FERRAMENTAS DE GESTÃO CONTRATUAL:
FERRAMENTAS DE GESTÃO CONTRATUAL:
glosas e sanções administrativas
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Doutorando em Direito, Estado e Constituição (UnB) Mestre em Direito Constitucional (IDP)
Coordenador da pós-graduação em Licitações e Contratos do IGD Professor de pós-graduação do ILB, IDP e IGD
Advogado e Consultor Jurídico
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GESTÃO CONTRATUAL DE ACORDO
COM A LEI Nº 8.666/1993
GESTÃO X FISCALIZAÇÃO
GESTÃO CONTRATUAL = coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, etc.
FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL = acompanhamento dos aspectos administrativos e técnicos com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado.
GESTÃO X FISCALIZAÇÃO
LEI Nº 8.666/1993
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
[...]
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
“A Administração tem o poder-dever de fiscalizar o contrato. Deve ser nomeado formalmente um fiscal para verificar a sua correta execução”
(Acórdão TCU nº 212/2009 – 2ª Câmara)
SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES
GESTOR: servidor formalmente designado para acompanhar e coordenar as atividades dos fiscais e receber definitivamente o objeto contratual, após análise dos documentos e relatórios apresentados pela fiscalização técnica e administrativa. É responsável também pelos procedimentos iniciais ou preparatórios, a fim de dar encaminhamento ao setor de contratos dos atos relativos a: prorrogações, alterações, reequilíbrio, pagamentos, eventuais sanções e extinção do contrato.
FISCAL TÉCNICO: servidor formalmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução dos serviços e/ou fornecimento, conferir a conformidade e a qualidade da prestação do contatado, realizando o recebimento provisório.
FISCAL ADMINISTRATIVO: servidor formalmente designado para acompanhar a execução do objeto contratual no que se refere ao acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais pela contratada.
BOAS PRÁTICAS NA DESIGNAÇÃO DE GESTORES E FISCAIS
(arts. 41 a 43 da Instrução Normativa MPDG nº 05/2017)
"9.1.1. providencie portaria de designação específica para fiscalização de cada contrato, com atestado de recebimento pelo fiscal designado e que constem claramente as atribuições e responsabilidades, de acordo com o estabelecido pela Lei 8.666/93 em seu artigo 67;
9.1.2. designe fiscais considerando a formação acadêmica ou técnica do servidor/funcionário, a segregação entre as funções de gestão e de fiscalização do contrato, bem como o comprometimento concomitante com outros serviços ou contratos, de forma a evitar que o fiscal responsável fique sobrecarregado devido a muitos contratos sob sua responsabilidade;
9.1.3. realize sistematicamente o acompanhamento dos trabalhos realizados pelos fiscais;" (Acórdão TCU nº 1.094/2013 - Plenário)
“Caso não sejam fornecidas as condições ao gestor e/ou fiscal para bem desempenhar suas funções, o superior deste poderá vir a ser responsabilizado em caso de dano ao Erário, decorrente de inexistência ou deficiência de fiscalização” (Acórdão nº 468/2007-P)
A indicação de servidor não capacitado para o exercício de fiscal de contrato pode acarretar culpa in elegendo da autoridade que o nomeou (Acórdãos TCU nº 277/2010-P e nº 5.842/2010-1ªC)
GOVERNANÇA NA ESTRUTURAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS DE GESTÃO E FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL
9.1.1. APERFEIÇOAR O PROCESSO DE CAPACITAÇÃO DOS SERVIDORES designados como fiscais e gestores de contratos de TI, em atenção ao disposto no Decreto 5.707/2006, art. 1º, incisos I e III, nos Acórdãos 594/2012 – TCU – Plenário, item 9.3.1, e 1200/2014 – TCU – Plenário, item 9.1.4, e no Cobit 5, APO07.03 – manter as habilidades e competências da equipe –, com vistas a assegurar que detenham a qualificação técnica necessária para o exercício de suas atividades;
9.1.2. aperfeiçoar o procedimento de designação de fiscais e gestores de contratos de TI, em atenção ao disposto na Lei 8.666/1993, art. 58, inciso III c/c art. 67, caput, e no Acórdão 2831/2011 – Plenário, item 9.1.3, com vistas a equilibrar o quantitativo de contratos de TI sob responsabilidade de cada fiscal e gestor;
9.1.3. REGULAMENTAR INTERNAMENTE OS PROCESSOS DE TRABALHO DE PLANEJAMENTO E DE GESTÃO DAS CONTRATAÇÕES de TI, fixando, no mínimo, as regras de definição das unidades responsáveis pelas indicações a que se referem os incisos IV a VIII do art. 2º da IN – SLTI/MP 4/2014, com vistas a promover a eficiência e a eficácia da atividade de acompanhamento e fiscalização dos contratos de TI;
(Acórdão TCU nº 803/2016-Plenário)
INSTRUMENTOS DE GESTÃO
CONTRATUAL RELACIONADOS AO PAGAMENTO
O VALOR DO PAGAMENTO ATRELADO À CRITÉRIOS OBJETIVOS DE MENSURAÇÃO DE RESULTADO
Entende-se por juridicamente possível estabelecer no contrato critérios objetivos para aferição do valor a ser pago, inclusive em razão da qualidade ou quantidade da execução por parte do contratado.
- Instrução Normativa MPDG nº 02/2008: “Acordo de Nível de Serviço” (art. 11).
- Instrução Normativa MPDG nº 05/2017: “Instrumento de Medição de Resultado”, que se trata de um “mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento”.
9.4. recomendar ao Ministério do Trabalho e Emprego que, em suas futuras licitações, em atenção ao art. 19, inciso XII, da IN/SLTI/MP nº 02/2008, observe que as REDUÇÕES DE PAGAMENTO decorrentes do descumprimento de Acordos de Nível de Serviço não devem ser interpretadas como penalidades, e sim como adequações pelo não atendimento das metas estabelecidas, em complemento à mensuração dos serviços efetivamente prestados;
(Acórdão TCU nº 717/2010-Plenário)
DEVER DE REJEIÇÃO DO OBJETO PRESTADO EM DESCONFORMIDADE COM O OBJETO DO CONTRATO
(art. 76 da Lei nº 8.666/1993)
Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.
Entre as condições de pagamento está a própria aferição da adequada prestação contratual realizada pelo contratado, de modo que, em caso de desconformidade parcial, admite-se a chamada “GLOSA”.
GLOSA
Trata a “glosa” de medida de controle administrativo, com repercussão financeira mas sem natureza sancionatória, tendente a viabilizar dois objetivos:
GLOSA-AJUSTE: impedir o pagamento indevido por parcial inexecução do objeto.
GLOSA-RETENÇÃO: caso já tenha ocorrido a liquidação e o pagamento indevido de uma parcela da execução do objeto, a Administração, em caráter cautelar, poderá se valer da “glosa” para viabilizar o ressarcimento do desconto a ser realizado em pagamentos futuros.
“[...] se a glosa decorre de um recebimento indevido, como no caso de pagamento de procedimentos não realizados, a medida tem por fim restituir os cofres públicos, logo a glosa deve ser processada como uma perda em definitivo" (Acórdão TCU nº 3.114/2010
- 2ª Câmara).
DISTINÇÃO ENTRE “GLOSA” E “MULTA”
A “multa” é uma penalidade/sanção decorrente do "atraso injustificado na execução do contrato", conforme previsão contida no art. 86 da Lei nº 8.666/1993.
A multa, ao contrário da glosa, não representa um decréscimo parcial no pagamento supostamente devido à contratada. Representa um valor pecuniário adicional e independente do faturamento/recebimento pelo contratado.
"Necessário perceber que a glosa difere da aplicação de sanção, pois ela representa na verdade, o pagamento parcial de um serviço parcialmente prestado. Sobre tal aspecto, desde que existam critérios objetivos para aferição do valor a ser glosado, não há que se falar em contraditório e ampla defesa para que o Poder Público a realize. A glosa se insere como uma condição de pagamento ou aferição do valor a ser pago, e não uma sanção, prescindindo de exaustivo processamento com ampla defesa e contraditório”.
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COMPENSAÇÃO
(créditos e débitos)
Fundamento legal:
LEI Nº 8.666/1993
Art. 86 [...]
§2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
§3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
CÓDIGO CIVIL
Art. 368 Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
COMPENSAÇÃO
(créditos e débitos)
INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES Nº 43/2020
Art. 8º Poderá haver compensação total ou parcial dos débitos de que trata esta Instrução Normativa, com os créditos devidos pela Administração decorrentes do mesmo contrato ou de outros contratos administrativos que o interessado possua com o mesmo órgão ou entidade sancionadora.
§ 1º O pedido de compensação poderá ser formalizado pelo interessado, sem prejuízo da possibilidade de a Administração fazê-lo de ofício, acompanhado da relação dos contratos vigentes que serão objeto de compensação do valor do débito pretendido, e submetido à análise da Administração, que, deferindo o pedido, terá caráter definitivo.
§ 2º A compensação será realizada em observância aos prazos de validade de cada contrato administrativo indicado no requerimento, não podendo ultrapassar o prazo de vigência originário do contrato.
BOAS PRÁTICAS EM RELAÇÃO AOS PROCEDIMENTOS DE GLOSA
IMR/ANS:
Observar o disposto no art. 50, II, "c", da IN SEGES nº 05/2017: “comunicar a empresa para que emita a Nota Fiscal ou Fatura com o valor exato dimensionado pela fiscalização com base no Instrumento de Medição de Resultado (IMR), observado o Anexo VIII-A ou instrumento substituto, se for o caso”.
BOAS PRÁTICAS EM RELAÇÃO AOS PROCEDIMENTOS DE GLOSA
GLOSA:
- Regulamentar internamente o quadro de competências e o fluxo do recebimento do objeto contratual, detalhando o procedimento de formalização da indicação da desconformidade de execução/fornecimento e a efetivação da glosa, estabelecendo, inclusive, modelos de relatório e/ou termo circunstanciado.
- Previsão expressa nos editas de licitação e nas minutas contratuais da possibilidade, dos critérios e das condições para realização de glosas.
- Quando cabível e diante da inexistência de risco para a Administração, observado os prazos máximos legais e contratuais de recebimento do objeto, após apontar a desconformidade parcial na execução, oportunizar ao contratado, de forma prévia, a prestação de esclarecimentos/informações.
- Observância da recomendação constante do item 4.2 do Anexo XI da IN SEGES nº 05/2017: “quando houver glosa parcial dos serviços, a contratante deverá comunicar a empresa para que emita anota fiscal ou fatura com o valor exato dimensionado, evitando, assim, efeitos tributários sobre valor glosado pela Administração”.
SANÇÃO CONTRATUAL COMO
INSTRUMENTO DE GESTÃO CONTRATUAL
SANÇÕES DECORRENTES DA INEXECUÇÃO CONTRATUAL
LEI Nº 8.666/1993
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
SANÇÕES DECORRENTES DA INEXECUÇÃO CONTRATUAL
LEI Nº 10.520/2002
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
SANÇÕES CONTRATUAIS COMO INSTRUMENTO DE GESTÃO
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (Decreto-Lei nº 4.657/1942)
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
CONTATOS
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