RESUMO
OS CONTRATOS DE ENGINEERING, PROCUREMENT AND CONSTRUCTION – EPC
Xxxxxxxx Xxxxxx Westphalen 1
Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Selow 2
RESUMO
Este trabalho objetiva apresentar um contrato de EPC - Engineering, Procurement and Construction - sob a ótica jurídica, permitindo a visualização de um conceito e explicando o que é um contrato de EPC, de onde surgiu e como se classifica no ordenamento jurídico brasileiro. O trabalho também apresenta os principais riscos aos quais estão sujeitos os contratos de EPC, bem como, as medidas que podem ser tomadas para mitigar esses riscos. Por fim, aborda a forma pela qual os riscos podem ser resolvidos, caso se transformem em conflitos reais entre as partes que celebram o contrato de EPC. Conclui-se que os contratos englobam uma espécie de execução continuada, bilateral, onerosa, cumulativa e consensual.
Palavras-chave: Contrato de EPC. Riscos. Medidas mitigadoras. Resolução de conflitos.
ABSTRACT
This work objective presents an EPC contract (Engineering, Procurement and Construction), from the perspective of law. Allow visualization of a concept, ex- plaining what an EPC contract, where it came from is and how it ranks in our legal system. The paper also presents the main risks to which the contracts are subject to the EPC, as well as what measures can be taken to mitigate these risks. Finally examines the way in which risks can be solved if they see real conflicts between the parties that celebrate the EPC contract. It is concluded that the contracts include a kind of continuous execution, bilateral, costly, cumulative and consensual.
Keywords: EPC contract. Risks. Mitigation measures. Conflict resolution.
1Aluna do Curso de Direito - Faculdade Dom Bosco.
2 Orientadora. Coordenadora do Centro de Pesquisa, Extensão e Pós-Graduação - Faculdade Dom Bosco.
1 INTRODUÇÃO
Os contratos de EPC - Engineering, Procurement and Construction- são uma realidade cada vez mais presente no país, principalmente, face aos avanços eco- nômicos e sociais que o Brasil vem sofrendo. Contudo, ainda existem poucos estu- dos nacionais sobre o tema, bem como, praticamente, nenhuma legislação específica que regule essa modalidade contratual.
Em vista disso, este trabalho apresenta um breve histórico dos contratos de EPC, bem como, seu conceito e particularidades. Antes de mais nada, contratos de EPC são instrumentos utilizados em grandes obras de engenharia, em que uma parte se responsabiliza por todo o planejamento, execução e performance da obra ou projeto, mediante um preço fixo global. Dessa forma, grande parte das responsabili- dades de riscos é transferida para parte contratada, também chamada de “epecista”.
Dando continuidade, o presente trabalho também se propõe a classificar os contratos de EPC dentro do ordenamento jurídico brasileiro, levando em conta os principais aspectos desse modelo de contrato, bem como, a relação contratual que é desenvolvida entre as partes, se consumerista ou empresarial.
Conforme descrito acima, trata-se de um contrato onde os riscos são, em sua maioria, alocados a “epecista”. Dessa forma, o trabalho busca identificar quais são esses riscos, abordando os seus aspectos negociais, técnicos, jurídicos e mercado- lógicos, através de uma conceituação geral de cada risco, podendo assim, servir de modelo a vários contratos de EPC, vez que não possui vínculo com nenhum caso prático.
Afinal, cada contrato de EPC tem suas próprias particularidades e, conse- quentemente, diferentes riscos associados a cada projeto. Contudo, como dito, os principais riscos podem ser identificados e classificados dentro de grupos de riscos, comuns a todos os projetos e contratos de EPC.
Para facilitar a visualização e estudo foi adotada a divisão de riscos, utilizada por Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, no livro “Contratos de EPC Turnkey”, que dividiu os riscos existentes nos contratos de EPC em nove grupos, sendo eles: os Riscos de Mercado, Riscos Financeiros, Riscos Tecnológicos, Riscos de Construção, Riscos Operacionais, Riscos Regulatóriso, Riscos Sociais e Riscos de Jurisdição, os quais são estudados, um a um, neste tralho.
Uma vez identificados os principais riscos a que está sujeito um contrato de EPC, o trabalho oferece propostas e abordagens para enfrentá-los. Através dessas abordagens se verá que é possível evitar, reduzir, aceitar, transferir e compartilhá-los.
Para facilitar a abordagem e mitigação desses riscos, ao decorrer do trabalho, dividiram-se em: riscos estratégicos com coberturas contratuais, que são as medi- das previstas no próprio instrumento contratual; riscos seguráveis, que são os que podem ser assegurados através de uma apólice de seguro, e os riscos com cobertura por derivativos financeiros, que são aqueles que podem ser mitigados por meio de instrumentos financeiros.
Concluindo a obra, verificou-se que, devido ao alto grau de complexidade e de minúcias envolvidas em um Contrato de EPC, as medidas mitigadoras nem sempre são suficientes para resolver questões conflitantes e os riscos envolvidos nessa modalidade contratual.
O trabalho expõe que diversos são os litígios que podem decorrer de um contrato de EPC mal elaborado. Discussões a respeito do princípio da Pacta Sunt Servanda, pela legalidade ou não, de determinadas cláusulas, atrasos na entrega da obra, vícios redibitórios e problemas com o plano diretor, são os mais comuns.
Para resolver essas disputas legais as partes podem recorrer ao sistema judi- ciário. Contudo, no Brasil, em relação aos contratos de EPC, por eles envolverem grandes quantias de capital e devido à morosidade do sistema de jurídico nacional, o instrumento mais utilizado para resolução de conflitos é a arbitragem. Cada ins- trumento de resolução de conflito é abordado de forma clara e objetiva no trabalho que segue.
2 REVISÃO BIBLIOGRÁFICA
Na concepção de Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, os contratos de EPC caracterizam por englobar:
[...]o fornecimento integral do projeto executivo, dos materiais e equipamentos e da construção, montagem e colocação em operação por um único fornecedor e seu preço é global. Esses contratos são instrumentos crescen- tes utilizados por empresas para implantar grandes pro- jetos. Regulam a forma de contratação, o preço é fixo e previamente estabelecido, os prazos (data de entrega da obra) predefinidos, bem como as condições técnicas e de performance. A proprietária (contratante) transfere para a contratada (chamada “epecista”) os riscos e a responsabi- lidade da entrega do projeto concluído na data contratual, em funcionamento e com a performance estabelecida no contrato (XXXXX,2006, p. 9 - 10).
Vê-se mais adiante, que os contratos do tipo EPC não possuem uma clas- sificação bem definida dentro do Direito Brasileiro. Entretanto, a Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos ad- ministrativos, pertinentes a obras e serviços, traz disposto em seu Artigo 6º, Inciso VIII, alínea “e”, um conceito de “empreitada integral” que se aproxima bastante da realidade dos contratos de EPC, in verbis:
[...] e) empreitada integral - quando se contrata um em- preendimento em sua integralidade, compreendendo to- das as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entre- ga ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utiliza- ção em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada [...].
Ainda nesse sentido, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, no 4º volume de seu “Tratado Te- órico e Prático dos Contratos”, define o contrato de enginnering da seguinte forma:
Engineering é o contrato pelo qual um dos contraentes (empresa de engenharia) se obriga não só a apresentar pro- jeto para a instalação de indústria, mas também a dirigir a construção dessa indústria e pô-la em funcionamento, entregando-a ao outro (pessoa ou sociedade interessada), que, por sua vez, se compromete a colocar todos os mate- riais e máquinas a disposição da empresa de engenharia e lhe pagar os honorários convencionados, reembolsando, ainda, as despesas feitas. A empresa de engenharia deverá prestar caução, responsabilizando-se pelo atraso na entre- ga da obra e pelo mau funcionamento da indústria (DI- NIZ, 2006, p. 55).
Pode-se verificar quea ideia por trás dessas abordagens está no fato de que, para o contratado, deve ser incubida a tarefa de projetar, adquirir e construir as obras que foram acordadas e, uma vez finalizadas, e prontas para operações, o contratado deve entregar as chaves ao contratante para que este possa operar a facilidade.
É devido a essa “entrega de chaves” que os contratos de EPC também são conhecidos como Turnkey, que, como já visto, se caracterizam pelo acordo entre as partes, com as responsabilidades atribuídas ao contratado, ou também, chamado de “epecista”, para entregar o projeto no tempo e no nível de desempenho exigido pelo
contrante, em troca de pagamento a um preço fixo e global.
Embora muito pouco utilizado no meio empresarial e mesmo no meio jurí- dico, não se pode deixar de informar que, vem sendo vista, timidamente, a tradução da sigla EPC em algumas publicações. Nesse contexto, a nomenclatura desse tipo de contrato assim aparece: Contrato de EPC - “Engenharia, Procura e Construção”. Com a tradução da nomenclatura fica fácil identificar que um empreiteiro EPC, ou “epecista”, é responsável pelo projeto de engenharia das obras, pela sua aquisição e construção subsequentes.
Nesses contratos existem duas figuras principais, que são as partes que o celebram: o contratante e a “epecista”, o contratado. A “epecista” é a responsável por todo o projeto, incluindo sua execução e até mesmo, a posterior performance, desempenho do projeto, como no caso de fábricas ou usinas.
Os fatores que influem na decisão da escolha da “epecista” com quem será celebrado o contrato serão baseados na experiência, qualificação e preço. O critério de pagamento é por preço global, garantido por seguro de risco, o qual garante ao construtor, a cobertura para os prejuízos que venha a sofrer em decorrência de acidentes, durante a execução do projeto, e a fiança bancária, que é o contrato por meio do qual o banco, que é o fiador, garante o cumprimento da obrigação de seus clientes.
De acordo com Xxxx Xxxxxxx Xxxxx (2006),o EPC tem sua origem no setor privado, onde o recurso e o prazo são considerados prioritários e, como o próprio nome diz, é caracterizado pelas seguintes etapas:
• Engineering: é preliminar à fase de projeto, quando são determinados os
parâmetros técnicos nos quais serão baseados os estudos de viabilidade do projeto.
• Procurement: é a procura e compra, refere-se à disposição dos bens mate- riais necessários a execução do projeto.
• Construction: é a construção propriamente dita do projeto.
Além das etapas acima, que caracterizam os contratos de EPC, há algumas caracte- rísticas comuns nesse tipo de contrato, são elas:
• Multidisciplinaridade - diversas engenharias, financeiro, recursos huma- nos, advocacia, logística, entre outros.
• Único dono - financiamento próprio – retenção pela empresa dos resulta- dos por ela mesma gerados - ou externo – capital obtido junto aos sócios ou através do empréstimo junto a credores.
• Grande número de fornecedores -sediados na região ou em áreas diferentes.
Grande quantidade de informação - técnicas, comerciais, fiscais, contratos, desenhos e outros.
Riscos não previstos - eventos inesperados, com resultados diferentes do que foi considerado no processo de planejamento.
Outra característica muito importante é a exigência da “epecista” provar a confiabilidade e o desempenho das instalações e equipamentos. Como os principais projetos de engenharia, que utilizam modelos contratuais de EPC são obras de gera- ção de energia, tratamento de água, petroquímica ou de transformação de recursos naturais (mineração), é de suma importância que, além do projeto ser entregue den- tro do tempo e custos previstos, seja também, entregue com capacidade de atender à expectativa de produção projetada, bem como, os niveis de desempenho esperados.
O preço global é mais um importante fator que caracteriza um contrato de EPC. O método de contratação EPC pressupõe uma certeza do custo final do em- preendimento, por isso, a contratada tem que obter informação suficiente para rea- lizar uma oferta de preço global. Xxxxx na elaboração de propostas são prejudiciais, tanto para o contratante, quanto para a contratada. Um preço muito baixo pode causar grandes prejuízos para a contratada, demora no término do projeto, provo- cando também, perdas para a contratante e um preço muito alto, poderá significar a perda do contrato.
Para uma “epecista” ser competitiva no mercado atual, ela precisa de alguns requisitos, como ter uma estrutura organizacional que permita gerenciar os empre- endimentos de grande porte; possuir capacidade de alavancar um grande volume de recursos financeiros; dispor de índices que permitam a elaboração de propostas a partir de um projeto conceitual básico, e, por fim, ter capacidade gerencial para tratar com uma rede de subfornecedores e parceiros.
Contudo, esse modelo não agradava aos investidores privados, visto que não oferecia um único responsável. Segundo Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, em seu livro “Contra- tos de EPC Turnkey”, essa metodologia não agradava aos investidores privados pelos seguintes problemas:
[...] os gerenciadores do empreendimento alegavam que não tinham tido influência no projeto, as empresas de projeto justificavam que suas especificações não tinham sido completamente atendidas. Esses fatos resultavam em atrasos nos prazos de entrega e aumentavam os custos do financiamento (GÓMEZ, 2006, p. 2).
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os contratos de EPC se caracterizam por englobar o fornecimento integral do projeto executivo, desde os materiais e equipamentos da construção, montagem e colocação em operação da obra por um único fornecedor, a um preço global fixo e pré-estabelecido. Tais contratos surgiram para atender à demanda de grandes obras de engenharia e tiveram início de sua utilização, no Brasil, na década de 1970.
Dentro do ordenamento jurídico pátrio, observa-se que os contratos de EPC podem ser classificados como contratos de execução continuada - trato sucessivo-; bilaterais – sinalagmático -, onerosos, comutativos, consensuais, não formais - não solene, principais, individuais, paritários, pessoais- intuitu personae, e atípicos mis- to.
Ainda, no que tange à característica jurídica dos contratos de EPC, concluiu-
-se que eles não integram a relação de consumo. Verificou-se que os contratos de EPC são, de fato, contratos empresariais, visto que são celebrados por empresários e estes estão em condições de igualdade econômica, técnica, jurídica e informacio- nal em relação um ao outro, no momento de celebração do contrato. Concluiu-se, ainda, que nos contratos de EPC, as partes possuem liberdade para dispor da auto- nomia da vontade, ou seja, não há interferência estatal na forma de contratação pela modalidade EPC.
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