Este Guia é para orientação de como deve ser elaborado e o que deve conter no Termo de Justificativa de Dispensa de Licitação.
ANEXO XII
GUIA PARA ELABORAÇÃO DO TERMO DE JUSTIFICATIVA DE DISPENSA DE LICITAÇÃO
Este Guia é para orientação de como deve ser elaborado e o que deve conter no Termo de Justificativa de Dispensa de Licitação.
1 – DADOS DA EMPRESA:
EMPRESA:
CNPJ:
ENDEREÇO:
2 – OBJETO:
O objeto deve ser extraído do Termo de Referência.
No caso de dispensa com base em emergência e/ou calamidade pública, explicitar que a contratação emergencial compreendeu somente os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa, ou seja, os contratos emergenciais somente devem ser contratados na parte essencial de sua execução ficando as acessórias para a licitação fora da situação emergencial, conforme determinado pelo artigo 24, IV da Lei Federal 8.666/93.
“IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”
3 – VALOR TOTAL:
“O preço proposto pela empresa ______________é de R$ ______________, conforme a Proposta constante do Anexo.”
O valor deverá ser extraído da proposta da empresa a ser contratada, extraída do Termo de Referência (preços referenciais).
4 – PRAZO:
O prazo deverá ser extraído do Termo de Referência (duração do contrato).
No caso de dispensa com base em emergência e/ou calamidade pública, as parcelas de obras e serviços deverão ser concluídas até o prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade.
5 – FUNDAMENTO LEGAL:
- Artigo 24, inciso (especificar) da Lei 8.666/93.
6 – NECESSIDADE GERADORA:
- Justificativa da necessidade de contratação
A justificativa da necessidade de contratação do objeto deve ser extraída do Termo de Referência.
A justificativa da contratação deve contemplar as razões de fato e de direito que fundamentam a demanda dos produtos ou do serviço que se pretende contratar, apontando claramente os benefícios a serem alcançados pela contratação.
- Justificativa da necessidade de afastamento da licitação
No caso de dispensa com base em emergência e/ou calamidade pública (inciso IV)
Identificar o decreto que declarou essa situação e registrar o atendimento dos requisitos necessários à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública foram atendidos (Decisão 347/1994-TCU-Plenário), demonstrando:
- que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tem originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;
- que existe urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;
- que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;
- que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, é o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado.
Alerta-se, também, que a não realização de contrato emergencial quando caracterizado prejuízo ou risco também pode responsabilizar o administrador por omissão ou negligência.
No caso de dispensa quando não acudirem interessados à licitação anterior (inciso V)
Demonstrar três aspectos:
- que a contratação respeita os mesmos parâmetros da licitação fracassada ou deserta, inclusive com valores iguais ou inferiores ao definido como referência;
- que foi realizada licitação anterior e não acudiram interessados; e
- que a repetição da licitação trará risco de prejuízo para a Administração.
No caso de dispensa quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional (inciso VII)
Demonstrar os seguintes aspectos:
- que os licitantes apresentaram propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;
- refazer a pesquisa de mercado para comprovar que os valores determinados na licitação forma compatíveis com o mercado;
- que todas as propostas foram desclassificadas e foi facultada a apresentação de novas ofertas de preço, sem sucesso; e
- nos pregões fracassados, que o Pregoeiro, durante a sessão pública, solicitou aos licitantes a redução dos valores das propostas para preços máximos admitidos.
Também, é importante incluir justificativa da empresa a ser contratada explicando o motivo pelo qual não participou da licitação fracassada ou apresentou, na licitação fracassada, proposta com preço superior ao constante do presente afastamento de licitação.
No caso de dispensa para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual (inciso XI)
Demonstrar o seguinte:
- que a gestão e fiscalização do contrato atuaram para a boa execução do contrato através das notificações e penalidades caso existam;
- que os Acordos de Níveis de Serviço ou avaliações buscaram a boa execução do contrato;
- que houve rescisão contratual e havia remanescente de bens a serem fornecidos ou obras e serviços a serem executados; e
- que os demais participantes da licitação foram convocados, na ordem de classificação, para verificar se havia interesse em contratar o remanescente nas mesmas condições.
No caso de dispensa para a para a aquisição de componentes ou peças necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica (inciso XVII)
Demonstrar:
- que os componentes ou peças a serem adquiridos, de origem nacional ou estrangeira, são necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica; e
- que a aquisição junto ao fornecedor original dos equipamentos é condição de exclusividade indispensável para a vigência da garantia.
Nos demais casos de dispensa
Apresentar argumentos concretos que demonstrem que a aquisição encontra-se plenamente adequada ao seu objetivo, além de evidenciar que o objeto da compra direta seria a melhor solução capaz de satisfazer as necessidades do setor requisitante e que servirá de base para a caracterização da hipótese de dispensa verificada no caso concreto.
7 – RAZÃO DA ESCOLHA DO EXECUTANTE (Lei nº 8.666/93, art. 26, parágrafo único, inciso II):
Expor os fundamentos jurídicos que sustentam a contratação analisada.
No caso de dispensa para locação ou compra de imóvel (inciso X)
Justificar as necessidades de instalação e localização que condicionaram a escolha para a compra ou locação de imóvel, assim como, demonstrar que o imóvel destina-se ao atendimento das finalidades precípuas da administração.
No caso de dispensa para contratação de instituição de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional (inciso XIII)
Da leitura do inciso XIII, observa-se que as exigências legais são de caráter essencialmente objetivo, cuja comprovação se faz mediante documentação e elementos materiais probatórios da condição singular da entidade, destinados a assegurar a certeza do pleno preenchimento dos requisitos de enquadramento determinados pela lei, conferindo ao administrador público condições de viabilizar a contratação direta, com segurança quanto à lisura jurídico-formal do procedimento.
Assim sendo, deve-se fazer uma análise de cada uma das condições indispensáveis para a presente contratação:
- Instituição brasileira: mesmo com a revogação do art. 171, I, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 6, o conceito de instituição brasileira se mantém válido;
- Instituição incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional: apresentar os artigos do estatuto ou regimento da instituição que mostre a convergência como interesse público.
Ressalta-se que a Egrégia Corte de Contas (TCU), pelo voto do Eminente Ministro Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx, firmou posição:
“5.2.1 A nosso ver, o propósito do art. 24, XIII, do Estatuto é estimular as instituições que menciona, favorecendo-lhes a obtenção de contratos com o serviço público como forma de ajudar-lhes no seu autocusteio. Com isso, o Estado estará estimulando, em cumprimento aos mandamentos constitucionais, ainda que por via indireta, as ações voltadas para o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento institucional.
Nesse sentido, pouco importa o objeto específico da contratação desde que seja compatível com os objetivos sociais da instituição contratada e possa ser satisfatoriamente restado com sua própria estrutura.” - (Proc. TC – nº 001.199/97-8, Decisão 697/97 – TCU);
Na contratação com o fim de promover o “desenvolvimento institucional” encontram-se abrangidas as ações de ampliação das potencialidades da instituição contratante. Sobre o tema, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx aduz:
“d) de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, o “desenvolvimento institucional” foi a mais ampla. Se a doutrina se debate, até agora, por xxxxxxxxxx e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor “desenvolvimento institucional” compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição.”
De outra parte, o Decreto nº 7.423/2010, que regulamenta a Lei nº 8.958/1994, e dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior, de pesquisa científica, tecnológica e as fundações de apoio, traz o seguinte conceito em seu art. 2º, § 1º:
“Art. 2º - Para os fins deste Decreto, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para o cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no Plano de Desenvolvimento Institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos.
§1º - A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para a melhoria de infraestrutura deverá limitar-se às obras laboratoriais, aquisição de materiais e equipamentos e outros insumos especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica.”
A missão institucional da entidade, enquanto voltada ao ensino ou à pesquisa, compreende-se a partir da sua norma regimental ou estatutária onde são consignadas expressa e objetivamente tais incumbências.
A Corte Federal de Xxxxxx, no Acórdão nº 918/2008-Plenário, assim expressou seu entendimento sobrea matéria:
“13.5. os contratos para execução de projeto de desenvolvimento institucional devem ter produto que resulte em efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada;
13.6. a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservação predial.”
- Inquestionável reputação ético-profissional: a reputação diz respeito ao conceito de que desfruta a instituição perante a sociedade. Diz respeito à qualidade dos trabalhos desenvolvidos pela instituição.
O Ministro Xxxx Xxxxxxx, com propriedade, fala sobre o assunto em seu voto, citado no processo do TCU:
“Como se vê, embora se possa estabelecer alguma relação entre a notória especialização de que trata o art. 25, II, da Lei n º 8666/1993 e a inquestionável reputação ético-profissional mencionada no art. 24, XIII, da mesma lei, os dois termos não se confundem. O primeiro deles, quanto aliado à singularidade do objeto, afasta a licitação por inviabilidade de competição (inexigibilidade). Já o segundo, atendidos os demais requisitos posto em lei (art. 24, XIII), enseja a dispensa da licitação, mesmo quando a competição se revela viável. É uma faculdade deferida por lei ao Administrador e que não implica qualquer ofensa ao princípio da igualdade, já que a Constituição Federal tutela outros valores além da isonomia, como o desenvolvimento do ensino, da pesquisa e da capacitação tecnológica (art. 218 e 219 da Constituição Xxxxxxx xx 0000, xxxxxx xxxxxx) ” - (Xxxx. TC – nº 275.423/95-6, Decisão nº 172/96, Ata 14/96, citada no Proc. TC – nº 017.037/96-7 / Anexo TC – nº 017.229/96-0); e
- Contratado sem fins lucrativos: essa exigência constitui um dos elementos essenciais, deve fazer parte do próprio registro, como característica inafastável da finalidade.
Ademais, as hipóteses de dispensa de licitação elencadas no art. 24, constituem o reconhecimento prévio pelo legislador dos valores tutelados pelo Direito, daí a lei permitiu a contratação direta. Importa destacar que a contração atende ao disposto no verbete da Súmula nº 250:
“A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.”
Também não se pode deixar de registrar o entendimento da Advocacia da União sobre o tema conforme a fundamentação da Orientação Normativa nº 14/2009, que respalda a Contratação da referida Fundação, conforme abaixo transcrito:
“A contratação direta de fundações de apoio encontra respaldo nas disposições do art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, que determina:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.’” - (grifo nosso).
- Nexo causal entre a natureza da instituição e o objeto contratado: comprovar que há nexo entre o dispositivo, a natureza e a competência da instituição contratada e o objeto, este necessariamente relativo ao ensino, à pesquisa ou ao desenvolvimento institucional.
Nesse sentido, deixar explícito que a contratação não se destina a obter mão de obra para funções específicas de cargos públicos, de atividades continuadas e de objeto genérico, desvinculado de projeto específico, bem como para atividades de manutenção da instituição pública contratante, situações essas consideradas irregulares.
Também, cabe registrar que o Termo de Referência ou Projeto Básico vedou a subcontratação.
No caso de dispensa para contratação de órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública (inciso XVI)
No caso de dispensa para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, demonstrar que eles foram criados para esse fim específico.
No caso de dispensa para contratação de associação de portadores de deficiência física para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra (inciso XX)
Na contratação de associação de portadores de deficiência física para a prestação de serviços, demonstrar que a associação é de comprovada idoneidade e não tem fins lucrativos.
A demonstração que a associação não possui fins lucrativos pode ser efetivada por seu Estatuto ou outro termo constitutivo e requerer a cópia da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), exigidas pelo art. 5º, inc. IV da Lei nº 9.790/99, que deem ser anexados. Cabe ressaltar que a ausência de fim lucrativo não impede que a instituição cobre remuneração pelo serviço que presta, fato próprio de tais instituições, o que é impedido é a finalidade lucrativa.
No caso de dispensa para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais (inciso XXIV)
Demonstrar:
- que as organizações sociais estão qualificadas de acordo com a lei e o decreto que regulamentam o assunto no Estado do Rio de Janeiro (como exemplo, a Lei nº 6.043/2011 e o Decreto nº 43.261/2011, que tratam das organizações sociais no âmbito da saúde); e
- que os serviços a serem prestados estão relacionados às atividades contempladas no contrato de gestão.
No caso de dispensa para celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta (inciso XXVI)
Demonstrar que a prestação de serviços públicos de forma associada está nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Nos demais casos de dispensa
Apresentar os critérios isonômicos para a escolha do executante, justificando-os, principalmente porque, em tese, nos casos de dispensa, existem mais de uma empresa ou instituição em condições de atender às necessidades da Administração.
8 – JUSTIFICATIVA DO PREÇO (Lei nº 8.666/1993, art. 26, parágrafo único, inciso III):
No caso de dispensa quando não acudirem interessados à licitação anterior (inciso V)
Demonstrar que serão mantidas as condições ofertadas no ato convocatório anterior.
No caso de dispensa quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional (inciso VII)
Demonstrar que o valor a ser contratado não é superior ao preço de referência constante da licitação fracassada.
No caso de dispensa para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual (inciso XI)
Demonstrar que o novo contrato foi celebrado em condições iguais às oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
Nos demais casos
Demonstrar a adequação e razoabilidade dos preços:
- no caso de prestação de serviços, a proposta da empresa deverá ser acompanhada de planilha de custos e formação de preços, a fim de possibilitar a identificação dos elementos que compõem todos os seus custos unitários;
- selecionar os itens relevantes do contrato, isto é, aqueles que apresentam os maiores preços globais (preço unitário x quantidade) e realizar pesquisa de preços de mercado para eles, consultando outras empresas fornecedoras do mesmo bem/serviço, sites da internet (por exemplo, SIGA ou Comprasnet) e órgão competente pela fixação de preços; e
- anexar ao processo cotação eletrônica ou pesquisa de preços de acordo com esta resolução no Anexo X de modo a justificar o preço da aquisição e evidenciar a compatibilidade deste com os preços de mercado.
9 – REGULARIDADE JURÍDICO-FISCAL DA EMPRESA (se for pessoa jurídica)
Demonstrar a regularidade jurídico-fiscal de entidade contratada por dispensa anexando os seguintes documentos:
- prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
- consulta da situação cadastral no sítio da Receita Federal do Brasil (xxxx://xxx.xxxxxxx.xxxxxxx.xxx.xx), evidenciando:
número de inscrição no CNPJ e do nome empresarial ou razão social;
data da abertura da empresa;
código e descrição da atividade econômica principal; e
endereço e situação cadastral atual.
- extrato da empresa obtido junto à Junta Comercial (no caso de empresa comercial) e/ou Cartórios de Registro das Pessoas Jurídicas (no caso de Sociedade Civil e organizações outras sem fins lucrativos), evidenciando:
o registro da empresa e a existência/ocorrência de possíveis alterações de endereço;
a regularidade de sua constituição e do funcionamento; e
as informações sobre a razão social e sobre os dados societários.
- prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante;
- Certificado de Regularidade do FGTS – CRF;
- prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) ou da Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas com os mesmos efeitos da CNDT.
10 – ANEXOS
Relacionar os Anexos do Termo de Justificativa.
Além dos documentos atinentes à regularidade jurídico-fiscal, faz-se necessário anexar documentos elaborados pela Equipe de Planejamento da Contratação, isto é, o Termo de Referência e a minuta de contrato.
11 - ASSINATURA DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE JUSTIFICATIVA
Campo destinado às assinaturas dos membros da Comissão de Justificativa.
12 – ASSINATURA DO ORDENADOR DE DESPESAS
Campo destinado ao registro da aprovação do Ordenador de Despesas.
Sugere-se o seguinte texto antes da assinatura:
“Aprovo o presente Termo de Justificativa de Dispensa de Licitação.”
13 – RATIFICAÇÃO DA AUTORIDADE SUPERIOR
Campo destinado ao registro da ratificação da Autoridade Superior, de acordo com o art. 26 da Lei 8.666/1993.
Sugere-se o seguinte texto antes da assinatura:
“Ratifico o presente Termo de Justificativa de Dispensa de Licitação.”