SALÁRIO UTILIDADE OU “IN NATURA”

Antes de adentrar ao tema, é relevante lembrar que a contraprestação oferecida pelo empregado em troca de sua força de trabalho ou mesmo de sua vinculação contratual pode ser recebida “in natura” ou em “utilidade”, com respaldo na própria legislação trabalhista (art. 458 da CLT).

Entretanto, segundo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, como decorrência dos próprios princípios protecionistas já mencionados, há que se respeitar quatro regras fundamentais para a conduta.

A primeira diz que o salário deva ser pago em pelo menos 30% em pecúnia, regra esta emanada analogicamente do art. 82 da CLT, que a impõe em face do salário mínimo.

A segunda deve se entender que a CLT dispõe de forma exemplificativa acerca das possíveis “utilidades”, podendo surgir outras tantas, considerado o fato da extraordinária dinâmica aplicada ao gerenciamento das relações de trabalho. Logo, além da alimentação, da habitação e do vestuário e que constam de forma expressa no texto do art.

458 da CLT, outras prestações in natura como transportes, educação e

tantas outras, são perfeitamente factíveis e podem ser incluídas como parte da remuneração do empregado.

A terceira orienta que os descontos salariais oriundos das “utilidades-habitação” e “utilidade-alimentação” devam ser justos e razoáveis, não podendo ultrapassar os limites impostos pelo parágrafo 1º do art. 458 da CLT (20% para alimentação e 25% para habitação), incidentes sobre o salário contratual.

A quarta e última diz que nem toda a utilidade, no sentido lato sensu, é salário. Conforme Xxxxxx Xxxxxxx “utilidade é todo bem do qual o empregado possa servir-se, quando fornecido pelo empregador, nasce, com a habitualidade, uma obrigação contratual, cuja natureza jurídica comporta discussões. É que a lei (CLT, art. 458) dispõe que ‘além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado’, excluindo, no entanto, da caracterização salarial ‘os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho, para a prestação dos respectivos serviços’. Ocorre que nem sempre a utilidade usada pelo empregado é salário in natura e não há critérios sólidos que permitam, em cada caso concreto, uma solução absolutamente segura.”

Não será utilidade, portanto, quando a facilidade não objetive remunerar o empregado, mas permitir que os serviços sejam desenvolvidos. Quando se demonstre, portanto, a indispensabilidade do bem para o trabalho. Entende-se indispensabilidade na medida em que se verifique a funcionabilidade do bem utilizado pelo empregado para o exercício das funções contratadas. Se, ao contrário, for fornecido pelo empregador, sem qualquer relação funcional, passa a ser salário utilidade.

Até pouco tempo, eram acirrados os debates acerca da utilidade fornecida pela empresa, mas que em parte do tempo era utilizada em benefício particular do empregado, especialmente concernente ao fornecimento de automóvel que durante a semana o beneficiário utilizava para o trabalho, permanecendo com ele nos finais de semana e períodos de férias. Comuns eram as decisões judiciais no sentido de que deveria a empresa calcular a utilidade de forma proporcional, em face do período em que o empregado gozava o bem fora do trabalho. Entretanto, a Seção de Dissídios Individuais “I” do Tribunal Superior do Trabalho, ao publicar a Orientação Jurisprudencial nº 246, acabou com a controvérsia ao cristalizar o entendimento de que ainda que o equipamento entregue pelo empregador também fosse utilizada em parte do tempo para a atividade particular, ainda assim, não se verificaria a integração da utilidade à remuneração do empregado.21

21 “Salário-utilidade. Veículos. A utilização, pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário-utilidade. (20.6.01).”

Partindo destes conceitos, é possível que analisemos todas as formas de utilidades e remunerações e que permita enquadra-los segundo a sua natureza e finalidade.

São “utilidades”, desde que fornecidos pelo empregador em decorrência do cargo e função que o empregado exerça na empresa, os títulos de clube e mensalidades, fornecimento de automóvel “pela” função e cargo (e não para o exercício da função e cargo), reembolso com despesas de combustível, manutenção e seguros (seguindo-se a mesma regra), viagens nacionais e internacionais para o empregado e família visando exclusivamente o lazer, gratificações, bonificações desatreladas da participação dos lucros prevista pela Lei 10.101/2000, entradas em eventos, escolas particulares para os filhos, cursos, e todo e qualquer benefício pecuniário que se destine a retribuir o empregado como forma de contraprestação em face da manutenção do contrato de trabalho e que não esteja diretamente vinculado à instrumentalização e desempenho da atividade funcional.

Não são “utilidades”: o pernoite do operário na obra, o fornecimento de moradia para o zelador (se no mesmo prédio em que exerce as suas atividades), as bebidas alcoólicas, cigarros e drogas nocivas, com fulcro no caput no art. 458 da CLT. Os equipamentos de proteção individual fornecidos pelo empregador, obviamente também não têm natureza salarial.

10. MODALIDADES DE PAGAMENTO E ENQUADRAMENTO

O transporte fornecido gratuitamente pelo empregador é “utilidade”, nos termos do art. 458 da CLT. O “vale-transporte” não é por força da Lei 7.418/85 e art. 2º da Lei 7.855/89.

Os alimentos e vales de refeição ou compras devidamente inscritos no PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador) não têm natureza salarial.

A cesta Básica fornecida pelo empregador, mas decorrente de Acordo ou Convenção Coletiva não representa salário utilidade. Do contrário caracteriza salário, pois representa um benefício ao empregado que deixará de gastar para adquirir os gêneros alimentícios fornecidos, aí, por liberalidade do empregador.

Se socorrendo novamente do parágrafo 3º, do art. 458 da CLT, os alimentos e habitação fornecidos in natura não poderão, respectivamente, exceder de 20% e 25% do salário contratual do empregado.

O abono consiste num adiantamento em dinheiro, antecipação salarial ou num valor a mais que é concedido ao empregado, devidamente

previsto no art. 144 da CLT e que se não exceder o valor equivalente a 20 dias do salário, não integrará à remuneração do empregado.

Entretanto, diz o Decreto-lei nº 3.813, de 1941, que “os aumentos de salário que, no prazo de seis meses contados da publicação desde decreto-lei, forem, por iniciativa própria, concedidos pelos empregadores a seus empregados, serão considerados abonos, não se incorporando aos salários ou outras vantagens já percebidas". A Lei nº 1.999, de 1953, veio alterar a redação do parágrafo 1º, do artigo 467 da CLT, estabelecendo que os abonos pagos pelo empregador se incluem nos salários.

Bem observa Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, que “o Decreto-lei nº 1.535, de

13 de abril de 1977, deu nova redação a todo o capítulo de férias previsto na CLT. O artigo 143 da CLT determinou que seria facultado ao empregado converter um terço de suas férias em abono pecuniário. O artigo

144 esclareceu que o referido abono, concedido por força do contrato de trabalho, do regulamento de empresa, ou de convenção ou acordo coletivo, não integraria a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho e da previdência social, desde que não excedesse de 20 dias do salário. Assim, se o abono fosse superior a 20 dias haveria a

integração na remuneração do empregado, tendo, portanto, natureza salarial.” 22

Ainda, reproduzindo o entendimento de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx: “As Medidas Provisórias nºs 193, 199 e 211, de 1990, instituíram abonos que não integraram o salário. A Lei nº 8.178, de 1º.3.91, convalidou os efeitos das referidas medidas provisórias. O artigo 9º da Lei nº 8.178 concedeu vários abonos em abril, maio, julho e agosto de 1991, porém seu parágrafo 7º estabelecia que não tinham natureza salarial, não se incorporando ao salário, nem sofriam incidência de qualquer verba. A Lei nº 8.276, de 19.12.91, prescreveu o pagamento de um abono de Cr$ 21.000,00 exclusivamente no mês de dezembro de 1991. O parágrafo 5º, do artigo 1º da Lei nº 8.276 dizia que o referido abono e a parcela respectiva do 13º salário dele decorrente não seriam incorporados aos salários a qualquer título.” 23

A conduta legal mencionada retrata a tentativa do legislador ou mesmo do Poder Executivo, quando no uso dos recursos legislativos compulsórios, atender às inseguranças da classe empresarial nacional, normalmente afrontada pelas conjecturas econômicas e sindicais. Isto porque a legislação trabalhista, seja constitucional ou infraconstitucional, é impetuosa acerca da possibilidade de supressão ou

22 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Direito do Trabalho, 3ª edição, Ed. Malheiros, pág. 179.

23 Ob. cit., pág. 179.

redução remuneratória, prática raramente admitida mediante acordo ou convenção coletiva.

O abono surge como uma alternativa de incremento salarial sem o risco de continuidade e incorporação, dadas as incertezas econômicas habituais de nosso País e como forma de esfriamento dos conflitos sindicais.

Os adicionais salariais representam um acréscimo remuneratório decorrente da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas, com respaldo no próprio texto constitucional (inciso XXIII, do art. 7º/CF). Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, citando Xxxx Xxxxx, diz que “os salários variam de acordo com a facilidade ou dificuldade, limpeza ou sujeira, dignidade ou indignidade do emprego” 24. Completa afirmando que “a periculosidade, a insalubridade, o prolongamento da jornada etc. também repercutem no preço médio da força de trabalho, provocando uma natural majoração, que o direito torna obrigatória, quer mediante contratos coletivos, como se faz nos Estados Unidos com os fringe benefits, que por meio de leis, como entre nós os adicionais compulsórios.” 25

São compulsórios no Brasil os adicionais por horas extras (art. 59/CLT), serviços noturnos (art. 73/CLT), atividades insalubres (art.

24 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Curso de Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Xxxxxxx, pág. 673.

25 Ob. cit., pág. 673.

192/CLT), atividades perigosas (art. 193, parágrafo 1º/CLT), por transferência de local de serviços (art. 469, parágrafo 3º/CLT).

A Constituição Federal impõe um adicional mínimo de 50% dos salários para os empregados que excedam a jornada de trabalho, podendo o instrumento coletivo ou mesmo a decisão em dissídio coletivo atribuir percentual maior. O adicional de horas extras integra para efeito de reflexos nas demais verbas trabalhistas, se habitual.

O adicional noturno é devido à razão de 20% de acréscimo sobre a remuneração ordinária, se verificada, nos centros urbanos, a prestação de serviços no período das 22h às 5h. O empregado rural tem direito ao adicional no período das 21h às 5h do dia seguinte, na lavoura e das 20h às 4h, na pecuária (art. 7º, da Lei nº 5.889/73). O advogado terá direito ao adicional noturno no período das 20h às 5h do dia seguinte por fora do parágrafo 3º, do art. 20, da Lei nº 8.906/94.

Como se não bastasse o trabalho noturno justificar o recebimento do adicional, o cálculo da jornada horária noturna deve ser computado por

52 minutos e 30 segundos como se fosse trabalhada uma hora no período diurno.

O adicional de insalubridade é devido ao empregado que presta serviços em circunstâncias potencialmente prejudiciais à sua saúde, sendo

calculado à razão de 10% (grau mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo) sobre o salário mínimo, com respaldo no que versa o art. 192 da CLT. Muito se discute acerca da legalidade de atribuição do referido adicional sobre o salário mínimo, em vista, sobretudo, da proibição constitucional de vincular qualquer valor ao salário mínimo. No entanto, a questão encontra-se sumulada pela jurisprudência do TST (Enunciado 137).

Ainda que o empregado trabalhe em parte do período exposto a condições insalubres, ainda assim fará jus ao recebimento integral do adicional (Enunciado 47/TST).

A legislação apresenta as hipóteses ensejadoras ao recebimento do adicional de insalubridade, por força do Decreto nº 93.412/86.

Já o adicional de periculosidade, calculado à razão de 30% do salário nominal do empregado, destina-se a remunerar o empregado em virtude do risco potencial a sua integridade, exposto muitas vezes a risco de morte, ainda que, diferentemente do caso do adicional de insalubridade, a atividade do empregado, ao longo dos anos, não tenha a natureza de deteriorar a sua saúde. O citado adicional, se habitual, incide sobre todos os demais títulos trabalhistas, incluindo as horas extras.

Inserem-se dentro desta categoria os empregados que trabalham com equipamentos ou em instalações elétricas em situação de risco, com contato físico e exposição aos efeitos da eletricidade, possibilitando a incapacitação, invalidez permanente ou morte, segundo os ditames legais transcritos no parágrafo 2º, do art. 2º, do Decreto nº 93.412/(86). É também devido aos empregados que mantém contato com inflamáveis e/ou explosivos, em condições de risco acentuado (art. 193/CLT), bem como submetidos a risco de contaminação por radiações ionizantes (Portaria do Ministério do Trabalho nº 3.393/87).

A legislação acabou por criar uma certa confusão ao estabelecer que têm direito ao referido adicional os empregados que trabalham em “sistema elétrico de potência” ou “cabine do sistema elétrico de potência”, levando a crer que são elegíveis ao adicional aqueles que trabalham em empresas geradoras e/ou distribuidoras de energia elétrica. Entretanto, atualmente é perfeitamente claro que nas empresas consumidoras, os empregados que adentram em suas cabines primárias sofrem equivalente exposição ao perigo, justificando o recebimento do adicional em estudo.

Matéria de defesa usual nas demandas trabalhistas, as empresas pretendem discutir acerca de uma eventual proporcionalidade em face da exposição ao risco, como se fosse possível auferir que o empregado, na medida em que permaneça 10% de sua jornada dentro de uma cabine

energizada, faria jus ao recebimento de equivalentes 10% do adicional. Superado, entretanto, este entendimento, até porque o adicional pretende remunerar o empregado pelo grave risco que se submete em face do contrato de trabalho, sendo irrelevante se permanece 1%, 5%, 50% ou 100% da jornada de trabalho exposto ao risco. Isto porque um acidente ocorre dentro do lapso de centésimos de segundo, circunstância que poderia levar o empregado à morte ou à invalidez permanente.

A questão foi recentemente esclarecida pelo Tribunal Superior do Trabalho, em decorrência da publicação da Súmula 361 que diz: “O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, tendo em vista que a Lei nº 7.369/85 não estabeleceu qualquer proporcionalidade em relação ao seu pagamento.”

Nem se fale em supressão do adicional, decorrente da redução ou neutralização do risco e que eventualmente advenha de medidas preventivas do empregador. Segundo Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, “para o adicional de periculosidade não ser devido mister se faz que o risco seja eliminado e não neutralizado, porque a qualquer momento o laborista pode ser surpreendido com uma descarga elétrica, em que tal risco continua a existir. O próprio parágrafo 3º do art. 2º do Decreto nº 93.412/86 deixa bem claro que, enquanto não for eliminado o risco resultante da atividade do trabalhador em condições de periculosidade, o adicional é devido. O

acréscimo legal só deixará de ser pago se houver a cessação do exercício da atividade, ou com a eliminação do risco (art. 4º, decreto nº 93.412/86).” 26

Conquanto ao adicional de penosidade, também previsto pela Carta Magna, há que ponderar que a regulamentação do instituto depende de lei ordinária, não tendo a disposição constitucional eficácia nenhuma no momento.

O adicional de transferência é devido ao empregado que é provisoriamente transferido por necessidade de trabalho e desde que importe mudança de residência, tendo previsão no parágrafo 3º, do art.

469 da CLT. O empregado submetido a esta nova condição faz jus a um adicional de 25% sobre o salário.

A “ajuda de custo” tem natureza indenizatória e se resolve em um único pagamento. É normalmente utilizada para ressarcimento de despesas com transferência ou alteração funcional. Caracteriza-se por ser despesa imprevista e ocasional. Serve, por exemplo, para pagamento de transporte e mudança para uma outra localidade, compra de móveis, pagamento de adequação do imóvel, etc. Diferencia-se da “diária” porque esta última é repetitiva e não decorre de despesas de viagem. As diárias têm natureza salarial se superarem 50% dos salários (parágrafo 8º, art. 28, da Lei

26 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Direito do Trabalho, 3ª edição, Ed. Malheiros, pág. 185.

8.212/91 e Lei 9.528/97). A ajuda de custo não integra a remuneração em qualquer hipótese (parágrafo 2º, do art. 457 da CLT).

A diária é uma forma de pagamento para cobrir despesas genéricas do empregado com viagens a trabalho, sem a necessidade de comprovação, podendo o mesmo embolsar a eventual diferença entre o gasto real e o valor recebido. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx conceitua Diária como sendo “pagamento feito ao empregado para indenizar despesas com o deslocamento, hospedagem ou pousada e alimentação e a sua manutenção quando precisa viajar para executar as determinações do empregador. São, portanto, pagamentos ligados diretamente à viagem feita pelo empregado para a prestação dos serviços ao empregador, decorrentes da mobilidade do empregado.” 27

As comissões recebidas pelo empregado têm natureza remuneratória e integram as demais verbas salariais (parágrafo 1º, art. 457/CLT). Esta forma de remuneração permite ao empregado um ganho variável de acordo com a sua performance funcional, muito comum aos vendedores, pracistas ou viajantes. O cálculo abrange as mais variadas modalidades possíveis de contrato. Se incidirem sobre uma zona territorial específica, todas as vendas ali realizadas deverão ser consideradas para o cômputo das comissões (art. 2º, Lei 3.207/1957). Entretanto, a critério do empregador, esta zona poderá ser restringida ou ampliada, assim como os

27 Ob. cit., pág. 191.

percentuais ou prêmios destinados aos cálculos da remuneração igualmente poderão sofrer alterações, desde que justificáveis do ponto de vista mercadológico e sazonal. As vendas eventualmente recusadas deverão ser comunicadas por escrito ao vendedor, no prazo de dez dias, se realizadas na mesma praça, ou de até noventa dias, se efetivadas em outro estado ou país, sob pena de serem consideradas perfeitas e acabadas, ensejando o pagamento das comissões.

“Gorjeta tem origem na palavra ‘gorja’, de garganta, no sentido de dar de beber, com significado equivalente a propina. Em outras línguas são utilizadas as seguintes palavras: ‘trinkgeld’, no alemão; ‘propina’, no espanhol; ‘pourboire’, no francês; ‘mancia’, no italiano e ‘tip’, no inglês. seria uma forma de retribuição do cliente ao empregado que o serviu, mostrando reconhecimento pelo serviço prestado, que foi bem servido. Geralmente a gorjeta é oferecida aos garçons, ou aos trabalhadores de hot[eis e restaurantes.”28

Verifica-se, portanto, que esta forma de remuneração não é paga diretamente pelo empregador e decorre de causas subjetivas do terceiro que utiliza os serviços do empreendimento.

O caput do art. 457 da CLT dispõe expressamente que a gorjeta integra a remuneração e o parágrafo 3º amplia o conceito ao dizer que

28 Ob. cit., pág. 194.

esta não se limita à paga espontaneamente pelo usuário, mas também à cobrada diretamente pelo empregador.

Em vista de que é praticamente impossível computar os valores recebidos diretamente pelo empregado, dada a informalidade da entrega, as Convenções Coletivas acabam por estimar os valores, objetivando o cálculo das incidências fiscais e previdenciárias.

Diferentemente das gorjetas as “gratificações” são pagas diretamente pelo empregador, tendo, em comum, a liberalidade do empregador, vinculadas muitas vezes à satisfação e reconhecimento do empresário com o resultado e qualidade do trabalho do empregado. As gratificações não ajustadas não integram o salário. As ajustadas integram (parágrafo 1º, do art. 457 da CLT). Em caso de justaposição de gratificações, entre a paga espontaneamente pelo empregador e uma superveniente oriunda de acordo ou convenção coletiva, deverá ser paga a mais favorável ao empregado.

De qualquer maneira, aquela fixada por força de acordo acaba por ter natureza diferente, já que o caráter liberal desaparece e os requisitos objetivos devem estar presentes para o seu pagamento.

Até pouco tempo, prática usual nas grandes corporações nacionais e multinacionais, a entrega de parte das ações da empresa ao empregado,

os chamados stock options plans, não se enquadram nas hipóteses do parágrafo 1º, do art. 457 da CLT, vez que não representam comissões, percentagens ou gratificação ajustada.

Também não se trata de prêmios ou abonos pagos pelo empregador. O prêmio é pago em virtude de um esforço do trabalhador. Trata-se do que chamamos de salário-condição. Neste caso, o empregado não teria que atingir qualquer condição estabelecida pelo empregador para fazer jus à opção de compra de ações. Não se enquadraria como espécie de salário- utilidade, nos termos do art. 458 da CLLT, pois não representa para o empregado um plus obtido com o seu trabalho.

Sob o ponto de vista legal, o Stock Option Plan não pode ser confundido com o contrato de trabalho, vez que a opção de compra é uma relação de natureza societária ou meramente mercantil, ainda que exercida no curso do pacto laboral. O empregado até poderá auferir rendimentos o que é diferente de receber salário. O embasamento para esta afirmação encontra respaldo na Lei 6.406/76, a “Lei das SAs” especificamente no parágrafo 3º, art. 168.

No tocante às implicações previdenciárias, o raciocínio não é diferente. Os rendimentos advindos da compra de ações são de natureza eventual, na medida em que ao aderir ao plano e ao exercer a opção de compra, o empregado assume o risco da desvalorização dessas ações, fato

que poderá ocorrer em virtude da flutuação do mercado. Sendo assim, a importância percebida pelo empregado, a título de rendimento, estaria excluída da base da remuneração, para efeitos previdenciários, conforme parágrafo 9º, art. 28, da Lei 8.212/91.

O investimento feito em nome do empregado diretamente pelo empregador a título de “previdência privada” não é salário, por expressa determinação legal (parágrafo 2º, do art. 457 da CLT). É importante salientar que se não fosse a exceção legal, certamente o instituto teria natureza salarial, uma vez que representa um benefício de fácil avaliação pecuniária. O legislador pretendeu incentivar as empresas a oferecer o benefício, cônscios da incapacidade previdenciária estatal e esperançosos de que no futuro estes empregados poderão agregar uma remuneração de aposentadoria que lhes permita subsistir sem a necessidade do Instituto Previdenciário.

O valor pago aos empregados a título de “verba de representação” tem por objetivo indenizar o empregado pelas despesas para a promoção do próprio negócio do empregador. Desde que demonstradas as despesas, não tem natureza salarial.

Recentemente, surgiram os “cartões de incentivo”, administrados por grandes empresas, muito difundidos em empresas que realizam operações de varejo, e utilizados para premiar empregados que cumprem metas de

vendas ou de qualidade de atendimento. Trata-se de cartão magnético, pelo qual o empregado pode sacar determinada importância nos caixas automáticos de bancos, ou mesmo debitar despesas em supermercados e lojas. Não é rara a habitualidade na entrega dos cartões, denotando uma indisfarçável forma de remuneração e que deverá incidir para todos os efeitos remuneratórios, fiscais e previdenciários.

A “participação nos lucros”, regulamentada pela Lei 10.101, de 19/12/2000 é decorrência da exigência constitucional prevista no inciso XI, do art. 7º/CF.

A legislação trata da participação não só atrelada à lucratividade da empresa, mas permite que se fixem outros critérios para a sua apuração, tais como índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa (inc. “I”, parágrafo 1º, do art. 2º), programas de metas, resultados e prazos, desde que pactuados previamente (inc. “II”, parágrafo 1º, do art. 2º). O legislador possibilitou que se negociasse o programa, formando-se uma comissão escolhida pelas partes, integrada por um representante do sindicato da respectiva categoria ou por convenção ou acordo coletivo. Aqui, ainda que não pretendesse desprestigiar as entidades de classe, permite-se que as próprias partes fixem as regras para a distribuição de eventuais resultados perseguidos pelo empreendimento. Ainda que na primeira hipótese exija-se a presença de um representante do sindicato, ao contrário do que alguns

doutrinadores defendem, o seu papel não é decisivo para o fechamento do programa, tendo uma função de fiscalização e facilitação do processo.

“Dos instrumentos da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade de distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo” (parágrafo 1º, art. 2º, da Lei 10.101/2000) .

A transparência passa a ser mote protagonista do instituto, trazendo o empregado para a mesa de negociação e permitindo que o mesmo participe, se aproxime e tome conhecimento dos objetivos do empreendimento, tornando-o quase que um sócio da empresa e fazendo com que se comprometa com o sucesso e o resultado do negócio.

Como bem diz Xxxxx Xxxxxxxxx “o critério foi escolhido com acerto, desde que prestigia a negociação, coletiva ou individual, e enquadra-se na política constitucional de fortalecimento da atuação sindical. E isso porque, com certeza, estava imbuído da sabedoria daquele adágio: ‘Quem diz contratual diz justo’” 29.

29 Xxxxx Xxxxxxxxx. Natureza Jurídica da Participação nos Lucros e Resultados, in Os Novos Paradigmas do Direito do Trabalho (homenagem a Xxxxxxxx Xxxxxxx), Ed. Saraiva, 1ª Edição, pág. 347.

Por fixação legal, os valores recorrentes do programa, desde que obedecidas as regras e requisitos da Lei 10.101/2000, não constituem verbas salariais para efeitos trabalhistas e previdenciários, conforme assim dispõe o art. 3º 30.

É proibido o pagamento da participação nos lucros em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, ficando vedada qualquer forma de antecipação.

30 “A participação de que trata o art. 2º, não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se aplicando o princípio da habitualidade.”

11. CONCLUSÃO

Como vimos, a remuneração é elemento essencial à própria existência do contrato de trabalho. O que poderia ser simples, entretanto, sucumbe à criatividade dos sujeitos integrantes da relação de trabalho e que visam, em tese, com a criação de infinitas modalidades de remuneração, o incremento do negócio e a motivação dos empregados.

Este trabalho, no entanto, não poderia finalizar sem que se registrasse importante crítica. A elevadíssima carga tributária incidente sobre o contrato de trabalho, oriunda da voracidade do Estado por arrecadação, na realidade, é um dos principais aspectos de incentivo para a criação de meios alternativos de retribuição remuneratória ao empregado, muitas vezes, com a clara finalidade de fraudar o ordenamento fiscal, trabalhista e previdenciário, como é o caso dos pagamentos “por fora” ou por meio de cartões de incentivo.

A própria legislação trabalhista, imperativa, paternalista e responsável pelo engessamento da negociação patrão/empregado também dificulta e onera a contratação, encorajando o surgimento de pagamentos extra-oficiais e que não aparecem na contabilidade das empresas, conseqüência danosa do anacronismo do diploma consolidado.

Sabendo que o valor do trabalho, como se viu, é questão subjetiva e sujeita a fatores sazonais e mercadológicos, é totalmente desaconselhável o legislador fazer inserir adicionais, bonificações, gratificações, reflexos e incidências, majorando o custo da produção e alçando a remuneração a valores fora da realidade. Perde a empresa, perde o empregado e perde o País.

Há que refletir quanto à criação de um novo modelo, algo que incentivasse o emprego em si, o pagamento de um salário justo e a livre negociação, que desonerasse o contrato laboral e funcionasse como um instrumento inequívoco de inclusão social.

12. BIBLIOGRAFIA

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