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GESTÃO DE PLEITOS PELA ÓTICA DAS CONTRATANTES
Belo Horizonte - 30/09/2020
Apresentadores
Xxxxxxx Xxxxx
xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xx/xxxxxxx-xxxxx-00000x00/
Xxxxxxxxx Xxxxx
xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/
Xxxxxxx Xxxxxx
xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xx/xxxxxxx-xxxxxx-0000000/
Um dos nossos objetivo é compartilhar nossa vivência com vocês.
Tópicos
• Porque os pleitos surgem
• Como evitar pleitos durante a contratação de serviço
• Como evitar pleitos durante a prestação do serviço
(conhecer o contrato, manter contato com a empresa contratada, antecipar os problemas, tratar as mudanças rapidamente e manter registros formais)
• Tratamento de pleitos
(negociação, mediação, arbitragem e litígio)
• Referências
(ou dicas para desenvolver/definir escopo, cronograma, vendor list, análise de propostas e cláusulas de contrato)
Porque os pleitos surgem
Fonte: Arcadis, Global Construction Disruption Report. 2020. Disponível em https://xxxxxx.xxxxxxx.xxx/media/B/2/3/%7 BB233AA1F-3A1A-4F85-B187- DEA56F67365F%7DFinal-2020-GCDR-Report-
Spreads- Layout.pdf?_ga=2.197116460.1044610963.16 01136351-1318711379.1601136351
Porque os pleitos surgem
Causas de pleitos sob responsabilidade da contratante
• Falhas ou omissões na especificação do serviço.
Falhas ou omissões no projeto.
Condições do site diferentes das especificadas.
• Mudanças na especificação durante a execução do serviço.
• Atraso na obtenção das licenças de construção e outros requisitos legais.
• Atraso no acesso ao site (atraso na desapropriação).
• Atrasos na disponibilização de recursos de quaisquer natureza pela contratante.
• Atraso da contratada anterior (predecessora).
• Demora nas decisões pela contratante.
Porque os pleitos surgem
Causas de pleitos sob responsabilidade da contratante (continuação)
• Pagamentos atrasados.
• Atrasos ou aceleração na prestação do serviço.
• Interrupção do serviço (mesmo que temporária) por solicitação do contratante.
• Impacto cumulativo das mudanças causadas pela contratante.
• Má coordenação de vários contratos pela contratante.
Em geral os pleitos surgem quando há uma frustração do lucro da contratada, seja por redução de receita ou aumento de gastos.
Escopo
Como evitar pleitos
durante a contratação de serviço
• O escopo é o Norte, a espinha dorsal da contratação de serviços.
• Ele deve ser completo, bem amarrado, coerente e abrangente.
• O escopo deve antever contingências, margens de erros, oscilações sazonais de produtividade e desempenho da contratada, ajustados através da gestão contratual.
• Gestão Contratual, aliás, é a palavra chave para preservar o contratante dos pleitos contratuais, pois mesmo que o projeto conte com um “escopo dos sonhos”, se você não administrar bem o seu contrato…”os problemas virão”.
Cronograma
Como evitar pleitos
durante a contratação de serviço
Representação gráfica das pretensões de um projeto, empreendimento, destacando operações, objetivos, prazos e limites de cada etapa.
• O cronograma deve manifestar claramente todas as atividades a serem realizadas no projeto, especificando a data de início e fim e a relação de interdependência entre essas atividades. Assim como os recursos necessários para a conclusão do projeto.
• Deve ser seguido e administrado sempre em perfeita sincronia com o escopo.
Como evitar pleitos
durante a contratação de serviço
Cronograma (continuação)
• Qualquer alteração, a ser acordada entre as partes, deve ser precedida de reunião com elaboração (obrigatória!) de ata a ser incluída como adendo contratual.
Vendor List
Como evitar pleitos
durante a contratação de serviço
• Seleção rigorosa dos prováveis executores do projeto.
• Pesquisa.
• Levantamento de informações.
• Avaliação econômico-financeira.
• Visita técnica.
• Reuniões.
Como evitar pleitos
durante a contratação de serviço
Análise das Propostas
• A análise das propostas deve ser rigorosa e meticulosa.
• Deve-se verificar se todo o escopo solicitado será atendido pela contratada.
• A aceitação da proposta implica na concordância, da contratante, dos serviços a serem executados.
• Após revisão da proposta (novos dados, quantidades ou alteração no escopo original), nova avaliação e deliberação é necessária.
• Gestão contratual é condição crucial para uma contratação bem sucedida:
As condições da proposta atendem? Os serviços propostos são exequíveis?
Não há contradições entre o proposto e o solicitado no escopo?
Como evitar pleitos
durante a contratação de serviço
Cláusulas de contrato
• O contrato deve resguardar cláusulas que explicitem os direitos e deveres da contratante e da contratada, tornando clara e objetiva a execução do objeto contratual e também cláusulas específicas:
Das obrigações das partes
Kick off meeting
Faturamento e pagamento
Dos prazos e da vigência
Da fiscalização
Da multa
Das garantias
Pleitos podem ser evitados, refreados ou reduzidos.
Como evitar pleitos
durante a prestação do serviço
Conhecer o contrato
• Essencial na gestão durante execução do serviço. Direitos e deveres das partes.
• Ter certeza que a contratada está ciente de todos os procedimentos essenciais da contratante: Compliance, segurança, saúde e meio ambiente.
• Elementos de um contrato:
Contrato (propriamente dito);
Proposta técnica e comercial da contratada;
Atas de reunião (fase de negociação); e
Outros anexos.
• Dúvidas? Consulte a equipe de Suprimentos e/ou a equipe Jurídica da empresa.
“O Contrato é a celebração da desconfiança.” (Xxxxxx Xxxxxx, 1588-1679)
Como evitar pleitos
durante a prestação do serviço
Manter contato (frequente) com a contratada
• Conversas periódicas e frequentes, formais ou não.
• Empatia com a situação da contratada.
• Ao antever um problema potencial, iniciar o tratamento dele (risco).
• A contratada tem que saber que a contratante está aberta para discutir a questão.
• Formalizar as conversas e negociações.
• Contratante e contratada não vão concordar em tudo. Não havendo concordância, algo absolutamente normal, se negocia.
O que não pode ocorrer na relação entre contratante e contratada são SURPRESAS.
Como evitar pleitos
durante a prestação do serviço
Antecipar os problemas
• Um contrato, ou uma contratada, está no meio de uma rede de relacionamentos.
A contratante;
Outras contratadas;
Fornecedores da contratante ou (subfornecedores) da contratada; e outros.
• A execução do contrato pode ser afetada por decisões destas partes.
• Inclusive decisões sem relação aparente com a prestação de serviço.
• Atenção com as decisões e mudanças que ocorrem “ao redor” do contrato.
• Tratar os riscos (ameaças) enquanto eles ainda não se concretizaram em problemas.
• Tratar conforme processo ou procedimentos definidos em contrato, se houver.
Como evitar pleitos
durante a prestação do serviço
Tratar as mudanças rapidamente
• Algumas mudanças são inevitáveis.
• Se elas impactarem o contrato, trate-as rapidamente.
• Trate-as em (pelo menos) três aspectos:
Escopo;
Prazo; e
Custo.
• Documente adequadamente todos
os acertos negociados.
Fonte: Xxxxxxxxxxxx, Claims on construction project squantification prevention. 2018. Disponível em
xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx/000000000_XXXXXX_XX_XXXXXXXXXXXX_XXXXXXXX- QUANTIFICATION_AND_PREVENTION
Como evitar pleitos
durante a prestação do serviço
Manter registros (frequentes e) formais
• Atas de reunião.
• Relatórios diários de obra (RDOs).
• Registros fotográficos e de vídeo.
• Características de um registro, especialmente atas e RDOs:
Redação clara e inequívoca dos fatos registrados ou das decisões tomadas.
Assinaturas dos participantes (das partes), inclusive eletrônicas.
Anexar evidências relevantes aos fatos registrados ou decisões tomadas.
• Arquivamento. Os registros devem ser úteis para
quando (e se) a desconfiança se instalar.
Tratamento de pleitos
Negociação (entre as partes) → Mediação → Arbitragem → Litígio
• Da esquerda para a direita:
Redução do poder de decisão das partes; e
• Análise de um pleito é focada nos fundamentos dele e não no valor pleiteado.
• Fundamentos são apresentados pela contratada.
• Eles são analisados pela contratante (num primeiro momento).
Contrato (completo) e registros são a base desta análise.
• O valor a ser pago é consequência da análise dos fundamentos.
• Dúvidas? Consulte a equipe de Suprimentos e/ou a equipe Jurídica da empresa.
Aumento do tempo necessário.
Tratamento de pleitos
Negociação
• Tem que haver vontade: pressuposto de abertura da negociação.
• Realizada exclusivamente entre as partes envolvidas.
• Pode ter a participação de empresa especializada na condução das negociações, em que cada parte conta com seus próprios assessores (advogados, técnicos, negociadores comerciais, dentre outros).
• Pode haver a renúncia a direitos privados ou de ordem pública.
• Recomendável: atas de reuniões contendo de forma didática registros das negociações.
• Destaque para as atas notariais para registros de mensagens por aplicativos.
Conclusão das negociações: sempre deve ser formalizada.
Tratamento de pleitos
Negociação - Acordo Bem Sucedido
• Sem encerramento contratual: termo de acordo pormenorizado das verbas ou contexto da transação, com a quitação plena e renúncia a quaisquer outros direitos.
• Também é recomendável que se façam simultaneamente alteração contratual através de Termo Aditivo regulamentando as fragilidades encontradas no contrato, que deram origem aos pleitos.
• Com encerramento contratual: distrato cumulado com termo de acordo pormenorizado das verbas ou contexto da transação, com a quitação plena e renúncia a quaisquer outros direitos.
Tratamento de pleitos
Negociação - Sem Acordo
• Relatório de esgotamento da fase negocial formando acervo probatório prévio para:
I. Processo Administrativo (mediação);
II. Arbitragem; ou
III. Processo judicial.
• A contratante deverá avaliar a conveniência de continuidade de vínculo com a contratada, mantendo-se em aberto os pleitos em negociação e cumprindo-se o restante do contrato.
• Ou a conveniência de rompimento contratual com a contratada. Comprometimento do dever de boa-fé objetiva (quebra da afectio societatis).
Tratamento de pleitos - Negociação
Negociação - Sem Acordo (continuação)
• Rompida a relação: processo judicial poderá ser proposto tanto pela contratante como pela contratada por quebra de contrato.
• Pedido de declaração de rescisão cumulado com obrigação de fazer ou ressarcir (danos materiais e/ou morais).
• Reconvenção: quanto a parte que sofre a ação (réu) no momento da contestação (defesa) apresenta “pedidos contrapostos”.
• Autores e réus passam a ser credores e devedores em um verdadeiro “encontro de contas” na decisão judicial.
Tratamento de pleitos
Mediação
• Procedimento alternativo de solução de litígios. Regulamentado em Legislação própria (Lei 13.140/15).
• Pode ser previamente estabelecida em cláusula de mediação inserida em
contrato ou ser ajustada mediante acordo dos interessados no momento do conflito.
• A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
• Busca o entendimento, o consenso e a facilitação da resolução do conflito.
Tratamento de pleitos
Mediação
• Será orientada por princípios:
I. Imparcialidade do mediador;
II. Isonomia entre as partes;
III. Oralidade
IV. Informalidade;
V. Autonomia da vontade das partes;
VI. Busca do consenso;
VII. Confidencialidade; e VIII.Boa-fé.
Fonte: Pixabay/sumanamul15
• Direitos disponíveis ou direitos indisponíveis que admitam transação.
Tratamento de pleitos
Mediação – Características do Mediador
• O mediador será designado pelo Tribunal de Justiça ou escolhido pelas partes.
• Sujeita-se a impedimentos e suspeições como os aplicáveis a juízes.
• Mediador extrajudicial: qualquer pessoa que tenha a confiança das partes, capacitada para fazer mediação.
• Mediador judicial: pessoa graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior e que tenha obtido capacitação em escola de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) ou pelos tribunais.
• Os tribunais mantêm cadastro dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial.
• As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos.
Tratamento de pleitos
Mediação – Aspectos Positivos
• Flexibilidade do procedimento.
• Foco nas realidades comerciais.
• Poderá ser feita pela internet ou outro tipo de transação à distância (partes deve estar de acordo).
• Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação.
Suspensão processo: Requererão ao juiz ou árbitro prazo para a solução consensual.
É irrecorrível a decisão que suspende o processo, de comum acordo pelas partes.
A suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência.
• Economia de custo e tempo.
Tratamento de pleitos
Mediação – Aspectos positivos
• Enquanto transcorrer a mediação, ficará suspenso o prazo prescricional.
• O mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar informações para facilitar o entendimento.
Encerramento da mediação: com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou não, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.
• Termo final de mediação (título executivo – força obrigatória): na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.
Tratamento de pleitos
Arbitragem
• Procedimento alternativo de solução de litígios. Regulamentado em Legislação própria (Lei 9.307/96 – Lei da Arbitragem).
• As partes convencionam livremente em contrato a câmara arbitral onde serão
submetidas as disputas e controvérsias.
• As partes poderão eventualmente pleitear direitos e obrigações umas das outras. Encontro de contas.
• Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
• As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.
Tratamento de pleitos
Arbitragem
• Maior celeridade que o Poder Judiciário (em torno de até 180 dias).
• Exclusivamente para direitos de ordem privada:
Multas contratuais;
Redução de pleitos;
Índices de correção monetária nomeados em contrato;
Forma de pagamento;
Ausência de aditivos contratuais;
Subcontratações; e outros.
• Poderá haver transação a qualquer momento no procedimento arbitral.
Tratamento de pleitos
Arbitragem
• A Sentença Arbitral tem força de título executivo.
• Descumprimento da decisão acarreta a execução em juízo.
• Não há previsão de recursos administrativos a instância superior.
• Há possibilidade de pedido administrativo de correção de erro, dúvida, omissão ou contradição na sentença, em até 5 dias (como embargos de declaração).
• A parte que entender pela nulidade da sentença terá 90 dias para recorrer ao Poder Judiciário.
• Pode requerer ao Judiciário proferir sentença complementar se não foi apreciado algum pleito. Se procedente, será determinada nova decisão arbitral.
Tratamento de pleitos
Arbitragem – Características do Árbitro
• Sujeito à imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.
• Equiparado aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.
• É juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Fonte: Freepix/evening_tao.
Tratamento de pleitos - Litígio
Litígio
• Meio mais traumático para as partes.
• Pressuposto de impasse ou frustração das negociações.
• Maior indisposição entre as partes:
Pleitos mais agressivos; e
Danos morais.
• Ritual obrigatório de cumprimento: peças e prazos (flexibilidade muito reduzida).
Tratamento de pleitos
Litígio - Aspectos positivos
• Imposição. Obrigação de cumprimento integral do que determinado em Sentença.
• Senso de justiça para o vencedor (pleitos atingidos ou pleitos refutados).
• Força de liquidação através de bens e direitos (sentença judicial transitada em julgado).
• Protesto em Serviço Notarial.
• Oportunidade (última) de acordo (judicial): a qualquer momento desde a distribuição da ação.
• Acordo Judicial: sentença transitada em julgado (força obrigatória de cumprimento).
Tratamento de pleitos
Litígio - Aspectos negativos
• Morosidade - Ampla defesa e contraditório. Prova pericial. Audiências.
Recursos
em três Instâncias processuais:
Comarca;
Tribunal Estadual/Regional ; e
Tribunais Superiores/Brasília.
• Xxxxxxx xxxx (vencido) - Custas, honorários advocatícios particulares, sucumbência, honorários periciais.
• Risco não efetividade do cumprimento de sentença - “Ganha, mas não leva”.
• Encerramento de atividades ou dilapidação de patrimônio - Necessidade de outras intervenções, como desconsideração da personalidade jurídica (liquidação na pessoa dos sócios).
Referências (sites)
• AACE (Association of the Advancement of Cost Engineering): xxxxx://xxx.xxxxx.xxx/
• Allianz: xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xx.xxxx
• Arcadis: xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xx/xxxxxx/
• IBAPE: xxxxx://xxxxx-xxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/
• Long International: xxxx://xxx.xxxx-xxxx.xxx/
Fonte: Arcadis, Global Construction Disruption Report. 2020. Disponível em xxxxx://xxxxxx.xxxxxxx.xxx/xxxxx/X/0/0/%0XX000XX0X-0X0X-0X00-X000- DEA56F67365F%7DFinal-2020-GCDR-Report-Spreads-Layout.pdf?_ga=2.197116460.1044610963.1601136351-1318711379.1601136351