INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA
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PARECER JURÍDICO.
PROCESSO N.º 2.609/2022.
EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE ASSESSORIA E CONSULTORIA FINANCEIRA. RELAÇÃO BASEADA NA CONFIANÇA. NOTÓRIA ESPECIALIDADE DEMONSTRADA. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 25, II, § 1º, ART. 13, V DA LEI 8.666/1993.LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
1. BREVE RELATÓRIO.
Vieram os autos para análise e manifestação acerca da viabilidade jurídica da contratação, por inexigibilidade de licitação, da empresa especializada no fornecimento de serviços de assessoria e consultoria financeira para atender as demandas do Instituto de Previdência do Município de Ananindeua assessorando e executando as seguintes atividades.
As atividades a serem executadas em favor do IPMA foram identificadas no Termo de Referência consoante os itens abaixo discriminados:
a. Orientar o Conselho de Previdência quanto as Normas Legais e Procedimentos vigentes, em consonância as exigências legais;
b. Realizar consultoria presencial, em reuniões de diretoria e conselho, quando agendadas previamente;
c. Auxiliar no acompanhamento da política de investimentos, sugestão na tomada de
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decisões com base em dados, na elaboração de relatórios de gestão e de demonstrativos, encaminhados à Secretaria Nacional de Previdência Social, e incluídos no CADPREV (Sistema de Informações dos Regimes Públicos de Previdência Social);
d. Prestar consultoria, orientar, esclarecer e acompanhar a gestão do RPPS em relação aos procedimentos adotados na geração de relatórios em formatos pré-definidos em atendimento a Portaria MPS nº 519, de 24 de agosto de 2011, artigo 3º Incisos III e V., com o objetivo de auxiliar o processo de análise de operações já realizadas ou a realizar em fundos de investimentos e cotas de fundos de investimento estruturados, sobre o conjunto de informações sobre os ativos e passivos das operações relacionadas, para a análise de risco dos investimentos;
e. Prestar consultoria, e orientação para tomada de decisão sobre a reestruturação administrativa sobre as distribuição e segregação de competências;
f. Prestar orientação e emitir parecer sobre a elaboração do termo de credenciamento de instituições financeiras e acompanhamento da análise das instituições a serem credenciadas;
g. Prestar consultoria, e orientação para tomada de decisão sobre a execução e controle das aplicações financeiras dos recursos penitenciários, em conformidade com a legislação em vigor, primando pela segurança, rentabilidade, solvência e liquidez dos recursos;
h. Prestar consultoria, e orientação na elaboração de defesa administrativa quanto às notificações oriundas de auditorias ministeriais;
i. Prestar consultoria, orientar, esclarecer, e emitir parecer sobre o plano de investimento na conservação, expansão, aquisição ou alienação de ativos imobiliários pertencentes ao RPPS, utilizados diretamente em suas atividades operacionais e administrativas;
j. Prestar consultoria ao órgão sobre a organização e adequação do quadro de pessoal, extinção ou criação de vagas do quadro de pessoal.
Os autos vieram instruídos com os seguintes documentos:
a. Autorização do ordenador de despesa para implementação dos atos administrativos visando a contratação da empresa;
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b. Ofício a empresa MD ASSESSORIA FINACEIRA E EMPRESARIAL;
c. Proposta de prestação de serviços;
d. Atos constitutivo da empresa (Contrato Social, CNPJ);
e. Certidões de regularidade fiscal;
f. Carteira Profissional;
g. Atestados de Capacidade Técnica;
h. Termo de Inexigibilidade
i. Justificativa da escolha do fornecedor;
j. Justificativa do preço;
k. Dotação orçamentária Era o que tínhamos a relatar.
Passemos a análise jurídica do caso.
2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
2.1. DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. CONTRATAÇÃO FUNDAMENTADA NA SINGULARIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS E NA CAPACITAÇÃO TÉCNICA PARA ATENDER A ESPECIFICIDADE DA MATÉRIA DEMANDADA DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE ANANINDEUA – IPMA.
Inicialmente, mister observarmos que as contratações efetuadas pelo Poder Público devem, em regra, ser precedidas de licitação. Nesse sentido, dispõe o art. 2° da Lei no 8.666/93. E a Constituição Federal de 1988, em seu inciso XXI do art. 37, delineou e fixou a licitação como princípio básico a ser observado por toda Administração Pública, in verbis:
"Art. 37. A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
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igualdade de condições a todos os concorrentes com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
Assim, regra geral, é que todas as Unidades da Federação Brasileira e seus Poderes sujeitem-se à obrigatoriedade de licitar, salvo nos casos/exceções previstos pela Lei de licitações (Lei n° 8.666/93), estabelecidos, por exemplo, no caso do art. 25, onde a Administração Pública está autorizada a celebrar, de forma discricionária, contratações diretas, sem a concretização de certame licitatório.
A inexigibilidade de licitação ocorre quando se constata uma situação de inviabilidade de competição. Acerca do tema, leciona Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx que a inviabilidade se verificará quando houver impossibilidade de seleção entre diversas alternativas, sendo as abordagens da Lei de Licitações meramente exemplificativas. Complementa o referido autor:
“É difícil sistematizar todos os eventos que podem conduzir à inviabilidade de competição. A dificuldade é causada pela complexidade do mundo real, cuja riqueza é impossível de ser delimitada através de regras legais. As causas de inviabilidade de competição podem ser agrupadas em dois grandes grupos, tendo por critério a sua natureza”.
Sobre a matéria, outrossim, ensina também Xxxxx Xxxxx Furtado que “sempre que houver inviabilidade de competição, e isso seja devidamente demonstrado e comprovado, estará autorizada a contratação direta, em face de sua inexigibilidade (art. 25, caput)”.
Extrai-se da doutrina supra mencionada, portanto, que as hipóteses legais de contratação direta por inviabilidade de competição são assemelhadas a uma norma em branco, pois não encerra o comando normativo em seu texto.
Em verdade, trata-se de um conceito indeterminado ou vago, na medida em que, ante a imprecisão legislativa, remete a sua completude à tarefa de subsunção do fato à norma, gerando uma inesgotabilidade de possibilidades de contratações direta por inviabilidade de competição.
Desse modo, ante a sua característica exemplificativa, deixa um leque de opções, inominadas, à disposição do Administrador. E, nesse caso, cabe justamente ao Administrador, com apoio do seu staff técnico, a realização do complemento normativo, apontando em que casos concretos a inviabilidade de competição estaria caracterizada. Percebe-se, assim, que a inexigibilidade de licitação decorre de uma situação fática ou técnica, perante a qual a Administração, em vista de uma necessidade, depara-se com a inviabilidade de competição.
Difere dos casos de dispensa de licitação em que o rol de hipóteses é extenso e exaustivo, descabendo a criação de dispensas não previstas expressamente em Lei. Explica o ilustre doutrinador Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
“A inexigibilidade deriva da natureza das coisas, enquanto a dispensa é produto da vontade legislativa. Esse é o motivo pelo qual as hipóteses de inexigibilidade indicadas em lei são meramente exemplificativas. Enquanto as de dispensa são exaustivas, é que somente a dispensa de licitação é criada por lei - logo, a ausência de previsão legislativa impede o reconhecimento de dispensa de licitação. As hipóteses de inexigibilidade dependem das circunstâncias, impondo-se sua adoção independentemente da vontade do legislador”.
A Lei nº 8.666/93, que institui as normas para licitações e contratos da Administração Pública, não define parâmetros objetivos claros que limitem a inexigibilidade de licitação, trazendo um elenco meramente exemplificativo, o que acaba deixando a cargo do Administrador público a definição dos casos em que a licitação se mostra inviável.
O art. 25 do aludido diploma legal traz três situações em que a licitação se mostra inexigível, mas não esgota o tema.
A discricionariedade permeia esta espécie de contratação, mas isto não significa livre arbítrio, que a contratação direta por inviabilidade de competição não possua requisitos e limites para serem observados.
Xxxxxxx Xxxxxx entende que “o poder discricionário não proporciona liberdade ou até arbitrariedade da administração. Não existe poder discricionário livre, mas somente um poder discricionário conforme o seu dever, ou melhor: um poder discricionário juridicamente vinculado”.
A possibilidade de contratação direta por inexigibilidade de licitação acontece quando se está diante da necessidade de adquirir serviços cuja essencialidade demonstram-se notadamente singular, sendo, portanto, perfeitamente legal, conforme preconiza o art. 25 da Lei n.° 8.666/ 93, in verbis:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comerciai exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art._13 desta Lei, de natureza singular, com profissionaisou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidajde para serviços de publicidade e divulgação:
§ l º Considera-se de notória especialização profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Como se vê, o inciso II do art. 25 prevê a hipótese de contratação, por inexigibilidade de licitação, de serviço técnico, de natureza singular, prestado por profissional/empresa de notória especialização.
Dentre os serviços técnicos para cuja realização a licitação é inexigível, estão incluídos os serviços de assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº. 8.883/94 em seu art. 13, III). Vê-se, portanto, que a própria lei especifica os casos de exceção à regra geral, uma vez que determina a inexigibilidade de licitação para esses casos.
Não se trata de dispensa, porquanto dispensa pressupõe que a licitação seja exigível, mas que, por um ato de outorga do Poder Público, em certos casos, se aceite uma contratação sem que a mesma tenha sido realizada.
No caso do art. 25, especialmente do inciso II, que trata dos serviços de notória especialização, objeto do presente estudo, a licitação não é apenas dispensada, é inexigível. Vale dizer, portanto, que, ingressa na esfera da discricionariedade do Poder Público e, caso este contrate serviços jurídicos especializados sem licitação com o particular, por força da ressalva da lei, tal contrato não poderá ser atacado sob alegação de ilegalidade.
Importante destacar, outrossim, que discricionariedade, diferentemente de arbitrariedade, tem ligação com submissão à ordem legal. Significa que o Poder Público age de acordo com a conveniência e oportunidade da situação, mas sem desrespeitar o ordenamento jurídico, obedecendo aos princípios gerais da Administração. Portanto, a discricionariedade, ainda que permita ao agente público desfrutar de certa liberalidade, pressupõe obediência à lei, e tal obediência está presente quando se constata que a própria legislação prevê as hipóteses em que a licitação é inexigível.
Sendo legais as hipóteses de inexigibilidade de licitação, igualmente são legais os requisitos que devem ser preenchidos para a exceção ao regime geral. Um desses requisitos é objetivo, qual seja, a singularidade do objeto (serviço). O outro é subjetivo, e guarda referência com os atributos do contratante.
2.2. DA SINGULARIADE DO OBJETO
Quando a lei se refere à singularidade do objeto, está fazendo menção à singularidade, no presente caso, aos serviços de Consultoria Financeira e Gestão Empresarial que serão prestados, às peculiaridades que envolvem o exercício profissional e à própria regulamentação da profissão, que
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preconiza independência e liberdade na prestação de serviços.
Nesse sentido Xxxx Xxxxx Xxxxxxx XxXxxxx se expressa “Singular é o serviço que, por suas características intrínsecas, não é confundível com outro. Não ser confundível com outro não significa que seja o único, mas que contenha tal qualidade ou complexidade que impossibilite sua comparação (In: DI XXXXXX, 1994, p. 65).”
Por outro lado, cumpre destacar que não basta que o serviço seja singular, mas que essa singularidade seja relevante. Ou seja, ainda que os serviços de consultoria financeira e gestão empresarial, sejam singulares, é necessário que sejam tão relevantes e de tamanha importância que autorizem a exceção à regra legal das licitações para a satisfação das necessidades do Poder Público.
Nesse sentido, nas lições de Bandeira de Mello: “[...] a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, esses, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessários para a satisfação do interesse em causa" (2000, p. 479).” Portanto, inexigível será a licitação quando singular for o serviço a ser contratado, quando essa singularidade seja relevante e quando o produto do trabalho do profissional não possa ser comparado com o produto de outro, de tal forma que se justifique a contratação direta pelo Poder Público.
Por outro lado, como no presente caso, existem serviços que em função da complexidade da matéria, exige-se uma apreciação por um corpo de profissionais que demande a contento toda o vasto conteúdo de obrigações que o Instituto exige. Assim, embora não exista um critério objetivo, um padrão geral para se definir a existência de singularidade ou não em determinado serviço, estando intimamente atrelada essa análise a cada caso, entendemos que, no caso em tela, há a caracterização dos serviços técnicos especializados, e em especial por se considerar os quesitos da confiabilidade e mão-de-obra especializada, com grande experiência no âmbito dos serviços técnicos de assessoria e consultoria financeira, com vasto acervo técnico, especialização e consultorias em diversas empresas, o que pode ser constatado através dos documentos anexados aos autos.
2.3. DAS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 26 § ÚNICO DA LEI 8.666/93
Analisando detidamente os autos, denota-se que as exigências contidas no referido normativo foram todas preenchidas, especialmente no tocante a razão da escolha do fornecedor ou executante a justificativa do preço, portanto, preenchido os requisitos constantes dos incisos II e III do artigo 26 da lei 8.666/93.
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3. MINUTA DO CONTRATO
Sobre os contratos celebrados pela administração pública, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx afirma que:
“A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”.
Assim, de acordo com tal conceituação, os contratos da Administração Pública podem reger-se pelo direito privado ou pelo direito público. Nos contratos privados é garantida uma relação de igualdade entre a administração pública e o particular, diferente do que ocorre no contrato público, no qual são garantidas prerrogativas à Administração, colocando-a em posição de supremacia sobre o particular.
É importante alertar que nos contratos, tanto no regime privado como no regime público, estão presentes a finalidade e o interesse público, os quais são pressupostos necessários e essenciais para a atuação da Administração. O que realmente os diferencia “É a participação da Administração, derrogando normas de Direito Privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a égide do Direito Público, que tipifica o contrato administrativo.”
Esta atuação da Administração na relação contratual com o particular, impondo a sua supremacia, é evidenciada através das denominadas cláusulas exorbitantes do direito comum, as quais não necessitam estar previstas expressamente no contrato, pois sua existência decorre da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa. Tais cláusulas não são lícitas em um contrato privado, pois desigualaria as partes na execução do ajustado, no entanto são válidas no contrato administrativo, pois visam demonstrar a supremacia da Administração.
Consideram-se como cláusulas exorbitantes: (i) alteração ou rescisão unilateral do contrato; (ii) exigência de garantia; (iii) fiscalização da execução do contrato; (iv) aplicação de penalidades; (v) restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus; dentre outras.
Porém, ao utilizar-se das cláusulas exorbitantes, a Administração deve garantir equilíbrio econômico-financeiro do contrato, para que não haja prejuízos ao contratado/particular, como elevações de preços que tornem mais onerosa a prestação ao qual está obrigado, dentre outras situações que causem ônus a parte contratada. Esta determinação possui previsão Constitucional no artigo 37, XXI, ao afirmar que os contratos deverão conter cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta. Assim, garante-se uma proteção a quem contrata com a Administração, evitando que a posição de supremacia sobre o particular seja
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desmedida, sem qualquer controle e acabe por ferir preceitos constitucionais, bem como torna viável e seguro ao privado a contratação com a administração pública.
Diante dos conceitos e de todas estas características que identificam um contrato administrativo, e a partir da análise da minuta do contrato referente ao processo administrativo ora apreciado, pode-se identificar tal contrato como um contrato administrativo, e o aplicar as normas do regime jurídico público, dentre elas a lei nº 8.666/1993.
A partir de então, é necessário averiguar se a minuta do contrato referente ao processo administrativo submetido ao crivo desta assessoria, contém todas as cláusulas obrigatórias para um contrato administrativo, as quais estão descritas nos incisos do artigo 55 da lei nº 8.666/1993, in verbis:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I. o objeto e seus elementos característicos;
II. o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III. o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV. os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V. o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI. as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII. direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII. os casos de rescisão;
IX. o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X. as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI. a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII. a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII. a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Assim, observadas as normas citadas pode ser dado prosseguimento ao processo de contratação.
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4. CONCLUSÃO
Ante o exposto, com base na previsão legal do art. 25, inciso II, § 1º e fundamento jurídicos nas decisões das Cortes Superiores do Poder Judiciário, que apresenta detalhamento dos requisitos necessários à contratação, opina-se pela legalidade da contratação direta da pessoa jurídica MD GESTÃO FINANCEIRA E EMPRESARIAL, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, com observância do rito previsto no art. 26 da lei 8.666/93, inclusive realizando as publicações de praxe na imprensa oficial para eficácia do ato em conformidade com o que dispõe o artigo 61, parágrafo único do mesmo diploma legal.
Ressalte-se, por fim, que a análise consignada neste parecer se ateve às questões jurídicas, não se incluem no âmbito de análise a conveniência e oportunidade da contratação, nem os elementos técnicos pertinentes, preço ou aqueles de ordem financeira ou orçamentária, cuja exatidão deverá ser verificada pelos setores responsáveis e autoridade competente desta Fundação.
É o parecer, S.M.J.
Submeto à deliberação da Presidência. Belém, 17 de maio de 2022.
IWABUCHI:964
XXXXXXXXX XXXXX
Assinado de forma digital por XXXXXXXXX XXXXX
87640263
IWABUCHI:96487640263 Dados: 2022.05.19
11:22:24 -03'00'
XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX
DIRETOR JURÍDICO IPMA OAB – PA 20.983