TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
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DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES
PROCESSO Nº: | LCC-14/00279981 |
UNIDADE GESTORA: | Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz |
RESPONSÁVEL: | Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx |
INTERESSADO: | Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx |
ASSUNTO: | 4º Termo Aditivo ao Contrato particular de arrendamento firmado entre a HIDROCALDAS e a empresa Jan Envasadora de Águas Minerais Ltda. |
RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO: | DLC - 371/2014 - Instrução Plenária |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se da análise do 4º Termo Aditivo ao Contrato particular de arrendamento firmado entre a Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz (HIDROCALDAS) e a empresa Jan Envasadora de Águas Minerais Ltda., decorrente do processo RLI-10/00571014. O referido processo tratou da inspeção especial na HIDROCALDAS, no exercício de 2004, envolvendo aspectos pertinentes ao direito de exploração de lavra de fonte de águas termais.
Nos termos da Decisão nº 1569/2014, fl. 02, restou determinado em seu item 6.3:
[...] à Secretaria-geral – SEG, deste Tribunal, a formação de processo do tipo LCC – Licitações, Contratos, Convênios e Instrumentos Análogos, instruído com a cópia das fls. 53 a 76, 190 a 275, 283 a 285, 290 e 291, 345 a 350 e 425 a 457, bem como do Relatório e Voto do Relator e desta deliberação, remetendo os autos para Diretoria de Controle das Licitações e Contratações deste Tribunal para que seja analisado o 4º Termo Aditivo ao contrato particular de arrendamento assinado em 23 de junho de 2009 com Xxx Xxxxxxxxxx de Águas Minerais Ltda., procedendo à realização de diligências, inspeções e auditorias que se fizerem necessárias.
A análise do Termo de Aditamento nº 04, solicitada a esta Diretoria, considerará as exposições dos relatórios técnicos, Relatório de Reinstrução nº 208/2013 (fls. 03 a 34), Relatório de Auditoria nº 207/2011 (fls. 57 a 80), Despacho nº GAB/WWD-196/2014 (fls. 36 a 44), bem como cópia do referido Termo de Aditamento nº 04 (fl. 45). Além disso, são analisados os seguintes documentos: contrato original e aditivos (fls. 46 a 75) e manifestação da empresa JAN Envasadora de Águas Minerais Ltda. (fls. 96 a 106).
Registre-se, ainda, que caso necessário serão procedidas diligências, inspeções e auditorias, conforme autorizado na decisão supra.
2. ANÁLISE
2.1. Sobre a empresa Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz e o Termo de Aditamento nº 04.
A Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz (HIDROCALDAS), empresa municipal, detentora do direito de exploração de lavra de fonte de água termo mineral no município de Santo Amaro da Imperatriz, tem como objetivo arrendar a terceiros a exploração das águas termais. Possui dois contratos de arrendamento: com o Hotel Plaza Caldas da Imperatriz e com a empresa Jan Envasadora de Águas Minerais Ltda.
O Relatório de Reinstrução nº DCE-208/2013, constante dos autos, esclarece à fl. 6, que o contrato com a empresa Jan é decorrente do Contrato Particular de Arrendamento, realizado entre a empresa Imperatriz Empreendimentos e Participações Ltda. e a Jan Envasadora de Águas Minerais Ltda., com anuência da Hidrocaldas, em 02/02/1998, da qual aquela detinha o direito a exploração de lavra, referente ao contrato firmado em 03/11/1981, com a empresa Catarinense de Refrigerantes Ltda.
Em 23/06/2009, foi então firmado o Termo de Aditamento nº 04 do contrato firmado em 03/11/1981.
2.2. Do contrato da Hidrocaldas com a empresa Catarinense de Refrigerantes Ltda.
A contratação inicial, concedendo o direito a exploração das águas minerais para comercialização, refere-se ao Contrato Particular de Arrendamento que entre si fizeram a Hidrocaldas e a empresa Catarinense de Refrigerantes Ltda., em 03/11/1981 (fls. 53 a 56).
No referido contrato foram arrendadas as instalações (prédio, pátio e vias de acesso) e assegurado o fornecimento de água mineral in natura,
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localizadas no município de Santo Amaro da Imperatriz, objeto manifesto de Lavra nº 1.042, de 25/03/1942, pelo prazo de 30 (trinta) anos.
Com relação à capacidade de exploração da água para comercialização, ficou estipulado que a arrendatária se comprometeria a industrializar um mínimo de 100.000 (cem mil) litros de água mineral por mês.
A capacidade do aquífero e quantidade máxima diária de exploração não constavam do contrato. Destaca-se que, nos termos da Cláusula Sétima, caso a arrendatária considerasse insuficiente o volume, a concedente poderia autorizar para que fossem “abertas” novas fontes. In verbis:
Uma vez comprovado que o volume de água mineral “in natura” à disposição seja insuficiente, poderá a ARRENDATÁRIA realizar a abertura de novas fontes com a finalidade exclusiva de alimentar o engarrafamento.
O primeiro termo de aditamento ao contrato inicial ocorreu em 30/04/1982, para a prorrogação por mais 180 (cento e oitenta) dias, do prazo estabelecido na Cláusula Quinta do contrato original, no que tange ao início da industrialização da água mineral (fls. 51 e 52).
O segundo aditamento ocorreu em 02/05/1990, incluindo que a água fornecida pela arrendante seria controlada por hidrômetro, instalada na entrada do engarrafamento, o preço da água mineral consumida pela arrendatária seria o praticado pela Casan e o consumo mínimo mensal passaria para 200.000 (duzentos mil) litros de água. Estabeleceu-se ainda à arrendatária a obrigação de edificar novo prédio para funcionamento da engarrafadora, em virtude de sinistro ocorrido que resultou na queima do prédio anterior e suas instalações (fls. 49 a 50).
2.3. Do Contrato da Hidrocaldas com a empresa Imperatriz Empreendimentos e Participações Ltda.
O terceiro termo de aditamento, firmado em 01/09/1993, transferiu o arrendamento de exploração das águas minerais para a empresa Imperatriz Empreendimentos e Participações Ltda., nos termos de sua cláusula segunda, à fl. 48:
A Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, na melhor forma de direito, respeitados os requisitos legais e as disposições do contrato
firmado em 03-11-1981, transfere o arrendamento do fornecimento de água mineral in natura, localizada em Caldas da Imperatriz, objetivo do manifesto de lavra nº 1042, de 25.3.42 (Processo DNPM num. 2.360/41), até então em nome da Catarinense de Refrigerantes Limitada para Imperatriz Empreendimentos e Participações Limitada.
Analisando o quadro societário da empresa Catarinense de Refrigerantes Ltda., constatou-se que dos seus 21 sócios, 19 permaneceram na composição societária da empresa Imperatriz Empreendimentos e Participações Ltda., conforme fl. 107. Restou demonstrado que a empresa Catarinense de Refrigerantes Ltda. foi incorporada pela empresa Imperatriz Empreendimentos e Participações Ltda., conforme registro da Junta Comercial do Estado de SC, fl. 107 (campo status).
2.4. Do Contrato da Hidrocaldas com a empresa Jan Envasadora de Águas Minerais Ltda.
O contrato arrendamento da empresa Imperatriz Empreendimentos e Participações Ltda. com a empresa Jan Envasadora de Águas Minerais Ltda., firmado em 02/02/1998 (fls. 46 e 47), revela, em sua Cláusula Segunda, tratar-se da transferência da titularidade do contrato firmado em 03/11/1981 com a empresa Catarinense de Refrigerantes Ltda., e posteriormente transferido à empresa Imperatriz Empreendimentos e Participações Ltda., conforme transcrito:
Mediante a devida e expressa autorização da Anuente, aqui manifestada, a arrendante transfere à arrendatária, todos os direitos e obrigações, relativamente à industrialização da Água Mineral “in natura” localizada em Caldas da Imperatriz, direitos e obrigações estes que se encontram inseridos no Contrato de Arrendamento firmado entre a ora Arrendante e a Anuente em data de 03 de novembro de 1981, bem assim os respectivos Termos de Aditamento, os quais passam a fazer parte integrante deste Contrato, para integral cumprimento da Arrendatária, em todos os seus preceitos, seja quanto ao prazo, preço e demais condições estabelecidas.
A composição do quadro societário das empresas Imperatriz Empreendimentos e Participações Ltda. (fls. 109 e 110) e Jan Envasadora de Águas Minerais (fl. 111) demonstra não haver correlação, vista a ausência de sócios em comum, revelando que são distintas entre si.
Ressalta-se que a Hidrocaldas foi apenas anuente desta transferência, sem exercer nenhum poder regulatório frente a inusitada cessão de “todos os
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direitos e obrigações, relativamente à industrialização de água mineral “in natura” localizada em Caldas da Imperatriz, direitos e obrigações estes que se encontram inseridos no Contrato de Arrendamento firmado” em 03/11/1981 (fls. 46-46v.).
Destaca-se que o referido ato praticado em 1998, que concedeu direito de lavra a empresa estranha a relação estabelecida em 1981, com anuência do Órgão Gestor responsável, não observou a obrigatoriedade em licitar, exigida pela Constituição Federal, art. 37, XXI.
Neste sentido, anota-se a seguinte restrição, de responsabilidade do Presidente da Hidrocaldas à época dos fatos: Anuência da transferência de contrato de arrendamento de fornecimento de água termo mineral à empresa estranha a relação jurídica inicialmente estabelecida, com burla ao processo licitatório, em ofensa ao inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
2.5. Do 4ª Termo Aditivo.
O Termo de Aditamento nº 04, firmado em 23/06/2009, é o primeiro aditamento realizado após a transferência do contrato da Imperatriz Empreendimentos e Participações Ltda., com anuência da Hidrocaldas, à Jan Envasadora de Águas Minerais Ltda.
Destaca-se que o contrato firmado em 1981, nos termos da Cláusula Décima Terceira, teria prazo de duração de 30 (trinta) anos, “contado a partir da data de averbação pelo Departamento nacional de Produção Mineral – DNPM” (fl. 56), findando em 03/11/2011.
O referido termo de aditamento prorrogou, antecipadamente, por mais 60 meses o prazo final do contrato original, com a data final em 03/11/2016. Foi também estipulando o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a título de contrapartida (outorga) a serem investidos de acordo com o plano de prioridades e projetos de investimentos da empresa Hidromineral Caldas da Imperatriz.
Além disso, fixou-se como valor mínimo mensal pelo consumo da água o montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em volume máximo de 2.602m3, sendo possível ultrapassar esta quantidade ao custo do preço da Casan industrial mais 100%. No que tange à prorrogação, nos termos da Cláusula Segunda, o referido termo de aditamento assim asseverou (fl. 45):
Fica prorrogado antecipadamente o contrato que tem seu termo fim em 03 de novembro de 2011, por mais 60 meses, esgotando sua vigência em 03 de novembro de 2016, tendo como permissivo legal, o artigo 57, inciso II da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993 (lei de licitações) com redação dada pela lei 9.648 de 1998.
A justificativa da prorrogação do arrendamento de fornecimento de água mineral à Jan Envasadora de Águas Minerais foi a Lei Municipal nº 1.997, de 07 de julho de 2009 (fl. 103), que em seu art. 1º determinou:
Fica o chefe do poder executivo municipal, através do Diretor Geral da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, autorizado a firmar termo de aditamento ao contrato particular de arrendamento datado de 03 de novembro de 1981, firmado entre a Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz e a Empresa Catarinense de Refrigerantes, como também o contrato de arrendamento datado de 02 de fevereiro de 1998, tendo como Arrendante Imperatriz Empreendimentos e participações, e Arrendatária Xxx Xxxxxxxxxx de Águas Minerais Ltda.
Além disso, o parágrafo único do artigo 1º textualmente exarou que “fica dispensada a exigência de processo licitatório, com base no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93”.
No presente processo, o objeto refere-se ao “fornecimento de água mineral in natura com vistas a sua industrialização e comercialização”, de modo que as normas específicas para o setor exigem o direito de lavra para exploração, dentre outros aspectos, relacionando a autorização registrada no Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) a vigência contratual.
Pode-se confirmar tal entendimento no seguinte pronunciamento judicial, nos termos do mandado de segurança:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO LIQUIDO E CERTO. INEXISTENCIA. EXPLORAÇÃO DE JAZIDAS MINERAIS: NECESSÁRIA AUTORIZAÇÃO OU CONCESSÃO DA UNIÃO. AUSENCIA DE FORMAL PRORROGAÇÃO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO. 1. Gira a
controvérsia no presente mandamus em torno do direito de continuidade de exploração de lavra de minério pela impetrante cuja posse lhe pertencia em virtude de contrato de arrendamento firmado com a titular da concessão, a empresa Usibrita Ltda. 2. O intento da apelante em demonstrar a ilegalidade do ato cominado não merece suporte jurídico ante a inexistência de direito líquido e certo a ser assegurado no presente writ. Nos termos do art. 176, §1º da CF/88, a exploração de jazidas minerais somente pode ser exercida mediante autorização ou concessão da União. 3. O Decreto-Lei nº 227 , de 28.2.1967 (Código de Mineração), por sua vez, estabelece que a autorização de pesquisa mineral será outorgada pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM , com prazo de validade não inferior a um ano, nem superior a três anos, admitida a sua prorrogação, estando condicionada ao preenchimento das condições especificadas no
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art. 22 , III , alíneas a , b e c . 4. À míngua de formal prorrogação do contrato de arrendamento assegurando à impetrante o direito de exploração da atividade mineraria junto à empresa arrendante, justificado o ato da autoridade acoimada coatora em impor proibição ao exercício de tal direito, considerando-se que a atividade de lavra inicialmente formalizada junto ao DNPM exauriu-se com o termo final do prazo contratual, em 31/12/2003, nos exatos termos da fundamentação expendida pela sentença recorrida. 5. Apelação a que se nega provimento.1 (grifou-se)
Entende-se que nesta análise há duas situações que supostamente são irregulares: a promulgação de lei inconstitucional e a inexistência de justificativa para prorrogação do contrato de arrendamento.
No que tange à inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.997/2009, conforme anotado no Relatório de Reinstrução nº DCE-208/2013 (fl. 14v.):
A Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal autoriza os Tribunais de Contas nesse sentido, tal seja: “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.
O art. 149 do Regimento Interno deste Tribunal traz que “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, poderá pronunciar-se sobre inconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.
Este Tribunal, inclusive, já se manifestou em diversas oportunidades por inconstitucionalidades de leis, como as decisões ns. 2604/2012, 4899/2010, 4817/2009, 815/2009 (acórdão) e 2930/2003.
Veja-se o que dispôs a referida Lei:
LEI Nº 1997, de 07 de Julho de 2009
AUTORIZA O CHEFE DO PODER EXECUTIVO, ATRAVÉS DO DIRETOR GERAL DA COMPANHIA HIDROMINERAL CALDAS DA IMPERATRIZ, A FIRMAR TERMO DE ADITAMENTO AO CONTRATO PARTICULAR DE ARRENDAMENTO DATADO DE 03 DE NOVEMBRO DE 1981, FIRMADO ENTRE COMPANHIA HIDROMINERAL CALDAS DA IMPERATRIZ E A EMPRESA CATARINENSE DE REFRIGERANTES, COMO TAMBÉM AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO DATADO DE 02 DE FEVEREIRO DE 1998, TENDO COMO ARRENDANTE IMPERATRIZ EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, E ARRENDATÁRIA XXX ENVASADORA DE ÁGUAS MINERAIS LTDA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
O Prefeito do Município de Santo Amaro da Imperatriz, Estado de Santa Catarina, no uso de suas atribuições legais, faz saber que a Câmara de Municipal aprovou e ele sanciona a seguinte,, LEI: Art. 1º - Fica o Chefe do Poder Executivo Municipal através do Diretor Geral da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, a firmar termo de aditamento ao contrato particular de arrendamento datado de 03 de novembro de 1981, firmado entre Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz e a Empresa Catarinense de Refrigerantes, como também ao contrato de arrendamento datado de 02 de fevereiro de 1998, tendo
1 TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 7727 MG 2005.38.00.007727-8 (TRF-1). Publicação: 15/03/2013. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xx/xxxxx/Xxxxxxx_XxxxxxxxXX_0.xxx. xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/00000/x-xxxxxxxxxxxx-xx- direitos-minerarios>. Acesso em: 15 ago. 2014.
como Arrendante Imperatriz Empreendimentos e Participações, e Arrendatária Jan Envasadora de Águas minerais LTDA, cuja minuta segue como anexo, fazendo parte integrante da presente Lei.
Parágrafo Único - Fica dispensada a exigência de processo licitatório, com base no Art. 57, inciso II, da Lei 8666/93.
Art. 2º - Revogam-se as disposições em contrário.
Art. 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Gabinete do Prefeito em, 07 de julho de 2009.
Entende-se que a inconstitucionalidade encontra-se em dois fundamentos:
(a) no fato da norma autorizar aditamento em contrato de arrendamento celebrado sem processo licitatório, quando permitiu “firmar termo de aditamento ao [...] contrato de arrendamento datado de 02 de fevereiro de 1998, tendo como Arrendante Imperatriz Empreendimentos e Participações, e Arrendatária Jan Envasadora de Águas minerais LTDA”, em ofensa direta ao previsto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 (CF/88); e
(b) ao criar nova modalidade de dispensa da licitação, com base no inciso II do art. 57 da Lei de Licitações. É que nos termos do artigo 22 da CF/88 “Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios [...]”. Neste sentido, inexiste prerrogativa da municipalidade em legislar sobre quais contratos estariam isentos desta obrigação, senão naquelas situações previstas no artigo 24 da Lei nº 8.666/93, considerados numerus clausus.
Pelo exposto, anota-se a seguinte restrição: Inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.977/2009, por ofensa ao inciso XXI do artigo 37 cumulado com inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal de 1988.
Neste mesmo diapasão, não há justificativa para prorrogação do contrato de arrendamento firmado em 1981 com fundamento no inciso II do artigo
57 da Lei de Licitação. Dispõe o inciso II do artigo 57 da Lei Federal nº 8.666/1993, in verbis:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
[...]
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
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com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
Observa-se que outro aspecto relevante nos contratos administrativos, na ótica de MEIRELLES, consiste na relação de seu objeto com o interesse público, que os classifica como:
Os contratos administrativos podem ser de colaboração e de atribuição. Contrato de colaboração é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administração, como ocorre nos ajustes de obras, serviços e fornecimentos; contrato de atribuição é o que a Administração confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso especial de bem público. O primeiro é firmado no interesse da Administração; o segundo é realizado no do particular, desde que não contrarie o interesse público. Essa distinção é fundamental para correta interpretação dos contratos administrativos.2
O contrato ora analisado se enquadra como um “contrato de atribuição”, na figura do arrendamento, tendo origem no Decreto-lei Federal nº 9.760/46, ainda vigente, cujos arts. 95 e 96 equiparavam a locação:
Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior preço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob a forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.
O arrendamento possui atributos do contrato de locação, de modo que os aspectos contratuais do arrendamento devem observar as características atinentes ao objeto e o estabelecimento de prazo fixado com fundamentação e com critérios objetivos. ARAGÃO ensina que:
O arrendamento no direito administrativo tem as suas raízes como uma “locação de direito público”, versando mais sobre o uso e exploração de determinado bem público do que propriamente sobre a prestação de determinada atividade ao público.
Quando o uso de bem público visa à exploração de frutos ou de serviço, a locação é denominada pelo art. 96 do Decreto-Lei 9.760/46 de arrendamento, com o prazo máximo de vinte anos (art. 96, parágrafo único, do
2 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores Ltda. São Paulo, 2002. p. 207.
Decreto-Lei 9.760/46), ressalvados os projetos cujo montante dos investimentos demandar prazo maior, porém sempre determinado (art. 21 da Lei nº 9.636/98).3
Ressalta-se que os serviços a serem executados de forma contínua são aqueles que, por sua natureza, não podem sofrer interrupção, sob pena de graves consequências. Observa-se, nestes casos, atenção ao princípio da continuidade, na lição de XXXXXXXX XXXXX:
Indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupções, ou seja, sua prestação deve ser contínua para evitar que a paralisação provoque, como as vezes ocorre, colapso nas múltiplas atividades particulares. A continuidade deve estimular o Estado ao aperfeiçoamento e à extensão do serviço, recorrendo, quando necessário, às modernas tecnologias, adequadas à adaptação da atividade às novas exigências sociais.4
Exemplos de serviços contínuos seriam o abastecimento de água e a coleta e tratamento de esgoto, além de serviços de saúde e transporte público. O contrato com a empresa Jan Envasadora de Águas Minerais não possui esta natureza de continuidade.
Entende-se que a interrupção do contrato referido para a realização de nova licitação, por parte da Hidrocaldas, não repercutiria em graves consequências ao município e/ou sua população, considerando a existência da prestação do serviço público de abastecimento de água e outras empresas que comercializam águas minerais engarrafadas.
Pelo exposto, anota-se a seguinte restrição: Prorrogação irregular do contrato de arrendamento de fornecimento de água termo mineral, em ofensa ao inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
2.6. Do 5ª Termo Aditivo.
A Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE, deste Tribunal de Contas, realizou auditoria ordinária, referente ao exercício de 2014 na Hidrocaldas, conforme autorização no memorando nº 82/2014, fl. 112, oportunidade que constatou a existência do 5º Termo Aditivo ao Contrato Particular de Arrendamento celebrado em 03/11/1981.
3 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, nº 16. Novembro/dezembro/janeiro, 2009. Salvador. Bahia. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/XXXXX-00-XXXXXXXX-0000- XXXXXXXXX%20ARAGAO.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2014.
4 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de Direito Administrativo. Lumen Xxxxx, Xxx xx Xxxxxxx, 0000. p. 266.
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Tendo como base as regras contidas no Contrato Particular de Arrendamento datado de 02/02/1998, entre Imperatriz Empreendimentos e Participações (arrendante) e Jan Envasadora de Águas Minerais Ltda. (Sub arrendatária) e anuente Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, alterou-se as condições de pagamento e exploração do quantitativo de água mineral diária, conforme Cláusulas Primeira e Segunda, in verbis:
Cláusula primeira: A cláusula terceira do termo de aditamento número 04 firmado entre as partes supra qualificadas em 07 de julho de 2009 e aprovado pela Lei Municipal nº 1997/09, passa a vigorar com a seguinte redação:
Cláusula terceira: Fica neste ato avençado entre as partes, como valor de pagamento pela disponibilização e/ou consumo de até 2.602m3 de água mineral/mês, a importância de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a ser paga até o dia dez do mês subsequente ao vencido. Referida importância será reajustada pela variação do IPCA (índice utilizado pelo Município de Santo Amaro da Imperatriz) a cada período de doze meses. Cláusula segunda: O fornecimento do quantitativo de água a que se refere a cláusula anterior não ultrapassará a 118,27m3 diários e sua disponibilização ocorrerá de segunda a sexta feira, no período das 24:00 as -7:00 horas e das 10:00 às 16:00 hs.
[...]
Cláusula sétima: A inexecução parcial dos termos pactuados sujeita a arrendatária a multa equivalente a três rendas mensais, reconhecendo, a arrendatária, o direito da arrendante previsto no artigo 77 da Lei 8.666/93, cuja rescisão contratual se dará pelos motivos estabelecidos no artigo 78, naquilo que for aplicável, com multa equivalente a doze rendas mensais.
Desta auditoria da DCE, surgiu também a informação de Fiscalização realizada pelo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, na área de lavra de água mineral na localidade de Caldas da Imperatriz, resultando no Parecer nº 36/2013, constante dos autos as fls. 114 a 115.
Neste constatou-se, na vistoria realizada em 20/05/2013, que na rede adutora fonte “Caldas”, destinada ao abastecimento do Hotel Plaza, uma conexão em formato “T”, propiciando o fluxo da água tanto para o Hotel quanto para envasadora Jan. Verificou-se que “as tampas das calhas estavam cimentadas”, o que impedia de retirá-las de forma manual e a sua averiguação nas fiscalizações anteriores.
Destaca-se que conforme Ofício nº 4947/2013 (fl. 116), do DNPM à Hidrocaldas e a Xxx Xxxxxxxxxx, aquele manifestou-se em relação à solicitação de prorrogação para retirada da conexão em T pela Companhia Municipal, inicialmente fixada em sessenta dias, a partir da publicação no Diário Oficial da União de 27/06/2013, conforme anterior datado de Ofício nº 2404/2013.
Ainda conforme o referido Ofício nº 4947/2013, há informação que a Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz removeu a conexão em 27/08/2013. Porém, em consideração aos contratos de fornecimento assumidos, o DNPM aceitou que a referida conexão fosse restabelecida em caráter provisório, prorrogando o uso por 180 dias a partir de 26/08/2013.
Em que pese a autorização do DNPM, a constatação da conexão “T” e a permissão do seu uso na fonte “Caldas”, propiciando o fluxo da água tanto para o Hotel quanto para Jan envasadora é motivo suficiente para a rescisão contratual, pois além de não autorizado, este consumo partilhado e não mensurado acaba por superar o limite de consumo diário e os horários estabelecidos na Cláusula Segunda do Termo Aditivo nº 5.
Pelo exposto, entende-se pela realização de diligência para que o responsável apresente informações e/ou documentos sobre a utilização da fonte “Caldas”, pela Jan Envasadora por meio da conexão “T”.
2.7. Controle do recurso hídrico mineral.
Além da questão contratual, já contextualizada, outro aspecto de grande relevância é o recurso hídrico em si, em especial pela natureza desta, com qualidades minerais, que prescinde de avaliação da capacidade de suporte para os demais usos, além do contrato de engarrafamento para comercialização de água mineral.
O artigo 11 da Lei Federal nº 9.433/97, estatuiu que “o regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água”. Adiante, prevê o artigo 12 da mesma lei: “Estão sujeitos a outorga pelo Poder Público os direitos seguintes usos de recursos hídricos: […]” extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo”. O parágrafo único do artigo 13 da mesma lei exara: “A outorga de uso dos recursos hídricos deverá preservar o uso múltiplo destes”.
As águas minerais sobre o domínio de exploração da Hidrocaldas devem observar a preservação destes usos múltiplos e dimensionar fundamentalmente a capacidade e condições de atendimento a cada um destes,
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seja a utilização do próprio hotel Caldas da Imperatriz, contrato com o Hotel Plaza, seja para envasamento e atendimento a comunidade para consumo próprio.
Entende-se que as águas minerais sob os domínios da Hidrocaldas, estão sendo exploradas de modo comercial, sendo que têm importantíssimo valor ao interesse coletivo: saúde, turismo, lazer, prioridades essas maiores que o valor financeiro possivelmente auferido. Destaca-se que o artigo 18 da Lei Federal nº 9.433/97 expressou: “A outorga não implica a alienação parcial das águas, que são inalienáveis, mas o simples direito de seu uso”.
O interesse coletivo frente ao privado também deve considerar os aspectos referentes à proteção do recurso e a sustentabilidade do meio ambiente. Destaca-se citação em artigo sobre análise de edital de comercialização de água minerais, do município de Minas Gerais:
Daí dizer que o interesse na proteção do ambiente, por ser de natureza pública, deve prevalecer sobre os direitos individuais privados, de sorte que, sempre que houver dúvida sobre a norma a ser aplicada a um caso concreto, deve prevalecer aquela que privilegie os interesses da sociedade – a dizer, in dubio pro ambiente. 5
O contrato firmado pela Hidrocaldas, em relação ao arrendamento das águas minerais, em especial no processo de envasamento para comercialização, requer avaliações quantitativas e qualitativas do aquífero, visando assegurar seus múltiplos usos, respeitando o princípio do interesse coletivo e a preservação ambiental ao interesse comercial.
Neste sentido, sugere-se a realização de diligência à Companhia municipal para que apresente informações e/ou documentos sobre a elaboração de estudos que permitam assegurar avaliações quantitativas e qualitativas do recurso hidromineral que se encontra no aquífero fonte.
3. CONCLUSÃO
Considerando que a Decisão nº 1569/2014 determinou em seu item 6.3 a formação de processo do tipo LCC – Licitações, Contratos, Convênios e
5 EXPLORAÇÃO PREDATÓRIA DE ÁGUAS MINERAIS. ABERTURA DE EDITAL DE LICITAÇÃO PARA CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE ÁGUAS MINERAIS SEM ESTUDOS AMBIENTAIS CONCRETOS A RESPEITO DA CAPACIDADE DOS AQÜÍFEROS. REGIÃO TURÍSTICA QUE DEPENDE ESSENCIALMENTE DA ATRAÇÃO. ANULAÇÃO DO EDITAL
Revista de Direito Ambiental | vol. 26 | p. 225 | Abr / 2002 | DTR\2011\3682.
Instrumentos Análogos, para análise por esta Diretoria do 4º Termo Aditivo ao contrato particular de arrendamento assinado em 23/06/2009 com a Jan Envasadora de Águas Minerais Ltda.;
Considerando que o contrato de arrendamento firmado com a empresa Jan Envasadora de Águas Minerais decorre de uma transferência de todos os direitos e obrigações, relativamente à industrialização da Água Mineral “in natura” localizada em Caldas da Imperatriz, estabelecidos no contrato de arrendamento assinado em 03/11/1981 com a empresa Catarinense de Refrigerantes Ltda.; e
Considerando ser o objeto contratual recurso hídrico mineral, tendo sua utilização múltiplos interesses: saúde, turismo, lazer, deve-se considerar o interesse coletivo e de proteção ambiental ante ao interesse comercial de exploração.
A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1. CONHECER o Relatório de Instrução nº 371/2014 que, em atenção ao disposto no item 6.3 da Decisão nº 1569/2014 determinou esta Diretoria a análise do 4º Termo Aditivo ao Contrato Particular de Arrendamento assinado em 23/06/2009 com a Jan Envasadora de Águas Minerais Ltda.
3.2. DETERMINAR AUDIÊNCIA do Sr. Xxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxx, Diretor Presidente da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz (Hidrocaldas) à época dos fatos, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, nos termos do art. 29, §1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.2.1. Anuência da transferência de contrato de arrendamento de fornecimento de água termo mineral à empresa estranha à relação jurídica inicialmente estabelecida, com burla ao processo licitatório, em ofensa ao inciso XXI do artigo 37 da Constituição Xxxxxxx xx 0000 (xxxx 2.4. deste Relatório).
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3.3. DETERMINAR AUDIÊNCIA do Sr. Xxxxxx Xxxxxx, Prefeito Municipal de Santa Amaro da Imperatriz à época dos fatos, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, nos termos do art. 29, §1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.3.1. Inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.977/2009, por ofensa ao inciso XXI do artigo 37 cumulado com inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Xxxxxxx xx 0000 (xxxx 2.5. deste Relatório).
3.4. DETERMINAR AUDIÊNCIA do Sr. Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx, Diretor Presidente da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz (Hidrocaldas) à época dos fatos, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, nos termos do art. 29, §1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.4.1. Prorrogação irregular do contrato de arrendamento de fornecimento de água termo mineral firmado em 03/11/1981, em ofensa ao inciso XXI do artigo 37 da Constituição Xxxxxxx xx 0000 (xxxx 2.5. deste Relatório).
3.5. DETERMINAR DILIGÊNCIA ao sr. Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx, atual Diretor Presidente da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz (Hidrocaldas), inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, nos termos do artigo 35 c/c letra “a” do §1º do artigo 36 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, para que apresente informações e/ou documentos em relação:
3.5.1. Utilização da fonte “Caldas”, pela Jan Envasadora por meio da conexão “T”.
3.5.2. Elaboração de estudos que permitam assegurar avaliações quantitativas e qualitativas do recurso hidromineral que se encontra no aquífero fonte utilizado para fornecimento de água ao Hotel e à Jan.
2014.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 07 de julho de
XXXXXXX XXXX XXXXXXXXX AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
XXXX EL ACHKAR CHEFE DA DIVISÃO
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Xxxxxx Xxxxxxx Xxx-Xxxx, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX DIRETORA