UNIPAC

Xxxx Xxxxxx Xxxxx

O CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

Juiz de Fora 2010

XXXX XXXXXX XXXXX

O CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito da UNIPAC como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Orientador: Profº Xxxxxxx Xxxxxxxxx do Nasimento

Juiz de Fora 2010

Xxxxx, Xxxx Xxxxxx.

S586e O CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO

COMERCIAL/Xxxx Xxxxxx Xxxxx – Juiz de Fora: 2010.

40 f.

Orientador: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Bibliografia: 39 - 40 f

I. XXXXXXX, Xxxxx xx Xxxxx XX. O contrato de representação comercial 1. Código Civil 2. Contrato 3. Lei nº 4.886/65; Lei 8.420/92

CDU: 342.085

Xxxx Xxxxxx Xxxxx

O CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

DATA DA APROVAÇÃO: 06/07/2010

BANCA EXAMINADORA

Xxxxxxx Xxxxxxxxx do Nascimento Examinador - UNIPAC

Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Examinador – UNIPAC

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Examinador – UNIPAC

Dedico este momento aos meus pais que me deram a vida por amor, sei que se dependesse só deles, já estaria formado, mas como tudo tem seu tempo, este é o nosso momento. Nos instantes em que quase fracassei, lembrei-me de vocês e sabia o quanto ficariam felizes em ver mais um filho formando.

Xxxxxx também à minha filha Xxxxxxx, apesar dos seus doze anos de idade, sabe que às vezes em que estive ausente se justificam agora, filha, te amo muito, você é o meu orgulho!

AGRADECIMENTOS

A Deus

por me propiciar saúde para desfrutar deste momento único.

Aos meus pais e aos meus irmãos pela cumplicidade.

À minha filha Xxxxxxx

por ser minha inspiração diária no decorrer desta caminhada.

À minha namorada Xxxxxxx

pelo apoio incondicional, pelos momentos compartilhados.

Aos mestres,

em especial ao professor Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, pela sabedoria, dedicação e disponibilidade.

Aos meus nobres colegas formandos. Quebramos paradigmas, superamos obstáculos e enfim: Vencemos!!!

Agradeço aos meus colegas de trabalho, pela compreensão e espírito de equipe.

Muito obrigado a cada um de vocês!!!

É controversa a natureza da relação jurídica estabelecida entre o representante comercial e as empresas por ele representadas. O objetivo é analisar a natureza da relação jurídica estabelecida entre o representante comercial e as empresas por ele representadas. A investigação é jurídico-exploratória, pois através da análise do instituto da representação comercial e de sua decomposição em diversos aspectos, procura-se obter as informações pertinentes ao tema. A metodologia é jurídico-dogmática por basear-se no conceito, interpretação e aplicação de uma norma jurídica que está inserida nos arts. 710 a 721 do Código Civil (BRASIL, 2002). Devido à tamanha elasticidade da Lei nº 4.886 (BRASIL, 1965), com as alterações da Lei nº 8.420 (BRASIL, 1992), que disciplina o trabalho do representante comercial, torna-se tarefa difícil reconhecer a relação jurídica entre o representante comercial e a empresa por ele representada. Além disso, demonstrar que a Lei 4886 (Brasil 1965) é ineficaz para dispor sobre a Representação Comercial.

Palavras-chave: Representante comercial; representada; contrato; natureza jurídica

It is the controversial nature of the legal relationship established between the representative trade and business it represented. The objective is to analyze the nature of the legal relationship established between the representative trade and business it represented. The exploratory research is legal, because by examining the institution of commercial representation and its decomposition in various aspects, seeks to obtain information relevant to the subject. A legal-dogmatic methodology is based on a concept, interpretation and application of a legal rule that is inserted in the arts. 710 to 721 of the Civil Code (Brazil, 2002). Due to the great elasticity of Law Nº. 4.886 (BRAZIL, 1995), with the amendments of Law Nº 8.420 (BRAZIL, 1992), to discipline the work of trade representative, it is difficult to recognize the legal relationship between the sales representative and company he represented.

Keywords: sales representative, represented, contract, legal

CC – Código Civil (BRASIL, 2002)

CF – Constituição Federal (BRASIL, 1988)

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943)

1 INTRODUÇÃO 09

2 DOS CONTRATOS 11

2.1 Classificação dos contratos 13

2.2 Princípios do contrato de Representação comercial 15

2.3 O contrato de representação comercial 16

3 REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO 23

3.1 Preceitos da legislação 25

3.2 A natureza da relação jurídica 28

3.3 O representante comercial e a Emenda Constitucional n. 45 31

3.4 O empresário no Código Civil de 2002 34

3.5 O representante comercial e o Código Civil de 2002 34

4 CONCLUSÃO 36

REFERÊNCIAS 39

1 INTRODUÇÃO

A representação comercial autônoma é exercida por pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, podendo praticar ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Constitui requisito essencial para o exercício da representação comercial autônoma o registro no respectivo conselho regional.

Não há, no Direito do Trabalho Brasileiro, lei que defina o vendedor- empregado e o representante comercial. E, em se tratando de distinguir esses dois trabalhadores, nem sempre é fácil a missão. Isto porque a Lei nº 4.886/65 (Com as alterações advindas da Lei nº 8.420/92), que disciplina o trabalho do representante comercial autônomo, dificulta ainda mais esse enquadramento, quando estabelece, para o representante comercial, além do serviço de natureza não eventual, (art. 27), certos elementos, a que os tribunais se apegam para caracterizar a subordinação jurídica, entre os quais: a fixação e restrição de zona de trabalho, a proibição de autorizar descontos, a obrigação de fornecer informações detalhadas sobre o andamento do negócio e a observância às instruções do representado (art. 27, 28 e 29).

Assim, restam como critérios favoráveis à subordinação a obrigatoriedade de comparecimento à empresa em determinado lapso de tempo, a obediência a métodos de venda, rota de viagem, cota mínima de produção, ausência de apreciável margem de escolha dos clientes e de organização própria, como também risco a cargo do dador de trabalho. Ausentes esses critérios, a relação jurídica não se submete à égide do Direito do Trabalho, pois caracteriza prestação de serviços autônomos.

O trabalhador que executa a representação comercial com liberdade para estabelecer seu próprio roteiro de visitas, utilizando seu tempo conforme suas próprias diretrizes, sem se sujeitar a nenhum tipo de controle ou interferência, possuindo autonomia na angariação de clientes, não se encontra sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, principalmente quando evidenciadas a

existência de uma organização própria e a assunção dos riscos desse empreendimento.

A representação comercial é contrato peculiar, porque tipificado na Lei nº 4.886/65 e suas alterações, que regulamenta a profissão de representante comercial e traça as bases de contrato e, nos arts. 710 a 721 do Código Civil (BRASIL, 2002).

Pretendeu-se, com a presente pesquisa analisar a natureza da relação jurídica estabelecida entre o representante comercial e as empresas por ele representadas, bem como demonstrar que a lei que regula as atividades dos representantes comerciais não é suficientemente eficaz para produzir todos os efeitos desejados. Cria para as empresas que contratam nessa modalidade, prejuízos, tendo em vista que nem sempre os tribunais têm tido uma visão única sobre a lei da representação comercial, disso advindo grandes problemas e prejuízos na consecução dos negócios.

Os representantes comerciais devem se ater ao mandamento constitucional de usarem a representação dentro dos limites da boa-fé e da probidade.

2 DOS CONTRATOS

No direito romano a convenção era gênero, integrado pelas espécies pacto e contrato. O pacto era a convenção produtiva apenas de obrigações naturais. O contrato era a convenção, que engendrava obrigações civis. (BESSONE, 1997, p. 7)

Ainda segundo Xxxxxxx (1997),

a distinção deitava raízes no direito mais antigo, pelo qual o simples acordo de vontade não era suficiente para gerar obrigações dotadas e eficácia civil. Entendia-se que o princípio de que a vontade das partes é o elemento fundamental das convenções era de direito natural. Para que esse elemento subjetivo produzisse obrigações civis, exigia-se que fosse aliado a alguma causa civilis. (BESSONE, 1997, p.7)

Causa civil nos textos romanos não era definida. Para uns prendia-se ou poderia prender-se à essência do contrato. Para outros, consistia em formalidades exteriores, como a promessa feita em público, usando-se palavras solenes.

Os romanos não tinham uma noção genérica e abstrata do contrato, como esquema capaz de abraçar todas as variedades por acaso ocorrentes. Entretanto, conheciam certas figuras contratuais, poucas e determinadas, com contornos bem estabelecidos. Por isso as convenções não contratuais, chamada pacta fossem frequentes e numerosas.

Conforme ensina Xxxxxxx:

Como às obrigações por elas geradas não se deferisse proteção por meio de ações, os pretores, sob a premência dos interesses em conflito, sentiam a necessidade de lhes conferir alguma eficácia e iam admitindo exceções fundadas em tais convenções – exceptio pacti conventi. Passaram, pois, a produzir obrigações civis imperfeitas, porque, conquanto não autorizassem o uso de ações, alcançavam proteção indireta, por meio de exceções. A principal exceção era a de não-repetição de prestações recebidas. Outras costumavam ser acolhidas, como, v. g., a de compensação ou de retenção. Os pactos eram, portanto, úteis a quem não tivesse de recorrer aos tribunais ou só a eles comparecesse em posição de defesa. Ofereciam particular interesse para as pessoas privadas de capacidade civil, como eram os pupilos e os escravos, que não podiam ser titulares de obrigações civis. (BESSONE, 1997, p. 08)

Dessa forma, as exceções constituíram o primeiro passo da contribuição pretoriana e, os pactos passaram a admitir ações, gerando a distinção entre os pacta legitima e os nuda pacta, se, providos ou desprovidos de ações. A evolução se

deu de forma lenta, acabando pelo desaparecimento dos pactos, e, modernamente as convenções geram ações.

Modernamente, porém, as expressões contrato e convenção são sinônimas, representando a mesma ideia. Sendo empregadas com os mesmos contornos e conteúdo jurídico. Ou seja, convenção é acordo de vontades, criador de obrigações, enquanto convenção é também convergência de vontades, mas de mais vasto alcance. (MONTEIRO, 1965, p. 4)

Muitos códigos definem o contrato, como o francês (art. 1.101) e o argentino (art. 1.137). O Código brasileiro, entretanto, não definiu a expressão em virtude de ser essa a função do legislador, tarefa que compete à doutrina e não a um código, ou a um corpo de leis.

O mundo moderno é o universo dos contratos. Nesse universo, de acordo com Xxxxx (2004, p. 365), destacam-se três funções primordiais: a econômica, a pedagógica e, relacionada a elas, a função social.

A função econômica do contrato é variada, visto que eles auxiliam no processo de circulação da riqueza e por seu meio os produtos circulam pelas várias etapas da produção. Eles não só fazem circular as riquezas como ajudam a distribuir a renda e geram emprego.

Na função pedagógica, o contrato é meio de civilização, de educação do povo para a vida em sociedade. Suas cláusulas contratuais transmitem, aos contratantes, noção de respeito ao outro e a si mesmos.

Já a função social dos contratos é como que uma síntese das duas funções anteriores. Sua função é promover o bem-estar e a dignidade dos homens, por todas as razões econômicas e pedagógicas.

Dispõe o art. 421 do Código Civil brasileiro de 2002: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. (BRASIL, 2002). Esta norma constitui a expressão do valor constitucional expresso como garantia fundamental dos indivíduos e da coletividade, inserido no art. 5º, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988.

A atribuição de uma função social ao contrato é reflexo da funcionalização dos direitos subjetivos. A função social do contrato foi inserida no Código Civil de 2002 não como mero princípio, mas, assim como a boa-fé objetiva, como verdadeira cláusula geral, com a função precípua de restringir a liberdade contratual absoluta, típica das codificações do século XIX.

O Prof. Xxxxxx Xxxxx destacou a importância da cláusula geral da função social do contrato para a operacionalidade da "prevalência do coletivo sobre o individual".

O princípio da função social, que proclamado na Constituição, aí poderia permanecer como "letra morta", transforma-se em instrumento de ação no plano da lei civil. (REALE, 2004)

Entretanto, como ressaltou a Prof.ª Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxx, a cláusula geral da função social do contrato não exerce somente uma função restritiva – condicionando ou colocando limites à liberdade contratual –, mas também uma função reguladora da disciplina contratual, devendo ser utilizada na interpretação, na integração e na concreção das normas contratuais particularmente consideradas, exemplificando:

a cláusula poderá desempenhar, no campo contratual que escapa à regulação específica do Código de Defesa do Consumidor, funções análogas às que são desempenhadas pelo art. 51 daquela lei especial, para impedir que a liberdade contratual se manifeste sem peias. Na sua concreção, o juiz poderá, avaliadas e sopesadas as circunstâncias do caso, determinar, por exemplo, a nulificação de cláusulas contratuais abusivas, inclusive para o efeito de formar, progressivamente, catálogos de casos de abusividade. (XXXXXXX-XXXXX, 1999, p. 353).

Assim, de indiscutível mérito foi a inclusão da cláusula geral da função social do contrato no novo Código Civil, haja vista que a liberdade de contratar, modernamente, deixou de um direito subjetivo absoluto. Muito pelo contrário, o contrato, como instrumento de circulação de riqueza, interessa não só a uma pessoa, ou a um grupo delas, mas a toda coletividade.

2.1 Classificação dos contratos

O contrato, como acordo de vontades, depende sempre de duas declarações

– a proposta e a aceitação. É, então, quanto a sua formação, ato bilateral, contrapondo-se às declarações unilaterais de vontade.

Pothier (apud BESSONE, 1997) distingue os contratos bilaterais dos unilaterais: “os sinalagmáticos ou bilaterais são aqueles em que cada um dos contraentes se obriga para com o outro, v. g., a venda, o arrendamento. Os

unilaterais são aqueles em que um só dos contraentes se obriga ao outro, v. g., o empréstimo de dinheiro.” (XXXXXXX apud BESSONE, 1997, p. 70)

O Código Civil brasileiro (2002), em seus arts. 476 e 477 enfatizam a questão da bilateralidade dos contratos:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. (BRASIL, 2002)

A doutrina e os textos distinguem os contratos em onerosos e gratuitos. Para Xxxxxxx (apud BESSONE, 1997, p. 74), os contratos onerosos “são os que se fazem para interesse e utilidade recíproca de uma e outras partes: tais como o empréstimo, o mútuo, o depósito e o mandato.” A distinção se funda, portanto, na reciprocidade ou unilateralidade das utilidades e ou dos interesses.

Contratos gratuitos são aqueles em que somente uma das partes cumpre a prestação, e a outra não se obriga, limitando-se a aceitar a prestação; ex: doação sem encargo, comodato.

Todo contrato, como acordo de vontades, é, necessariamente, consensual. Entretanto, em alguns basta o consentimento, enquanto em outros, exige-se, para a sua formação, um outro elemento. Assim, admite-se a classificação dos contratos, quanto ao modo de sua formação, em consensuais, formais e reais. Os contratos consensuais são aqueles celebrados pela simples anuência das partes, independente da entrega da coisa e da observância de determinada forma e sem necessidade de outros atos. Exemplo: contrato de locação e compra e venda de bens móveis.

O contrato formal, ao contrário, só pode ser celebrado pela forma conhecida pela lei. A ausência da forma torna-o inexistente.

De acordo com Xxxxx (apud BESSONE, 1997), há uma diferença entre os contratos nulos ou anuláveis e os inexistentes. Os primeiros existem, embora viciados, enquanto os últimos não existem, não foram celebrados.

Os contratos reais são os contratos que exigem, para se aperfeiçoar, a entrega da coisa feita por um contratante ao outro. Exemplo: comodato, mútuo e depósito. A entrega da coisa apresenta-se como requisito essencial, dada a natureza da obrigação assumida e, portanto, deve ser considerada elemento constitutivo da convenção, do mesmo modo que o consenso ou a formalidade nos contratos consensuais e formais. (BESSONE, 1997)

Considerando o tempo da execução, os contratos podem ser instantâneos e sucessivos. Os primeiros são aqueles que “se cumprem por uma só prestação, no momento estipulado, como a compra e venda de um objeto com o pagamento integral, embora com prazo. Já os sucessivos são os contratos que se executam por meio de prestações sucessivas e contínuas, como a locação de coisas, o contrato de trabalho, o seguro, o fornecimento de água ou de luz.

Há de se falar ainda da classificação quanto à negociabilidade. Nesse sentido, os contratos podem ser negociáveis, quando as cláusulas contratuais forem fruto de discussões e debates entre ambas as partes, ou quando, pelo menos em tese, esse debate for possível. Podem também ser por adesão que, de acordo com o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor “é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Por último, tem-se o contrato de representação comercial. A representação comercial é contrato peculiar, porque tipificado na Lei nº 4.886/65 e suas alterações, que regulamenta a profissão de representante comercial e traça as bases de contrato e, nos arts. 710 a 721 do Código Civil/2002.

2.2 Princípios do contrato de representação comercial

Por liberdade constitucional, o sistema vigente no Brasil consagra a liberdade de iniciativa como fundamento do exercício da atividade econômica. O agente privado, por outro lado, é preferencial no seu exercício, reservando-se ao Estado a excepcionalidade da iniciativa econômica, nos casos de configuração de relevante

interesse coletivo ou motivo de segurança nacional que justifiquem a sua atuação direta. (XXXXXXX, 2006, p. 288)

Sob tais parâmetros constitucionais o Código Civil de 2002 consagrou a possibilidade de livre fixação de conteúdo do contrato, como regra da disciplina contratual.

Aquele que atua economicamente, seja de forma profissional (empresarial) ou não, pode utilizar-se da elaboração de contratos para dotar de maior clareza a manifestação de sua vontade, assim como para se munir do instrumento mais adequado à efetivação da vontade expressa no documento na hipótese de inadimplemento pela outra parte. (RIBEIRO, 2004, p. 288)

O art. 421 do Código Civil/2002 inaugura as disposições gerais do código sobre os contratos estatuindo que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. (BRASIL, 2002)

Além de confirmar a liberdade contratual e de estabelecer a função social do contrato como um dos limites ao exercício de tal liberdade, a legislação exige: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” (BRASIL, 2002)

Os princípios referentes ao contrato de representação comercial estão dispostos nos arts. 710 a 721 do Código Civil. É um contrato consensual, visto que se considera celebrado pelo simples acordo de vontades; é oneroso por essência, sendo sempre devida remuneração ao agente. É bilateral, porque gera obrigações para ambas as partes; e é aleatório, uma vez que o produto das ações do agente não pode ser definido antecipadamente.

O contrato de representação comercial é de execução futura, pois se celebra no momento, executando-se em outro; individual, por obrigar somente aqueles individualmente envolvidos; negociável, porque permite a negociação de cláusulas e, por natureza, intuitu personae, visto que se fundamenta na confiança que o proponente deposita no agente.

2.3 O contrato de representação comercial

O contrato de representação comercial se situa no plano da colaboração na realização de negócio jurídico, acarretando remuneração de conformidade com seu

resultado útil. Portanto, segundo Requião (1975, p. 123), o contrato de representação “é considerado uma criação moderna do Direito, pertencente ao grupo dos chamados contratos de mediação, destinado a auxiliar o tráfico mercantil”. A representação comercial passou a partir da Lei nº 4.886/65, e com as modificações do diploma nº 8.420/92, a ser uma atividade regulamentada. Para exercê-la, os representantes comerciais devem ser obrigatoriamente registrados nos Conselhos Regionais de Representantes Comerciais, que, mantendo o cadastro dos representantes registrados, lhes fornecem as carteiras profissionais assecuratórias

do exercício regular da profissão (Lei nº 4.886, art. 17).

Art. 17 – Compete aos Conselhos Regionais:

a) elaborar o seu regimento interno, submetendo-o à apreciação do Conselho Federal;

b) decidir sobre os pedidos de registro de representantes comerciais, pessoas físicas ou jurídicas, na conformidade desta Lei;

c) manter o cadastro profissional;

d) expedir as carteiras profissionais e anotá-las, quando necessário;

e) impor as sanções disciplinares previstas nesta Lei, mediante a feitura de processo adequado de acordo com o disposto no artigo l8;

f) fixar as contribuições e emolumentos que serão devidos pelos representantes comerciais, pessoas físicas ou jurídicas, registrados. (BRASIL, 1965)

Para a pessoa, física ou jurídica, registrar-se como representante comercial, deve solicitar o registro ao Conselho Regional que compreende a localidade onde está sediado o representante. Deve, ainda, apresentar prova de quitação com o serviço militar, quando é exigida, folha corrida de antecedentes, expedida pelos cartórios criminais das comarcas em que o registrante houver sido domiciliado nos últimos dez anos e quitação como o imposto sindical. Os estrangeiros estão isentos da apresentação de quitação com o serviço militar e de prova de estar em dia com a legislação eleitoral. Em se tratando de pessoa jurídica, deve ser feita prova de sua existência legal (art. 3º, § 1º e 3º)

Art. 3º - O candidato a registro, como representante comercial, deverá apresentar:

a) prova de identidade;

b) prova de quitação com o serviço militar, quando a ele obrigado;

c) prova de estar em dia com as exigências da legislação eleitoral;

d) folha-corrida de antecedentes, expedida pelos cartórios criminais das comarcas em que o registrado houver sido domiciliado nos últimos dez (10 anos);

e) quitação com a contribuição sindical.

§ 1º- O estrangeiro é desobrigado da apresentação dos documentos constantes das alíneas "b" e "c" deste artigo.

§ 2º - Nos casos de transferência ou de exercício simultâneo da profissão, em mais de uma região, serão feitas as devidas anotações na carteira profissional do interessado, pelos respectivos Conselhos Regionais.

§ 3º - As pessoas jurídicas deverão fazer prova de sua existência legal. (BRASIL, 1965)

De acordo com a Lei nº 4.886/65, não podem ser registrados como representantes comerciais, de acordo com o art. 4º:

Art. 4º - Não pode ser representante comercial:

a) o que não pode ser comerciante;

b) o falido não reabilitado;

c) o que tenha sido condenado por infração penal de natureza infamante, tais como falsidade, estelionato, apropriação indébita, contrabando, roubo, furto, lenocínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público

d) o que estiver com seu registro comercial cancelado como penalidade. (BRASIL, 1965)

O Código Civil de 2002 substituiu o nomem iuris de representante comercial por agente. Apenas o nome trocou, pois a atividade é a mesma. A matéria se encontra contemplada nos artigos 710/721.

Embora o artigo 721 (CC/2002) manda aplicar ao contrato de agência, no que for cabível, as regras do mandato e da comissão, além das regras constantes da lei especial, que, no Brasil a que mais se próxima do contrato de agência, é a de representação comercial, que na realidade não é representação mas agência comercial. (Leis 4886/85 e 8.420/92).

O Prof. Sílvio Venosa sustentou que o contrato de representação comercial não foi revogado pelos artigos 710 e seguintes da Lei Federal nº 10.406/02, pelo fato de que a agência se difere – em sua própria natureza – da representação comercial. Revigorou, com isso, a tese difundida por Xxxxxx de Xxxxxxx e acolhida por Xxxxxx Xxxxxxx (2002).

Dos argumentos de Xxxxxx extrai-se o seguinte:

Portanto, tendo em vista a natureza diversa dos dois contratos, ao menos em nosso sistema, não há razão para identificar a representação autônoma com a agência. Ambos os negócios jurídicos devem ser tratados como contratos distintos. O representante comercial é mais do que um agente, porque seus poderes são mais extensos. O agente prepara o negócio em favor do agenciado; não o conclui necessariamente. O representante deve concluí-lo. Essa é a sua atribuição precípua. Não é necessário que o agente seja qualificado como comerciante. A agência pode ter natureza civil. O representante, por via da própria orientação legal, será sempre comerciante.

Por sua vez, o distribuidor não terá os poderes de representação, situando-se em âmbito menor que o representante comercial. (XXXXXX, 2004, p. 576)

E foi a partir desse raciocínio que Venosa (2004) afirmou que o Código Civil não revogara a legislação especial da representação comercial. Categoricamente, disse que a nova lei geral não tratou do mesmo instituto regulado pela legislação específica dos representantes.

Os representantes comerciais devem ser incluídos na categoria de comerciantes, conforme a Lei nº 4.886/65, apesar da resistência inicial de algumas Juntas Comerciais em arquivarem declarações de firma individual e contratos sociais de sociedades destinadas ao exercício da atividade de representação comercial. (XXXXXXXXX XXXX, 2008, p. 59)

A posição inicial das Juntas Comerciais era de não considerar como comerciante o representante comercial. Sustentava-se que, não exercendo ele a mercancia em nome próprio, desempenharia simples mediação não- comercial. Mas, como objetou Xxxxxx Xxxxxxx, a ênfase que essa corrente atribui à condição do exercício do comércio em nome próprio, do ato de comércio, para caracterizar a comercialidade, está longe de ser fundamental na teoria do direito comercial brasileiro. Xxxxxxx o mestre da figura do corretor, protótipo do agente mediador, que era catalogado entre os comerciantes, apesar de não exercer a mercancia em nome próprio, por estar sua atividade elencada no § 2º do art. 19 do Regulamento 737, de 1850. E concluiu que, por extensão analógica, aí estaria incluída essa nova atividade, de representação comercial. A esse entendimento curvaram-se, posteriormente, os órgãos do Registro do Comércio. (XXXXXXXXX XXXX, 2008, p. 59)

Portanto, um contrato de representação comercial tem suas próprias peculiaridades, é um contrato típico e de longa duração, não podendo ser eventual. É oneroso já que o representante comercial receberá uma remuneração pecuniária.

Para Xxxxxx Xxxxx,

o contrato de representação comercial, na verdade se constitui numa convenção típica que se inclui na classe dos denominados contratos de mediação, e tem por escopo auxiliar o tráfico mercantil. Apesar da divergência existente, prepondera o entendimento que atribui natureza mercantil à atividade desenvolvida pelo representante comercial. (DORIA, 1990, p. 115)

De acordo com Xxxxx Xxxxx Xxxxxx (1997, p. 421), o contrato de representação comercial “é o contrato pelo qual uma das partes (representante comercial autônomo) se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado).”

Pelo art. 27 da Lei nº 4.886/65, nos contratos de representação comercial devem constar:

Art. 27 - Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente:

Caput com redação determinada pela Lei Nº 8.420 de 08 de maio de 1992.

a) condições e requisitos gerais da representação;

b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;

c) prazo certo ou indeterminado da representação ;

d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;

e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;

f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação dependente da efetiva realização dos negócios e recebimento, ou não pelo representado, dos valores respectivos;

g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;

h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes;

i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;

j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. BRASIL, 1965)

O contrato deverá, obrigatoriamente, determinar o modus operandi da representação comercial, ou seja, a maneira como as partes devem agir, norteando a forma de atendimento e limitando a liberdade de atuação das partes.

O contrato de representação comercial, quanto a prazo determinado, uma vez prorrogado, tácita ou expressamente, torna-se em prazo indeterminado.

A lei não estabeleceu prazo máximo para essa modalidade de contratação, porém, não admite prorrogação, ou seja, uma vez ocorrida, passa automaticamente a prazo indeterminado.

Art. 27 Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente:

[...]

§ 1º - Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente a média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual.

§ 2º - O contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial , tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado.

§ 3º - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem determinação de prazo. (BRASIL, 1965)

No contrato de representação comercial, deverá conter a zona de atuação do representante, podendo ser uma ou mais zonas. No entanto, é necessário

estabelecer no contrato, com precisão, a indicação da zona, para evitar que Representantes atuem em áreas de outros.

Se o contrato de representação comercial for omisso, não será considerado nulo, porém o representante poderá atuar em qualquer lugar. A zona de atuação poderá ser restringida ou ampliada, por consenso das partes ou de forma unilateral, porém caso a representada restrinja a área unilateralmente, poderá o representante denunciar o contrato e pleitear indenização.

Quando se estabelece a exclusividade de zona, confere ao representante poder de monopólio dentro de determinada área, ou seja, somente aquele representante poderá agenciar propostas e pedidos para transmitir à representada.

Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros.

Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos. (BRASIL, 1965)

A Lei nº 4.886/65, com as alterações da Lei nº 8.420/92, elenca em seu artigo 35 como motivos justos para a rescisão do contrato de representação comercial:

Art. 35 - Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado:

a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;

b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;

c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial;

d) a condenação definitiva por crime considerado infamante;

e) força maior.

O art. 36 da Lei nº 4.886/65 elenca os motivos justos para rescisão motivada pela representada, ou seja, o representante pode requerer a rescisão do contrato sem perder os benefícios de uma rescisão sem justo motivo.

Art. 36 - Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante:

a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato;

b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato;

c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular;

d) o não pagamento de sua retribuição na época devida;

e) força maior. (BRASIL, 1965)

Feitas estas considerações a respeito do contrato do representante comercial, faz-se necessário tecer comentários a respeito da profissão de representante comercial.

3 REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO

O representante comercial é trabalhador autônomo, com ampla liberdade de condução de sua atividade, organizando seu trabalho com poderes jurídicos decorrentes do contrato, escolhendo a clientela como bem lhe aprouver, sem interferência da empresa representada, que se limita a receber pedidos e pagar as comissões respectivas. Poderá admitir auxiliares, ajustar representação com outras empresas, se não houver exclusividade, adotar formas próprias de desenvolvimento de sua atividade, devendo ter escrita contábil, apresentar-se sob firma própria, sendo o risco e o resultado da representação decorrência lógica da direção que o representante quiser imprimir ao seu negócio. (VILHENA, 1999)

Não pode haver ingerência no modus operandi nem a fixação de cotas e metas ao representado, que é empresário em exercício de atividade econômica autônoma e organizada. A atividade exercida deve ser autenticamente autônoma.

Vilhena é decisivo:

Ao admitir auxiliares, ao ajustar a representação com outras empresas, ao adotar forma de desenvolvimento de sua atividade estará ele dando curso ao requisito básico da autonomia, que é a faculdade conferida ao trabalhador de modificar, ampliar, substituir dos processos técnico-funcionais de seu pessoal empreendimento. (XXXXXXX, 1999, p. 503)

Todavia, haverá necessariamente uma integração das atividades do representante e representado acentuados por certas obrigações funcionais de pessoalidade, tais como o fornecimento de informações sobre o andamento dos negócios, bem como a revelação de reclamações decorrentes do empreendimento, sugestão de soluções, conforme faz crer os arts, 28 e 30 da Lei 4.886/65. “Decorrência lógica será um poder jurídico constante de vigilância do representado sobre o representante comercial, o que não implica dizer ou fazer crer em subordinação.” (XXXXXXX, 1999, p. 496)

Segundo Xxxxxxxx x Xxxxxxxx,

O representante autônomo é um empresário, exercitando uma atividade econômica organizada. Elementos de certeza, pois, quanto à existência do contrato de trabalho, são: ter o representante empregado, arcar com as despesas do seu negócio, fazer-se substituir por pessoa de sua escolha e

outros que se ajustem aos aspectos formais e ao nomem juris do contrato celebrado. (MARANHÃO; XXXXXXXX, 1998, p. 71-72)

De acordo com o Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xxx Xxxxxx, do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Ourinhos – SP), no Processo n° 487-2005-030-15-00-3,

Os contratos de trabalho e de representação comercial têm traços comuns, notadamente quanto à possibilidade de pactuação verbal, prestação de serviços de forma contínua e onerosa por pessoa física, exclusividade ou não de zonas e da representação, denúncia ou rescisão do contrato etc..

A subordinação e a assunção dos riscos do negócio é que são os elementos diferenciadores dos dois tipos de contrato, conforme dispõem os artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), esclareceu o Juiz Xxxxxxx Xxxxxxxx xxx Xxxxxx.

A principal diferença, da relação laboral do vendedor empregado e o representante comercial autônomo é a inexistência do vínculo empregatício entre este último e o representado, que se configura com o cumprimento do disposto na Lei 4.886/65. (XXXXXXX, 1963, p. 16,)

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx sintetiza todas as características desta relação autônoma:

A característica fundamental do representante comercial autônomo é a sua autonomia, tanto que o art. 1º da Lei 4.886 prevê que não há vínculo de emprego entre as partes.

O representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços, não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço, etc. O trabalhador autônomo não tem de obedecer a ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços. O representante comercial autônomo recebe apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, mas apenas de como tem de desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do representado.

Os artigos 2º, 5º e 6º desta lei também determinam a necessidade do contrato ser escrito e registrado junto ao Conselho Regional de Representantes Comerciais, a fim de afastar qualquer possibilidade de configuração de relação laboral empregatícia. (XXXXXXX, s/d, p. 151)

Ausente a subordinação, ausente a relação de emprego, como bem elucidam os arestos abaixo do Tribunal Regional da 3ª Região:

Representante comercial. Relação de emprego. Representante comercial autônomo. É muito sutil a diferença entre o representante comercial autônomo e o vendedor regido pela CLT. Em ambos os contratos encontram- se presentes os pressupostos da pessoalidade, não eventualidade e

remuneração. Só mesmo a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho permitirá estabelecer a distinção em cada caso concreto. O simples cumprimento do contrato de representação, de acordo com o que foi pactuado e em sintonia com as regras de Lei n. 4886/65 com as modificações introduzidas pela Lei n. 8.420/92, não caracteriza o estado de sujeição ou dependência de modo a caracterizar o vínculo de natureza empregatícia. TRT

– 3a Reg. – 2a T. RO – 7324/93 – Rel. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx. (XXXXXXX, 1999, p. 508)

Como se pôde observar, não caracteriza o vínculo de natureza empregatícia.

3.1 Preceitos da legislação

À representação comercial que incluir poderes atinentes ao mandado mercantil aplicam-se, quanto ao respectivo exercício, os preceitos da legislação comercial.

Estão impedidos de exercer a representação comercial aqueles que não podem ser comerciantes; o falido não reabilitado; o que tenha sido condenado por infrações penais de natureza difamante, tais como: a) falsificação; b) estelionato; c) apropriação indébita; d) contrabando; e) roubo; f) furto; g) extermínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público; h) o que estiver com o respectivo registro comercial cancelado como penalidade (art. 4º da Lei nº 4.888/65).

É obrigatório aos que exerçam a representação comercial autônoma estar devidamente registrados no respectivo Conselho Regional (art. 2º). As pessoas jurídicas devem fazer prova de sua existência legal, além da apresentação dos documentos de pessoa física, acima elencados, de um dos sócios que será o representante da empresa.

No contrato de representação comercial devem ocorrer os seguintes requisitos:

1. Elementos indispensáveis: Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros, a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente: condições e requisitos gerais da representação; indicação genérica ou específica dos produto ou artigos objeto da representação; prazo certo ou indeterminado da representação; indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; garantia ou não, parcial ou total, ou por prazo certo, da exclusividade de zona ou setor de

zona; retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento ou não, pelo representado, dos valores respectivos (art. 32 e parágrafo da Lei nº 4.886/65); os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; obrigações e responsabilidade das parte contratantes; exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado; e indenização. (Art. 27, Letras "a" a "j").

2. Prazo determinado: O contrato por prazo determinado, uma vez prorrogado, tácita ou expressamente, torna-se em prazo indeterminado. A lei não estabeleceu prazo máximo para essa modalidade de contratação, porém, não admite prorrogação, ou seja, uma vez ocorrida, passa automaticamente a prazo indeterminado. É considerado, também, por prazo indeterminado todo contrato que suceder a outro, com ou sem determinação de prazo, dentro de 6 meses. (Art. 27, §§ 2º e 3º)

Ocorrendo rescisão, em contrato com prazo indeterminado, por parte do representado, sem justo motivo (art. 35) ao representante é devida indenização cujo montante não será inferior a 1/12 avos do total da retribuição (comissões), devidamente atualizada, auferida durante o tempo em que exerceu a representação (art. 27, “j”,c.c. arts. 33, § 3º, e 46).

No contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média, mensal da retribuição (comissões) auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual (art. 27, § 1º). Quanto à atualização dos valores, o legislador é omisso, na hipótese da rescisão antecipada do contrato a prazo certo. Diante dessa omissão, pressupõe-se que os valores que compõem essa indenização não são atualizados.

O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe forem solicitadas, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos (art. 28).

Quanto aos atos que pratica responde segundo as normas do contrato e, sendo omisso, na conformidade ao direito comum (art.30, parágrafo único).

Ressalvada expressa vedação contratual, o representante comercial pode exercer sua atividade para mais de uma empresa e empregá-la em outros misteres ou ramos de negócios (art. 41).

Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, quando este for omisso, jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros.

A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos (arts. 31, parágrafo único).

Entende-se que a ausência de registro no respectivo órgão competente, isoladamente, sem análise dos demais elementos caracterizadores da relação empregatícia, não pode acarretar a declaração do vínculo juslaboral. Isto porque o defeito no aspecto formal é irrelevante para a caracterização da relação de emprego por si só, devendo analisar-se a forma da prestação, as condições de desenvolvimento das obrigações entre as partes contratantes, em respeito ao princípio da primazia da realidade, como faz crer a recente decisão:

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Ajuste. Inobservância dos requisitos legais. Vínculo de emprego. Configuração. A Lei 4.885/65, que disciplina a atividade dos representantes comerciais autônomos prevê em seu art. 2o a obrigatoriedade do registro nos Conselhos Regionais de Representação Comercial. Destarte, não atendida esta exigência, o ajuste não se encontra revestido de todos os requisitos formais, de modo que, presentes às características do art. 3o da CLT, resta configurado o liame empregatício. (RO 556/2000 – RTR 13a Reg. – x. 18.04.2000 – rela. Juíza Xxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx – DJ 18.06.2000)1

De acordo com Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx:

Na prática da jurisprudência nacional (ao contrário do que sempre decidiu a Corte de Cassação francesa, para a qual ‘o critério formal – le critère formel- é decisivo’), a constatação dos elementos formais constitutivos da regular profissão do representante autônomo não pré-exclui o exame da situação de fundo, ou seja, da forma pela qual se desenvolve a representação e as relações substanciais que se sucedem entre representante e representado. (XXXXXXX, 1999, p. 495)

1 Revista de Direito do Trabalho, n. 100, ano 26, out/dez 2000, p. 333.

Conclui-se, pois, que numa autêntica representação comercial não deve existir limitação de poderes ao representante comercial, tais como a impossibilidade de conferir poderes e delegar tarefas a outra pessoa. Não deve, ainda existir imposições e sanções disciplinares, visto que tais situações configurariam a pessoalidade e a subordinação jurídica.

3.2 A natureza da relação jurídica

O representante comercial é um colaborador jurídico que, através da mediação, leva as partes a entabular e concluir negócios. (REQUIÃO, 1991, p. 145)

Xxxxxxxx Xxxxxxx (apud BUENO) afirma que

na verdade, ele próprio (o representante comercial) provoca a ocorrência de atos jurídicos, dos quais podem em seguida participar. Neste quadro, constitui parte nuclear de suas funções também tarefas envolventes a atos materiais concretos, como a divulgação, o convencimento em favor do negócio e outras condutas próprias da atividade mercantil. Por tais razões é que a doutrina o tem prevalentemente qualificado como colaborador jurídico (em vez de mero mandatário). (XXXXXXX apud BUENO, 2006, p. 73)

Bueno (2006, p. 74) ressalta que a expressão merece cuidado, pois pode fazer crer que o representante responda solidariamente às obrigações do representado, perante o cliente. O representante poderá ser responsabilizado se agir além dos limites contratuais (ou do mandato), entretanto uma vez aceito o pedido (art. 33, Lei nº 4.886/65), a responsabilidade desloca-se para a representada.

Assim, representante comercial é o profissional ocupante de profissão regulamentada, atuando mediante contrato. Sua atividade é não eventual, empresarial, constituindo-se, como regra, em mandatário da representada (longa manus). Pode apresentar-se como pessoa natural (os órgãos regionais de regulamentação da profissão exigem registro ao Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou nas Juntas Comerciais, em função de ser o prestador autônomo). Pode, ainda, apresentar-se como pessoa jurídica.

Importante trazer algumas considerações de Xxxxx (2006) sobre a sobrevivência da Lei nº 4.886/65.

Para Bueno (2006, p. 74), há uma incredulidade em relação à Lei. Primeiro porque o Judiciário trabalhista tenderia a fazer letra morta a Lei nº 4.886/65, e por

um caráter ideológico, fortalecido pelo princípio protetivo da Justiça do Trabalho, os magistrados tendem ao in dúbio pro operário.

Outra razão refere-se à busca de formas alternativas de contratação, com estrita observância aos princípios e garantias constitucionais, vez que a CLT exige procedimentos envelhecidos em face da moderna tecnologia. (BUENO, 2006, p. 75)

De acordo com a CLT (arts. 2º e 3º), para haver caracterização de empregado deve haver a pessoalidade. A pessoa deve ser física, deve haver onerosidade, não eventualidade e subordinação. Paralelamente, na representação comercial (art. 1º, Lei nº 4.886/65 e art. 710, CC/2002) não ocorre, necessariamente, a pessoalidade, embora possam ocorrer contratos personalíssimos.

O contrato é oneroso, mas o representante comercial recebe através de comissões, caracterizando contrato de resultado, sendo devida a comissão somente quando do pagamento pelo cliente.

Com relação a não eventualidade, esta também se manifesta na representação comercial, admitindo-se, contudo, o contrato por prazo determinado, mas não como regra, a exemplo da CLT.

O elemento subordinação, entretanto, não existe na representação comercial. Admite-se o contrato de colaboração, mas impede a ingerência do tomador na forma de atuar do prestador, que tem discricionariedade para se autogovernar. (BUENO, 2006, p. 78)

A doutrina dominante convencionou três requisitos caracterizadores da subordinação (sub ordinare, indicando subserviência ou submissão), ou do poder diretivo do empregador. Vale explicar que a subserviência ou submissão se refere à atividade, ao conjunto de tarefas do trabalhador, e não do ser humano, o que chocaria com o art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988.

Na área ligada às vendas desse poder diretivo são: o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar. Todos esses poderes implicam subordinação, embora a CLT fale em dependência, a doutrina e jurisprudência consagram a expressão subordinação.

Outra forma de se poder afastar a representação comercial da subordinação ao Direito do Trabalho é verificar o conceito de parasubordinação, ou seja, onde não haja subordinação (submissão a ordens do tomador), mas sim a coordenação, no que se refere às atividades ligadas ao negócio. (BUENO, 2006, p. 79)

Para Vilhena,

a coordenação pode ser um requisito da subordinação. A questão é semântica. Empregamos coordenação da atividade negocial para caracterizar aqueles que trabalham lado a lado, sem imposição de uma parte sobre outra (representado e representante), na estrita observância do que dispõe os arts. 1º da Lei nº 4.886/65 e art. 710 da Lei nº 10.406/02. Assim, a coordenação submete-se a, pelo menos, dois requisitos: 1. empresariedade; 2. liberdade de ação (configurado pela análise do caso concreto e com base no princípio da primazia da realidade). (XXXXXXX, 2006, p. 526)

Entretanto, na representação comercial não se pode falar em subordinação. Há, sim, uma intensa coordenação da atividade negocial entre as partes, ambas buscando a conclusão do negócio. Não se podendo falar em subordinação, empregada no sentido de mando ou de restrição da autonomia da vontade nos aspectos de autogestão.

Cabe aqui demonstrar através da Súmula abaixo:

Recurso de Revista RR-809670/2001.0 – 4ª Turma do TST, publicado no em 16.09.2005. Recorrente: E.P.F. e recorrida Arcom Comércio Importação e Exportação Ltda.

[...] 3) Vínculo empregatício. Contrato de representação comercial. Divergência jurisprudencial não demonstrada. Súmula nº 296 do TST. Não reconhecimento. [...]

VOTO [...] DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O Regional concluiu pela inexistência de vínculo empregatício entre as partes litigantes, decidindo, verbis: Discute-se nos autos se o reclamante era empregado ou representante comercial. Os documentos trazidos com a defesa revelam a existência de um contrato de representação comercial, sendo de se destacar: o registro do reclamante junto ao COREMINAS; a constituição da pessoa jurídica de representação comercial; a celebração de contrato de representação comercial; RPAs pelos serviços prestados e o distrato de representação comercial autônoma. Foi ouvida uma testemunha trazida pela reclamada, cujas declarações corroboram o teor da aludida documentação. Afirmou que não há imposição de horário de trabalho e nem tampouco obrigatoriedade de cumprimento da cota mínima de vendas. Acrescentou que as reuniões realizadas visam à discussão dos negócios, não sendo obrigatório o comparecimento. Aduziu, ainda, que os representantes têm a faculdade de contratar prepostos e que a representação é realizada por meio de pessoa jurídica independente, constituída para esse fim. [...] Brasília, 31 de agosto de 2005. JUÍZA CONVOCADA XXXXX XX XXXXX XXXXXXX, Relatora – NIA: 3935045. (BUENO, 2006, p. 106-107)

A circunstância de serem realizadas reuniões periódicas com os supervisores da reclamada não denota a existência de um elo de subordinação, uma vez que esse contato humano é absolutamente necessário para que as partes conduzam a execução do contrato de forma eficiente. Aliás, o art. 28 da Lei n. 4.886, de 09.12.65, impõe ao representante comercial a obrigação de se fornecer ao representado

informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo. E nem mesmo a exigência de exclusividade na representação comercial se afigura abusiva, na medida em que o referido preceito legal prevê que o representante deve dedicar- se à sua atividade, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos. Como se sabe, a dedicação extremada sempre importa em renúncia.(CALSING, apud BUENO, p.106)

A Juíza Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, continua sua decisão declarando que: “A documentação trazida com a inicial não revela o elo de subordinação, mas apenas a mínima organização necessária para o sucesso de qualquer empreendimento.”

Verifica-se, pela Súmula, que está revelada a liberdade de ação do representante, o que inviabiliza o reconhecimento da relação de emprego. Segundo a posição apresentada pela Juíza não há, entre outros, a imposição de horário de trabalho e nem a obrigatoriedade de cumprimento de cota mínima de vendas.

Em relação à cota mínima, Bueno manifesta-se contrariamente à juíza:

No nosso entendimento, quotas ou metas são fatores de planejamento e gerenciamento e não de interferência na atividade do representante sobre como conduzir seu próprio empreendimento. Entretanto, se constatado que as cotas indicam um fator de fiscalização com vistas a eventual punição, então teremos configurada a relação de emprego. Corrobora nosso entendimento, o art. 35, “a”, da Lei n. 4.886/65. A representada pode rescindir o contrato por justo motivo, desde que provada a desídia, caracterizada pela negligência contumaz (contínua) ou grave (mesmo que episódica) do representante. A situação, em termos negociais é grave, vez que a inação implica perda de clientes e fortalecimento da concorrência. (BUENO, 2006, p. 107)

Como se viu, há divergências entre doutrinadores no que tange ao cumprimento de cotas mínimas.

3.3 O representante comercial e a Emenda Constitucional nº 45

Em 08 de dezembro de 2004 foi publicada a Emenda Constitucional (EC) nº

45 que trouxe alteração da competência da Justiça do Trabalho, que, não se circunscreve a partir do conceito de vínculo empregatício (litígios entre trabalhadores e empregadores), mas do de relação de trabalho, conforme a Constituição Federal

de 1988 (art. 114, i). Tal mudança teve como consequência uma ampliação de competência da Justiça do Trabalho.

Segundo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx

Relação de trabalho é gênero do qual a relação de emprego ou contrato de trabalho é uma das modalidades, aspecto de fácil compreensão diante das múltiplas formas de atividade humana e que o Direito procura regulamentar em setorizações diferentes. Pode-se, mesmo, falar em divisão jurídica do trabalho com implicações no problema da competência dos órgãos jurisdicionais. (NASCIMENTO, 1980, p. 73)

Dessa forma, os contornos da relação de trabalho são dados pelo de relação de emprego.

Segundo Xxxxxx,

A mudança veiculada pela EC45/04 não alcança senão a questão da competência jurisdicional. Quer dizer, a solução dos conflitos de interesses de certas relações jurídicas que anteriormente competia à Justiça Estadual passou a ser atribuição da Justiça do Trabalho. Não há, no meu entender, nenhuma implicação no tocante ao processo, muito menos ao direito substantivo a ser aplicado. Em outros termos, uma relação de trabalho não- empregatícia agora é julgada na Justiça do Trabalho, mas o processo a ser observado nesse julgamento deve ser o do Código de Processo Civil. Principalmente, o julgamento do mérito da causa deve ser pautado na legislação civil ou comercial pertinente. (XXXXXX, 2006, p. 116)

Tem-se, pois, que, se antes da EC 45/04, o juiz do trabalho aplicava normas de direito substancial, extraídas exclusivamente da legislação trabalhista, atualmente, ele deve aplicar também preceitos espelhados na legislação civil e comercial, dependendo da natureza do contrato celebrado entre os litigantes.

Diante disso, o contrato de representação comercial que contém uma relação de trabalho, quando na ocorrência de conflitos de interesses passam a ser julgados pela Justiça do Trabalho. Havendo relação de trabalho entre representante e representado, qualquer ação judicial tramitará e será apreciada pela Justiça do Trabalho; não havendo, pela comum. Nas duas hipóteses o direito material continua regido pela Lei nº 4.886/65.

Segundo Xxxxx, o legislador trouxe para a competência da Justiça do Trabalho:

Não só os conflitos decorrentes da relação de emprego, isto é, do trabalho subordinado prestado por pessoa física, mas também os conflitos decorrentes do gênero relação de trabalho, noção mais abrangente e que envolve também a relação de emprego. (MANUS, 2006, p. 123)

Desse modo são várias atividades que constituem relação de trabalho, mas não configuram como relações de emprego, entre elas destaca-se o trabalho desenvolvido pelo autônomo, pelo eventual, pelo representante comercial autônomo. Cabe analisar os conceitos externos de relação de trabalho. Segundo

Requião (apud COELHO):

O contrato de trabalho é uma especialização moderna, ditadas pela conquista do direito social, da locação de serviços, instituto jurídico minuciosamente conhecido desde o direito romano. O contrato de representação comercial, embora de elaboração recente, não disfarça a mesma origem, sendo um desdobramento técnico do mesmo instituto da locação de serviços. [...] Sem dúvida é na autonomia do desempenho da representação comercial que se pode fixar a sua distinção dogmática da relação de emprego. Aliás o critério é científico, pois se presta a estabelecer a distinção das relações de emprego com quaisquer outras relações que se assentem e decorram da velha figura – locação de serviços. (XXXXXX, 2006, p. 118 - grifos do autor)

Assim, não estando presentes os elementos típicos do vínculo de emprego na relação entre representante e representado, a questão a ser resolvida diz respeito à configuração de outro vínculo, o de trabalho.

Ainda de acordo com os ensinamentos de Xxxxxx:

É parcialmente irrelevante, para essa configuração, se o trabalhador foi contratado como pessoa física ou jurídica. Isso porque, se o representante comercial tiver sido contratado como pessoa física, não haverá dúvidas a respeito da existência da relação de trabalho com o representado. Se o representante é pessoa física, a prestação dos serviços foi pessoal. Mesmo não tendo sido subordinada ou remunerada por salário, não há como considerá-la estranha ao conceito de trabalho. (XXXXXX, 2006, p. 119)

O representante comercial contratado como pessoa física só poderá ser demandando ou demandar na Justiça do Trabalho quando o objeto da lide evidentemente se relacionar ao contrato de representação.

A única exceção a esse critério é o do empresário individual, visto que a empresarialidade exclui a relação de trabalho.

3.4 O empresário no Código Civil de 2002

O conceito de empresarialidade é um tema que se debate na doutrina desde a década de 1960, quando da verificação da inaptidão do Código Comercial de 1850, para abarcar a matéria.

Com a entrada em vigor do Código Civil, em 2002, o direito positivo nacional introduziu o conceito de empresário (art. 996 e parágrafo único).

Genericamente, uma atividade econômica pode ser ou não explorada empresarialmente. Segundo Xxxxxx,

A exploração empresarial se caracteriza pelo uso intensivo de mão-de-obra, investimento de capital próprio ou de terceiros, aquisição ou desenvolvimento de tecnologia e compra de insumos (bens de produção). Quando ausentes esses requisitos a atividade econômica não é explorada como empresa. (XXXXXX, 2006, p. 121)

Se o representante comercial organiza sua atividade como uma empresa de prestação de serviços, não se estabelece entre ele e o representado nenhuma relação de trabalho. Os conflitos de interesse porventura surgidos na execução do contrato serão dirimidos na Justiça Estadual. Entretanto, se a atividade é prestada pessoalmente sem contratação de mão-de-obra, investimento de capital significativo, desenvolvimento ou aquisição de tecnologias com alguma sofisticação, o representante se vincula, pois, ao representado, por uma relação de trabalho, mesmo que tenha sido contratado como pessoa jurídica. (XXXXXX, 2006, p. 122)

3.5 Representante comercial e o Código Civil de 2002

Segundo ensina Xxxxxxxx (2006, p. 141), no que tange à nomenclatura adotada na espécie contratual, o Código Civil retirou a dualidade de pessoa jurídica e física do texto legal, bem como a expressão mercantil dos negócios agenciados.

De acordo com Xxxxxxxx Xxxxxx (apud BRAMANTE, 2006, p. 142), o novo Código Civil, a exemplo do direito europeu, atribui à atividade tradicional da representação comercial o nomemn iuris de agência. Dessa forma, tanto no contrato

de agência quanto a representação comercial o tratamento é o mesmo: a intermediação de negócios.

A diferença está em que:

o contrato de representação comercial previsto na Lei n. 4.886/65 trata da intermediação de negócios de natureza mercantil; o contrato de agencia e de distribuição trata da intermediação de negócios em geral, mercantil e civil. De fato, não é necessário que o agente seja qualificado como comerciante. A agência pode, também, ter natureza meramente civil. O representante, por via da própria orientação legal especial, será sempre comerciante. (XXXXXXXX, 2006, p. 142 - grifo da autora)

Daí concluir-se que o Código Civil não revogou a lei especial que trata do contrato de representação comercial autônomo.

4 CONCLUSÃO

O representante poderá admitir auxiliares, ajustar representação com outras empresas, se não houver exclusividade, adotar formas próprias de desenvolvimento de sua atividade, devendo ter escrita contábil, apresentar-se sob firma própria, sendo o risco e o resultado da representação decorrência lógica da direção que o representante quiser imprimir ao seu negócio.

Todavia, haverá necessariamente uma integração das atividades do representante e representado acentuados por certas obrigações funcionais de pessoalidade, tais como o fornecimento de informações sobre o andamento dos negócios, bem como a revelação de reclamações decorrentes do empreendimento, sugestão de soluções, conforme os arts, 28 e 30 da Lei 4.886/65. Decorrência lógica será um poder jurídico constante de vigilância do representado sobre o representante comercial, o que não implica dizer ou fazer crer em subordinação.

A pesquisa foi relevante por se tratar de assunto controvertido, visto que em algumas situações a figura do representante comercial confunde-se com a figura do vendedor pracista. Na verdade, a figura do representante comercial cresceu em

virtude da necessidade de o empresário transpor os limites físicos de seu estabelecimento, em virtude do volume do comércio. Na sequência, o pracista deixa de ser empregado ou comissionado para ter sua atividade própria sem qualquer vínculo laboral, de forma autônoma e independente, tornando-se, pois, representante comercial.

No entanto, alguns representantes comerciais, após o término de seus contratos, querem se ver vinculados à empresa como parte integrante da relação laboral.

A qualificação, em concreto, de uma determinada relação como de trabalho subordinado ou autônomo poderá ser difícil e controvertida, principalmente nas hipóteses que se situam na chamada zona cinzenta ou fronteiriça, habitada por trabalhadores que tanto poderão ser enquadrados como empregados quanto como autônomos, fora da órbita do Direito do Trabalho.

Um dos trabalhadores que habita essa "zona grise" é o vendedor, e a subordinação jurídica é reconhecida universalmente como elemento descritivo da relação de emprego, apresentando-se como traço que distingue o empregado vendedor viajante ou pracista do representante comercial autônomo.

Note-se que os princípios atinentes ao contrato de representação comercial estão contidos nos arts. 710 a 721 do Código Civil (BRASIL, 2002), principalmente que ele é consensual, visto que se considera celebrado pelo simples acordo de vontades, é oneroso por essência, sendo sempre devida remuneração ao agente. É bilateral, por gerar obrigações para ambas as partes; aleatório, uma vez que o produto das ações do agente não pode ser definido antecipadamente. De execução futura, pois se celebra no momento, executando-se em outro; individual, por obrigar somente aqueles individualmente envolvidos; negociável, porque permite a negociação de cláusulas e, por natureza, intuitu personae, visto que se fundamenta na confiança que o proponente deposita no agente.

Entretanto é de se destacar que é sutil a diferença entre o representante comercial autônomo e o vendedor empregado, pois em ambos os contratos podem estar presentes a pessoalidade, a não eventualidade e a onerosidade. Há que se examinar a existência de outros elementos objetivos e subjetivos que serão preponderantes para a caracterização ou não do pretendido vínculo empregatício.

De tudo que foi visto durante a elaboração do presente trabalho destaca-se que, em função das várias legislações que envolvem o tema, a Lei nº 4.886/65, que regula as atividades dos representantes comerciais é ineficaz.

Tal ineficácia acarreta sérios prejuízos às representadas, tendo em vista que a relação contratual entre representante e representado deve ser pautada necessariamente, pela boa-fé e lealdade, para que o contrato possa gerar os efeitos esperados por todos os envolvidos. Entretanto, quando da dissolução do contrato o representante socorre-se da legislação trabalhista na busca de indenizações que sabe, de antemão, não ser possuidor.

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