FISCALIZAÇÃO E GESTÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
FISCALIZAÇÃO E GESTÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
aspectos legais e práticos
Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx Xxx Xxxxxxx
Auditoras Fiscais de Controle Externo TCE/SC
Programação:
1. CONTRATAÇÃO PÚBLICA
1.1. Visão tradicional
1.2. Nova visão – fases
1.3. A importância da participação do fiscal de contrato no planejamento da contratação pública.
1.4. Instrumentos da fase de planejamento que devem ser conhecidos pelos fiscais de contratos
2. CONTRATO ADMINISTRATIVO
2.1 Regime jurídico
2.2. Controle da execução contratual
2.2.1. Quem são os atores envolvidos?
2.2.2. Principais atribuições do gestor e do fiscal.
2.2.3. Responsabilização
2.2.4. Designação do fiscal
2.3. Recebimento do objeto do contrato: provisório e definitivo
2.4. Liquidação da despesa pública
2.5. Prorrogação do contrato administrativo
2.6. Reajuste e revisão de contrato administrativo
2.7. Fiscalização de contratos de concessão – irregularidades frequentes
2.8. Fiscalização de contratos de transporte escolar – irregularidades frequentes
2.9. Fiscalização de contratos de gestão – aspectos gerais
2.10. Fiscalização na Lei nº 13.019/2014 – aspectos gerais
O processo de contratação pública é a licitação?
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. O processo de contratação pública - Zênite
CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. O processo de contratação pública - Zênite
CONTRATAÇÃO PÚBLICA - FASES
FASE INTERNA
A fase interna destina-se a realizar o planejamento da contratação, a definir o melhor modelo, a fixar o encargo, a reduzir possíveis riscos e a formalizar todas as condições no edital.
FASE EXTERNA
A fase externa visa apurar
as condições pessoais dos licitantes e identificar a melhor relação benefício- custo para a Administração.
FASE CONTRATUAL
Na fase contratual o
encargo é cumprido pelo contratado e a remuneração (preço) é paga pela Administração.
PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
A maior parte dos problemas que surgem na fase de execução contratual tem origem em falhas, erros ou negligência na fase de planejamento.
As definições do planejamento têm influência imediata e direta na execução do contrato.
A dificuldade no planejamento está no fato de que seu objetivo é realizar quatro providências fundamentais:
- a identificação da necessidade,
- a definição integral do encargo (obrigação principal, obrigações acessórias, orçamento estimado),
- a fixação adequada das regras de disputa (o edital - projeto básico e termo de referência),
- a redução dos riscos.
A necessidade é o problema a ser resolvido.
O encargo/objeto é a solução do problema.
O encargo é caracterizado por um conjunto de obrigações, do qual a mais importante é o objeto (obrigação principal).
O edital (projeto básico/termo de referência) tem de materializar o encargo na sua integralidade.
PLANEJAMENTO
Encargo: é o núcleo da obrigação acrescido das demais condições e exigências que existem em razão do objeto e devem ser cumpridas pelo contratado.
Ex:
- compra carro (núcleo da obrigação)
- transporte, entrega, garantia, pagamento de impostos, etc. (demais obrigações)
A importância da participação do fiscal de contrato no planejamento da contratação pública
Art. 67, § 1º da Lei nº 8.666/93:
O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Os apontamentos/registros realizados pelos fiscais de contratos são elementos essenciais para o planejamento da contratação, para fins da identificação do encargo, preço da contratação e atendimento do interesse público.
IN MPDG nº 01, de 29 de março de 2018 (Dispõe sobre o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações e sobre a elaboração do Plano Anual de Contratações de bens, serviços, obras e soluções de tecnologia da informação e comunicações no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional).
Art. 4º
III – Equipe de Planejamento da Contratação: conjunto de servidores que reúnem competências necessárias à completa execução da fase de Planejamento da Contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos e de uso do objeto, licitações e contratos, dentro outros, podendo ser definido de forma diversa quando contemplarem área técnica específica em sua estrutura.
Art. 9º Quando do envio das informações de que trata o art. 10, deverá ser indicado ao setor de licitações um servidor ou servidores para compor a equipe de planejamento da contratação e, quando couber, também para a fiscalização, o qual poderá participar de toda a fase do planejamento da contratação. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 9, de 2018)
Art. 9º [...]
§ 2° Na indicação do servidor, devem ser considerados a compatibilidade com as atribuições do cargo, a complexidade da fiscalização, o quantitativo de contratos por servidor e a sua capacidade para o desempenho das atividades.
§ 3° Os integrantes da equipe de planejamento da contratação devem ter ciência expressa da indicação das suas respectivas atribuições antes de serem formalmente designados.
Instrumentos da fase do planejamento que devem ser conhecidos
pelos fiscais de contratos
ESTUDOS PRELIMINARES
- Art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/93 – Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, [...].
- Art. 3º, III, da Lei 10.520/2002 - na fase preparatória do pregão deverá constar nos autos do procedimento “os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados”.
- Anexo III da IN MPDG nº 05, de 26 de maio de 2017 (Dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional) -
Diretrizes para elaboração dos estudos preliminares.
- Art. 7º da IN MPDG nº 01, de 29 de março de 2018 - Conteúdo dos estudos preliminares (redação dada pela IN MPDG nº 09, de 21 de novembro de 2018).
GERENCIAMENTO DE RISCOS
- Anexo I da IN MPDG nº 05, de 26 de maio de 2017 – conceito: “Processo para identificar, avaliar, tratar, administrar e controlar potenciais eventos ou situações, para fornecer razoável certeza quanto ao alcance dos objetivos da organização.”
- Arts. 25 e 26 da IN MPDG nº 05, de 26 de maio de 2017 – como fazer.
PL nº 6.814/2017 (projeto de lei da nova lei de licitações) prevê, no seu art. 16, a inclusão da fase preparatória, caracterizada pelo planejamento, “devendo abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, [...].
CONTRATO ADMINISTRATIVO - REGIME JURÍDICO
- Supremacia do interesse público sobre o
privado
- Indisponibilidade do interesse público
Lei nº 8.666/93
Art. 54 - Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelos suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, [...]
CLÁUSULAS EXORBITANTES?
SERIAM AS DITAS
CLÁUSULAS EXORBITANTES PRERROGATIVAS DO PODER PÚBLICO:
(art. 58 da Lei 8.666/93)
- fixar as condições iniciais do ajuste, por meio do edital (vinculadas a leis e decretos, e ao regime jurídico das contratações pública – art. 37, XXI, CF/88)
- modificar unilateralmente os termos iniciais do ajuste (art. 65 da Lei n. 8.666/93 disciplina essas alterações – visa adequar as necessidades ao interesse público)
- rescindir unilateralmente (arts. 77, 78, 79, I e 80 da Lei n.
8.666/93 disciplinam as condições e hipóteses)
- fiscalizar a execução dos contratos (arts. 67 e 69 da Lei
n. 8.666/93 – poder/dever de determinar regularizações/defeitos – aferir a concretude da satisfação do interesse público com o contrato)
- aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste (arts. 86, 87 e 88 da Lei n. 8.666/93)
- serviços essenciais – ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato.
PRERROGATIVAS PÚBLICAS - ADMINISTRAÇÃO DEVE OBSERVAR:
- MOTIVAÇÃO
- INTERESSE PÚBLICO
- DIREITOS DO CONTRATADO (EX: EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO)
- GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Lei nº 8.666/93
Art. 54 - Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelos suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, [...]
§1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
CONTROLE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL
Planejamento Seleção
Gestão contratual
(execução) (gestão) (fiscalização)
Quem são os atores dessa fase?
“O controle da execução, para além da
conduta de acompanhamento e aferição da compatibilidade do que foi ou está sendo executado com o que foi pactuado, pressupõe conduta proativa de orientação e de direção para que o objeto seja executado nos estritos termos do que é necessário para atender integralmente o interesse público.”
(Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx – Contratos administrativos, p.169)
CONTROLE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL
Quem são os atores envolvidos?
Unidade de controle interno
IN TC 13/2012 – TCE/SC
Fiscais:
servidores
expressamente designados
para aferir o cumprimento da obrigação principal ou de obrigação acessória determinadas no contrato.
Atribuições de ordem mais
específica e operacional.
Autoridade competente
Gestor: agente público ou setor administrativo a quem compete a supervisão ou o gerenciamento da execução
Essas atribuições não estão refletidas no art. 67 da Lei nº 8.666/93, que prevê:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Princípio da segregação de funções
- Gestão de contratos: “conduta administrativa de controle e direção, gerenciamento e supervisão dos agentes públicos e setores administrativos designados para acompanhar a execução, e dos particulares contratados destinada a conferir se o conjunto das obrigações contratuais recíprocas estão sendo ou foram cumpridas, bem como de orientação quanto à forma de realização de tais prestações.” (Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx – Contratos administrativos, p. 178)
Coordenação das atividades que envolvem o contrato
Art. 40. [...]
IN MPDG nº 05, de 26 de maio de 2017
I - Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros.
Principais atribuições do gestor:
- editar normas e manuais de procedimentos para execução contratual
- implantar mecanismos de controles e guarda dos documentos relacionados ao contrato
- sintetizar e arquivar informações produzidas pela fiscalização no tocante à execução contratual
- produzir manifestações acerca das alterações contratuais (revisões, reajustes, repactuações), orientando a tomada de decisão da autoridade competente
- controlar prazo de execução e prazo de vigência;
- iniciar em tempo hábil os procedimentos para prorrogação ou realização de nova licitação de forma que não ocorra interrupção dos serviços contratados ou materiais fornecidos
- adotar medidas cabíveis para aplicação das sanções previstas no contrato.
- Fiscal: “representante da Administração designado para acompanhar e fiscalizar a realização do objeto contratual, a quem compete, além das atividades de conferência e aferição de compatibilidade estrita entre o que foi contratado e o que foi executado, o registro diário e periódico das ocorrências relevantes.” (Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx – Contratos administrativos, p. 179)
Principais atribuições dos fiscais:
- acompanhar a execução do contrato para aferir o cumprimento dos resultados pactuados;
- verificar a adequação da quantidade, qualidade, prazos do cronograma e modo de execução do objeto do contrato;
- atestar o cumprimento do contrato de acordo com as regras nele estabelecidos;
- confirmar medições dos serviços, cronogramas e fornecimentos;
- verificar possíveis subcontratações não permitidas no contrato;
- indicar correções ou adequações;
- emitir o recebimento provisório;
- verificar o cumprimento das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas;
- propor a aplicação de sanções ou rescisão contratual;
- anotar o registro da fiscalização (ato vinculado);
Lei nº 8.666/93:
Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
A IN MPDG nº 05, de 26 de maio de 2017 apresenta três categoriais de fiscais:
- Técnico
- Administrativo
- Setorial
IN MPDG nº 05, de 26 de maio de 2017
Art. 40. [...]
II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, [...];
Art. 40. [...]
III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;
Art. 40. [...]
IV - Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade;
Os conceitos da IN MPDG nº 05, de 26 de maio
de 2017 são voltados às contratações de serviços sob o regime de execução indireta na Administração Pública federal, mas podem ser adequados aos demais tipos de contratos.
Não é de aplicação cogente para Municípios os Estados, mas pode ser utilizada de modo referenciada.
CONTROLE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL
Responsabilização
- O registro da fiscalização é ato vinculado, e elemento essencial que autoriza as ações subsequentes e informa os procedimentos de liquidação e pagamentos dos serviços.
- É passível de multa o responsável por fiscalização que não cumpra as atribuições previstas no parágrafo único do art. 67 da Lei n. 8.666/93.
- É passível de responsabilização por débito, caso seja comprovado que houve nexo causal entre o dano causado ao erário e a conduta ou omissão do fiscal, dolosa ou culposa, evidenciada a sua culpabilidade.
O TCE julgou procedente a Representação para considerar irregular a transferência, mediante contrato de sub empreitada, da execução integral do objeto disposto na cláusula primeira do Contrato, [...], aplicando multa à Engenheira civil fiscal da obra por ter ela “agido de forma negligente no exercício de sua função, por não ter atuado corretamente para que o contrato fosse cumprido em sua integralidade”. (Acórdão nº 334/2017 – TCE)
O TCU, em recente Xxxxxxx, apontou que a responsabilidade de serviços não executados deve recair sobre os fiscais de contratos e não na autoridade que autorizou o pagamento. (Acórdão nº 929/2019 – TCU – Plenário)
No caso, o fiscal atestou a realização de serviços sem a sua devida comprovação, induzindo ao erro o agente responsável pelo pagamento.
PROCEDIMENTOS A SEREM OBSERVADOS NA DESIGNAÇÃO DO FISCAL
CONTROLE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL
Procedimento a serem observados na designação do fiscal
- Expedição de ato formal (art. 42, IN 05/2017)
- Indicação das respectivas atribuições, com ciência prévia ao ato formal de designação (art. 41, §1º, IN 05/2017)
- Indicação de fiscal substituto, que atuará nas ausências e impedimentos do titular (art. 42, §1º, IN 05/2017)
- Compatibilidade com as atribuições do cargo
(art. 41, §1º, IN 05/2017)
- Complexidade da fiscalização (art. 41, §1º, IN 05/2017)
- Quantitativos de contratos por servidor e sua capacidade para o desempenho das atividades (art. 41, §1º, IN 05/2017).
Cita-se o Acórdão nº 1.094/2013 - TCU (Plenário):
9.1. recomendar que:
9.1.1. designe fiscais considerando a formação acadêmica ou técnica do servidor/funcionário, a segregação entre as funções de gestão e de fiscalização do contrato, bem como o comprometimento concomitante com outros serviços ou contratos, de forma a evitar que o fiscal responsável fique sobrecarregado devido a muitos contratos sob sua responsabilidade;
Cita-se o do Acórdão nº 0503/2016 - TCE/SC – Plenário, que aplicou multa ao titular da pasta “em face da omissão no poder-dever de nomear oficialmente servidor para ser fiscal do Contrato
n. xxxxx, mediante expedição de portaria, descumprindo os arts. 58, III, 67, §1º, 68 e 73, inciso I, da Lei n. 8.666/93.”
Cita-se o do Acórdão nº 0080/2019 - TCE/SC – Plenário, que aplicou multa ao gestor em razão da “por permitir a execução da obra sem adequada fiscalização, [...], em desacordo com a Constituição Federal art. 37 e a Lei n. 8.666/93, arts. 66, 67, 69 e 76, bem como os arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64.”
Cita-se o Acórdão nº 2.973/2019 - TCU (2ª Câmara) que entendeu que o fiscal do contrato não pode ser responsabilizado caso não lhe sejam oferecidas condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições.
No caso analisado, o TCU afastou penalidade imputada ao fiscal de contrato em razão da existência de indícios de que as condições de fiscalização da obra eram, de fato, precárias, principalmente diante do grande número de obras em execução, e da falta de estruturação do setor que, naquela oportunidade, não permitiria uma adequada fiscalização das obras
Cita-se o Acórdão nº 2.897/2019 - TCU (2ª Câmara):
1.9.3. dar ciência à Agência Brasileira de Inteligência sobre as seguintes impropriedades.
1.9.3.2. fragilidade na gestão e fiscalização de contratos, tais como:
1.9.3.2.1. ausência de designação formal de gestores/fiscais para os contratos, em descumprimento ao art. 67 da Lei 8.666/1993;
1.9.3.2.2. insuficiência de capacitação dos fiscais para o exercício das atribuições de fiscalização dos contratos, em afronta ao disposto nos arts. 58, inciso III e 67 da Lei 8.666/1993;
CONTROLE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL
Preposto e auxiliar de fiscalização
- preposto designado pela contratada: O preposto não é agente público de fiscalização, e sim um representante da empresa que também acompanha a execução contratual. Deve haver designação formal, com a descrição dos poderes a ele conferidos, e a concordância da administração pública (art. 68,Lei nº 8.666/93).
O fiscal do contrato deve se reportar ao preposto da empresa, evitando dar ordens aos profissionais da contratada.
- Contratação de auxílio e apoio à fiscalização: a Lei nº 8.666/93 permite a contratação de terceiros para assistir e subsidiar a fiscalização (art. 67)
A fiscalização não pode ser objeto de terceirização para o setor privado, pois é atividade típica de Estado (poder de polícia).
O que se permite é a contratação para auxílio da fiscalização (atividade material, instrumental e acessória). Ex: laudos técnicos, registros fotográficos, análise de documentos.
A contratação de terceiro para o apoio e auxílio à fiscalização NÃO EXIME ou diminui a responsabilidade da execução contratual.
Recebimento do objeto do contrato
“Recebimento é o ato formal pelo qual a administração pública recepciona a prestação, admite que o contratado executou as obrigações que lhe cabiam no pacto e as reputa
adimplidas.”
(Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx – Contratos administrativos, p.191)
O recebimento do objeto por ser:
PROVISÓRIO – Administração pública recepciona e aceita provisoriamente o objeto contratado com a finalidade de realizar ações de controle final.
DEFINITIVO - Administração pública, formal e expressamente, declara que o objeto específico da contração foi integral e satisfatoriamente executado pelo contratado.
(Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx – Contratos administrativos, p.194)
Principais aspectos do recebimento provisório
(art. 73 da Lei n. 8.666/93)
Transferência de posse para a Administração Pública
Fase na qual serão realizados exames, contrastes, testes e avaliações técnicas
Objeto deve ser devidamente concluído, sem pendências ou inexecuções evidentes e aparentes
Deve ser detalhado, especialmente no caso de obras e serviços com maior complexidade – termo circunstanciado
Prazo de 15 dias a partir da comunicação do contratado, para obras e serviços
Principais aspectos do recebimento definitivo
(art. 73 da Lei n. 8.666/93)
Fase na qual se realiza a conferência da verificação técnica feita pelo fiscal e da regularidade administrativa da contratada
Declaração de adequação ou não do objeto aos termos contratuais
Confere quitação ao particular das obrigações contratuais assumidas, não podendo mais impor a ele a execução correta do objeto contratual.
Não exclui a responsabilidade civil da contratada, nem ético- profissional
Prazo de até 90 dias a partir do recebimento provisório, para obras e serviços
RECEBIMENTO TÁCITO DO OBJETO
O mesmo efeito do recebimento definitivo ocorre na hipótese de a administração pública deixar de não exarar o recebimento definitivo no prazo previsto no contrato ou na Lei nº 8.666/93.
Recebimento do objeto do contrato
BOAS PRÁTICAS
- Criação de listas de verificação para os recebimentos provisórios e definitivos dos objetos contratados, a ser realizada na fase de planejamento e escolha do modelo de gestão do contrato (Acórdão nº 2.345/2016 – TCU – Plenário).
- Participação do servidor que será o fiscal do contrato na fase de planejamento da contratação.
LIQUIDAÇÃO DA DESPESA PÚBLICA
EMPENHO
• nota de empenho
• contabilidade
LIQUIDAÇÃO
• Comprovantes legais e físicos
• setor responsável
PAGAMENTO
• tesouraria
Lei 4.320/64
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
Lei 4.320/64
Art. 63 [...]
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
[...]
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo; II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
Art. 64. A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga.
É SUFICIENTE? PARECE INOFENSIVO??
CERTIFICO que o MATERIAL/SERVIÇO constante deste documento foi RECEBIDO/PRESTADO e aceito EM / / |
ASSINATURA NOME: CARGO: MATRICULA: |
ATENÇÃO para as fases de recebimento provisório e definitivo, previstas nos arts. 73 e seguintes da Lei nº. 8.666/93.
Essas fases geram documentos essenciais para se atestar o cumprimento do contrato, e, por conseguinte, a regular liquidação do gasto público. (ver Acórdão 3947/2009 – 1º Câmara – TCU)
PRORROGAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
REGRA GERAL
A duração dos contratos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, podendo, quando for o caso, ser prorrogada até o limite previsto no ato convocatório, observado o disposto no art.
57 da Lei nº 8.666, de 1993.
Exceções do art. 57
Inciso I: projetos cujos produtos estejam contemplados
nas metas estabelecidas no Plano Plurianual.
Inciso II: serviços executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, limitada a 60 meses. Em caráter excepcional por mais 12 meses.
Inciso III: aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
TCU Acórdão nº10.138/2017
O caráter contínuo de um serviço (art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993) é determinado por sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.
Art. 57, § 1° da Lei nº 8.666/1993
Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
Motivo que dão causa à prorrogação do art. 57, § 1º
Alteração do projeto ou especificações pela Administração
Superveniência de fato excepcional ou imprevisível
Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo | ||
de trabalho por ordem e no interesse da Administração | ||
Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato
Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de | ||
terceiro reconhecido pela Administração | ||
Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, | ||
inclusive quanto aos pagamentos previstos | ||
TCE/SC Prejulgado nº 1151
A contratação de serviços continuados poderá ter prazo máximo de 60 (sessenta) meses, nos termos do art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93, sendo silente a norma quanto ao prazo mínimo. Cabe ao administrador definir os critérios objetivos para a prestação dos serviços, o número de meses em que irá viger o contrato, bem como fazer constar do edital ou do ato convocatório a possibilidade de prorrogação de modo que se efetive sob preços e condições mais vantajosas para a Administração. [...]
Requisitos
⮚ constar do edital ou do ato convocatório a possibilidade de
prorrogação;
⮚ iniciar os procedimentos administrativos para a elaboração do aditivo antes do término da vigência do contrato (Prejulgado 1084);
⮚ demonstrar que a forma de prestação dos serviços tem
natureza continuada (Prejulgados TCE 0923, 0885, 1615);
⮚ comprovação de que o valor do contrato permanece
economicamente vantajoso para a Administração
Requisitos
⮚ análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais vantajosa do que a realização de uma nova licitação;
⮚ justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço;
⮚ manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação;
⮚ comprovação de que o contratado mantém as condições
iniciais de habilitação;
⮚ celebração de termo aditivo.
Boa fonte de consulta
ANEXO IX DA INSTRUÇÃO NORMATIVA
MPOG nº 05, de 26 de maio de 2017
(Vigência e prorrogação)
CONTRATO ADMINISTRATIVO - REAJUSTE
Previsão na Lei nº 8.666/1993
Art. 40. O edital conterá [...], e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
Previsão na Lei nº 8.666/1993
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato
[...]:
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
• Previsão do reajuste
• Critério escolhido
• Fórmula (caso das concessões)
• Data base
EDITAL
• Replicar o que foi estabelecido no edital ou fazer menção às regras editalícias
CONTRATO
• Demonstração dos índices
• Cálculo do
reajuste
• Avaliação pela Administração
REAJUSTE
O reajuste é direito do prestador de serviço
É obrigatória a sua concessão
É ilegal a sua denegação
Questionamento
só pode ocorrer por motivos pertinentes ao reajuste
Base legal:
Art. 37, XXI, da CF
Arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/1993
Principais aspectos do reajuste
Variação normal do custo de produção decorrente da inflação
Índices específicos e setoriais, desde que oficiais. No caso das Concessões ideal a fórmula paramétrica.
Periodicidade igual ou superior a um ano (Lei nº 10.192/2001). Nas Concessões importante levar em conta a data base da categoria.
Data-base prevista no edital, ou nos atos de formalização de sua dispensa ou inexigibilidade
Marco inicial: a data da apresentação da proposta ou a data do orçamento da proponente
Formalização
Por meio de apostilamento, conforme prevê o § 8º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93.
CONTRATO ADMINISTRATIVO - REVISÃO
REVISÃO ORDINÁRIA OU PERIÓDICA
• Prazo definido
• Fato previsível
• Definida em contrato
• Dever de ofício
REVISÃO EXTRAORDINÁRIA
• Qualquer momento
• Fato imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis
• De ofício ou a pedido
Revisão Ordinária
Apuração dos custos e despesas operacionais da prestação do serviço
Ganho de produtividade ou eficiência
Receitas obtidas e redução dos custos financeiros
Revisão Extraordinária: Lei nº 8.666/1993
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, [...]
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Imprevisíveis Previsíveis incalculáveis
Ex.: Aumento expressivo de preços de insumos
Fato da Administração
Ex.: não expedir ordem de serviço
Modificações unilaterais
Ex.: Aumento do número de linhas
Força maior ou caso fortuito
Humano:
greve e
Natureza:
tempestade
Fato do
Príncipe
Ex.: Criação ou aumento de impostos
TCE/SC Prejulgado nº 1952
1. [...] Cabe ao administrador público, ante o exame do caso concreto, aferir se a hipótese é passível ou não de revisão contratual [...]
2. A demonstração da necessidade da revisão do contrato, assim como o cálculo da alteração contratual, podem se dar mediante a apresentação de planilhas de custos e outros documentos de suporte, por meio dos quais se possa aferir o motivo concreto que ensejou a revisão e calcular o montante a ser aplicado.
3. Não é possível consignar antecipadamente um percentual máximo de revisão a ser utilizado, tampouco estabelecer um critério revisional com base em índices oficiais, pois é imprescindível, no caso concreto, a demonstração da superveniência de fatos novos que ensejam a revisão, assim como o conseqüente desequilíbrio contratual.
Principais aspectos da revisão
Recomposição - reequilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato
Não busca assegurar maiores lucros à empresa
Manutenção das condições da proposta
A revisão extraordinária pode ser realizado a qualquer momento durante a execução contratual de ofício ou a pedido
Demonstração da onerosidade excessiva e desequilíbrio do
contrato decorrente dos acontecimentos supervenientes
Manifestações do TCE/SC sobre a matéria
O TCE/SC já decidiu pela irregularidade da aplicação de critério e de prazo de reajuste de preços em desacordo com o diploma legal apontado, conforme Prejulgados nos 424, 678 e 1632.
O TCE/SC, também se manifestou por meio dos