ILMO(A). SR(A). PREGOEIRO(A) SETOR DE LICITAÇÕES

ILMO(A). SR(A). PREGOEIRO(A) SETOR DE LICITAÇÕES

DEPARTAMENTO DE PLANEJAMENTO, GESTÃO E FINANÇAS IPREJUN – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ/SP

Pregão Presencial nº 02/2021

Processo SEI IPJ.00053/2021

Objeto: Contratação de empresa para a cessão de software para gestão de carteira de investimentos, com serviços adicionais de instalação, implantação e migração de dados e suporte técnico.

DI BLASI CONSULTORIA FINANCEIRA LTDA., pessoa jurídica de direito privado estabelecida na Xxxxxxx Xxxxxx, 000, xxxx 0000, Xxxxxx, Xxx xx Xxxxxxx/XX, XXX 00000-000, inscrita no CNPJ nº 03.866.812/0001-02, vem perante V. Sa., tempestivamente, por seu representante legal, interpor RECURSO, nos termos do Capítulo 10, do Edital, e de acordo com o disposto na Lei nº 8.666/93 e Lei nº 10.520/02.

DA INABILITAÇÃO DA EMPRESA DI BLASI CONSULTORIA

No dia 30/4/21, ocorreu sessão pública para abertura do envelope de documentos de habilitação da empresa Di Blasi Consultoria, que tinha apresentado o menor preço na etapa de proposta e que já tinha demonstrado que seu software atendia todos os requisitos do Edital.

Após a análise de diversos documentos, decidiu a Comissão de Licitação que a empresa deveria ser desclassificada, pois seu objeto social não era compatível com o objeto da licitação.

Entretanto, não concordamos com os motivos da desclassificação, pelas razões a seguir apresentadas.

Segundo consta no Edital, o objeto da licitação é:

1.1. A licitação será realizada na modalidade pregão presencial, tipo menor preço global, tendo como objeto a cessão de software para gestão financeira de carteira de

1.2. investimentos, com serviços adicionais de instalação, implantação e migração de dados e suporte técnico, conforme especificado no Termo de Referência contido no Anexo I deste Edital.

Já no referido Anexo I, consta que:

1) OBJETO

Constitui o objeto deste edital a seleção de empresa para prestação de serviços de:

I – Cessão de software para Gestão de Carteira de Investimentos, adequado para rotinas específicas de Regime Próprio de Previdência Social – RPPS;

II – Serviços adicionais de instalação, implantação e migração de todas as bases de dados existentes no IPREJUN, que possuam dados relativos aos serviços oferecidos pelo Sistema de Gestão; e

III – Suporte técnico aos serviços do IPREJUN.

Já no item 2, deste Anexo I, consta como JUSTIFICATIVA para a contratação:

O IPREJUN gere integralmente seus investimentos através de um Comitê de Investimentos, que faz a gestão própria de todos os recursos financeiros, tendo caráter deliberativo as suas decisões.

O patrimônio do IPREJUN se aproxima de R$ 2 (dois) bilhões de Reais, e conta com grande diversificação de produtos de investimentos. Para melhor transparência e gestão destes recursos, se faz necessária a abertura de carteiras dos fundos de investimentos (FICs e FIs) em formato XML da ANBIMA, permitindo efetivo controle de enquadramento perante a Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) vigente e a Política de Investimentos do IPREJUN, possibilitando a avaliação de risco de mercado (VaR = Value at Risk) de cada fundo de investimento e de carteiras consolidadas para um dos seguimentos previstos na Resolução CMN vigente.

Como se pode verificar com estas e outras disposições do Edital e seu Anexo I, na realidade, o objetivo da contratação é a consultoria financeira através de um software para que o IPREJUN para gerir seus cerca de R$ 2 bilhões de reais de patrimônio, de acordo com as normas do Conselho Monetário Nacional (CMN) e de suas Políticas.

Não pode o IPREJUN contratar um software de uma empresa que não seja uma consultoria financeira credenciada na CVM – Comissão de Valores Mobiliários, pois muitas das informações exigidas do software somente podem ser fornecidas por uma consultoria financeira credenciada, assim como diversos relatórios exigidos devem ser analisados e assinados somente por empresas credenciadas na CVM, tendo em vista que no item 3, do Anexo I, no capítulo das funcionalidades do sistema, é exigido, por exemplo:

f) Módulo Credenciamento de Instituições Financeiras, Administradores, Gestores e do próprio Fundo de Investimento, observando as disposições contidas na Portaria MPS nº 519/2011;

...

l) Disponibilizar download do relatório de estudo ALM (Asset Liabitliy Management) compatível com as restrições impostas pela legislação vigente aplicável ao RPPS, a fim de subsidiar o processo de tomada de decisão sobre a distribuição e realocação dos ativos financeiros de forma racional e sistematizada, visando garantir o equilíbrio financeiro e atuarial do regime ao longo do tempo. Os estudos de ALM deverão incluir, de um lado, a macro alocação através da construção da Fronteira Eficiente de Markowitz e de outro, a modelagem de Cash Flow Matching para a determinação dos vértices de títulos públicos federais para serem adquiridos e proteger o Passivo do IPREJUN, em consonância com a Resolução CMN nº 3.922/10 e alterações posteriores, as normas da Secretaria de Previdência do Ministério da Economia, principalmente o estabelecido no Manual do Pró Gestão em vigor, item 3.2.6. Deve-se ainda ressaltar que o Estudo de ALM não é o Estudo de Solvência, uma vez que compreende não só a Fronteira Eficiente de Markowitz, como também a modelagem de Cash Flow Matching.

...

t) Ferramenta Otimizador de Carteira, para escolha, acompanhamento e ranqueamento de fundos de investimento, permitindo: Parametrização de pesos mínimo/máximo de cada fundo de investimento elegível em mercado para segmento de RPPS; Restrições usadas individualmente ou combinadas, com restrição de tipo de fundo de investimento, patrimônio a ser otimizado; Cálculo de retorno esperado e risco dos fundos de investimentos; Quantidade ilimitada de fundos de investimento na carteira a ser otimizada; Possibilidade de salvar diferentes carteiras e compará-las em termos de risco, retorno e de dispersão; Possibilidade de otimizar tanto retorno como Índice e Sharpe e a redução de risco geral da carteira ante a dispersão entre os fundos selecionados; Possibilidade de ranqueamento dos fundos de investimentos por retorno, desvio-padrão, índice de Sharpe BVaR e Var; Possibilidade de escolha da janela de dados para os cálculos de risco/retorno;

A Instrução CVM nº 592/2017 dispõe sobre a atividade de consultoria de valores mobiliários.

No seu art. 1º, a referida Instrução CVM afirma que “considera-se consultoria de valores mobiliários a prestação de serviços de orientação, recomendação e aconselhamento, de forma profissional, independente e individualizada, sobre investimentos no mercado de valores mobiliários, cuja adoção e implementação sejam exclusivas do cliente.”

No § 1º, a Instrução CVM esclarece que:

§ 1º A prestação de serviço de que trata o caput pode se dar por meio de uma ou mais das seguintes formas de orientação, recomendação e aconselhamento:

I – sobre classes de ativos e valores mobiliários;

II – sobre títulos e valores mobiliários específicos;

III – sobre prestadores de serviços no âmbito do mercado de valores mobiliários; e IV – sobre outros aspectos relacionados às atividades abarcadas pelo caput.

Nota-se que as atividades específicas e restritas à consultoria de valores mobiliários estão totalmente relacionadas ao objeto da licitação, conforme constante no Edital e no Anexo I, não podendo estas atividades ser realizadas por outros que não tenham a devida habilitação, quer seja se esta atividade será realizada através de pareceres, relatórios, planilhas ou um software.

Reforçando tudo o que foi dito até agora, o art. 2º, da Instrução CVM, afirma que “A consultoria de valores mobiliários é atividade privativa de consultores de valores mobiliários registrados na CVM ...”.

Portanto, mesmo que o objeto da licitação seja de cessão de software, somente uma empresa de consultoria de valores mobiliários registrada na CVM é que poderia prestar os serviços exigidos pelo IPREJUN, pois quer seja para a criação do software, quer seja para o atendimento das demais funcionalidades exigidas pelo Anexo I, somente uma empresa de consultoria registrada na CVM é que poderia atender todos os requisitos do Edital.

As atividades de gestão dos recursos do regime próprio, independentemente do formato de contratação e/ou ferramentas a serem utilizadas para a gestão de investimentos (softwares, assessoria, relatórios etc.) encontram-se disciplinadas na Resolução CMN 3922/10, com regulação e fiscalização junto a Secretaria de Previdência Social. Adicionalmente, as atividades de gestão de valores mobiliários têm como autarquia reguladora a CVM – Comissão de Valores Mobiliários. Destaca- se, ainda, que há “Acordo de Cooperação Técnica” entre os dois reguladores na disciplina e fiscalização das aplicações dos regimes próprios de previdência social;

Neste aspecto, vide abaixo texto extraído da Resolução CMN 3922/10 (texto consolidado) acerca da contratação de serviços relacionados à gestão dos recursos do regime próprio:

Art. 18. Na hipótese de contratação objetivando a prestação de serviços relacionados à gestão dos recursos do regime próprio de previdência social (grifo nosso):

I - a contratação deverá recair sobre pessoas jurídicas;

II - a regulamentação específica da CVM para os prestadores de serviço por esta regulados deverá ser observada; (grifo nosso);

III - a contratação sujeitará o prestador e as partes a ele relacionadas, direta ou indiretamente, em relação às aplicações dos recursos do regime próprio de previdência social, a fim de que:

a) não recebam qualquer remuneração, benefício ou vantagem que potencialmente prejudiquem a independência na prestação de serviço;

b) não figurem como emissores dos ativos ou atuem na originação e estruturação dos produtos de investimento.

§ 1º O regime próprio de previdência social deverá manter política de contratação e monitoramento periódico dos prestadores de serviço, de forma a verificar, no mínimo, que os prestadores cumprem, satisfatoriamente: (grifo nosso)

I - os requisitos e condições estabelecidos na legislação aplicável; (grifo nosso)

II - as condições, exigências e finalidades estabelecidas no contrato.

§ 2º O regime próprio de previdência social deve avaliar a capacidade técnica e potenciais conflitos de interesse de seus prestadores de serviços e das pessoas que participam do processo decisório, inclusive por meio de assessoramento.

E, por todas estas questões, é que entendemos ser a DI BLASI CONSULTORIA FINANCEIRA uma empresa habilitada para prestar os serviços exigidos no objeto da licitação.

Ademais, conforme ficou demonstrado pela documentação entregue e, caso necessário, pode ainda ser comprovado pela Comissão de Licitação através de diligência prevista na legislação e no Edital, a DI BLASI CONSULTORIA FINANCEIRA possui certificação junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial do software LIASYS GESTÃO DE INVESTIMENTOS.

Ou seja, uma empresa somente pode ceder algo que seja de sua propriedade e a DI BLASI CONSULTORIA comprova, sem sombra de dúvida, ser a proprietária intelectual do sistema ofertado, podendo, portanto, fazer a sua cessão de uso para o IPREJUN.

Além de tudo o que foi dito e demonstrado até agora, importante ressaltar o que dispõe a Constituição Federal e a Lei nº 8.666/93, no tocante a presente situação.

O art. 37, da Xxx Xxxxx, destaca como Princípios da Administração Pública a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Fazendo uma relação com o presente processo licitatório, não pode o IPREJUN contratar cessão de software de empresa que não seja legalmente habilitada para tanto, ou seja, obrigatoriamente a empresa deve ser credenciada na CVM.

Além disso, pelo princípio da eficiência, somente uma empresa credenciada na CVM é que pode prestar serviços de consultoria em valores mobiliários, como dito anteriormente, quer seja através de pareceres, relatórios ou pela cessão de software de sua propriedade.

Já a Lei nº 8.666/93, dispõe no seu art. 3º que a “licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração ... em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.”

Novamente, deve o IPREJUN verificar qual a proposta mais vantajosa e, neste ponto, é imperioso que a empresa contratada possa atender todas as exigências do Edital, o que só pode ser feito por uma empresa credenciada na CVM.

Ademais, consultando diversos órgãos, encontramos parecer do Ministério Público de Conta do Estado de Minas Gerais (em anexo) que trata de assunto idêntico à presente discussão.

Abaixo, seguem alguns trechos que resumem o posicionamento do Ministério Público de Contas sobre a obrigatoriedade ou não de constar no objeto social da empresa licitante a cessão de software.

Em regra geral, de acordo com o entendimento do Ministério Público de Contas, o Órgão Licitante não deve impugnar a habilitação de empresa sob o argumento de que seu contrato social não contém os mesmos objetos da licitação. Isso porque, ressalvados os casos em que a atividade está restrita a determinadas categorias, na forma prevista em lei, ou ainda quando a natureza jurídica da empresa é incompatível com a prestação do serviço ou com o fornecimento objeto do certame, não há impedimento para a participação de empresa apta a executar o contrato, embora seu objeto social não contemple atividade exatamente idêntica à atividade licitada.

Da análise do edital em comento, verifica-se que o objeto é a contratação de empresa especializada no desenvolvimento de softwares e aplicativos de gestão pública (Anexo I), existindo no mercado diversas empresas de tecnologia da informação que prestam os serviços objeto da licitação, com padrão usual de execução, ainda que o ato constitutivo não se refira literalmente a “sistema de gestão para administração pública municipal”, nesses exatos termos.

Na verdade, desde que não haja prejuízo ao interesse público, e em atenção ao princípio da finalidade do procedimento licitatório – que é a eleição da proposta mais vantajosa

–, além do princípio da competividade, a licitante não deve ser inabilitada em razão de o seu contrato social não se referir expressa e diretamente ao objeto licitado, mesmo por

que não vigora no ordenamento jurídico pátrio o princípio da especialidade da personalidade jurídica.

Na linha do posicionamento do Ministério Público de Contas do Estado de Minas Gerais, não é obrigatório que o objeto da licitação conste expressamente no objeto da empresa licitante.

Há exceções, como nos casos de incompatibilidade da atividade ou nos casos em que há previsão legal (exemplo, advogados, contadores etc.), que não se aplicam à presente situação. Pelo contrário, conforme demonstrado acima, a empresa DI BLASI CONSULTORIA é empresa habilitada para fazer a cessão de software de gestão de carteira de investimentos, pois é uma empresa credenciada na CVM.

Respalda o posicionamento do Ministério Público de Contas do Estado de Minas Gerais farta jurisprudência trazido pelo próprio órgão, muitas delas existentes há vários anos, sendo que abaixo transcrevemos algumas ementas:

Ainda, conforme demonstra a nota fiscal emitida pela DI BLASI CONSULTORIA para o Instituto de Previdência do Estado de Roraima (em

anexo), o serviço de cessão do software LIASYS já foi realizado para outros órgãos e, neste sentido, há também respaldo da jurisprudência.

Eis a nota fiscal para demonstra a prestação de serviço anterior:

Com base neste tipo de comprovação, segue respaldo da jurisprudência:

Por tudo quanto exposto, não há dúvidas que a empresa DI BLASI CONSULTORIA FINANCEIRA não pode ser inabilitada porque no seu objeto social não há a expressa menção à cessão de software, tendo em vista que:

a) Trata-se de empresa credenciada na CVM, órgão regulador das atividades de consultoria de valores mobiliários, tornando-a apta para prestar os serviços constantes no Edital (e Anexo I), bem

como para criar software (de sua propriedade) para atender à solicitação do IPREJUN;

b) Foi demonstrado que a empresa já realiza este tipo de serviço para outros órgãos, de acordo com a nota fiscal anexada;

c) Segundo posicionamento do Tribunal de Contas, da doutrina e de farta jurisprudência, uma empresa não pode ser inabilitada por simplesmente não conter no seu objeto social (e, por consequência, no seu CNAE), objeto idêntico ao exigido no Edital.

Diante do exposto, outra não pode ser a solução desta controvérsia senão HABILITAR a empresa DI BLASI CONSULTORIA para prestar os serviços objeto da presente licitação, tendo em vista que:

a) Apresentou proposta mais vantajosa financeiramente;

b) Demonstrou que o software de sua propriedade atende todas as exigências do Edital;

c) Cumpriu todas as exigências para sua habilitação.

Diante do exposto, reitera-se o pedido de HABILITAÇÃO da empresa DI BLASI CONSULTORIA.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro/RJ, 05 de abril de 2021.

DI BLASI CONSULTORIA FINANCEIRA

Anexos: 02

Nota Fiscal Prestação de Serviços Parecer Tribunal de Contas

Processo nº: 944.542

Natureza: Edital de Licitação

Relator: Conselheiro Xxxxxxxx Xxxxx

Jurisdicionado: Prefeitura Municipal de Lagoa Santa – MG

Edital: Apenso:

Pregão Presencial nº 081/2014 Processo nº 932.661, Denúncia.

P A R E C E R

Excelentíssimo Senhor Conselheiro-Relator,

I. RELATÓRIO FÁTICO

Versam os presentes autos sobre Edital de Licitação – Processo Licitatório nº 131/2014 – Pregão Presencial nº 081/2014, do tipo “menor preço global”, instaurado pela Prefeitura Municipal de Lagoa Santa – MG, cujo objeto é a contratação de empresa especializada em tecnologia da informação para cessão de sistemas informatizados (software) de gestão pública.

O Edital supramencionado foi publicado em substituição ao Pregão Presencial nº 057/2014, que foi objeto de exame nos autos de nº 932.661, Denúncia (processo apenso).

No curso daquele Processo, a Prefeitura Municipal de Lagoa Santa – MG procedeu à anulação do Certame (Pregão Presencial nº 057/2014), tendo sido, em consequência, publicado novo Edital de Licitação (Pregão nº 081/2014), com objeto análogo, o qual foi encaminhado a essa Corte para apreciação (fls. 01/144).

Assim compostos, foram os autos remetidos à Unidade Técnica, que

concluiu pela existência de irregularidade remanescente no novo Edital, além da necessidade de intimação dos responsáveis para que enviassem documentos e informações complementares (fls. 148/164).

Em seguida, a Conselheira-Presidente determinou a autuação da documentação como Edital de Licitação e sua distribuição por dependência ao Conselheiro-Relator do Processo nº 932.661 (fl. 167).

Na fl. 169, consta termo de apensamento do Processo nº 932.661 ao presente feito.

Em seguida, foi exarado o despacho presidencial de fls. 171/172, com fulcro no art. 147 do RITCMG, determinando a intimação dos responsáveis para que, no xxxxx xx 00 (xxxxxxxx x xxxx) horas, encaminhassem a documentação necessária ao estudo técnico.

Em resposta, foi encaminhada a documentação de fls. 176/700.

Os autos retornaram à Coordenadoria de Análise de Editais de Licitação, que analisou o Edital face à documentação apresentada, conforme relatório de fls. 702/707, concluindo pela irregularidade do subitem 9.1.6 do Edital do Pregão Presencial nº 081/2014, por exigir a compatibilidade entre o objeto social da empresa e o objeto da licitação.

Na sequência, o Conselheiro-Relator exarou o despacho de fl. 709, determinando a citação dos responsáveis.

Foram expedidos os ofícios citatórios e apresentadas as alegações de defesa de fls. 718/720.

Instada a se manifestar, a Unidade Técnica elaborou o relatório de reexame, às fls. 722/725, concluindo pela manutenção da irregularidade, e sugerindo, ao final, o envio de recomendação aos responsáveis.

Após, os autos vieram a este Órgão Ministerial para apreciação. Assim é o relatório fático no essencial, passando-se à fundamentação.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Trata-se do exame de legalidade do Processo Licitatório nº 131/2014 – Pregão Presencial nº 081/2014, instaurado pela Prefeitura Municipal de Lagoa Santa – MG, ora submetido ao crivo do Ministério Público de Contas.

Sobre a função de controle externo e as competências conferidas ao Tribunal de Contas, a Magna Carta de 1988, assim como a Constituição do Estado de Minas Gerais, preconizam pela fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, abrangendo, ainda, a apreciação da legalidade dos procedimentos licitatórios, de modo especial dos editais, das atas de julgamento e dos contratos celebrados.

No presente caso, o subitem 9.1.6 do Edital estabeleceu que a habilitação jurídica de determinado licitante apenas seria efetivada quando o objeto social do proponente estivesse em perfeita sintonia com o objeto do contrato administrativo a ser firmado pelo ente promotor da licitação, ou seja, quando se tratasse do mesmo objeto do edital de licitação.

Eis o teor da mencionada cláusula editalícia:

9. DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO

9.1. Habilitação Jurídica [...]

9.1.6. Em qualquer dos casos acima enumerados, o objeto constante do ato constitutivo da empresa deverá ser compatível com o objeto licitado. (grifo nosso).

Em regra geral, de acordo com o entendimento do Ministério Público de Contas, o Órgão Licitante não deve impugnar a habilitação de empresa sob o argumento de que seu contrato social não contém os mesmos objetos da licitação.

Isso porque, ressalvados os casos em que a atividade está restrita a determinadas categorias, na forma prevista em lei, ou ainda quando a natureza jurídica da empresa é incompatível com a prestação do serviço ou com o fornecimento objeto do certame, não há impedimento para a participação de empresa apta a executar o contrato, embora seu objeto social não contemple atividade exatamente idêntica à atividade licitada.

Da análise do edital em comento, verifica-se que o objeto é a contratação de empresa especializada no desenvolvimento de softwares e aplicativos de gestão pública (Anexo I), existindo no mercado diversas empresas de tecnologia da informação que prestam os serviços objeto da licitação, com padrão usual de execução, ainda que o ato constitutivo não se refira literalmente a “sistemas de gestão para administração pública municipal”, nesses exatos termos.

Na verdade, desde que não haja prejuízo ao interesse público, e em atenção ao princípio da finalidade do procedimento licitatório – que é a eleição da proposta mais vantajosa –, além do princípio da competitividade, a licitante não deve ser inabilitada em razão de o seu contrato social não se referir expressa e diretamente ao objeto licitado, mesmo porque não vigora no ordenamento jurídico pátrio o princípio da especialidade da personalidade jurídica.

De acordo com a doutrina de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

Entre nós não vigora o chamado ‘princípio da especialidade’ da personalidade jurídica das pessoas jurídicas. Esse princípio restringe a possibilidade jurídica de atuação das pessoas jurídicas aos limites do seu objeto social.

A fixação de um objeto social, contida no ato constitutivo da sociedade, não produz invalidade dos atos exorbitantes que vierem a ser eventualmente praticados. O ato praticado fora do objeto social é tão existente quanto aquele que se insira dentro dele. Não se verifica, de modo automático, a invalidade do ato em virtude de mera ausência de inserção do ato no objeto social. A fixação do objeto social destina-se, tão somente, a produzir efeitos de fiscalização da atividade dos administradores da sociedade. Os sócios podem pretender que os administradores da sociedade sejam responsabilizados quando aplicarem o patrimônio social em atividades fora do objeto social.

A situação pode ser diversa quando existirem regras específicas acerca do exercício de certa atividade ou quando a atuação fora do objeto social submeter-se a reprovação em virtude de outra regra específica.

Portanto, o problema do objeto social compatível com a natureza da atividade prevista no contrato relaciona-se com qualificação técnica. Se uma pessoa jurídica apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, a ausência de previsão dessa mesma atividade em seu objeto social não poderia ser empecilho a sua habilitação. (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 553).

Ademais, os requisitos relativos à habilitação jurídica são específicos e taxativos, limitando-se à constituição e ao registro da empresa licitante, nos termos do art. 28 da Lei Federal nº 8.666/1993, in verbis:

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

I - cédula de identidade;

II - registro comercial, no caso de empresa individual;

III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;

V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Como se verifica, deve ser considerada em situação de habilitação jurídica a empresa licitante que apresentar seu contrato social válido e em vigor, devidamente registrado, não havendo necessidade de que o objeto do contrato social seja o mesmo objeto do edital de licitação. Ainda que o ato convocatório possa conter exigências para se atingir com plenitude o interesse coletivo, jamais poderá extrapolar os limites da Lei Federal nº 8.666/93 e ferir o caráter competitivo da licitação.

A questão da exigência de que o objeto social da empresa seja compatível com a atividade prevista no edital vem sendo reiteradamente rechaçada pelos nossos tribunais, como se verifica dos seguintes julgados, in litteris:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. HABILITAÇÃO TÉCNICA. SERVIÇOS MÉDICOS. COMPROVAÇÃO. LIMINAR CONCEDIDA.

1. A qualificação técnica depende de comprovação documental da idoneidade para execução do objeto do contrato licitado, mediante a demonstração de experiência anterior na execução de contrato similar.

2. Caso em que a mera análise do objeto social da empresa licitante não justifica sua inabilitação, porque demonstrada a prestação anterior de serviços similares, nos termos do art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93. Agravo de Instrumento provido. Unânime. (Segunda Câmara Cível do TJRS. Agravo de Instrumento nº 70033139700, j. em 26/5/2010. Rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx). (grifo nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. REALIZAÇÃO DE CERTAME PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE PRESTAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO SOCIAL. RIGIDEZ EXCESSIVA. CAPACIDADE PLENA PARA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. LIÇÃO DOUTRINÁRIA.

Tratando-se de prestação de serviços na área de realização de concursos públicos, mostra-se a APESC (mantenedora da Universidade de Santa Cruz do Sul), plenamente capaz, em termos técnico-logísticos, de assumir o objeto do contrato a ser celebrado pela administração, pois, na lição precisa do doutrinador Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx (7ª ed. p. 315), se uma pessoa jurídica apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, a ausência de previsão dessa mesma atividade em seu objeto social não poderia ser empecilho a sua habilitação. Ademais, poder-se-ia enquadrar com facilidade o serviço buscado pela parte agravada, em seu objeto social. Recurso improvido. (Primeira Câmara Cível do TJRS. Agravo de Instrumento nº 70014499818,

j. em 31/5/2006. Rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx). (grifo nosso).

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA.

A inabilitação técnica de empresa por falta de qualificação técnica é restrita às hipóteses do artigo 30 da Lei n. 8.666/93. O simples fato de o objeto social da empresa não coincidir precisamente com o objeto central da licitação não é motivo suficiente para sua inabilitação. Sentença concessiva da segurança mantida em reexame necessário. (Primeira Câmara de Férias Cível do TJRS. Reexame Necessário nº 599042074). (grifo nosso).

É importante ainda trazer à baila a Lei Federal nº 8.666/93, que em seu art. 3º traz os preceitos elementares que deverão permear qualquer certame licitatório:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; [...] (grifo nosso).

Portanto, nos instrumentos convocatórios não podem ser inseridas cláusulas desnecessárias, supérfluas ou excessivas, que reduzam indevidamente o universo de licitantes.

A orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “as regras do edital de procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa”. (Mandado de Segurança 5.606-DF).

Desse modo, entende-se irregular o subitem 9.1.6 do Edital do Pregão Presencial nº 081/2014, por impedir a habilitação de empresas que não tivessem em seu estatuto social previsão de atividade compatível com o objeto da licitação, embora pudessem vir a apresentar experiência para executar o contrato a ser firmado, em potencial prejuízo ao interesse coletivo perseguido pela Administração.

Assim, o presente feito encontra-se maduro para julgamento, devendo, sobretudo, essa Corte de Contas buscar a concretude do caráter pedagógico- preventivo inerente às penas, aplicando-se aos responsáveis as sanções e as recomendações cabíveis à espécie.

III. CONCLUSÃO

Ex positis, OPINA o representante deste Ministério Público Especial, as medidas abaixo que ora se impõem, a serem determinadas por esse ilustre Conselheiro-Relator, como seguem:

a) Julgado IRREGULAR o Processo Licitatório nº 131/2014 – Pregão Presencial nº 081/2014, deflagrado pela Prefeitura Municipal de Lagoa Santa – MG, com as consequências preconizadas no § 2º do artigo 276 da Resolução TCE nº 12/2008 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais), pela prática de ato ilegal;

b) por consequência, APLICADA A SANÇÃO PECUNIÁRIA – pessoal e individualmente – ao Prefeito do Município de Lagoa Santa – MG, Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx, e ao Pregoeiro do Município de Lagoa Santa – MG, no exercício de 2014, e subscritor do Edital, Sr. Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx, como incursos no art. 85, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 102/2008 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais), pela prática de infração grave às normas legais, no valor de R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais), atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade nos termos do art. 89 da Lei Complementar Estadual nº 102/2008 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais), c/c art. 320 da Resolução TCE nº 12/2008 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais);

c) expedir RECOMENDAÇÃO ao Prefeito do Município de Lagoa Santa – MG, Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx, em analogia ao art. 275, inciso III, da Resolução TCE nº 12/2008 (Regimento Interno do

d) Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais), para que, em caso de deflagração de novo procedimento licitatório sob mesmo objeto, suprima a cláusula e exigência ora considerada ilegal, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes, em atenção ao disposto nos artigos 3º, § 1º, inciso I, c/c art. 28 da Lei Federal nº 8.666/93.

Por derradeiro, após o trânsito em julgado, devidamente intimados os jurisdicionados e decorrido o prazo legal sem pagamento espontâneo das multas cominadas, que seja passada certidão de débito e inscritos no cadastro de inadimplentes desse Tribunal, com remessa incontinenti ao Ministério Público de Contas para as providências de praxe, nos termos do art. 364, caput, c/c parágrafo único do mesmo édito, ambos da Resolução TCE nº 12/2008 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais).

Entranhe-se, registre-se, certifique-se e encaminhem-se à Coordenadoria de Apoio Operacional do Ministério Público de Contas, visando à tramitação de praxe.

É o PARECER ministerial conclusivo.

Belo Horizonte, 27 de abril de 2015.

Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de Mello Procurador do Ministério Público de Contas

(Documento certificado e assinado digitalmente e disponível no SGAP/TCE/MG)