PARECER JURÍDICO PREGÃO ELETRÔNICO - PE Nº 009/2021-015-FMS PROCESSO Nº 0119/2021-SEMAD/PMRP
PARECER JURÍDICO PREGÃO ELETRÔNICO - PE Nº 009/2021-015-FMS PROCESSO Nº 0119/2021-SEMAD/PMRP
OBJETO:CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA FORNECIMENTO DE OXIGÊNIO MEDICINAL, REGULADORES,FLUXOMETRO E UMIFICADORES PARA ATENDER AS NECESSIDADES DO HOSPITAL MUNICIPAL DE RONDON DO PARÁ.
REQUERENTE: COMISSÃO PERMANTENTE DE LICITAÇÃO.
I. DA CONSULTA:
Submete-se à apreciação o presente processo, tendo em vista a deflagração de certame licitatório, na modalidade PREGÃO ELETRÔNICO, cujo objeto este acima descrito, atendendo ao disposto no Decreto Federal nº 10.024/2019 c/c Lei nº 8.666/93. Os autos foram regularmente formalizados e se encontram instruídos com os seguintes documentos:
a) Ofício n°. 0363/2021-SMS/PMRP,solicitando abertura;
b) Termo de Referência e anexos;
c) Pesquisa do Painel de Preços;
d) Planilha de Preço Médio Cotado para contratação de empresa especializada para fornecimento de oxigênio medicinal, reguladores,fluxometro e umificadores para atender as necessidades do hospital municipal de Rondon do Pará;
e) Autuação e Portaria da CPL, Pregoeiros e Equipe de Apoio;
f) Minuta do edital, contrato e anexos;
g) Solicitação deste Parecer.
Na sequência, o processo foi remetido a esta Assessoria Jurídica, para a análise prévia dos aspectos jurídicos da minuta de edital elaborada, prescrita no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
Em análise aos documentos constantes nos autos, notadamente da leitura da minuta do edital, observamos o preenchimento das exigências legais no que se refere aos critérios de habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômica financeira dos licitantes e juízo de julgamento de propostas. Assim como, presentes na minuta de contrato os requisitos de contratação, as obrigações das partes e penalidades contratuais.
Também em acordo com a legislação de regência, a adjudicação e termos recursais, bem como os critérios de entrega dos bens, validade da proposta e as penalidades contratuais em caso de descumprimento.
Este parecer, portanto, no escopo de auxiliar no controle interno da legalidade dos atos administrativos praticados na fase preparatória, conclui sobre a aprovação do processo até o presente momento, estando a modalidade de licitação e tipo, devidamente enquadrada na categoria Pregão Eletrônico tipo Menor Preço POR ITEM, regime Fornecimento parcelado, e modo de disputa ABERTO, devidamente justificado. Cabe, ainda, informar que o processo se encontra nos termos da lei, observando com precisão os prazos, habilitação, abertura, publicação e demais procedimentos de praxe.
II. PRELIMINAR DE OPINIÃO:
Antes de se adentrar ao mérito do presente parecer, urge registrar que a condução da análise técnico jurídica está prevista legalmente como sendo uma das funções inerentes à prática da advocacia, conforme se abstrai do disposto na Lei Federal nº. 8.906/94, que estabelece o Estatuto da Advocacia e da OAB.
Desta forma, para a legal confecção do presente instrumento, é de ser observada a existência de isenção do profissional e o seu caráter opinativo (Art. 201,
§ 3o da Lei referida), visto que tal documento preza pela liberdade administrativa do responsável, gestor, prova disso é que este poderá ou não seguir a opinião técnica emitida, segundo sua conveniência e finalidade.
Nesse norte, colacionam-se as seguintes jurisprudências que versam sobre os requisitos necessários para a caracterização de manifesta violação ao art. 892, da Lei 8666/93 – Lei das Licitações (Dispensa ilegal), bem como discorrem sobre o caráter meramente opinativo dos pareceres jurídicos, vejamos:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ADVOGADO PARECERISTA. SUPOSTO CRIME EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 89, CAPUT, DA LEI 8.666/93. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA D EINDICAÇÃO DO DOLO NA CONDUTA DO CAUSÍDICO. ORDEM QUE DEVE
SER CONCEDIDA. 1. Não se pode deixar de considerar que sendo o ato do parecerista um ato opinativo, a manifestação jurídica não se constitui como ato administrativo em si, podendo apenas ser usada como elemento de fundamentação de um ato administrativo posteriormente praticado. 2. Precedente: STF - MS 24.631-6 - DISTRITO FEDERAL - Relator (a): Min. Xxxxxxx Xxxxxxx - Julgamento: 09/08/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 01-02-2008.
O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar? 1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF. 2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF. O objetivo do art. 89 não é punir o administrador público despreparado, inábil, mas sim o desonesto, que tinha a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Por essa razão, é necessário sempre analisar se a conduta do agente foi apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar realmente
crime. Deverão ser analisados três critérios para se verificar se o ilícito administrativo configurou também o crime do art. 89: 1º) existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou a inexigibilidade. A existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver circunstâncias que demonstrem o contrário. 2º) a denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito. 3º) a denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes. STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Xxxx Xxx, julgado em 7/3/2017 (Info 856). CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige dano ao erário? Critérios para verificação judicial da viabilidade da denúncia pelo art. 89.
XXXXXXXXXX,XxxxxxXxxxxXxxxx.xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxx. xxxxxxxxx.xxx/0000/00/xxxx- 856-stf.pdf. Acesso em: 28/03/2020.
PENAL. CRIME LICITATÓRIO. DEPUTADO FEDERAL. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93, SEGUNDA PARTE. FORMALIDADES. DESCUMPRIMENTO. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA NÃO
RECEBIDA. 1. O artigo 89,segunda parte, da Lei 8.666/93, é norma penal em branco, a qual, quanto às formalidades a que alude, é complementada pelo art. 26 da mesma Lei. 2. O delito em questão tutela bem jurídico voltado aos princípios da administração pública (CF, artigo 37). O descumprimento das formalidades só tem pertinência à repressão penal quando involucrado com a violação substantiva àqueles princípios. 3. No caso, as justificativas do preço, da escolha do fornecedor e a ratificação do procedimento atenderam às formalidades legais, no que diz com perspectiva do denunciado. Conduta do gestor lastreada em Pareceres Técnicos e Jurídicos razoavelmente 1 Lei: 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB). Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça,
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.2 Lei: 8666/93: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.justificados, e não identificados conluio ou concertamento fraudulento entre o acusado os pareceristas, nem intenção de fraudar o erário ou de enriquecimento ilícito. 4. Ausência constatável ictu oculi de indícios mínimos de tipicidade objetiva e subjetiva, a inviabilizar um prognóstico fiável de confirmação da hipótese acusatória. Denúncia não recebida. (Inq 3962, Relator(a): Min. XXXX XXXXX, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 11-09-
2018 PUBLIC 12-09-2018). XXXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxx.
Aspectos importantes sobre o crime do art. 89 da Lei de Licitações. Buscador Dizer o
Direito,Manaus.Disponíveem:<xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.x xx.xx/xxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/00x000xx000x0x00xx000x00 3896ecd4>.Acesso em: 28/03/2020.
Feitos os devidos esclarecimentos preliminares, o objeto do presente parecer encerra o exame dos atos realizados no procedimento interno de apuração da presente licitação, para a devida análise quanto aos eventos ocorridos.
Assim, excluindo-se os elementos técnicos e econômicos que embasaram o procedimento, é realizada a presente análise sobre os elementos ou requisitos estritamente jurídicos dos autos.
Nessa senda, cabe salientar a ressalva técnica de que o gestor público é livre na condução da Administração Pública, subordinando-se, contudo, às vertentes das normas de regência, em especial, aos Princípios Constitucionais do Direito Administrativo.
Outrossim, os argumentos alhures não vislumbram desclassificar e/ou reduzir friamente a presente peça como sendo apensas uma opinião técnica, quanto à regularidade legal do procedimento licitatório, mas sim consignar que parte das informações, declarações, autorizações, determinações e demais atos nele presentes.
III. DA ANÁLISE JURÍDICA:
III.1 DA ADEQUAÇÃO DO OBJETO A MODALIDADE LICITATÓRIA:
A Licitação, no conceito de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (2009), é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. É o procedimento administrativo utilizado para contratação de serviços ou aquisição de produtos pela Administração Pública direta ou indireta.
O procedimento licitatório tem como objetivo a realização, na prática, dos princípios da Administração Pública, quais sejam: legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade, publicidade e a eficiência, oportunizando a Administração a aquisição, a venda ou uma prestação de serviço de forma vantajosa, ou seja, menos onerosa e com melhor qualidade possível.
O artigo 3º do Decreto Federal nº 10.024/2019 conceitua bens comuns, veja-
se:
se:
Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-
II - bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;
Sobre a temática também, se faz necessário descrever neste parecer jurídico o sentido dado pelo Decreto Federal nº 10.024 de 20 de setembro de 2019 que condicionou a obrigatoriedade de adoção pelo Ente Municipal da Modalidade Pregão Eletrônico, aos casos previstos no art. 1º § 3º, abaixo colacionado:
Art. 1º. Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.
§ 3º Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse.
Logo, fica claro que a obrigatoriedade do uso do pregão na forma eletrônica nas licitações realizadas por Estados, Municípios e Distrito Federal para contratações com recursos da União repassados aos referidos entes subnacionais a título de transferências voluntárias (art. 1º, § 3º, do Decreto).
Em relação a esse ponto, cabem algumas ressalvas. Inicialmente se deve observar que tal obrigatoriedade só vigora quando as verbas utilizadas para a contratação são decorrentes de atos negociais públicos (convênio, contrato de repasse e termo de parceria), o que abrange apenas as transferências voluntárias realizadas pela União. Com isso, se a transferência do recurso de origem federal decorre de comando constitucional ou legal não há a obrigatoriedade do uso do pregão eletrônico.
Ainda sobre o assunto, o comando do § 3º em comento não impõe a observância das regras prevista no Decreto nº 10.024/2019, mas apenas o uso do
pregão eletrônico nas contratações de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais decorrentes de transferências voluntárias, nota-se que ante a atual conjuntura por se tratar de aquisição que não se encontra adstrita a Lei nº 13.979/2020 de enfrentamento ao COVID-19 e dado à necessidade de aquisição do equipamento imediata abaixo justificada, de forma que o Gestor Público se encontra cumprindo a Instrução Normativa nº 003/2020 do TCM/PA para que não seja realizado Pregão Presencial no período da pandemia vivenciada, sendo realizado o presente certame de modo eletrônico.
III.2. JUSTIFICATIVA PARA A DEFLAGRAÇÃO DO PROCEDIMENTO:
A doutrina moderna ensina que todo ato administrativo precisa ser motivado. No terreno dos contratos administrativos não é diferente. Além de cumprir regramento legal a decisão por contratar esse ou aquele objeto precisa ter uma conformação com o interesse público, situação que só é demonstrável a partir da motivação ou justificativa do ato de contratação.
Salienta-se que, em se tratando de licitações e contratos, levando em conta que os órgãos integrantes do controle externo irão analisar a conduta do gestor algum tempo depois, as razões que determinaram a prática do ato devem ser inteiramente registradas, para não permitir qualquer tipo de análise equivocada no futuro.
Consta nos autos que a contratação tem por objetivo: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA FORNECIMENTO DE OXIGÊNIO MEDICINAL, REGULADORES,FLUXOMETRO E UMIFICADORES PARA ATENDER AS NECESSIDADES DO HOSPITAL MUNICIPAL DE RONDON DO PARÁ.
Em sua Justificativa para a necessidade da Contratação a Secretaria de Saúde aduz que essencial ao Hospital Municipal, devido o consumo por pacientes internados e para as transferências de urgência de pacientes para outros municípios e até mesmo para outro Estados, e que a descontinuidade ou falha no fornecimento deste geram, risco de vida aos pacientes assistidos pela Secretaria de Saúde.
Também foi apresentada previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações que serão assumidas, nos termos do artigo 7º, § 2º, III da Lei de Licitação.
Registra-se apenas que tal justificativa é de inteira responsabilidade do órgão interessado na contratação em comento.Foi inserida no bojo do processo licitatório minuta do contrato que segue o que dispõe o artigo 54 e seguintes da Lei de licitação, que se encontra adequada à situação fática da presente contratação.
III.4.DA MINUTA CONTRATUAL:
Foi inserida no bojo do processo licitat6rio minuta do contrato que segue o que dispoe o artigo 55 e seguintes da lei de licitação, bem como se adequada a situação fatica da presente contratação.
IV- CONCLUSÃO:
Ex positis, encontrando-se o processo dentro dos permissivos legais, OPINA esta Assessoria Jurídica favoravelmente com fundamento no Decreto Federal nº 10.024/2019, com aplicação subsidiária da Lei Federal nº 8.666/1993, ressaltando que este órgão jurídico não possui competência para opinar sobre o Termo de Referência, natureza ou qualificação técnica, quantidade e qualidade do objeto, ficando adstrita questão jurídica, podendo proceder com a divulgação do instrumento convocatório, mediante publicações do aviso de edital, nos meios de estilo, respeitando prazo mínimo de 08 dias úteis, contado a partir da última publicação, para sessão de abertura, nos termos do artigo 253 do Decreto Federal nº 10.024/2019.
Este é o parecer, S.M.J.
Rondon do Para-PA, 20 de abril de 2021.
XXXX XXXXXXXX
Assinado de forma digital por XXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX
XXXXXXX XXXXXXXX Xxxxx: 2021.04.20 10:27:35 -03'00'
XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX OAB/PA nº 13.880