Dano Moral em Caso de Descumprimento de Obriga o Contratual

Dano Moral em Caso de Descumprimento de Obriga o Contratual

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx

Juiz de Direito do TJ/RJ. Professor de Direito Civil e Processo Civil da EMERJ.

1 – A idéia de dano moral contratual

Em muitos julgados é freqüente a ponderação de que o simples inadimplemento ou o mero descumprimento de obrigação contratual não dá causa a dano moral.1 O credor que deixa de receber o valor que lhe é devido e tem que recorrer ao Judiciário para buscar o cumprimento do pactuado comumente se sente aborrecido, contrariado, desgastado, até exasperado. Mas tais estados psicológicos não constituiriam um dano moral indenizável nem um sinal dessa espécie de dano: seriam a natural reação a simples incômodos que decorrem da vida em sociedade ou dos emba- tes do dia-a-dia.

O senso comum indica que o direito à indenização deve, em linha de princípio, ficar circunscrito aos danos morais que revelem um mínimo de gravidade, em consonância com a máxima ”De minimis non curat praetor"2. Seguindo esse raciocínio, o art. 496º, 1, do Código Civil portu- guês estabelece expressamente que a gravidade do dano não patrimonial constitui condição de sua reparabilidade: ”Na fixação da indenização deve

1 STJ, RESP 338162/MG, DJU de 18.2.2002, 4ª Turma, Min. Xxxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx: ”O inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusu- las contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante – e normalmente o traz – trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade".

2 ”O pretor não se ocupa com coisas insignificantes." Em sua variante mais moderna: ”De minimis non curat Eez" (”A lei não cuida de pequenas coisas").

atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito". Em escólio ao referido dispositivo legal, Xxxxxxx Xxxxxx observa que: ”A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objeti- vo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada)".3

Pese, contudo, esse entendimento, há de convir que nada impede, a priori, que o inadimplemento de uma obrigação venha a constituir ou pro- vocar um dano moral indenizável, pois, como observa Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx ”Um fato ilícito não deixa de ser tal, nem modifica sua natureza, pela mera circunstância de produzir-se 'dentro’ de uma obrigação preexistente que resulta descumprida ou 'fora’ dela".4

Fundamental nesta matéria é a distinção entre a patrimoniaEidade

da prestação e a eztrapatrimoniaEidade do interesse do credor ou dos bens afetados.5 Embora a prestação tenha conteúdo patrimonial, o interesse do credor na prestação pode, conforme as circunstâncias, apresentar um ca- ráter extrapatrimonial, porque ligado à sua saúde ou de pessoas de sua família, ao seu lazer, à sua comodidade, ao seu bem-estar, à sua educa- ção, aos seus projetos intelectuais.

Ninguém há de negar a natureza não patrimonial do interesse subjacente a diversos tipos de relação contratual: do paciente que vai ser submetido a uma cirurgia estética; do consumidor que adquire em uma agência de viagens um pacote turístico; do passageiro de transporte cole- tivo; do contratante de um serviço de bufê para uma festa; do comprador de um imóvel, para o qual pretende mudar-se logo depois do casamento. Estabelecida a distinção entre a patrimonialidade da prestação e a extrapatrimonialidade da utilidade desta ou do interesse do credor, fica mais fácil admitir a existência e a ressarcibilidade do dano moral deriva- do do inadimplemento de obrigação contratual.6

Pode-se, assim, falar em dano moraE contratuaE (decorrente de res- ponsabilidade civil contratual), em contraposição a dano moraE

3 XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Das obrigações em geral, p. 606.

4 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Daño moral, p. 143.

5 Idem.

6 Ibidem, p. 144.

eztracontratuaE (resultante de responsabilidade civil extracontratual, delitual ou aquiliana).

2 – Pressupostos do dano moral contratual

Assentada a idéia da possibilidade de um dano moral contratual, cabe definir quando se está diante de ”mero" ou ”simples" inadimplemento de obrigação contratual e quando se está diante de um verdadeiro dano moral.

Para a configuração do dano moral contratual, impõe-se, em pri- meiro lugar, a existência de uma obrigação preezistente, emanada de um contrato ou de um ato jurídico válido. Se o ato for nulo, não há que falar em responsabilidade contratual. 7

Em seguida há de ter ocorrido o inadimpEemento da obrigação, relativo ou absoluto. O inadimplemento será relativo quando a obrigação insatisfeita ainda puder ser cumprida proveitosamente para o credor; será absoluto quando não houver emenda possível.8

O direito à indenização pressupõe, também, a ezistência de um fator de atribuição de responsabiEidade, que poderá ser de natu- reza subjetiva (dolo ou culpa) ou objetiva, dependendo da espécie de obrigação e da relação jurídica estabelecida. Observe-se que para a configuração do dano moral contratual não é exigível que a condu- ta do ofensor seja dirigida ao descumprimento do contrato nem que o lesante atue com consciência e vontade de causar dano não patrimonial. A jurisprudência, como se verá adiante, fornece vários exemplos de dano moral contratual resultante de comportamento culposo ou, até, decorrente de responsabilidade objetiva.

Por fim, o inadimplemento deverá ser relacionado como cau- sa, direta ou indireta, de lesão a algum direito da personalidade, tal como a vida, a integridade física, a reputação, o nome, a liberdade. A Eesão a direito da personaEidade e o nezo de causaEidade entre o inadimplemento da obrigação e a lesão constituem, assim, requisitos

7 Xxxxxxx observa, com propriedade, que o dano moral também pode surgir da anulação ou declaração de nulidade de um contrato ou de um ato jurídico, mas, nesses casos, a responsabilidade civil é de natureza extracontratual (XXXXXXX, R. D. Op. cit., p. 153).

8 No magistério de Pontes de Xxxxxxx: ”O que deixou de adimplir prestação que não poderia demorar incor- reu em inadimplemento, e não há emenda possível. Chamou-se a isso inadimpEemento absoEuto, por ser relativo o outro, uma vez que se poderia ”emendare moram" (XXXXXX XX XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de Direito Privado. Direito das obrigações, tomo KKVI, p. 9).

do dano moral contratual.9

3 – O dano moral contratual na jurisprudência

A jurisprudência tem reconhecido o dano moral em vários casos de inadimplemento de obrigação contratual.

O passageiro de ônibus que sofre danos físicos em razão de aciden- te de trânsito é vítima de dano moral decorrente do descumprimento do contrato de transporte, que traz, ínsita, a cláusula de incolumidade do passageiro (RESP 416846/SP).

É considerável a literatura acerca da responsabilidade civil decor- rente de erro médico com repercussão na esfera moral da pessoa. Na jurisprudência, encontram-se casos de dano estético resultante de lipoaspiração (RESP 457312/SP) ou de outras espécies de cirurgia estéti- ca. Quanto a essas, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: ”Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obri- gação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo moral, salvo pro- va de força maior ou caso fortuito" (RESP 10536/RJ). O erro no resultado de exame laboratorial (RESP 241373/SP e 401592/DF) e no tratamento odontológico (RESP 328309/RJ) também têm gerado dano moral.10

No que se refere aos contratos bancários, a jurisprudência tem iden- tificado o dano moral na devolução indevida de cheque: ”O banco que recusa o pagamento de cheque sob a indevida alegação de falta de fundos está obrigado a reparar o dano moral sofrido pelo correntista. A existência do dano decorre de juízo da experiência, fundado no que normalmente ocorre em tais situações" (RESP 302653/MG, DJU de 29.10.2001, 4ª Tur- ma, Min. Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx). Já se decidiu também que ”a inscrição em cadastro negativo por culpa do banco gera o dano moral, suscetível de indenização, sendo a exigência da prova satisfeita com a demonstração da inscrição indevida" (RESP 293669/PR, DJU de 4.2.2002, 3ª Turma, Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Direito).

No campo do contrato de transporte aéreo de passageiros, a jurispru- dência vem admitindo a existência de dano moral em caso de overbooking: ”Responsabilidade Civil. Transporte aéreo. Overbooking. Dano

9 Sobre os requisitos ou pressupostos da responsabilidade civil por dano moral por descumprimento contratual, veja-se Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (op. cit., p. 152 et seq.).

10 STJ, RESP 328309/RJ, DJU de 17.3.2003, 4ª Turma, Min. Aldir Passarinho.

extrapatrimonial. Indenização. O dano sofrido pela empresa cujo dirigente não embarcou por excesso de reservas, e por causa disso perdeu atividades programadas no lugar de destino, deve ser indenizado integralmente, nos termos do Código de Defesa do Consumidor" (RESP 345687/CE, DJU de 5.8.2002, 4ª Turma, Min. Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx). Considerou-se, ainda, haver dano moral no cancelamento de vôo internacional que obrigou o passageiro a fazer conexão não prevista (RESP 575486/RJ) e no extravio de bagagem que causou transtornos relevantes (RESP 173526/SP).

O dano não patrimonial pode decorrer da interrupção indevida de servi- ços públicos: ”Corte de fornecimento de energia elétrica efetuada pela prestadora de serviço. Pagamento da fatura em tempo hábil. Provimento parcial. Reco- nhecimento do dano moral. Fixação em 150 vezes o valor da fatura" (TJDF, Apelação Cível APC5012898 DF, DJU de 03.11.1999). Assim também em caso de corte indevido de linha telefônica.11

Quanto aos planos de saúde, tem sido reconhecido o dano moral em casos de recusa, por parte das empresas contratadas, de cobertura de tratamento médico ou de internação hospitalar: ”A recusa injustificada de internação dá motivo à indenização por dano moral, arbitrada de forma a refletir a aplicação sensata, justa e equilibrada das regras jurídicas, capaz de compensar a angústia, a aflição e o risco de vida daí decorrentes, além de representar a justa punição, de caráter pedagógico e prevenção geral" (TJRJ, Apelação Cível nº 2003.001.24751, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Ser- gio Xxxxxxxxx Xxxxx).

Há, ainda, situações nas quais o contrato constitui apenas a oportu- nidade para o dano moral, como ocorre no caso de assédio sexual no am- biente de trabalho, caracterizado pelo comportamento do chefe ou superi- or hierárquico que constrange empregado ou funcionário com o objetivo de obter vantagem sexual, mediante a ameaça explícita ou velada de de- missão, exoneração ou outra forma de represália: ”Responsabilidade Civil. Indenização. Assédio sexual. Dano moral. A insistência do superior hierár- quico em seu objetivo anti-social de satisfação sexual, dentro e fora do ambiente de trabalho, rejeitada incisivamente pela vítima, constitui dano moral, por lhe causar humilhação e sofrimento" (TJRJ, Apelação Cível nº 2000.001.13136, 13ª Câmara Cível, Rel. Des. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx).

Ainda no âmbito das relações laborais ou funcionais, o dano moral

11 TJRJ, Apelação Cível nº 2003.001.31188, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. No mesmo sentido, TJRJ, Apelação Cível nº 2002.001.16322, 3ª Câmara Cível, Rel. Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx.

pode surgir em casos de abuso de poder contra subordinados, submetidos a situações de constrangimento, humilhação ou estresse por seus superi- ores ou com a aquiescência deles. Na França, o fenômeno vem sendo identificado pela denominação ”harcèEement moraE".12 Nos países de lín- gua inglesa, fala-se em ”workpEace harassment", ”mobbing" ou ”buEEying".13 No Brasil, já se cunhou a expressão ”assédio moral". Caso que se enquadra nessa moldura é o da revista íntima, vexatória e humi- lhante, realizada em funcionárias de uma fábrica de Eingerie todos os dias antes da saída do trabalho.14

Configuradora, também, dessa forma de lesão a direito da persona- lidade é a conduta do empregador que pratica atos persecutórios contra empregado, muitas vezes por razões de ordem pessoal, inteiramente desvinculadas da relação laboral. O dano moral, em tais situações, antes de derivar do descumprimento de alguma obrigação especificamente pac- tuada, decorre da violação direta do dever geral (de índole constitucional) de respeito e consideração pela dignidade humana.

4 – A abusividade da conduta do devedor como fator determinante para a caracterização do dano moral contratual

Em um grande número de casos a identificação do dano moral contratual é uma operação intelectual que não apresenta problemas. Não há dúvida a respeito do dano não patrimonial quando um passageiro de trans- porte coletivo é vítima de lesões corporais graves, ou quando uma paciente vem a apresentar uma deformidade em conseqüência de cirurgia estética,

12 Ver, a respeito, HIRIGOYEN, Xxxxx-Xxxxxx. Assédio moral. A violência perversa no cotidiano. Da mesma autora, enfocando o fenômeno especificamente nas relações de trabalho, Mal-estar no Trabalho – Redefinindo o Assédio Moral. Nesta última obra, a autora propõe uma definição de assédio moral nas relações de trabalho: ”o assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra dignidade ou integridade física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho" (op. cit., p. 17).

13 O vocábulo mobbing é derivado de mob, que significa horda, bando, plebe (v. HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio Moral, p. 65). O termo buEEying é derivado do verbo to buEEy, que tem os sentidos de tiranizar, oprimir, ameaçar, amedrontar, intimidar, maltratar (v. Novo Dicionário Xxxxxxxxxx Xxxxxx-Português, p. 137). A expressão buEEying é empregada na Inglaterra e na Austrália para indicar os variados tipos de opressão ocorridos não apenas no ambiente de trabalho, mas também entre alunos no ambiente escolar e dentro de organizações militares. Nos Estados Unidos da América e na Europa continental buEEying é expressão utilizada preferencialmente para fazer referência a situações ocorridas no ambiente escolar, enquanto o termo mobbing designa os abusos em local de trabalho (XXXXXXX, Xxxxx. "PsychoEogicaE terrorization – the probEem of terminoEogy." Disponível em <xxxx://xxx.xxxxxxx.xx/Xxxxxxx/00000X.XXX> Acesso em 24 maio 2004.

14 TJRJ – Embargos Infringentes nº 198/97 – 4º Grupo de Câmaras Cíveis. O acórdão relata, com alguns deta- lhes, a forma vexatória pela qual era realizada a revista íntima. Além disso, menciona que cerca de 230 funcionárias chegaram a ser demitidas por se recusar a se submeter à revista.

ou, ainda, quando um consumidor vê seu nome indevidamente inscrito em cadastro de inadimplentes. Nos exemplos mencionados, o bem da persona- lidade atingido é facilmente identificável.

Em outros casos, contudo, a indicação de que o dano moral se configura quando houver lesão a bem da personalidade pode parecer vaga demais, por não ser tão evidente o bem da personalidade atingido. Isso ocorre freqüentemente quando estão em jogo os sentimentos – atributos do espírito humano. Com efeito, há situações em que o bem da persona- lidade vulnerado é a própria tranqüilidade ou o bem-estar espiritual, per- turbados por um inadimplemento contratual, causa de aborrecimento, intranqüilidade e desassossego.

É induvidoso que o sistema afetivo do homem, porque componente de sua personalidade, é merecedor de proteção jurídica. As lesões injustas aos sentimentos de outrem são por si só indenizáveis, independentemente de qualquer outra repercussão que o ato lesivo possa ter provocado, seja na esfera pessoal, seja na esfera patrimonial da vítima.15

Como distinguir, no entanto, nessas situações de perturbação do es- pírito, o dano moral do ”mero" aborrecimento que todo descumprimento de obrigação contratual potencialmente pode causar? A resposta a uma tal indagação encontra-se não na reação da vítima – afinal, essa pode ser mais ou menos sensível à violação de um direito, como observado por Xxxxxxx Xxxxxx –, mas no comportamento do contratante inadimplente, que, muitas vezes, age de forma particularmente censurável e ultrajante, demonstrando verdadeiro descaso para com o direito alheio. Com efeito, o aborrecimen- to, a contrariedade e outros sentimentos negativos ordinariamente gerados pelo descumprimento de uma obrigação pactuada são, em muitos casos, agravados pela conduta maliciosa ou desdenhosa do contratante.

A falta de pagamento de uma dívida em dinheiro pode constituir mero aborrecimento quando o devedor não paga em razão de dificulda- des financeiras, ou quando de boa-fé discorda da existência da dívida ou do seu montante. Caracterizará dano moral, porém, quando o devedor, podendo pagar o débito ou cumprir sua obrigação, não o faz por malícia

15 Esse, o magistério de Xxxxxx xx Xxxxx: ”(...) o nosso direito tutela directamente o sistema afectivo do homem, tomando como bens juridicamente protegidos diversos sentimentos seus e a própria estrutura mais ou menos estável e persistente do seu comportamento afectivo" (XXXXXX XX XXXXX, Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. O Direito geral de personalidade, p. 229). Observa o autor que ”os danos afectivos são também ressarcíveis autonomamente, em situações de não existência de lesões corporais, por exemplo, nos casos de violação do sentimento religioso, do sentimento da honra, da paz e da tranqüilidade espiritual, etc." (ibidem, p. 231).

ou por inconsideração para com o credor. A conduta abusiva do devedor será, então, determinante para a própria configuração ou, ao menos, para a reparabilidade do dano moral, consistente no abalo ”psicológico" ou ”emocional" do credor.16

5 – Dano moral resultante de mora ou atraso no cumprimento de obrigação contratual

Percebe-se uma tendência no sentido do redimensionamento do con- ceito de dano moral, que tem sido alargado para compreender situações antes não cogitadas, tais como a mora ou retardamento no cumprimento das obrigações contratuais. Trata-se de fenômeno complexo, para o qual contribuiu, em primeiro lugar, a consagração constitucional do direito à indenização do dano moral. Outro fator importante para a remodelagem do conceito foi a massificação das relações de consumo, que levou à elabo- ração de um Código de Defesa do Consumidor, no qual o direito à indeni- zação do dano moral foi incluído entre os direitos básicos do consumidor e onde foram estabelecidos mecanismos que buscaram reduzir a situação de desequilíbrio entre os dois atores da relação de consumo.

Além disso, concorreu para o alargamento do conceito de dano moral a ampliação do acesso do consumidor à justiça por intermédio dos juizados especiais cíveis, fundados nos princípios da oralidade, simplici- dade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º da Lei nº 9.099/95). Nos juizados especiais, os consumidores encontraram um lo- cal onde poderiam encaminhar pretensões que, pelo seu reduzido valor econômico, antes escapavam ao exame do Judiciário. A gratuidade dos serviços prestados nos juizados, aliada à simplicidade e à relativa rapidez do procedimento, estimulou o ajuizamento de demandas que antes se encontravam represadas.

Esses e outros fatores contribuíram para a identificação do dano mo- ral em situações que antes escapavam à órbita dessa figura. A partir de então, começou-se a relacionar, repetidamente, o dano moral com aborre- cimentos e constrangimentos sofridos pelo contratante em conseqüência do retardamento no cumprimento de obrigação convencional. Essa vinculação entre a demora no cumprimento de uma obrigação contratual e o dano moral gradativamente começou a ser feita também no juízo co- mum, alcançando as relações jurídicas mais variadas. Atualmente, muitos

16 Nesse sentido, Xxxxxx xx Xxxxx registra: ”Limitando ainda a ressarcibilidade das lesões afectivas, em maté- ria de culpa do lesante, dever-se-á exigir aqui o dolo ou uma particular negligência" (ibidem, p. 232).

julgados vêm reconhecendo o dano moral em casos de mora ou atraso no cumprimento de obrigação contratual.

Considerou-se, por exemplo, que é fato gerador de dano moral: ”a não entrega de apartamento no prazo convencionado, quando em meio aos sonhos e ilusões, às noites maldormidas, vivem os adquirentes, num misto de angústias e de revolta, as expectativas da entrega do bem que um dia sonharam ocupar" (TJRJ, Apelação Cível nº 2002.001.17310, 13ª Câ- mara Cível, Rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxxx).17 O dano acentua-se quando a dilação é de monta18 ou quando o retardamento causa constrangimentos que vão além do simples aborrecimento pela demora em si, como no caso do adiamento de matrimônio.19

No que se refere ao contrato de transporte aéreo de passageiros, tem sido identificado o dano moral no atraso considerável de vôo: ”Inobstante a infra-estrutura dos modernos aeroportos ou a disponibilização de hotéis e transporte adequados, tal não se revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no vôo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflição ao passageiro, extrapolando a situação de mera vicissitude, plena- mente suportável" (RESP 307409/RJ, DJU de 4.2.2002, 4ª Turma, Min. Aldir Passarinho).20 Ainda mais evidente é o dano quando o atraso implica perda de conexão com outra aeronave (RESP 295369/SP).

Considerou-se haver dano moral na demora desarrazoada para a instalação e conserto de linha telefônica quando não houver a mínima demonstração da ocorrência de problemas técnicos que justificassem o atraso: ”Demora na Instalação e Conserto de Linha. Fato frustrante que não pode ser considerado mero aborrecimento. Dano moral e inadimplemento contratual" (TJRJ, Apelação Cível nº 2003.001.05936, 2ª

17 No mesmo sentido, TJRJ, Apelação Cível nº 2003.001.12916, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx ”Contrato de compra e venda de imóvel residencial através de prestações mensais. Previsão contratual de conclusão da obra através de termo fixo. Mora superveniente da vendedora. Ausência de causa idônea superveniente, caso fortuito ou força maior a justificar o inadimplemento. Danos morais incidentes na hipóte- se, decorrentes da frustração, do sofrimento e da insegurança a que foram submetidos os apelados".

18 TJRJ, Apelação Cível nº 2002.001.30357, 1º Câmara Cível, Rel. Des. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx: ”Embora o simples inadimplemento contratual de regra não enseje reparação por dano moral, a hipótese, de mora superior a 3 anos, na entrega da unidade prometida à venda, a autoriza, em face da autêntica ruína dos sonhos e projetos da autora e das incertezas e angústias a propósito de seu investimento maior" Em sentido semelhante, TJRJ, Apelação Cível nº 2002.001.24851, 15ª Câmara Cível, Rel. Des. Xxxxxx Xxxxx Xxxx: ”Descumprimento de obri- gação de entregar o imóvel, cujo prazo excede, em muito, 180 dias de tolerância. Evidente dano moral"

19 TJRJ, Ap. Cível nº 2002.001.08305, 13ª Câmara Cível, Rel. Des. Nametala Xxxxx.

20 No mesmo sentido os seguintes arestos do STJ: RESP 300050/SP, RESP 241813/SP, RESP 168976/SP, RESP 197808/SP, RESP 253552/SP, AGA 239742/MG, RESP 235678/SP.

Câmara Cível, Rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx).21

A demora no pagamento do valor de seguro de veículo já foi consi- derada causa de dano moral: ”Ação de reparação de danos por inadimplemento do contrato de seguro. Retardamento injustificado no pa- gamento da indenização com prejuízo ao segurado, motorista de táxi. Dano moral cuja condenação se reveste de aspectos pedagógicos" (TJRJ, Apela- ção Cível nº 2002.001.14430, 13º Câmara Cível, Rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxxx). Também do Tribunal de Justiça deste Estado: ”Inelutável o dever de reparar da empresa de seguro quando a mesma, apesar de imediata comunicação do furto do veículo segurado, retarda por quatro meses no pagamento da indenização devida. Conduta que, aliás, ensejou a inscrição do nome do consumidor nos cadastros restritivos ao crédito, na medida em que inviabilizou o pagamento do financiamento firmado para a aquisição do bem" (Apelação Cível nº 2003.001.23383, 11ª Câmara Cível, Rel. Des. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx).22

6 – Dano moral em conseqüência da perda do tempo livre

Muitas situações da vida cotidiana nos trazem a sensação de perda de tempo: o deslocamento entre a casa e o trabalho, as filas para pagamen- tos em bancos, a espera de atendimento em consultórios médicos e dentários e tantas outras obrigações que nos absorvem e tomam um tempo que gos- taríamos de dedicar a outras atividades. Essas são situações que devem ser toleradas, porque, evitáveis ou não, fazem parte da vida em sociedade.

O mesmo não se pode dizer de certos casos de demora no cumpri- mento de obrigação contratual, em especial daqueles em que se verifica desídia, desatenção ou despreocupação de obrigados morosos, na grande maioria das vezes pessoas jurídicas, fornecedoras de produtos ou serviços, que não investem como deveriam no atendimento aos seus consumidores, ou que desenvolvem práticas abusivas, ou, ainda, que simplesmente vêem os consumidores como meros números de sua contabilidade.

Intoleráveis, também, são situações em que os consumidores se

21 Em igual sentido, TJRJ, Apelação Cível nº 2003.001.29456, 4ª Câmara, Rel. JDS. DES. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx: ”Ação de condenação em obrigação de fazer (reparar linha telefônica) cumulada com pedido de indenização por danos morais. A privação indevida do serviço de telefonia fixa ofende a incolumidade psíquica do consu- midor, causando-lhe angústia, tristeza e apreensão. Existência de dano moral a ser compensado". Ainda nesse sentido, TJRJ, Apelação Cível nº 2003.001.27687, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: ”Demo- ra no conserto de linha telefônica gera indenização por dano moral".

22 A possibilidade de a demora no pagamento de seguro gerar dano moral também foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 551976.

vêem compelidos a sair de sua rotina e perder seu ”tempo livre"23 para solucionar problemas causados por atos ilícitos ou condutas abusivas de fornecedores, muitos dos quais não disponibilizam meios adequados para receber reclamações ou prestar informações.

Quando está diretamente em jogo um interesse econômico, o tempo desempenha um papel fundamental, como se percebe pela previsão dos juros de mora, da cláusula penal moratória ou, ainda, da possibilidade de indenização por lucros cessantes. No plano dos direitos não patrimoniais, porém, ainda há grande resistência em admitir que a perda do tempo em si possa caracterizar dano moral. Esquece-se, porém, que o tempo, pela sua escassez, é um bem precioso para o indivíduo, tendo um valor que extrapola sua dimensão econômica. A menor fração de tempo perdido de nossas vidas constitui um bem irrecuperável. Por isso, afigura-se razoável que a perda desse bem, ainda que não implique prejuízo econômico ou material, dê ensejo a uma indenização. A ampliação do conceito de dano moral, para englobar situações nas quais um contratante se vê obrigado a perder o seu tempo livre em razão da conduta abusiva do outro, não deve ser vista como indício de uma sociedade intolerante, mas como manifestação de uma sociedade que não está disposta a suportar abusos.

7 – O papel a ser desempenhado pela indenização do dano moral

No âmbito do dano moral contratual, a indenização pode consti- tuir mecanismo importante para a redução de comportamentos lesivos e práticas abusivas de fornecedores e contratantes em geral.

Algumas empresas, para elevar sua margem de lucros, deixam de investir em mecanismos de prevenção e controle de qualidade mais rigo- rosos sobre os serviços prestados, enquanto outras colocam no mercado produtos de qualidade inferior ou que não atendem a determinados pa- drões de segurança, preferindo arcar com a reparação de danos causados aos consumidores, na certeza de que os valores indenizatórios serão mui-

23 Com a expressão ”tempo livre" pretende-se fazer referência não necessariamente ao tempo ocioso ou que seria empregado no lazer, mas ao tempo pessoaE, ou seja, àquele que poderia ser dedicado a qualquer ativida- de, mesmo ao trabalho ou a outras tarefas. O que define o tempo livre é que esse constitua, fundamentalmen- te, uma escolha pessoal do indivíduo. É o tempo pessoal e vivido de que fala Xxxxx Xxxxxxx: ”O tempo pessoal, em compensação, é precisamente o seu tempo, tanto na maneira como você lida com ele, como na maneira de encará-lo – seja em seus pensamentos, seja nos sentimentos. É esse tempo pessoal e vivido que queremos em abundância (...) O tempo vivido e pessoal é o que há de mais importante para o indivíduo" (XXXXXXX, Xxxxx. Dez considerações sobre o tempo, p. 36).

to inferiores ao investimento que teriam de realizar para o aperfeiçoa- mento de seus produtos e serviços. Nesse cálculo, levam em conta a cir- cunstância de que muitas vítimas de danos decorrentes de fato do produ- to ou do serviço deixam de ir à juízo, por razões variadas, que vão da dificuldade em identificar o responsável pelo dano à falta de disposição para enfrentar um processo judicial, com seus gastos, retardamentos e todas as suas vicissitudes. Além disso, os grandes fornecedores, por serem litigantes habituais, normalmente contam com um corpo de advogados preparados e especializados, o que também contribui para a redução dos valores indenizatórios. As pessoas físicas e as empresas orientam-se, en- tão, por uma ”racionalidade estritamente econômica",24 pautando-se pelo resultado de uma relação custo/benefício do seu comportamento em de- trimento da lei e do direito alheio. Não é difícil perceber por que a fixação de uma indenização meramente compensatória, que leve em considera- ção exclusivamente a pessoa da vítima, sem se preocupar com a maior ou menor reprovabilidade da conduta do lesante, não se mostra suficiente para compelir os fornecedores a melhorar a qualidade de seus produtos ou aprimorar os seus serviços.

Conforme observa Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx,25 produtores e fornece- dores em geral, com enorme freqüência, por descumprimento de seus deveres legais e de suas obrigações contratuais, causam danos aos consu- midores, sem preocupação com as conseqüências de seus atos, porque os danos causados são de pequena expressão econômica em relação ao con- junto de negócios realizados e porque o número de consumidores que efetivamente irão a juízo postular uma reparação quase sempre será menor do que o daqueles que, por razões diversas, não o farão.

Isso foi confirmado por relatório produzido pelo Tribunal de Justi- ça, sob a coordenação do Desembargador Xxxxx Xxxxxx, intitulado ”Perfil das maiores demandas judiciais do TJERJ".26 O mencionado relatório dá conta de que, de todos os processos que tramitaram na Justiça do Rio de Janeiro entre janeiro de 2002 e abril de 2004, um terço se refere a ações de reparação de danos. Algumas constatações do relatório chamam a atenção.

24 XXXXX, X. X. X. O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forçado e os vários paradigmas do enriquecimento sem Causa, p. 739.

25 XXXXXXX, X. X. Op. cit., p. 383.

26 Para um pequeno resumo das informações constantes do relatório, veja-se matéria publicada no dia 1º de agosto do corrente no jornal O Globo.

Descobriu-se, por exemplo, que dezesseis empresas figuram como rés em 320.589 ações de reparação propostas nos juizados especiais cíveis, o que representa 44,9% de todas as ações de indenização distribuídas. Uma única empresa – a campeã dentre as mais demandadas – figura no pólo passivo de 156.877 ações. No juízo comum, o relatório constatou que 32,3% das ações de reparação diziam respeito a apenas 32 empresas. Algumas dessas empre- sas apresentaram enormes índices de sucumbência nas ações: uma delas sucumbiu em 96% das 260 ações em que figurou como ré; outra em

100% das 344 ações em face dela ajuizadas.

Analisados os feitos julgados em segundo grau, verificou-se que, em 68% dos casos, as empresas foram afinal condenadas a reparar danos, cujo desembolso médio calculado por ação foi de R$ 10.207,55. Tal dívi- da não é paga antes do prazo médio de 923 dias. Cada uma das 16 em- presas mais demandadas, ao que tudo indica, preferiu aguardar os 923 dias de tramitação dos processos até a condenação final, a realizar os investimentos necessários a prevenir os danos causados aos usuários.

Destaque-se uma das considerações finais do relatório: ”Nessas cir- cunstâncias, a questão de interesse comum do Judiciário e dos Jurisdicionados

– estes, como autores ou réus dessas ações de responsabilização civil – é a de se saber qual seria o valor reparatório de danos a partir do qual as em- presas fornecedoras de bens e serviços passariam a considerar necessário, do ponto de vista dos custos comparados, investir em medidas corretivas internas que fossem eficientes e eficazes para o fim de prevenir a ocorrên- cia daqueles danos, de sorte a evitar demandas judiciais."

Nos casos de danos causados com culpa grave ou naqueles em que se constatasse a existência de um padrão de negligência por parte do fornecedor, a imposição de uma indenização com função verdadeiramente punitiva (ou, como preferem alguns, exemplar, preventiva ou pedagógi- ca) romperia com essa perversa equação, atuando como forma de tornar economicamente desinteressante a manutenção de serviços defeituosos.

Na lição de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, defensor da atribuição de um ”valor de desestímulo" à indenização do dano moral, ”Deve-se, em qualquer hipó- tese, ter presentes os princípios básicos da satisfação integral dos interesses lesados e da estipulação de valor que iniba novas investidas, como balizas maiores na determinação da reparação devida".27

27 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Reparação civil por danos morais, p. 225.

Aludindo à conduta freqüente de bancos que incluem indevidamente o nome de correntistas e terceiros em cadastros de devedores inadimplentes, Araken de Assis destaca a impor- tância da indenização com caráter de punição, para prevenir o cometimento de novos ilícitos: ”A prudência consistirá em punir moderadamente o ofensor, para que o ilícito não se torne, a este título, causa de ruína completa. Mas, em nenhuma hipótese, de- verá se mostrar complacente com o ofensor contumaz, que ami- úde reitera ilícitos análogos (...) É o caso das empresas de banco que, com indiferença cruel, consignam informações negativas sobre seus clientes e devedores em cadastros que vedam ou to- lhem o acesso ao crédito e, posteriormente, se desculpam com pretexto de erro operacional. Nessas hipóteses, a indenização deverá compensar a vítima pelo vexame e punir, exemplarmen- te, o autor do ato ilícito, com o fito de impedir sua reiteração em outras situações".28

Vislumbrando o retorno da punibilidade no campo da respon-

sabilidade civil através da teoria da indenização punitiva, Xxxxxxxxxx destaca a função, desempenhada pelo instituto, de prejudicar a equa- ção que estimula a prática do comportamento potencialmente lesi- vo: ”O que nos interessa pôr em relevo é que essa teoria aponta, basicamente, em destruir a razão econômica, que permitiu que o dano se ocasionara. Era mais rentável deixar que o prejuízo se reali- zasse que preveni-lo; o dano punitivo arruína esse negócio e permite a prevenção."29

8 – Conclusão

A doutrina acusa uma tendência, se não de desaparecimento, pelo menos de enfraquecimento da tradicional divisão da responsabi- lidade civil em contratual e extracontratual, a partir da constatação de que os contratos cada vez menos retiram sua força da vontade das partes, em razão da crescente interferência do direito positivo nas re- lações jurídicas. O emprego disseminado dos contratos de adesão na sociedade de consumo coloca em xeque o princípio da autonomia da

28 ASSIS, Araken de. "Indenização do dano moral." In: Revista Jurídica, nº 236, jun. 1997, p. 5.

29 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx. Fundamentos do Direito Privado, p. 458.

vontade e retira muito da razão de ser da summa divisio da responsa- bilidade civil.30

Verifica-se, também, uma predisposição ao alargamento do con- ceito de dano moral, acompanhada do redimensionamento do papel da respectiva indenização.

Xxxxxxx estranheza, pois, deve causar a idéia de que o dano moral possa estar associado ou vinculado ao descumprimento de um contrato. Desde que se configure a ofensa a atributo da personalidade, nada impor- ta que a causa remota desse dano tenha sido o inadimplemento de uma obrigação contratual.🗊

30 Para Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx: ”(...) tanto mais nos afastemos do modelo da autonomia contratual, tanto mais recomendável será unificar as esferas, não apenas do ponto de vista metodológico, mas também no que se refere às conseqüências práticas". "La unificación de la responsabilidad civil contratual y extracontratual (visión europea)". In: Responsabilidad por Xxxxx en el Tercer Milenio, p. 110.