ACÓRDÃO N.º 24/2012 - 13.jul. - 1ª S/SS

ACÓRDÃO N.º 24/2012 - 13.jul. - 1ª S/SS

(Processo n.º 282/2012)

DESCRITORES: Contrato Promessa / Minuta / Parceria Público-Privada / Contrato de Cessão de Exploração / Posição Contratual / Economia, Eficácia e Eficiência / Interesse Público / Custo-Benefício / Direito de Superfície / Restrição de Concorrência / Financiamento / Transferência de Responsabilidade / Alteração do Resultado Financeiro Por Ilegalidade / Recusa de Visto

SUMÁRIO:

1. Entende-se por parceria público-privada o contrato ou união de contratos, por via da qual entidades privadas se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou parte, ao parceiro privado (cfr. art.º 2.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 27 de julho).

2. O complexo contratual em apreço corporiza uma parceria público-privada institucionalizada de âmbito municipal (PPPI) em que uma sociedade de capitais minoritariamente públicos concretiza uma parceria público-privada promovida pelo município através de uma entidade empresarial municipal que integra no seu objecto social a exploração de um pavilhão multiusos.

3. Tratando-se de uma solução alternativa às tradicionais soluções de contratação pública, a mesma deve ser feita mediante adequada comparação entre as soluções possíveis, optando-se por aquela que à luz de critérios de economia, eficácia e eficiência, seja a melhor para os interesses públicos.

4. A falta de fundamentação da decisão de lançar o procedimento para a formação da parceria e de ponderação e avaliação dos custos e benefícios entre a solução da parceria e outras soluções viola o disposto no n.º 1 do art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, que estabelece que

“deve ser escolhido o procedimento mais adequado ao interesse público a prosseguir, ponderando-se os custos e os benefícios decorrentes da respectiva utilização.”

5. Não se encontrando prevista nos documentos do procedimento a transmissão do direito de superfície sobre os terrenos destinados à construção do pavilhão multiusos para a sociedade constituída por via da PPPI, deve concluir-se que nesta matéria o procedimento não foi equitativo, transparente e concorrencial (cfr. arts. 8.º, n.º 1, 9.º, n.ºs 1 e 2, 10.º e 13.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho).

6. As parcerias público-privadas assentam num critério de repartição de riscos, sendo expectável que as responsabilidades e os riscos em matéria de financiamento sejam assumidos pelos parceiros privados total ou parcialmente (cfr. n.º 1 do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 27 de julho).

7. Não incorrendo os parceiros privados em qualquer risco no que respeita ao financiamento, o procedimento não foi neste domínio equitativo, transparente e concorrencial, tendo havido desrespeito pelos documentos do concurso e não tendo a solução adoptada resultado de nenhum procedimento concorrencial (cfr. arts. 8.º, n.º 1, 9.º, n.ºs 1 e 2, 10.º, n.º 3 e 14.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 197/99).

8. Tendo o procedimento inicial como objecto a constituição de uma sociedade anónima visando a conceção, financiamento, construção, gestão e manutenção nos aspectos construtivos de um pavilhão multiusos, a definição a final de que a exploração do mesmo estava no âmbito daquela sociedade e de que esta a poderia transmitir onerosamente, constitui uma alteração relevante do quadro contratual e de formação dos contratos. Acresce que, pretendendo a sociedade transmitir algo que não tem, ocorre a nulidade do correspondente negócio jurídico, de acordo com o disposto no n.º 1 do art.º 401.º do Código Civil.

9. As ilegalidades apontadas violam regras e princípios fundamentais de formação dos contratos públicos: transparência, publicidade, igualdade, concorrência, proporcionalidade, boa fé e estabilidade, que têm influência direta no universo concorrencial e, consequentemente, no resultado financeiro da minuta e do respetivo contrato.

10. A desconformidade de atos, contratos e demais instrumentos sujeitos a fiscalização prévia com as leis em vigor que implique nulidade e/ou ilegalidade que altere ou possa alterar o resultado financeiro do contrato, constitui fundamento de recusa do visto, nos termos das als. a) e c) do n.º 3 do art.º 44.º da LOPTC.

Conselheiro Relator: Xxxx Xxxxxxxxxx

Mantido pelo acórdão nº 23/12, de 27/11/12, proferido no recurso nº 13/12

ACÓRDÃO Nº 24 /2012 – 13. JUL-1ª S/SS

Processo nº 282/2012 I – OS FACTOS

1. A Lamego ConVida, Gestão de Equipamentos Municipais, EEM (doravante designada por LCONVIDA) remeteu, para fiscalização prévia deste Tribunal, uma minuta de “contrato-promessa de cessão de posição contratual e de cessão de exploração” do pavilhão multiusos de Lamego, a ser assinado por aquela entidade empresarial municipal, pelo Município de Lamego, representado pela respetiva Câmara Municipal (doravante designada por CML) e pela Lamego Renova – Construção e Gestão de Equipamentos, SA (doravante designada por LRENOVA), pelo prazo de 24 anos, e no valor de € 33.483.050,00.

2. Para melhor compreensão da minuta e de todos os demais factos elencados nesta decisão, note-se:

a) A LCONVIDA é uma entidade empresarial municipal, constituída em agosto de 20061, cujo capital social é integralmente detido pelo Município de Lamego, que através da CML exerce os poderes previstos na Lei nº 53-F/2006, de 29 de dezembro;

b) A LRENOVA é uma sociedade anónima de capitais minoritariamente públicos, constituída em maio de 2007, em que 49% do capital é detido pela LCONVIDA.

3. No contrato que se pretende celebrar, com base na referida minuta sujeita a visto, no essencial2, estabelecer-se-á que:

a) A CML cederá à LCONVIDA a sua posição, em contrato promessa anteriormente celebrado com a LRENOVA, de cessionária da exploração do pavilhão multiusos de Lamego (doravante designado por pavilhão) em que era cedente esta LRENOVA;

b) A LRENOVA promete conceder à LCONVIDA a exploração do pavilhão;

c) A LRENOVA compromete-se a entregar à LCONVIDA os prédios integrantes do pavilhão;

Mod. TC 1999.001

d) Em contrapartida pela exploração do pavilhão a LCONVIDA pagará à LRENOVA, o valor referido no nº 1, ao longo dos 24 anos também nele já referidos.

1 A escritura de constituição da LCONVIDA foi celebrada em 4 de agosto de 2006 (fls. 386 e ss.) e foi precedida da autorização da Assembleia Municipal (fls. 385). Os seus estatutos constam do processo a fls. 94 e ss. já na sua versão alterada.

2 Outros aspetos do clausulado da minuta do contrato serão abordados já a seguir e noutros pontos da matéria de facto.

4. Da minuta destaquem-se ainda os seguintes aspetos:

a) Pelo primeiro outorgante foi dito que “[a LRENOVA] procedeu ao desenvolvimento, implementação e construção do Pavilhão Multiusos de Lamego”;

b) No considerando a) de A) é referido que a “[LRENOVA] é titular do direito de superfície, a título oneroso, pelo período de 29 anos, de uma parcela de terreno destinada à construção do Pavilhão Multiusos.”

c) No considerando b) é dito que “[o] Pavilhão Multiusos de Lamego, dada a sua interligação funcional, é destinado a ser explorado como um conjunto integrado e funcionalizado à prestação de actividades de natureza empresarial da [LCONVIDA]”;

d) O considerando c) refere que “[a LRENOVA], pretende transferir para a [LCONVIDA], o gozo dos prédios integrantes do [pavilhão], em conjunto com a exploração do estabelecimento nele instalado, logo que construído e operacional, de modo a dar início à sua utilização”;

e) Nos termos das Cláusulas 1.ª e 2.ª fixou-se que “[p]elo presente contrato, a [LRENOVA], promete conceder à [LCONVIDA] e esta promete aceitar a exploração do Pavilhão Multiusos de Lamego, que a [LRENOVA] vier a realizar (..)” e que “[o] contrato prometido destina-se à exploração do estabelecimento instalado no Pavilhão Multiusos de Lamego, por parte da [LCONVIDA], no desenvolvimento da sua actividade empresarial”;

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f) No corpo da cláusula 4.ª estabeleceu como “contrapartida pela exploração [do pavilhão], que a [LCONVIDA] compromete-se a pagar à [LRENOVA] a retribuição de acordo com o quadro seguinte:

		Valor Anual € (a) Valor Trimestral (Euros
1	2012	1.516.260,	379.065 00
2	2013	1.497.810,	374.452,50
3	2014	1.479.360,	369.840,00
4	2015	1.454.760,	363.690,00
5	2016	1.436.310,	359.077,50
6	2017	1.614,170,	403.542,50
7	2018	1.590.800,	397.700,00
8	2019	1.567.430,	391.857,50
9	2020	1.544.060,	386.015,00
10	2021	1.519.460,	379.865,00
11	2022	1.494.860,	373.715,00
12	2023	1.467.800,	366.950,00
13	2024	1.441.970,	360.492,50
14	2025	1.414.910,	353.727,50
15	2026	1.385.390,	346.347,50
16	2027	1.357.100,	339.275 00
17	2028	1.326.350,	331.587,50
18	2029	1.295.600,	323.900,00
19	2030	1.264.850,	316.212,50
20	2031	1.231.640,	307.910,00
21	2032	1.198.430,	299.607,50
22	2033	1.163.990,	290.997,50
23	2034	1.128.320,	282.080,00
24	2035	1.091.420,	272.855,00

O que perfaz a quantia final de € 33.483.050,00 3;

g) A cláusula 4.ª n.º 2 estabeleceu ainda que “[a]s retribuições mensais devidas ao abrigo do contrato de cessão de exploração ora prometido vencer-se-ão no primeiro dia útil do mês a que disserem respeito, devendo ser pagas na sede da [LRENOVA] ou no local que esta indicar para esse efeito ou através de depósito ou transferência para a conta bancária NIB 003504190000130793006, aberta em nome da [LRENOVA] no Banco balcão da Caixa Geral de Depósitos”;

h) Nos termos da cláusula 5.ª “O contrato de cessão de exploração, será celebrado pelo prazo de 24 anos a contar da data da entrega do [pavilhão], pelo que se a [LCONVIDA], por qualquer motivo, deixar de pagar as retribuições mensais acordadas, incorre no dever de pagar à [LRENOVA], o montante das retribuições mensais que serão devidas até final do CONTRATO, independentemente de este deixar de vigorar”;

i) Nos termos da cláusula 7.ª “[o] contrato definitivo de cessão de exploração será celebrado nos dez dias anteriores à entrega do [pavilhão] e deverá reflectir o acordado no presente contrato-promessa”.

5. Sem prejuízo dos desenvolvimentos que se farão nos números seguintes deste acórdão, note-se ainda que, em 30 de dezembro de 2008:

a) Foi celebrado um contrato-promessa em que XXXXXXX prometeu ceder a exploração do pavilhão à CML, mediante o pagamento de rendas por esta àquela SA. É esta posição contratual da CML – cessionária inicial da exploração do pavilhão - que agora, pelo contrato a celebrar com base na minuta referida, como já se disse acima na alínea a) do nº 3, se pretende ceder à LCONVIDA;

b) Foi celebrado um contrato entre a LCONVIDA e a LRENOVA de cedência, pela primeira a favor da segunda, do direito de superfície do prédio em que iria ser construído o pavilhão;

c) Foi celebrado um contrato de empréstimo sob a forma de abertura de crédito, no valor de € 18.691.628, com possibilidade de atingir os € 20.000.000,00, entre a LRENOVA e a Caixa Geral de Depósitos (CGD), com hipoteca sobre o direito de superfície referido na alínea anterior e com constituição de outras garantias prestadas pela LCONVIDA e pela CML.

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6. Para além do referido nos números anteriores, relevam para a presente decisão os

3 Apura-se uma diminuição de € 18.695.836,00 face ao contrato-promessa de cessão de exploração celebrado entre a LRENOVA e a CML, em 30.12.2008, com um valor de 52.178.886 €. A disparidade flagrante entre estes dois valores não esclarecida.

seguintes factos constantes do processo4:

a) O Município de Lamego decidiu proceder à construção de um pavilhão multiusos tendo cometido à LCONVIDA a sua concretização5;

b) O objeto social da LCONVIDA consiste na “(…) implementação, construção, gestão e exploração das áreas de desenvolvimento urbano prioritárias, de equipamentos públicos culturais, desportivos, turísticos e de lazer, de edifícios de interesse municipal, de requalificação urbana e ambiental, de habitação social, de vias municipais, de estruturas de apoio aos transportes rodoviários e a realização de projectos de desenvolvimento e inovação empresarial, nomeadamente, áreas de localização empresarial, parques industriais, parques de negócios e tecnopolos”6;

c) Por decisão de 5 de Setembro de 20067, o Conselho de Administração da LCONVIDA aprovou por unanimidade submeter à aprovação da CML uma minuta de contrato-programa8 para o apoio financeiro àquela entidade empresarial municipal;

d) Na mesma decisão, o Presidente do Conselho de Administração da LCONVIDA informou aquele órgão que “(…) perante a impossibilidade de endividamento da empresa e atentas as suas naturais limitações financeiras e organizativas, o desenvolvimento dos projectos que pretende implementar passa, necessariamente, pelo recurso à constituição de parcerias com empresas privadas, capazes de assumir os inerentes riscos de concepção, financiamento e construção”. Na mesma decisão consta ainda a informação de que “[t]al parceria deverá assegurar a implementação e a gestão de projectos muito específicos e devidamente caracterizados, aproveitando, não apenas a compleição financeira como também a experiência e o know-how dos parceiros privados envolvidos, no que respeita à execução de equipamentos e à prestação de serviços, em ordem a uma progressiva superação das carências infra- estruturais do concelho e à potenciação do seu crescimento económico e social”. Nesse sentido, foi decidido pelo Conselho de Administração da LCONVIDA “(…) promover, desde já, elaboração do processo de concurso público (…), relativo à selecção da(s) empresa(s) privada(s) que deva(m) integrar a parceria, tendo em vista a concepção e construção de um Pavilhão Multiusos, a implantar no Parque da Cidade, e do Edifício Técnico- administrativo da Câmara Municipal , a implantar na envolvente do edifício dos

4 Negritos da nossa responsabilidade.

5 Fl. 406.

6 Fl. 96.

7 Fls. 381 e ss.

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8 Fls. 413 e ss. O contrato-programa, precedido de autorização da Assembleia Municipal, de 29 de novembro de 2006 (fls. 421), e da Câmara Municipal, de 12 de setembro de 2006 (fls. 424), foi outorgado a 2 de outubro de 2006, com prazo de vigência até ao ano de 2025, e valor global de € 17.860.755,04. Este contrato não foi remetido a este Tribunal para fiscalização prévia.

Paços do Concelho, em terrenos a ceder à empresa pela Câmara Municipal, no âmbito do contrato de comodato9 a celebrar oportunamente para o efeito”;

e) Por decisão de 10 de Novembro de 200610, o Conselho de Administração da LCONVIDA deliberou aprovar “(…) as peças a patentear a concurso, decidindo proceder à abertura do mesmo, através da publicação do respectivo anúncio (…)”. Na ata em que consta a decisão referida na alínea anterior, na parte respeitante à exposição que antecedeu a votação, foi referido que o tipo do procedimento escolhido era o concurso público11 e que a sociedade a constituir “ (…) assumirá a concepção, financiamento, construção, gestão e exploração de equipamentos e infra-estruturas municipais, reportados, neste caso particular, ao Pavilhão Multiusos Municipal e ao edifício Técnico-administrativo Municipal, incluindo os respectivos parques de estacionamento e a qualificação de ambas as envolventes urbanas”;

f) As peças do procedimento eram constituídas pelos Anúncios12, Programa do Procedimento13 e Termos Referência14, assim como por Plantas de Enquadramento Urbano, Plantas de Localização, Levantamentos Topográficos, Delimitação das Áreas de Intervenção, Identificação e Localização de Edifícios, Monumentos e Espaços Significativos, Delimitação das Áreas de Protecção, Rede Viária Existente e Planta de Síntese do Plano de Urbanização da Cidade;

g) Os anúncios de abertura - publicados em 17, 21 e 22 de Novembro de 2006 15, conforme mencionado pelo júri no “Relatório de apreciação do mérito das propostas” - e o programa do procedimento 16 referiam que este tinha por objeto “(…) a selecção de empresa privada para a constituição, com a Lamego Convida, EM, de parceria público-privada, na modalidade de sociedade anónima, de capitais minoritariamente públicos, com vista à concepção, financiamento, construção, gestão e manutenção de um pavilhão multiusos e

9 O contrato de comodato foi celebrado em 2 de outubro de 2006 (fls. 406 e ss.), através do qual a CML cedeu à empresa municipal, a título gratuito para desenvolvimento das suas atividades, uma parcela de terreno afeta à construção do pavilhão multiusos e parque de estacionamento público, assim como o Pavilhão Xxxxxx Xxxxxxxxx, as Piscinas municipais descobertas, o Edifício dos Anexos da Câmara e o Edifício do Teatro Ribeiro Conceição. Posteriormente, por deliberação da CML de 6 de Junho de 2007 (fls. 411) e da Assembleia Municipal de 18 de Junho de 2007 (fls. 412), foi aprovado alterar esse comodato dele excluindo a parcela de terreno referida, com vista à constituição de um direito de superfície como adiante se fará referência.

10 Fls. 425 e ss.

11 Apesar de no “Relatório de apreciação do mérito das propostas” elaborado pelo júri se aludir a um concurso limitado por prévia qualificação.

12 Fls. 429 e ss.

13 Fls. 437 e ss.

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14 Fls. 451 e ss. Os Termos de referência estavam divididos em seis anexos. A saber: “Anexo I-Considerações Gerais”, “Anexo II-Caracterização Sumárias das Intervenções”, “Anexo III-Estrutura Orgânica do Município”, “Anexo IV-Quadros de Pessoal Técnico e Administrativo da Câmara Municipal de Lamego”, “Anexo V-Edifícios, Monumentos e Espaços Significativos” e “Anexo VI-Imóveis Classificados.”

15 Conforme mencionado pelo júri no “Relatório de apreciação do mérito das propostas”, a fls 536 e ss. Vide anúncios a fls. 429 e ss.

16 Fls.437 e ss.

de um edifício técnico administrativo17 municipais, incluindo respetivos parques de estacionamento e requalificação das envolventes urbanas”;

h) O prazo mínimo de duração do contrato de parceria foi fixado em 20 anos;

i) Nas peças do procedimento destaquem-se ainda os seguintes aspetos:

i. Nos termos do ponto 6. do Programa do Procedimento só eram considerados aptos os concorrentes cujas empresas constituintes preenchessem cumulativamente os seguintes requisitos de aptidão técnica:

- Experiência na execução de obras de construção civil da mesma natureza, e titularidade de alvará de construção emitido pelo IMOPPI, compatível com a natureza e o valor dos trabalhos a realizar;

- Experiência na elaboração e montagem de projectos de arquitectura e engenharia;

- Habilitação para o exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas;

- Experiência relevante de consultores, designadamente em coordenação, concepção e projecto de empreendimento similares com valor de construção superior a € 2.500.000,00

- Experiência na estruturação, negociação e contratação de financiamento para o desenvolvimento de projecto de natureza e dimensão similar.18”

ii. Nos termos do ponto 8. do Programa do Procedimento, os documentos que deviam instruir as propostas eram constituídos por:

-“Planos de execução do empreendimento e prazos suplementares;

- Orçamentos estimativos de construção do empreendimento;

- Projecções Económico-Financeiras;

- Estrutura de financiamento;

- Modelos contratuais e modelos de estatutos propostos.”

iii. O critério escolhido para apreciação das propostas foi o da proposta mais vantajosa, de acordo com o ponto 12. do Programa do Procedimento, sendo estruturado da forma seguinte:

▪ “Estrutura técnica da proposta – 40%:

(i) Memória descritiva e justificativa - 20%;

(ii) Planos de execução do empreendimento e prazos parcelares

– 20%.

▪ Estrutura contratual da proposta – 30%:

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(iii) Projeto de estatutos da sociedade – 8%;

17 Apesar de incluída no procedimento, a empreitada do edifício técnico administrativo municipal (ETAM) não foi sequer iniciada.

18 Extrai-se, pois, a ilação de que os requisitos de aptidão se relacionam apenas com a aptidão de construção dos candidatos e da sua experiência na obtenção de financiamento.

(iv) Acordo parassocial proposto – 8%;

(v) Estrutura de financiamento – 14%.

▪ Estrutura financeira da proposta – 30%”;

iv. O Anexo II dos já referidos Termos de Referência, respeitante à “Caracterização Sumária das Intervenções”, define a finalidade de utilização do pavilhão multiusos municipal como “[d]estinado a acolher eventos periódicos ou ocasionais, de natureza sócio económica, desportiva, recreativa e cultural, entre outras”;

v. O ponto 4.1. deste último anexo, subordinava-se à identificação da “Extensão Material da Intervenção” referindo-se que essa intervenção “[e]nvolve a concepção, execução e instalação de equipamentos do Pavilhão propriamente dito, do parque de estacionamento coberto que lhe deve ficar associado, (…), em conformidade com o programa funcional preliminar e a caracterização construtiva e dimensional que adiante são genericamente definidos”;

j) No procedimento foram apresentadas duas propostas correspondentes aos seguintes agrupamentos de empresas:

i. Concorrente n.º 1: um consórcio constituído por:

- Irmãos Cavaco, SA;

- Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxxx, SA;

- E.T.I. – Empreendimentos Turísticos e Imobiliários, SA;

- Construções Xxxxxxx X.X. Xxxxx, SA;

ii. Concorrente n.º 2: um consórcio constituído por:

- Ferreira Construções, SA;

- Efimóveis Imobiliária, SA;

- Real Douro – Promoção e Gestão Imobiliária, SA;

- Jardins do Douro – Investimentos e Gestão Imobiliária, Lda.;

k) O concorrente n.º 1, cuja proposta é datada de 12 de dezembro de 2006, e sobre a qual recaiu a adjudicação, apresentou a documentação solicitada pelo Programa do Procedimento, relevando os documentos e informações seguintes19:

i. Um “Plano de Execução do Empreendimento” com um prazo global de 920 dias20;

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ii. Uma estimativa de construção do pavilhão multiusos e do seu parque de estacionamento num valor de € 14.609.960,00, a que acresce € 3.068.091,60 de IVA, o que perfaz um total de € 17.678.051,6021. A “estimativa de construção” para o pavilhão e edifício técnico-

19 Proposta a fls. 472 e ss.

20 Fls. 481.

21 Fls. 483.

administrativo apresenta um valor de 21.447.530 €, acrescido do valor em IVA;

iii. Um plano estratégico e de desenvolvimento do projeto 22 em que é referido que a “(…) sociedade propõe a contratação de um financiamento bancário para a implementação dos projectos, pelo prazo de 25 anos, nomeadamente para a construção dos equipamentos a disponibilizar. Posteriormente, esses equipamentos serão disponibilizados à empresa municipal, a título de arrendamento pelo prazo de 25 anos, com reversão da propriedade para a empresa municipal no final do contrato. As rendas a fixar no contrato de arrendamento a celebrar com a empresa municipal serão as resultantes da quota de disponibilidade utilizada, conforme apresentado em anexo (Mapa de Proveitos). Ficará a cargo da empresa municipal a exploração dos equipamentos disponibilizados pela sociedade anónima, equipamentos esses que serão objeto de celebração de contrato de arrendamento com a referida sociedade anónima”;

iv. O Mapa de Proveitos aludido23 previu a título de rendas mensais pela exploração do pavilhão multiusos um valor mensal de € 145.809,33 e um valor anual de € 1.750.864,00;

v. No que se refere à estrutura de financiamento, no referido plano estratégico e de desenvolvimento do projeto, foi proposto que “(…) a participação da empresa municipal [LCONVIDA] efectuar-se-á mediante entrada em dinheiro no capital social da sociedade anónima (participação de 49%), a qual será detida em 51% pelos concorrentes”;

vi. Foi ainda apresentado, sob a forma de anexo, um “Plano de Exploração” correspondente ao período entre os anos de 2007 a 2034, composto por um mapa do “Orçamento de Tesouraria Previsional”24 e um mapa da “Conta de Exploração Previsional”25 26;

vii. Foi igualmente submetido um projeto de “Acordo de Cooperação Técnica, Económica e Financeira”27 e um projeto de “Contrato de Sociedade”28;

viii. O Acordo de Cooperação tem como finalidade “(…) a criação, implementação, desenvolvimento, realização, construção, gestão e manutenção dos EQUIPAMENTOS, a desenvolver no âmbito da

22 Cfr. fls. 490.

23 Fls. 494.

24 Fls. 498 e 499.

25 Fls. 500 e 501.

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26 Em ambos os mapas ficou estimado como recebimento da sociedade anónima o valor anual de € 2.570.000,00 a título de rendas, e a formalizar pelo contrato de arrendamento, como proposto pelo agrupamento adjudicatário. Esse valor é assim desagregado: Rendas do pavilhão multiusos - € 1.750.000,00; Rendas do Edifício Técnico Administrativo Municipal - € 819.316,00.

27 Fls. 504 e ss. Equivale ao acordo parassocial referido no Programa de Procedimento.

28 Fls. 529.

SOCIEDADE de que as PARTES são accionistas”29;

ix. No projeto de Acordo de Cooperação foi proposto no seu considerando “C” que “[a LCONVIDA] constitui direito de superfície sobre os PRÉDIOS“.

O considerando “F” refere que “[p]ara concretizar a parceria as PARTES associaram-se mediante a constituição da SOCIEDADE30, em cujo capital os PRIMEIROS CONTRATANTES31 entram com dinheiro e a [LCONVIDA] com o direito de superfície sobre os PRÉDIOS”.

Nos termos do considerando “I” “OS PRIMEIROS CONTRATANTES32 33, tendo em conta as regras do Eurostat, relativas a parcerias público-privadas, assumem a responsabilidade pelo risco dos financiamentos, da construção e da disponibilização dos EQUIPAMENTOS (…)”.

Nesse Acordo de Cooperação foi proposto um “PLANO DE NEGÓCIOS” a 25 anos.

O projeto de acordo compreende a distribuição de responsabilidades, nos seguintes termos:

a) “Relativamente à parte técnica dos EQUIPAMENTOS, as seguintes responsabilidades dos PRIMEIROS CONTRATANTES34:

- planeamento cronológico e execução física do EQUIPAMENTOS;

- realização e integração dos EQUIPAMENTOS nas infra- estruturas existentes, com vista ao seu pleno funcionamento.

b) Relativamente à parte técnica dos EQUIPAMENTOS, a seguinte responsabilidade da [LCONVIDA]:

- Organização geral no campo administrativo, incluindo organização e coordenação de reuniões, elaboração de métodos organizacionais, apoio na elaboração de actas, execução de panfletos informativos, etc.

c) Relativamente à parte financeira e económica dos EQUIPAMENTOS, as seguintes responsabilidades dos PRIMEIROS CONTRATANTES35:

- Obtenção dos financiamentos, incluindo a prestação de eventuais garantias;

- Gestão de financiamento dos equipamentos;

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d) Relativamente à parte financeira e económica dos EQUIPAMENTOS, a disponibilização de apoio pelas PARTES ao Conselho de Administração da SOCIEDADE no âmbito das actividades de:

29 Vide ponto e. do n.º 6.

30 A sociedade a constituir no âmbito da parceria. Viria a ser a LRENOVA.

31 Os membros do consórcio concorrente e adjudicatário.

32 Idem.

33Fl. 520.

34 Os membros do consórcio concorrente e adjudicatário.

35 Idem.

- Coordenação na elaboração de candidaturas a subsídios de apoio a fundo perdido para a obtenção de comparticipações regionais, nacionais ou comunitárias e respectiva gestão e aplicação nos EQUIPAMENTOS;

- Negociação das condições de financiamento com entidades financeiras;

- Elaboração e actualização dos planos de pagamento;

- Elaboração de justificativos de emprego de meios, para informação a ser prestada às entidades financeiras e autoridades estatais e/ou comunitárias, relativamente aos subsídios prestados;

- Levantamento e desenvolvimento de potenciais pontos de actuação com vista à redução dos custos.

e) Relativamente à realização dos investimentos, a disponibilização de apoio pelas PARTES ao Conselho de Administração da SOCIEDADE no âmbito das actividades de:

- Consultadoria, preparação dos documentos de suporte e negociação dos acordos necessários à sua execução;

- Contratação, supervisão, fiscalização e assistência a obras;

- Execução das actividades e prática de actos inerentes, complementares ou acessórios à função de dono da obra;

- Apoio e assessoria de quaisquer acordos relacionados com os EQUIPAMENTOS;

f) Relativamente ao funcionamento dos EQUIPAMENTOS, a disponibilização de apoio pelas PARTES ao Conselho de Administração da SOCIEDADE no âmbito das actividades de:

- Elaboração de planos de manutenção preventiva e controlo técnico à totalidade dos EQUIPAMENTOS;

- Elaboração de um registo detalhado do comportamento dos EQUIPAMENTOS durante a utilização, incluindo comprovativos do cumprimento das normas de segurança exigidas por lei”36;

x. No projeto de contrato de sociedade, o mencionado concorrente propôs que o objeto social da sociedade anónima consistisse “(…)na construção, gestão e conservação de equipamentos, culturais, de serviços, desportivos e recreativos, bem como na construção e gestão de infra- estruturas turísticas e urbanísticas”.

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O objeto social contemplava ainda que “[n]o âmbito das actividades

36 As relações a constituir entre os sócios da sociedade anónima e o seu Conselho de Administração abrangeram, assim, no essencial, a conceção, construção e financiamento das empreitadas. Essa conclusão é ainda retirada do Capítulo V do mencionado Acordo, sob a epígrafe “Condução da Actividade” em que é previsto um “Orçamento da Fase de Construção” e suas rubricas, assim como os documentos a apresentar ao Conselho de Administração para o “Controle da Fase de Construção”. Da leitura integral da referida proposta de Xxxxxx não consta indicação quanto ao modelo de gestão da exploração do pavilhão multiusos.

previstas no número anterior a sociedade poderá promover a implementação, a construção, a gestão e a exploração de áreas, equipamentos e infra-estruturas de desenvolvimento urbano e de construção prioritária no Concelho de Lamego”;

l) Por deliberação de 27 de Abril de 200737, o Conselho de Administração da LCONVIDA aprovou o “Relatório Final de Qualificação dos Concorrentes e de Apreciação do Mérito das Propostas”, nos termos da qual “(…) adjudica o procedimento em título ao concorrente n.º 1, liderado por Irmãos Cavaco, SA, selecionando-o como parceiro para a constituição, com a Lamego ConVida – Gestão de Equipamentos Municipais, EM, de parceria público-privada destinada à Concepção, Financiamento, Construção, Gestão e Manutenção de Equipamentos e Infra-estruturas Municipais, de acordo com a proposta apresentada, cujo valor global ascende a 21.447.530,00 €, a que acresce o IVA, à taxa legal em vigor 38”;

m) Na mesma data, aquele órgão decidiu submeter à CML uma proposta tendente à autorização de participação da LCONVIDA na indicada parceria público-privada de tipo institucional 39;

n) Por deliberação da CML, de 8 de maio de 2007, foi aprovada, por maioria, a participação requerida, através da entrada de € 49.000,00, correspondentes a 49% do capital social 40;

o) O contrato de sociedade de capitais minoritariamente públicos, que criou a LRENOVA foi outorgado a 31 de maio de 200741 e a definição do respetivo objeto social segue o que havia sido proposto pelo agrupamento adjudicatário42. Este contrato não foi remetido para fiscalização prévia;

p) A CML autorizou, em 6 de junho de 200743, a constituição do direito de superfície, por 20 anos, a favor da LCONVIDA, pelo valor de € 4.800.000,00, sendo que esse direito incidiu sobre os terrenos destinados à construção do pavilhão multiusos e do edifício técnico administrativo municipal44;

q) O Conselho de Administração da LCONVIDA aceitou a cedência de constituição dos direitos de superfície, por deliberação de 27 de junho de 200745;

37 Fls. 567 e ss.

38 O valor da adjudicação restringe-se ao preço proposto pela implementação da empreitada. Vide acima subalínea ii. da alínea anterior.

39 Fls. 569. Nessa proposta fez-se menção à participação na sociedade cuja denominação proposta era inicialmente “Xxxxxx Xxxxx, SA”. Essa denominação foi substituída por “Xxxxxx Xxxxxx – Construção e Gestão de Equipamentos, SA”.

40 Fls. 573. Dos documentos existentes no processo não consta a deliberação autorizativa da Assembleia Municipal.

41 Fls. 574 e ss., cujo anexo representa os estatutos da LRENOVA.

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42 Cfr. acima subalínea x. da alínea k).

43 Fls. 589.

44 A Assembleia Municipal também autorizou essa cedência, aos 18 de Junho de 2007 (fls. 591 e 592).

45 Fls. 596

r) Por deliberação do Conselho de Administração da LCONVIDA, de 26 de setembro de 200746, foi aprovado submeter à CML e Assembleia Municipal47 a autorização para celebração de um aditamento ao contrato-programa que havia sido celebrado no ano de 200648, tendo sido proposta a extensão da sua vigência até ao ano de 2034 e o reforço financeiro do mesmo, que passou de um total de € 17.860.755,04 para € 71.282.086,2049;

s) Por outro lado, as deliberações dos órgãos municipais que haviam autorizado a cedência onerosa dos direitos de superfície, em 6 e 18 de junho de 2007, foram alteradas no sentido de o prazo passar a ser de 30 anos 50 prevendo-se a transferência desses direitos de superfície para a LRENOVA;

t) Em 17 de outubro de 2007 foi outorgado entre os acionistas da LRENOVA o “Acordo de Accionistas, de Cooperação Técnica, Económica e Financeira”51 do qual se destaca:

i. No considerando “B” refere-se que “a [LCONVIDA] é titular do direito de superfície, a título oneroso pelo período de 30 anos (…), de uma parcela de terreno destinada à construção do Pavilhão (…)”;

ii. No considerando “F” é dito que “(…) a [LCONVIDA] alienará à [LRENOVA] o direito de superfície sobre o TERRENO 52”;

iii. O considerando “J” referia que “Os PRIMEIROS CONTRANTES 53 tendo em conta as regras do Eurostat, relativas às parcerias público-privadas, assumem a responsabilidade pelo risco dos financiamentos e da conclusão da INFRA-ESTRUTURA até Junho de 2009 54”;

iv. O considerando “K” prevê que “ [a LRENOVA] rege-se pelo Contrato de Sociedade anexo ao presente ACORDO, doravante abreviadamente

46 Fls. 649 e ss. Como justificativo para esse aditamento foi referido que “(…) reconhecendo-se agora, após o primeiro ano de actividade da empresa, que o mesmo é manifestamente insuficiente para o cabal desenvolvimento dos projectos e investimentos já programados no âmbito da mesma, de que sobressaem duas das mais complexas e vultuosas intervenções, de âmbito municipal, jamais levadas a cabo no concelho de Lamego — a execução do pavilhão Multiusos e do Edifício Técnico-administrativo. Subsequentemente, foram ajustados os valores correspondentes às transferências financeiras inicialmente estabelecidos, tendo em consideração, entre outros factores, o custo global previsto para a construção do Pavilhão Multiusos, de acordo com as estimativas mais recentes, aferidas através do desenvolvimento do respectivo projecto.”

47 O aditamento foi autorizado pela CML, em 18 de outubro de 2007 (fls. 644), e pela Assembleia Municipal, em 29 de outubro de 2007 (fls. 655).

48 Vide acima a alínea c) do nº 6.

49 Aditamento constante a fls. 652 e ss. Este aditamento foi declarado não sujeito a fiscalização prévia por este Tribunal.

50 As deliberações dos órgãos municipais que aprovaram a extensão temporal do direito de superfície datam, respetivamente, de 18 de Outubro de 2007 (fls. 600) e de 29 de Outubro de 2007 (fls. 601). A proposta do presidente da CML consta a fls. 599.

51 Fls. 602 e ss.

52 Note-se: a alienação do direito de superfície à LRENOVA não se encontrava prevista nestes termos na proposta adjudicada para a constituição da parceria, como evidenciado na subalínea ix. da alínea k).

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53 Os parceiros privados.

54 Este Considerando diverge do Considerando “I” indicado na subalínea ix. da alínea k). Neste último, o agrupamento adjudicatário assumia na sua proposta os riscos de financiamento, construção e disponibilização da infra-estrutura.

designado por ESTATUTOS”;

v. O considerando “M” refere que “[a]s PARTES pretendem estabelecer não só as regras e os princípios que regularão as suas relações como accionistas da [LRENOVA], mas também as regras fundamentais que devem vincular a parceria e pautar o funcionamento interno e a própria condução da actividade da [LRENOVA], com expressa aceitação por parte desta”;

vi. Na alínea b) da cláusula 1.1. define-se um “PLANO DE NEGÓCIOS A TRINTA ANOS 55” significando “o plano de realização de investimentos e custos com o desenvolvimento da INFRAESTRURA e seu financiamento e receitas até ao ano de 2037”;

vii. Relativamente à cooperação recíproca entre os parceiros, refere-se na cláusula 2.2. o seguinte:

a) "Relativamente à parte técnica da INFRA-ESTRUTURA, as seguintes responsabilidades dos PRIMEIROS CONTRATANTES:

(i) Levantamento dos dados e características do TERRENO;

(ii) Elaboração e avaliação de projectos de concepção e construção, análise de eventuais deficiências, desenvolvimento de soluções alternativas;

(iii) Planeamento cronológico e execução física da INFRA- ESTRUTURA;

(iv) Integração da INFRA-ESTRUTURA nas infra-estruturas existentes, com vista ao seu pleno funcionamento.

b) Relativamente à parte técnica da INFRA-ESTRUTURA, a seguinte responsabilidade da [LCONVIDA]:

(i) Organização geral no campo administrativo, incluindo organização e coordenação de reuniões, elaboração de métodos organizacionais, apoio na elaboração de actas, execução de panfletos informativos.

c) Relativamente à parte financeira e económica da INFRA-ESTRUTURA, as seguintes responsabilidades dos PRIMEIROS CONTRATANTES:

(i) Obtenção dos financiamentos, incluindo a prestação de eventuais garantias;

(ii) Gestão do financiamento da INFRA-ESTRUTURA.

d) Relativamente à parte financeira e económica da INFRA-ESTRUTURA, a seguinte responsabilidade da [LRENOVA]:

(i) Coordenação na elaboração de candidaturas a subsídios de apoio a fundo perdido para a obtenção de comparticipações regionais, nacionais ou comunitárias e respectiva gestão e aplicação na INFRA-ESTRUTURA;

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(ii) Negociação das condições de financiamento com entidades

55 A proposta adjudicada havia proposto um plano de negócios a 25 anos (Cfr. subalínea ix. da alínea k)).

financeiras;

(iii) Elaboração e actualização do plano de pagamentos;

(iv) Elaboração de justificativos de emprego de meios, para informação a ser prestada às entidades financeiras e autoridades estatais e/ou comunitárias, relativamente aos subsídios prestados;

(v) Cálculo técnico de estruturas de pagamentos dos utilizadores da INFRA-ESTRUTURA;

(vi) Levantamento e desenvolvimento de potenciais pontos de actuação com vista à redução de custos.

e) Relativamente à realização dos investimentos, a seguinte responsabilidade da [LRENOVA]:

(i) Consultadoria, preparação dos documentos de suporte e negociação dos acordos necessários à sua execução;

(ii) Contratação, supervisão, fiscalização e assistência a obras;

(iii) Execução das actividades e prática de actos inerentes, complementares ou acessórios à função de dono da obra;

(iv) Apoio e assessoria de quaisquer acordos relacionados com a INFRA-ESTRUTURA;

(v) Assistência em eventuais litígios relacionados com a INFRA- ESTRUTURA;

f) Relativamente à exploração da INFRA-ESTRUTURA, a seguinte responsabilidade da [LCONVIDA]:

(i) Gestão, coordenação e supervisão da exploração da INFRA- ESTRUTURA56;

(ii) Formação continuada do pessoal afecto à INFRA-ESTRUTURA, através da organização de cursos de formação e seminários para troca de informação e interacção;

(iii) Escolha do pessoal a exercer funções na INFRA-ESTRUTURA.

g) Relativamente ao funcionamento da INFRA-ESTRUTURA, a seguinte responsabilidade da SOCIEDADE:

(i) Elaboração de planos de manutenção preventiva e controlo técnico à totalidade da INFRA-ESTRUTURA;

(ii) Implementação de actividade de publicidade e imprensa, marketing, informação e formação da opinião pública a respeito de assuntos relacionados com a INFRA-ESTRUTURA;

(iii) Informação aos utilizadores da INFRA-ESTRUTURA;

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(iv) Elaboração de um registo detalhado do comportamento da INFRA-ESTRUTURA durante a exploração, incluindo comprovativos do cumprimento das normas de segurança exigidas

56 Esta responsabilidade não tinha sido definida no projeto de Acordo de Cooperação. Ficou, no entanto, estabelecido entre as Partes que o direito à gestão da exploração do pavilhão multiusos é da empresa municipal.

por lei;

(v) Escolha e implementação de soluções informáticas e software apropriado, com vista à correcta operação e manutenção;

(vi) Elaboração de contabilidade, fluxos de caixa, orçamentos planos económicos e balanços anuais57”;

viii. A cláusula 3.1. refere que “[a] finalidade deste ACORDO e da [LRENOVA] é a criação, implementação, desenvolvimento, realização, construção e instalação da INFRA-ESTRUTURA58”;

ix. O Acordo em análise manteve as cláusulas respeitantes ao “Orçamento da Fase de Construção”, “Controle da Fase de Construção” e “Financiamentos e Respectivas Garantias59”;

u) O Conselho de Administração da LCONVIDA, por deliberação de 30 de outubro de 2007, aceitou a alteração ao prazo do direito de superfície60. Os termos do contrato de cedência do direito de superfície sofreram uma segunda alteração, atenta a deliberação do Conselho de Administração da LCONVIDA, de 29 de novembro de 200761, que propõe a celebração da escritura de cedência do direito de superfície apenas para o prédio urbano destinado ao pavilhão multiusos, tendo ainda indicado o montante das prestações fracionadas com que a LCONVIDA se dispunha a pagar por esse direito de superfície62;

v) Por deliberação da CML, de 4 de dezembro de 2007, e da Assembleia Municipal de 21 de Dezembro de 2007 foi aprovado o proposto pela empresa municipal63;

w) O contrato de constituição do direito de superfície foi celebrado em 21 de dezembro de 200764 65, pelo prazo de 30 anos, com autorização da sua cedência à LRENOVA, sendo que no termo do contrato, as construções e benfeitorias realizadas no prédio em causa reverteriam para o Município de Lamego;

57 Da leitura conjugada destas responsabilidades constata-se a não coincidência integral do que havia sido proposto pelo agrupamento adjudicatário na sua proposta. Cfr. subalínea ix. da alínea k).

58 Restringiu-se, assim, a finalidade do projeto de Acordo de Cooperação que havia sido proposto, à essencialidade do acordo que é a construção e financiamento do pavilhão multiusos. Cfr. subalínea viii. da alínea k).

59 Cfr. nota de rodapé 36 supra.

60 Fls. 665 e ss.

61 Fls. 671.

62 Em concreto, foi atribuído o valor patrimonial de € 4.600.000,00 para a parcela do terreno com a área de 25.654 m2 , inscrito na matriz de da freguesia de Almacave, sob o artigo 3453º e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o n.º 2224/20070820. Esta parcela é a destinada ao pavilhão multiusos, não tendo sido concretizada a cedência da superfície para as restantes parcelas, como adiante se verá. O pagamento das tranches foi assim definido: € 1.700.000,00, na data da celebração do contrato de cedência do direito de superfície; € 1.450.000,00 no final do mês de Março de 2008; € 1.450.000,00 no final do mês de Junho.

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Foi outorgado, posteriormente, um Contrato de dação em cumprimento, em 22 de Maio de 2009, representativo de € 1.400.000,00, com restituição de uma parte do direito de superfície inicial à CML.

63 Fls. 674.

64 Fls. 675.

65 Contrato visado por este Tribunal, no Processo n.º 161/2008.

x) O contrato de cedência do direito de superfície entre a LCONVIDA e a LRENOVA foi outorgado a 30 de dezembro de 200866, por um período de 29 anos, pelo preço de € 3.500.000,00, com a finalidade de construção do pavilhão;

y) Na mesma data – 30 de dezembro de 2008 - foi celebrado um contrato- promessa de cessão de exploração do pavilhão multiusos entre a LRENOVA e a CML67. Este contrato promessa não foi remetido para fiscalização prévia. O consequente contrato definitivo teria um prazo de 25 anos a contar da data da celebração e seria renovável por períodos iguais e sucessivos de 5 anos68. O valor global deste contrato-promessa de cessão de exploração perfazia € 52.178.886,00, conforme o seu Anexo I, designado de “Plano de Actualização de Rendas”, do qual se destaca:

i. O considerando A) previa que “[d]e acordo com os Termos de Referência e da Proposta do Procedimento público para selecção de empresa privada para participar na constituição de sociedade comercial de capitais minoritariamente públicos, para a concepção, financiamento, construção, gestão e manutenção de equipamentos e infra-estruturas municipais, a [LRENOVA] será responsável pela construção de equipamentos, no concelho de Lamego”;

ii. O considerando B) previa que a LRENOVA é a titular do direito de superfície sobre o prédio urbano;

iii. O considerando C) previa, por sua vez, que “a [CML] pretende explorar comercialmente o [pavilhão], tomado como uma unidade funcional de bens corpóreos e incorpóreos, susceptivel de ser explorada comercialmente, logo que o mesmo se encontre construído e a sua utilização licenciada, de modo a dar início à sua exploração”;

iv. A cláusula 5.ª n.º 2 deste contrato promessa estipulava que “[a]s retribuições mensais devidas ao abrigo do contrato de cessão de exploração ora prometido vencer-se-ão no primeiro dia útil do mês a que disserem respeito, devendo ser pagas na sede da [LRENOVA] ou no local que esta indicar para esse feito ou através de depósito ou transferência para a conta bancária com o NIB 003504190000130793006, aberta em nome da [LRENOVA] no Banco balcão da Caixa Geral de Depósitos de Lamego”.

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v. A cláusula 6.ª estipulava que, a título de adiantamento, “(…) [a CML] entrega à [LRENOVA], no prazo de três meses a contar da data do presente contrato, a quantia de € 144.637,50, correspondente a uma retribuição mensal. Esse adiantamento será reforçado nos seguintes termos:

66 Fls. 680 e ss. e como acima se referiu na alínea b) do n.º 5.

67 Fls. 684. Autorizada a sua celebração por deliberação da CML de 30 de Dezembro de 2008 (fls. 743).

68 Não se evidencia no processo a razão pela qual é outorgado este contrato-promessa, quando a proposta do agrupamento adjudicatário fazia referência a um contrato de arrendamento a celebrar com a empresa municipal (e não com o município de Lamego).

a) No prazo de seis meses a contar da data de assinatura do presente contrato, a quantia de € 144.637,50;

b) No prazo de doze meses a contar da data de assinatura do presente contrato, a quantia de € 144.637,50;

c) Na data de celebração do contrato prometido, a quantia de € 144.637,50”;

z) Na mesma data - 30 de dezembro de 2008 - foi outorgado um contrato de empréstimo entre a LRENOVA, a CML, a LCONVIDA e a Caixa Geral de Depósitos, com hipoteca, consignação de receitas e cessão de créditos, sob a forma de abertura de crédito, no valor de € 18.691.628, com possibilidade de atingir os € 20.000.000,0069. Este contrato não foi remetido a fiscalização prévia. Destaquem-se nele os seguintes aspetos:

i. “Que conforme escritura outorgada hoje neste Cartório Notarial (…), [a LRENOVA], adquiriu à [LCONVIDA], e pelo prazo de vinte e nove anos, o direito de superfície incidente sobre o prédio urbano, (…), destinado à construção do Pavilhão Multiusos”;

ii. “Que por Contrato-Promessa de Cessão de Exploração celebrado hoje [a LRENOVA] prometeu conceder ao Município de Lamego e este prometeu aceitar a exploração do Pavilhão Multiusos que a [LRENOVA] vai construir, de acordo com os projectos de arquitectura e respectivos projectos de especialidades, projectos esses que o Município de Lamego declara conhecer e aceitar, por um prazo não inferior a vinte e nove anos. Foi entregue à Caixa Geral de Depósitos uma carta-conforto70 emitida pelo Município de Lamego nos termos da minuta que consta do Documento Complementar anexo à presente escritura”;

iii. “Que pela presente escritura, a CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS concede à [a LRENOVA] um empréstimo sob a forma de abertura de crédito até ao montante de DEZOITO MILHÕES SEISCENTOS E NOVENTA E UM MIL SEISCENTOS E VINTE E OITO EUROS E TRINTA CÊNTIMOS, importância e respectivos juros, despesas e encargos de que esta se confessa desde já devedora, para financiar a aquisição do direito de superfície do prédio urbano antes identificado e bem assim a concepção, construção e equipamentos do referido Pavilhão Multiusos”;

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iv. “Que em garantia das responsabilidades pecuniárias emergentes do presente contrato (…) a [LRENOVA] constitui a favor da CGD hipoteca do direito de superfície atrás identificado, abrangendo todas as construções e benfeitorias que existam e as que venham a existir no

69 Fls. 693 e ss.

70 Carta conforto constante a fls. 741, e autorizada por deliberação da CML, de 30 de Dezembro de 2008 (fls. 742). Nessa carta conforto foi referido o seguinte: “Declara ainda a Câmara Municipal de Lamego que tem conhecimento de que foi relevante para a autorização da operação de financiamento pela Caixa Geral de Depósitos a detenção da totalidade do capital social da Lamego Convida, EM pelo Município (…)”.

prédio urbano, cujo direito de superfície é aqui hipotecado e antes devidamente identificado”;

v. A HIPOTECANTE, a LAMEGO CONVIDA e o Município de Xxxxxx reconhecem à CAIXA o poder de considerar os créditos emergentes do Contrato de empréstimo acima referido imediata e integralmente vencidos e de executar a constituída hipoteca sempre que a SOCIEDADE, a LAMEGO CONVIDA ou o Município de Lamego deixem de cumprir qualquer das obrigações ora assumidas perante ela (…)”;

vi. “O Município de Lamego e a LAMEGO CONVIDA têm o maior interesse na concessão deste empréstimo, na construção e conclusão daquele Pavilhão Multiusos e declaram que tudo farão para que o serviço da divida do empréstimo seja regular e pontualmente cumprido, obrigando- se, nomeadamente o Município de Lamego, a transferir as retribuições ou rendas a pagar à Sociedade e decorrentes do Contrato de Cessão de Exploração do Pavilhão Multiusos, a celebrar, nos termos previstos no Contrato-Promessa assinado hoje entre a Sociedade e o Município de Lamego, que estas entidades se obrigam a celebrar, o qual constitui o Anexo I ao Documento Complementar da presente Escritura, por crédito na conta de depósito à ordem associada ao empréstimo e adiante referida (…)”71;

vii. “Também em garantia de todas as responsabilidades decorrentes deste empréstimo para a [LRENOVA], em capital, juros, despesas e demais encargos, esta SOCIEDADE consigna a favor da CGD as receitas correspondentes às retribuições/rendas que o Município de Lamego lhe irá pagar nos termos do Contrato de Cessão de Exploração do Pavilhão multiusos atrás referido”;

viii. “ Ainda em garantia do integral e pontual cumprimento das obrigações assumidas no presente contrato, designadamente para assegurar o reembolso do capital, bem como o pagamento dos juros remuneratórios, moratórios, comissões, demais despesas e encargos, a [LRENOVA] cede à CGD os créditos sobre o Município de Lamego, (…) emergentes do:

a) Contrato-Promessa de Cessão de Exploração celebrado entre ela, a [LRENOVA], e o Município de Lamego, antes mencionado, designadamente os montantes da indemnização devida à [LRENOVA] resultantes do eventual incumprimento da obrigação de celebração do contrato definitivo (…);

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b)Contrato de Cessão de Exploração a celebrar entre ela, [a LRENOVA] e o Município de Lamego, nos termos do

71 Vide já seguir a subalínea x.

Contrato.”

ix. Do já aludido Documento Complementar é referido na cláusula 3.ª que “[o] presente contrato vigorará pelo prazo global de vinte e sete anos, contados da presente data, sendo os primeiros vinte e quatro meses de utilização e de carência de capital, e também o período em que os juros vencidos dia a dia sobre o capital utilizado serão capitalizados trimestralmente, seguindo assim após capitalização, o mesmo regime do capital, sendo os restantes trezentos meses de amortização do capital.”

x. “Com a celebração do presente contrato, o crédito aberto é, desde já, utilizado (…) através de crédito na conta de depósitos à ordem número 0419/001307/930, aberta em nome da [LRENOVA]72;

xi. Nos termos da cláusula 12.ª n.º 1 alínea f) deste Documento Complementar ficou estabelecida a obrigação de a LRENOVA “celebrar com o Município de Lamego o contrato prometido de Cessão de Exploração do Pavilhão Multiusos, pelo prazo de 27 anos e com a estipulação de uma retribuição ou renda no valor mínimo de € 144.000,00 (cento e quarenta e quatro mil euros)” 73;

aa) Em 28 de janeiro de 2009 foi celebrado o “Contrato de Empreitada para a Concepção/Construção com Estudo Prévio do Pavilhão Multiusos de Lamego” entre a LRENOVA e os seus parceiros privados74 75. O custo final desse investimento cifrou-se em € 14.800.643,00 76, acrescido do valor em IVA. Este contrato não foi sujeito a fiscalização prévia;

bb) Já em 2011 foi remetido a fiscalização prévia um contrato-programa77, cujo valor total, para o período compreendido entre 2006 e 2036, perfaz € 71.897.111,20, incluindo os valores relativos à exploração do pavilhão, e cujo objeto consistia no estabelecimento das condições de apoio financeiro, técnico e logístico, a conceder pela CML à LCONVIDA para a regular e pontual prossecução dos objetivos setoriais implícitos na sua missão e enquadráveis no seu âmbito social;

72 NOTE-SE: esta conta é a prevista na cláusula acima referida na subalínea vi. e é a mesma que é indicada na subalínea iv. da alínea y) relativa ao contrato-promessa de cessão de exploração do pavilhão multiusos entre a LRENOVA e a CML.

73 Como garantia, a XXXXXXX apresentou hipoteca do direito de superfície abrangendo, em consequência, todas as construções e benfeitorias que nele sejam implementadas, e consignou as receitas (retribuições/rendas) que o Município de Lamego lhe pagará nos termos do contrato de cessão de exploração daquele pavilhão.

74 Fls. 720 e ss.

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75 A fls. 290 e 291, em resposta a devolução deste Tribunal foi referido que “[à] presente data, o Pavilhão do Centro Multiusos ainda se encontra à guarda da sociedade Lamego RENOVA, SA, apenas tendo sido efectuado um teste de funcionalidade, para aferição de consumos e operacionalidade, mantendo-se encerrado e não-operacional (…), aguardando-se o desfecho da solicitação de visto prévio, a fim de que a Lamego ConVida, EEM possa dar início ao respectivo processo de recepção provisória”.

76 Fls. 357 e 358.

77 Fls. 236 e ss. Formou-se visto tácito ao abrigo do Proc. n.º 1279/11.

cc) Questionada a LCONVIDA para indicar a que título é que a LRENOVA dispõe do direito a ser remunerada pela exploração do pavilhão multiusos78 foi respondido que “[a] Lamego RENOVA, SA tem, naturalmente, direito às remunerações resultantes da parceria” e que esta empresa “(…) não beneficia – nem dispõe, todavia, de qualquer direito remuneratório que lhe haja sido efectivamente concedido – relativamente à exploração do Pavilhão MULTIUSOS, não existindo qualquer documento ou instrumento contratual para o efeito, à presente data mas, unicamente, aqueles que – segundo o clausulado do anterior contrato-promessa – lhe poderiam vir a ser conferidos, se acaso ele se mantivesse em vigor”;

dd) Ainda no âmbito dessa questão, a empresa municipal refere que “[p]or outro lado, a Lamego Convida, EEM, acumula essas perspectivas, quer na - expectativa da celebração do contrato de cessão previsto, quer de conformidade com o seu objecto social e seus estatutos, quer de acordo com os seus Planos de Actividade e de Sustentabilidade 2006-2036, integrantes do processo de Visto precedente — estabelecidos em sintonia com Contrato-Programa outorgado com o Município(…)”79;

ee) À questão de saber como foram apurados os valores anuais das rendas 80 foi respondido que81 “[o]s valores apresentados nas comparticipações financeiras no período de 2012 a 2035 resultam da cláusula 5.ª do CONTRATO- PROGRAMA entre o Município de Lamego e a Lamego ConVida, EEM no período de 2006 a 2036, tendo por finalidade o cumprimento da cláusula 1.ª do mesmo contrato” e que “[a]través do Contrato Programa foram efectuadas dotações orçamentais específicas destinadas a cada equipamento disponível e a disponibilizar, tendo por objectivo a missão da Lamego ConVida, EEM” 82 ;

ff) Relativamente à entidade responsável pelo Plano de Investimentos previsto no Anexo II da minuta remetida83, foi dito que84 “[o] Plano de Investimentos, previsto no Anexo II, à minuta remetida, é da responsabilidade exclusiva da Lamego ConVida EEM e decorre do resultado das negociações levadas a bom termo, com os seus parceiros privados, co-accionistas e administradores da

78 Ponto 6. a fls. 277.

79 Note-se, portanto, que a empresa municipal não justifica o direito à exploração pela LRENOVA. Por um lado, porque invoca um contrato-promessa de cessão de exploração celebrado com a CML que não havia sido previsto pelas peças do procedimento de constituição da PPPI, nem sequer constava da proposta do agrupamento adjudicatário, e por outro lado, porque o Acordo definitivo de Cooperação Técnica, Económica e Financeira atribuía somente esse direito à LCONVIDA.

80 Ponto 10. a fls. 277.

81 Ponto 10. a fl. 293.

Mod. TC 1999.001

82 Sobre esta questão, e como adiante se comprovará da análise ao Plano de Negócios de Pavilhão Multiusos para o período 2012-2036 e do Plano de Sustentabilidade para o período 2006-2036 da LC, EEM, esta entidade não concretiza as atividades previstas a realizar na referida infraestrutura, nem indica qualquer estudo económico-financeiro para fundamentação dos valores atribuídos às rendas anuais.

83 Cfr. ponto 11. a fls. 277.

84 Ponto 11. a fl. 293.

Lamego RENOVA, SA”85

gg) Sobre a identificação das atividades previstas para o pavilhão multiusos86 foi referido que “[a]s actividades previstas para o Centro Multiusos e respectiva gestão previsional (…) espelhados no Plano de Actividades e Orçamento (…) da Lamego ConVida, EEM, é omissa dado que, à data ainda não possuíamos visto do Tribunal de Contas nem tampouco segurança quanto à nossa intenção, relativamente à cessão de exploração 87”. Ainda relativamente a essa questão foi afirmado que “[a] Xxxxxx XxxXxxx, EEM —palco da sua experiência dos últimos anos e da capacidade que os relatórios e contas espelham — entende que estão reunidas algumas das premissas fundamentais para, com alguma segurança apresentar uma PROPOSTA DE GESTÃO OPERACIONAL que vai desde actividades industriais, comerciais, culturais e desportivas, visando a criação de riqueza e a criação de postos de trabalho. Contudo, em nosso entender, esse momento de alteração do Plano Operacional só acontecerá se o Tribunal de Contas aceitar a gestão do ente público Lamego, ConVida, EEM, sem a participação da entidade privada 88”;

hh) Sobre a razão pela qual não foi remetido a fiscalização prévia o contrato- promessa de cessão de exploração entre a LRENOVA e a CML89, foi afirmado que “[c]om efeito, não remetêramos, por lapso que lamentamos, o original desse anterior contrato (…) facto de que nos penitenciamos (…)90” ;

ii) Quanto à questão formulada para apuramento da existência de estudo de viabilidade económica e financeira da exploração do pavilhão e qual o documento técnico que justificou que a LCONVIDA se vinculasse ao pagamento das rendas, devendo remetê-los91, foi dito que “[a] Exploração do Pavilhão MULTIUSOS, fundamenta-se e decorre de Estudos sucessivamente actualizados, para suporte da sua viabilização técnico económica, sociocultural e financeira, numa óptica de operacionalidade e sustentabilidade que tem exigido sérios esforços de adequação e, inflexões estratégicas, na intenção de superar obstáculos gradualmente mais complexos e dificultados, por contingências múltiplas e de imprevisibilidade nem sempre ponderável (…)92”. Esses estudos, contudo, não foram juntos ao processo;

ll) Paralelamente foi dito que “(…) à presente data não existe qualquer vínculo que implique responsabilidades no pagamento das rendas invocadas e pendentes de regularização (não obstante constantes do Anexo (1) referido), apenas

85 Fls. 293, o que contribui para o apuramento da efetiva distribuição dos riscos da PPPI.

86 Cfr. ponto 13. a fls. 295.

87 Fls. 295.

88 Fls. 295. Estas declarações confirmam, pois, a inexistência de qualquer plano de concretização de atividades a realizar no pavilhão multiusos.

Mod. TC 1999.001

89 Cfr. ponto 14 a fls. 277.

90 Fls. 295 e 296.

91 Fls. 363.

92 Fls. 364.

subsistindo o plano de dotações orçamentais, no ínterim da implementação da exploração do Pavilhão Multiusos, nos termos pretendidos, através da viabilização do Contrato submetido a visto (…)93”;

mm) Questionada a empresa municipal sobre a razão pela qual a LRENOVA não é a responsável pela exploração da infraestrutura94 foi respondido que “[a]té à presente data, tem competido, à Sociedade Lamego RENOVA — Construção e Gestão de Equipamentos, SA, enquanto entidade PPP, a responsabilidade de proceder à gestão da construção praticamente concluída e em vias de ser recepcionada (envolvendo a fiscalização e testes inerentes), enquanto se encontra pendente de tramitação, a sua posição — já negociada — de promitente concessionária da exploração do Pavilhão MULTIUSOS, nos termos e condições precisos do Contrato-Promessa, instrumento outorgado em 30-12-2008 (…)95”. Acrescentou-se, ainda, que “… a essa sociedade competiram e, por ela, considera-se terem sido cumpridas, integralmente as responsabilidades inerentes Concepção, Financiamento, Gestão da construção96, Equipamentos Técnico-Funcionais e Manutenção (no ínterim que precede a sua entrega/recepção, a título provisório ou definitivo do edifício e instalações nele incorporadas nos termos do projecto, pelo Consórcio cumulativamente construtor adjudicatário da obra edificada (…)97”;

nn) Solicitada a matriz de riscos que esteve subjacente à abertura do procedimento de constituição da parceria, foi remetido uma matriz cujos riscos se reportam apenas a riscos de construção98;

oo) Finalmente, a empresa municipal juntou ao processo um “Plano de Negócios do Centro Multiusos de Lamego”99, para o período 2012-2036, cuja tabela 23 referente ao “Rendimento Anual pela ocupação do Equipamento”, indica como projeção para o mencionado período, disponibilizações anuais da infraestrutura, a título de aluguer à CML, pelos eventos que esta promoverá100;

pp)Os rendimentos previstos, nesse plano, a título de aluguer do pavilhão à CML – valores que, portanto, esta pagará à LCONVIDA - são rigorosamente os mesmos que são previstos para as rendas a pagar pela LCONVIDA à LRENOVA, pela cessão da exploração do pavilhão e que acima foram indicados na alínea f) do nº 4. Os seguintes:

	Valor Anual € (a)
2012	1.516.260,00

93 Fls. 364.

94 Cfr. ponto 4. a fls. 366.

95 Fls. 366

96 Note-se que a LCONVIDA acaba por reconhecer que as obrigações contratuais dos parceiros privados terminaram com a conclusão da empreitada, reforçando-se este entendimento quando concretiza o direito à gestão da construção (e não da própria infra-estrutura), como já decorria do procedimento de constituição da PPPI, da proposta adjudicada, e do Acordo de acionistas.

Mod. TC 1999.001

97 Fls. 366.

98 Fls. 369

99 Fls. 728 e ss.

100 Do processo não consta qualquer listagem que individualize as atividades a desenvolver nesse pavilhão.

2013	1.497.810,00
2014	1.479.360,00
2015	1.454.760,00
2016	1.436.310,00
2017	1.614,170,00
2018	1.590.800,00
2019	1.567.430,00
2020	1.544.060,00
2021	1.519.460,00
2022	1.494.860,00
2023	1.467.800,00
2024	1.441.970,00
2025	1.414.910,00
2026	1.385.390,00
2027	1.357.100,00
2028	1.326.350,00
2029	1.295.600,00
2030	1.264.850,00
2031	1.231.640,00
2032	1.198.430,00
2033	1.163.990,00
2034	1.128.320,00
2035	1.091.420,00

O que perfaz a quantia final de € 33.483.050,00

qq) Nesse Plano de Negócios não são elencadas quaisquer atividades projetadas para o pavilhão multiusos, nem mesmo no quadro designado por “Atividades Previstas

– Plano Resumo” 101;

rr) Em matéria de informação orçamental que demonstre a previsão dos recursos necessários para a cobertura das despesas que decorrem da celebração do instrumento submetido a fiscalização prévia para o ano de 2012102, foi remetido documento contabilístico com uma dotação inicial inferior ao valor da despesa prevista para este ano103, sem que tenha havido posteriores reforços, e sem indicação de qual é o valor do compromisso respeitante à despesa contratualmente prevista;

ss) Sobre parte das questões suscitadas no presente processo debruçou-se já este Tribunal, no exercício de competências de fiscalização sucessiva, através do relatório de auditoria n.º 2/2011-2.ª Secção.

II - FUNDAMENTAÇÃO

7. Face à vastidão dos factos elencados – o que exige um depuramento para que se tenha uma perceção do que mais importante está em causa – e antes da enunciação das

101 Fls. 739.

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102 Xxxxxx x) a fls. 348, que fazia referência à Resolução n.º 14/2011, de 11 de Julho, do Tribunal de Contas, publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 156, de 16 de Agosto de 2011, que aprovou a instrução e tramitação dos processos para efeitos do exercício da competência de fiscalização prévia deste Tribunal.

103 Em concreto, consta uma dotação inicial de € 1.315.477,80, quando a renda respeitante ao ano de 2012 é representativa de um encargo financeiro de € 1.516.260,00.

questões que devem ser dilucidadas e que devem constituir o alicerce da fundamentação da decisão ora tomada, dois aspetos devem ser explicitados.

8. Em primeiro lugar: deve claramente ser dito que, na senda de inúmeras decisões já tomadas por este Tribunal, será dada prevalência à verdadeira substância do contrato agora sujeito a fiscalização prévia e de outros contratos que, para a análise daquele, se justifique fazer, e das relações jurídicas que têm relevância para aquela análise e decisão. A designação formal que porventura lhes tenha sido dada deve ceder perante a substância dos factos e suas pertinentes qualificações jurídicas.

9. Em segundo lugar, deve ser afirmado que embora esteja em causa, naturalmente, a minuta de contrato logo identificada no nº 1 – e que a entidade adjudicante remeteu para fiscalização prévia – entendeu-se que a matéria de facto deveria incluir factos que embora digam respeito a outros contratos e respetivos procedimentos de formação, efetivamente apresentam uma forte interligação, de tal modo que será possível afirmar e demonstrar que se está perante um negócio jurídico traduzido por um “complexo de atos e contratos”, subscritos pela CML, pela LCONVIDA, pela LRENOVA e pela CGD.

Efetivamente, a minuta de contrato sub judicio integra-se nesse “complexo” e – poderá dizer-se - constitui o seu “fecho”. Não pode pois este Tribunal, face às competências que lhe são conferidas por lei, ser restringido na sua análise e poderes de apreciação. A análise e apreciação desta minuta e a decisão que sobre ela é tomada exigem que nos pronunciemos sobre o negócio no seu conjunto, sobre outros contratos que o concretizam e avaliando o impacto que eles produzem sobre este que agora se pretende celebrar.

II. A – Síntese da matéria de facto

10. Revisitemos pois a matéria de facto que, por razões de clara fundamentação processual foi explicitada, destacando-se agora os seus aspetos essenciais, para depois se exporem as questões que devem ser dilucidadas e juridicamente avaliadas.

11. Assim:

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a) Pelos órgãos competentes do Município de Lamego foi considerado de interesse público a conceção, construção e consequente exploração de um pavilhão multiusos104 “[d]estinado a acolher eventos periódicos ou

104 Ainda que do processo e da matéria de facto elencada não conste uma decisão ou decisões capazes de serem consideradas a origem primeira de explicitação dessa necessidade pública, são inúmeras as decisões tanto da CML como da Assembleia Municipal de Lamego que permitem extrair essa conclusão. Veja-se acima, de entre outras, as alíneas a), l), n), q), u), v), x) do nº 6.

ocasionais, de natureza sócio económica, desportiva, recreativa e cultural, entre outras”105;

b) Não tendo o Município qua tale assumido a concretização da satisfação daquela necessidade pública, através dos seus próprios órgãos ou serviços, em particular da CML, foi ela cometida à LCONVIDA, uma entidade empresarial municipal, com capital integralmente subscrito pelo Município106;

c) Face às suas limitações financeiras e organizativas, a LCONVIDA considerou ser necessário recorrer à constituição de uma parceria com empresas privadas, capazes de assumir os inerentes riscos de conceção, financiamento e construção para desenvolvimento do projeto107;

d) Não se conhecendo quaisquer estudos relativos aos custos e benefícios das possíveis soluções a adotar, a LCONVIDA decidiu lançar um concurso público para seleção da empresa privada que deveria integrar a parceria, tendo em vista a conceção, financiamento, construção, gestão e exploração do pavilhão, e de outros equipamentos, em terrenos a ceder àquela empresa – a LCONVIDA - pela Câmara Municipal, no âmbito de contrato de comodato a celebrar oportunamente para o efeito. Contudo, após celebração deste contrato, foi decidido retirar do seu objeto os terrenos em que se implantaria o pavilhão. Tais terrenos passariam a ser objeto de constituição de direito de superfície a favor da mesma LCONVIDA108;

e) Tomada essa decisão, a LCONVIDA aprovou as peças do procedimento – nomeadamente os anúncios que veio a publicar e o programa do procedimento – em que se referiu que o objeto do procedimento e da parceria –traduzida numa nova sociedade - seria a conceção, financiamento, construção, gestão e manutenção de um pavilhão multiusos109;

f) Nas peças do procedimento, os requisitos de aptidão técnica eram todos relacionados com a capacidade de construção dos concorrentes e os documentos que estes deveriam fazer constar nas propostas eram relativos à construção dos equipamentos e às necessidades de financiamento110;

g) Nas peças do procedimento não se vislumbra qualquer indicação sobre o modelo pretendido para a gestão da exploração do pavilhão multiusos111;

h) Nas peças do procedimento, igualmente, não foram fixadas nenhumas disposições relativas à cedência de terrenos ou de direitos de superfície sobre

105 Vide acima subalínea iv. da alínea i) do nº 6.

106 Vide alínea a) do n.º 2.

107 Vide acima, v.g., a alínea d) do nº 6.

108 Vide acima as alíneas d) e e) do nº 6 e, naturalmente, as respetivas notas de rodapé.

109 Vide acima, v.g., a alínea e) do nº 6.

110 Vide acima subalíneas i. e ii. da alínea i) do nº 6.

Mod. TC 1999.001

111 O que existe, sim, é a definição de um conjunto de fatores e subfactores no critério de apreciação das propostas que se orienta para a conceção, construção e financiamento dessa infra-estrutura. Por outro lado, os documentos que deviam instruir as propostas só reforçam a componente da implementação da empreitada e seu financiamento, deixando para os candidatos a formulação do modelo contratual proposto.

terrenos, nem sobre garantias a prestar por entidades públicas para suporte de acesso a financiamentos;

i) Lançado o procedimento foram obtidas duas propostas;

j) Da proposta adjudicatária destaquem-se os seguintes aspetos:

i. Para concretizar a parceria os membros do consórcio concorrente e a LCONVIDA associam-se mediante a constituição de uma sociedade anónima de capitais minoritariamente públicos, que viria a ser a LRENOVA112;

ii. A proposta centra-se em todos os aspetos relacionados com a construção do equipamento, sendo que o valor global da proposta é precisamente o custo da construção113;

iii. Centra-se ainda na estratégia económico-financeira, baseado na contração de um financiamento bancário para a construção dos equipamentos e seu posterior arrendamento à LCONVIDA pelo prazo de 25 anos114;

iv. Diz-se expressamente que a exploração dos equipamentos disponibilizados pela sociedade anónima ficará a cargo da LCONVIDA, mediante a celebração do referido contrato de arrendamento. Nada consta na proposta adjudicatária sobre o modelo de exploração do equipamento115;

v. Diz-se ainda que deve ser constituído direito de superfície sobre os terrenos em que se construirão os equipamentos e que, na parceria, os parceiros privados entram com dinheiro e a LCONVIDA com o direito de superfície sobre os terrenos116;

vi. Da proposta consta um projeto de acordo parassocial - o Acordo de Cooperação – cuja finalidade é a criação, implementação, desenvolvimento, realização, construção, gestão e manutenção dos equipamentos117;

vii. Num considerando desse Acordo de Cooperação refere-se que os parceiros privados, tendo em conta as regras do Eurostat, relativas a parcerias público-privadas, assumem a responsabilidade pelo risco dos financiamentos, da construção e da disponibilização dos equipamentos

118;

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viii. Nesse projeto de Acordo de Cooperação estabelecem-se as responsabilidades na parceria, distinguindo-se o que são responsabilidades dos parceiros privados, da LCONVIDA e da

112 Vide subalínea v. da alínea k) do nº 6.

113 Vide acima, v.g., as subalíneas i. e ii. da alínea k) e a alínea l) do nº 6.

114 Vide acima, v.g., a subalínea iii. da alínea k) do nº 6. 115 Vide acima, v.g., a subalínea iii. da alínea k) do nº 6. 116 Vide acima, v.g., a subalínea ix. da alínea k) do nº 6. 117 Vide acima, v.g., a subalínea viii. da alínea k) do nº 6. 118 Vide acima, v.g., a subalínea ix. da alínea k) do nº 6.

LRENOVA. Isto é: distingue-se o que são responsabilidades dos parceiros privados qua talem, da LCONVIDA qua tale e da LRENOVA qua tale. Note-se que as responsabilidades dos parceiros privados se centram na execução e manutenção físicas dos equipamentos e na obtenção dos financiamentos e prestação de eventuais garantias119;

ix. Na proposta consta igualmente um projeto de estatutos da sociedade a constituir (projeto de contrato de sociedade) em que se refere que o seu objeto consiste na construção, gestão e conservação de equipamentos, culturais, de serviços, desportivos e recreativos, bem como na construção e gestão de infra-estruturas turísticas e urbanísticas120;

k) Em 27 de Abril de 2007, foi tomada decisão de adjudicação, selecionando-se o concorrente, a cuja proposta se refere a alínea anterior, como parceiro para a constituição, com a LCONVIDA, de parceria público-privada destinada à conceção, financiamento, construção, gestão e manutenção de equipamentos e infra-estruturas municipais, de acordo com a proposta apresentada, cujo valor global ascende a 21.447.530,00 € (posteriormente reduzido para 14.800.643, acrescido do valor de IVA), montante coincidente com o valor da construção dos equipamentos121”;

l) Em 8 de maio de 2007, foi aprovada pela CML a participação da LCONVIDA na parceria, através da entrada de € 49.000,00, correspondentes a 49% do capital social 122;

m) Em 31 de maio de 2007 foi outorgado o contrato de sociedade de capitais minoritariamente públicos, que criou a LRENOVA, adotando-se o objeto social proposto pelo agrupamento adjudicatário: construção, gestão e conservação de equipamentos, culturais, de serviços, desportivos e recreativos, bem como na construção e gestão de infra-estruturas turísticas e urbanísticas 123;

n) Em 6 de junho de 2007, a CML autorizou a constituição do direito de superfície, por 20 anos, a favor da LCONVIDA, pelo valor de € 4.800.000,00, sendo que esse direito incidiu sobre os terrenos destinados à construção do pavilhão multiusos e de um edifício técnico administrativo municipal124. Contudo, em 18 e 29 de outubro de 2007, essa decisão foi alterada no sentido de o prazo passar a ser de 30 anos, prevendo-se a transferência desses direitos

119 Idem.

120 Vide acima, v.g., a subalínea x. da alínea k) do nº 6.

Mod. TC 1999.001

121 Vide alínea l) do nº 6. 122 Vide alínea n) do nº 6. 123 Vide alínea o) do nº 6. 124 Vide alínea p) do nº 6.

de superfície para a LRENOVA125. Note-se: esta transferência não se encontrava prevista nas peças do procedimento e, em rigor, não resultava claramente dos termos da proposta adjudicada. Contudo ainda, por deliberações de 4 de dezembro de 2007, e de 21 de Dezembro de 2007 os órgãos municipais decidiram que a transferência do direito de superfície só envolveria os terrenos para construção do pavilhão multiusos126;

o) Em 17 de outubro de 2007 foi outorgado entre os acionistas da LRENOVA o “Acordo de Acionistas, de Cooperação Técnica, Económica e Financeira”, em que se refere que a finalidade do acordo e da sociedade na qual se consubstancia a parceria das partes é a criação, implementação, desenvolvimento, realização, construção e instalação do equipamento. No acordo refere-se, nomeadamente, que compete aos parceiros privados a construção dos equipamentos, a obtenção dos financiamentos incluindo a prestação de eventuais garantias e se diz expressamente que é da responsabilidade da LCONVIDA (qua tale) a gestão, coordenação e supervisão da exploração do equipamento127;

p) Em 21 de dezembro de 2007, foi celebrado o contrato de constituição do direito de superfície, pelo prazo de 30 anos, com autorização da sua cedência à LRENOVA, sendo que no termo do contrato, as construções e benfeitorias realizadas no prédio em causa reverteriam para o Município de Lamego128;

q) Em 30 de dezembro de 2008:

i. Foi celebrado o contrato de cedência do direito de superfície entre a LCONVIDA e a LRENOVA, por um período de 29 anos, pelo preço de € 3.500.000,00, com a finalidade de construção do pavilhão129;

ii. Foi celebrado um contrato-promessa de cessão de exploração do pavilhão multiusos entre a LRENOVA e a CML. O consequente contrato definitivo teria um prazo de 25 anos a contar da data da celebração e seria renovável por períodos iguais e sucessivos de 5 anos prevendo-se retribuições mensais pagas pela CML à LRENOVA através de conta bancária com o NIB 003504190000130793006, aberta em nome desta na Caixa Geral de Depósitos130;

Mod. TC 1999.001

iii. Foi outorgado um contrato de empréstimo entre a LRENOVA, a CML, a LCONVIDA e a Caixa Geral de Depósitos, com hipoteca, consignação de receitas e cessão de créditos, sob a forma de abertura de crédito, no valor de 18.691.628,30 €, com possibilidade de atingir

125 Vide alíneas s) do nº 6.

126 Vide alíneas u) e v) do nº 6.

127 Vide alínea t) do nº 6. 128 Vide alínea w) do nº 6. 129 Vide alínea x) do nº 6.

130 Vide alínea y) e sua subalínea iv. do nº 6.

os 20.000.000,00 € destinado a financiar a aquisição do direito de superfície já referido e a concepção, construção e equipamentos do referido Pavilhão Multiusos131;

r) Neste contrato de empréstimo, reconhece-se e afirma-se132:

i. A LRENOVA adquiriu à LCONVIDA, e pelo prazo de vinte e nove anos, o direito de superfície incidente sobre o prédio urbano, destinado à construção do Pavilhão Multiusos;

ii. Por contrato-promessa de cessão de exploração a LRENOVA promete conceder ao Município de Lamego e este promete aceitar a exploração do Pavilhão Multiusos que a LRENOVA vai construir, de acordo com os projectos que o Município de Lamego conhece e aceita;

iii. Foi entregue à Caixa Geral de Depósitos uma carta-conforto em que a CML declara conhecer as condições contratuais do empréstimo e que apoiará a LRENOVA de modo a que esta possa cumprir com as suas obrigações daí decorrentes;

iv. A LRENOVA constitui a favor da CGD hipoteca do direito de superfície atrás identificado, abrangendo todas as construções e benfeitorias que existam e as que venham a existir no prédio urbano;

v. A LRENOVA, a LCONVIDA e o Município de Lamego reconhecem à CGD o poder de considerar os créditos emergentes do contrato de empréstimo acima referido imediata e integralmente vencidos e de executar a constituída hipoteca sempre que a LRENOVA, a LCONVIDA ou o Município de Lamego deixem de cumprir qualquer das obrigações assumidas perante a CGD;

vi. O Município de Lamego e a LCONVIDA têm o maior interesse na concessão deste empréstimo, na construção e conclusão daquele Pavilhão Multiusos e declaram que tudo farão para que o serviço da divida do empréstimo seja regular e pontualmente cumprido, obrigando-se, nomeadamente o Município de Lamego, a transferir as retribuições ou rendas a pagar à LRENOVA e decorrentes do Contrato de Cessão de Exploração, por crédito na conta de depósito à ordem associada ao empréstimo com o nº 0419/001307/930, aberta em nome da LRENOVA133;

Mod. TC 1999.001

vii. A LRENOVA consigna a favor da CGD as receitas correspondentes às retribuições/rendas que o Município de Lamego lhe irá pagar nos termos do contrato de cessão de exploração do pavilhão;

131 Vide alínea z) do nº 6.

132 Idem.

133 NOTE-SE: esta conta é a prevista no contrato promessa de cessão de exploração do pavilhão multiusos entre a LRENOVA e a CML acima referida na subalínea ii) da alínea q).

s) Na minuta de contrato agora sujeita a fiscalização prévia prevê-se134 que a CML cede a sua posição de promitente cessionária da exploração do pavilhão multiusos para a LCONVIDA e a LRENOVA promete ceder efetivamente essa exploração à LCONVIDA. A exploração do pavilhão pela LCONVIDA é feita mediante retribuições a pagar à LRENOVA. Os pagamentos serão feitos através da conta com o NIB 003504190000130793006, que corresponde à mesma conta em que se previa que a CML procederia a depósitos, enquanto prevista cessionária da exploração, para pagamento do empréstimo contraído à CGD pela LRENOVA. Isto é: a conta pela qual é feita a amortização do empréstimo é a mesma pela qual a CML pagaria a exploração do pavilhão e a mesma pela qual a LCONVIDA pagará tal exploração à LRENOVA;

t) Foi junto ao processo um Plano de Negócios do Centro Multiusos de Lamego”135, para o período 2012-2036, cuja tabela referente ao “Rendimento Anual pela ocupação do Equipamento”, indica como projeção para o mencionado período, disponibilizações anuais do pavilhão, a título de aluguer à CML, pelos eventos que esta promoverá. Os rendimentos previstos, nesse plano, a título de aluguer do pavilhão pela LCONVIDA à CML – valores que, portanto, esta pagará à LCONVIDA - são rigorosamente os mesmos que são previstos para as rendas a pagar pela LCONVIDA à LRENOVA, pela cessão da exploração do pavilhão;

u) Sobre parte das questões suscitadas no presente processo debruçou-se já este Tribunal, no exercício de competências de fiscalização sucessiva, através do relatório de auditoria n 2/2011136.

II. B – Questões a dilucidar

12. Note-se à partida: como resulta da matéria de facto, e já acima se assinalou, estamos perante um “complexo de atos e contratos” que traduz uma parceria público-privada que se concretiza ou se tem vindo a concretizar por, designadamente:

a) Contratos-programa, com aditamentos, entre a LCONVIDA e a CML;

b) Contrato de comodato gratuito de cedência de terrenos entre a CML e a LCONVIDA;

c) Contrato de constituição da LRENOVA;

d) Acordo entre acionistas privados e público da LRENOVA;

e) Contrato de cedência de direito de superfície da CML à LCONVIDA;

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f) Contrato de cedência de direito de superfície da LCONVIDA à LRENOVA;

134 Vide acima o nº 3.

135 Vide alíneas oo) e pp) do nº 6 e f) do nº 4.

136 Vide alínea ss) do nº 6.

g) Contrato promessa de cessão de exploração do pavilhão da LRENOVA à CML;

h) Contrato de empréstimo entre a LRENOVA, a CML, a LCONVIDA e a Caixa Geral de Depósitos;

i) Contrato de empreitada para a concepção/construção do Pavilhão Multiusos de Lamego entre a LRENOVA e os seus parceiros privados;

j) E, finalmente, o contrato que se pretende celebrar com base na minuta sub judicio.

Para constituição e efetiva operacionalidade da parceria público-privada institucional projetada pelo Município de Lamego e conduzida pela LCONVIDA são relevantes diretamente todos os contratos referidos na alínea b) e seguintes.

Ora, diga-se desde já que destes contratos só foi sujeito a fiscalização prévia o contrato de cedência de direito de superfície da CML à LCONVIDA. E sem proceder a grandes aprofundamentos, que agora não se justificam, face ao disposto na LOPTC137, na versão já então em vigor, pelo menos os seguintes deveriam tê-lo sido: os referidos nas alíneas c), d), g) e h).

13. Note-se desde já que o contrato cuja minuta está sub judicio, sendo celebrado entre a LRENOVA, a o Município de Lamego, representado pela CML e a LCONVIDA, estas duas últimas entidades são entidades adjudicantes à luz do CCP138, subordinando-se pois a sua ação aos princípios e regras da contratação pública consagrados no direito nacional e aos que igualmente sejam aplicáveis por força de instrumentos do direito comunitário.

O mesmo se diga quanto a todos os outros contratos que se integram no complexo contratual acima descrito e que foram subscritos por aquelas duas entidades.

Contudo, relembre-se que à data do lançamento do procedimento que deu origem à constituição da parceria público-privada, não vigorava então o CCP, mas a legislação sobre contratação pública que o antecedeu e que, igualmente, se lhes aplicava.

De igual modo se diga que tal subordinação existe, naturalmente, por exemplo, no caso do Município de Lamego e da sua CML no que respeita ao Código do

137 Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas: Lei nº 98/97, de 26 de agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 87-B/98, de 31 de dezembro, 1/2001, de 4 de janeiro, 55-B/2004, de 30 de dezembro, 48/2006, de 29 de agosto, 35/2007, de 13 de agosto, 3-B/2010, de 28 de abril, 61/2011, de 7 de dezembro e 2/2012, de 6 de janeiro.

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138 Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, retificado pela Declaração de Retificação n.º 18-A/2008, de 28 de março e alterado pela Lei nº 59/2008, de 11 de setembro, pelos Decretos-Lei nºs 223/2008, de 11 de setembro, 278/2009, de 2 de outubro, pela Lei nº 3/2010, de 27 de abril, e pelo Decreto-Lei nº 131/2010, de 14 de dezembro.

Procedimento Administrativo (CPA) e à LFL139 e no caso da LCONVIDA no que respeita à legislação aplicável ao setor empresarial local e aos princípios gerais da atividade administrativa e às normas do CPA que concretizem preceitos constitucionais140.

14. Vejamos pois as questões a dilucidar.

Relembre-se: o que foi remetido a fiscalização prévia foi uma minuta de contrato- promessa de cessão de posição contratual e de cessão de exploração a ser assinado pela CML, pela LCONVIDA e pela LRENOVA, em que a primeira cede à segunda a sua posição, em contrato promessa anteriormente celebrado, de cessionária da exploração do pavilhão multiusos de Lamego, e em que LRENOVA promete conceder à LCONVIDA a exploração do pavilhão, recebendo como contrapartida determinados montantes durante 24 anos.

15. Perante tal enunciado, uma questão essencial se deve colocar: pode a LRENOVA ceder a exploração do pavilhão multiusos à LCONVIDA?

16. E a procura da resposta a essa questão suscita outra: quem ou o que é a LRENOVA para poder ceder tal exploração e como obteve a capacidade necessária à realização dessa cessão?

17. A estas perguntas alguém poderia dar uma resposta simples: a LRENOVA é uma sociedade de capitais minoritariamente públicos, que concretiza uma parceria público-privada promovida, nos termos legalmente admitidos, pelo Município de Lamego através de uma entidade empresarial municipal – a LCONVIDA – e que integra no seu objeto social a exploração do pavilhão multiusos de Lamego.

Perante tal resposta estava demonstrada não só a conformidade legal da cedência da exploração como a da constituição de quem a realiza.

Acontece que muitos factos apontam em sentido contrário e, portanto, tal resposta não é satisfatória.

Vejamos pois.

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139 Lei das Finanças Locais: Lei n.º 2/2007, de 15 de janeiro, retificada pela Declaração de Retificação n.º 14/2007, publicada no D.R. de 15 de fevereiro de 2007, e alterada pelas Leis n.ºs 22-A/2007, de 29 de junho, e 67-A/2007, de 31 de dezembro. Vd. também o artigo 51.º, n.ºs 3 e 4, da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro. Posteriormente ainda alterada pela Lei nº 3-B/2010, de 28 de abril.

140 Vide nº 5 do artigo 2º do CPA.

II. C – Sobre a constituição de parceria público-privada institucional e princípios e regras a que se deve subordinar.

18. No essencial, o negócio público que o Município de Xxxxxx pretendeu executar tinha um objetivo que, singelamente, se pode traduzir nos seguintes termos: conceber, construir e manter um pavilhão multiusos, mediante o envolvimento de parceiros privados, beneficiando através deste envolvimento das capacidades técnicas destes e de recurso a financiamento externo concedido por entidade bancária. Para concretizar este envolvimento, pretendeu criar uma sociedade anónima de capitais mistos (maioritariamente privados) – a LRENOVA - com a participação de uma entidade pública – uma empresa municipal: a LCONVIDA.

Dizia-se claramente no aviso de abertura que o procedimento tinha por objeto “(…) a selecção de empresa privada para a constituição, com a Lamego Convida, EM, de parceria público-privada, na modalidade de sociedade anónima, de capitais minoritariamente públicos, com vista à concepção, financiamento, construção, gestão e manutenção de um pavilhão multiusos (…)”.

Como já se disse, é esse negócio público, no seu conjunto, que deve ser apreciado, para se retirarem conclusões quanto à minuta remetida para fiscalização.

O negócio foi patentemente objeto de fragmentação: fragmentação institucional, por via das várias instituições públicas e privadas participantes, fragmentação contratual, por via da plêiade de contratos já referidos e fragmentação temporal pela sucessiva celebração de contratos, impedindo-se uma apreciação simultânea.

Mas, como também já se disse, não admite este Tribunal, mesmo em sede de fiscalização prévia, ser condicionado por essa fragmentação.

19. Resulta claramente do processado que se pretendeu constituir uma parceria público- privada.

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Inserindo-se esta no nível municipal, relembre-se que, à data do procedimento não havia direito legislado nacional sobre a matéria. Contudo, para confirmar a perceção, pode o julgador socorrer-se do que dispõe expressamente a lei sobre as parcerias público-privadas estaduais. Aí – no nº1 do artigo 2º do Decreto-Lei nº86/2003, de 27 de julho, então em vigor141 – consagra-se uma noção de parceria público-privada que enquadra aparentemente a realidade que se descreveu: entende-se por parceria público-privada “o contrato ou união de contratos, por via das quais entidades privadas (…) se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a

141 Alterado, noutras disposições, pelo Decreto-Lei nº 141/2006, de 27 de julho.

assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou parte, ao parceiro privado”.

E pode igualmente socorrer-se da doutrina nacional e da comunitária que tem vindo a ser desenvolvida com base no direito europeu da contratação pública e que confirmam o entendimento que se expôs. Assim, por exemplo, o Livro Verde sobre as Parcerias Público-Privadas142 datado de 2004 que “constitui um repositório do estado actual do Direito Europeu (…) em matéria de PPP”143 depois de reconhecer que estas “não se encontram definidas a nível comunitário” caracteriza-as como uma forma de “cooperação entre autoridades públicas e as empresas, tendo por objectivo assegurar o financiamento, a construção, a renovação, a gestão ou a manutenção de uma infra-estrutura ou a prestação de um serviço”.

Face à realidade que foi descrita, impõe-se uma nova precisão. A concreta parceria que o “complexo contratual” já descrito corporiza, corresponde ao que a doutrina tem vindo a qualificar como parceria público-privada institucionalizada: “as operações de PPP de tipo institucionalizado implicam a criação de uma entidade detida conjuntamente pelo parceiro público e o parceiro privado” o que “permite ao parceiro público manter um nível de controlo relativamente elevado sobre o desenrolar das operações” e igualmente “desenvolver a sua experiência própria”144

145.

20. Pretendia-se pois uma parceria público-privada institucionalizada de âmbito municipal (PPPI). O facto de não haver, à data do procedimento, direito legislado nacional sobre as parcerias público-privadas municipais, não significa que na sua constituição e funcionamento não haja direito aplicável. Constituindo-se elas para assegurar, em regra, com o envolvimento de parceiros privados, o que tradicionalmente resultaria da celebração de contratos de empreitadas de obras públicas, de fornecimento de bens e serviços, de concessão de obras públicas ou de serviços e de recurso ao crédito, então subordinar-se-ão ao que legalmente se dispõe relativamente a estes, com as devidas adaptações exigidas pelo processo de constituição da parceria.

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E, acima de tudo, com respeito pelos princípios atinentes consagrados na Constituição, nas leis aplicáveis, designadamente em matéria de contratação pública e do procedimento administrativo e nos instrumentos do Direito Comunitário.

142 COM(2004) 327 final, Bruxelas, 30.04.2004

143 Vide “O Código dos Contratos Públicos e as Parcerias Público-Privadas” de Xxxxx Xxxx Xxxxxx, in Estudos da Contratação Pública – I, Coimbra Editora, 2008, p. 494.

144 Em itálico, trechos do já citado Xxxxx Xxxxx.

145 Vide igualmente o Acórdão deste Tribunal nº 111/09-12.MAI-1ªS/SS.

Há que ter em conta igualmente o que defende a jurisprudência comunitária: “ (…) a atribuição, sem concurso, de um contrato público a uma empresa de economia mista colide com o objectivo da concorrência livre e não falseada e com o princípio da igualdade dos interessados (…) na medida em que, designadamente, esse procedimento permite a uma empresa privada com capital nessa empresa uma vantagem relativamente aos seus concorrentes. Por conseguinte, (…) na hipótese de a entidade adjudicante pretender celebrar um contrato a título oneroso (…) com uma sociedade juridicamente distinta, em cujo capital detém uma participação com uma ou várias empresas privadas, devem ser aplicados os procedimentos de adjudicação de contratos públicos (…)”146.

O facto de numa parceria se envolverem parceiros privados, conduz a que as entidades públicas envolvidas devam ter particular cuidado, por forma a não haver a concessão de vantagens a esses parceiros, relativamente a concorrentes.

21. Não existindo ao nível comunitário regulamentação específica aplicável à criação de PPPI, a doutrina ainda afirma que147 “[c]ontudo, no domínio dos contratos públicos (…) quando uma autoridade pública confia o exercício de uma actividade económica a terceiros aplica-se o princípio da igualdade de tratamento e as suas expressões específicas (…). Mais especificamente (…) não apenas a não-discriminação e a igualdade de tratamento, mas também a transparência, o reconhecimento mútuo e a proporcionalidade”.

O que importa sobretudo analisar é se o procedimento para a constituição da entidade de capitais mistos foi equitativo, transparente e concorrencial, se foi legalmente conforme e se o contrato ou contratos celebrados, na sua decorrência, respeitaram o procedimento.

E diga-se claramente: se de tal análise resultar conclusão de que tal procedimento não foi equitativo, transparente e concorrencial, porque é ele a origem de todos os demais contratos, fortemente interligados entre si – como a matéria de facto demonstra à exaustão - essa conclusão não pode deixar de se transmitir aos contratos subsequentes.

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146 Vide Acórdão do TJCE de 11.01.2005, no processo C-26/03, Stadt Halle, Col. 2005, p.I-1, nº 49. Contudo, neste acórdão, tratava-se de empresa de economia mista já constituída à qual era cometida a execução de um novo contrato sem procedimento concursal.

147 Vide nº 2.1. da comunicação interpretativa sobre PPPI 2008/C91/02, publicada no JOUE, C91/4, de 12.04.2008.

E relembre-se a propósito o que foi afirmado por doutrina comunitária148: “[u]m processo equitativo e transparente de selecção de parceiro privado de uma PPPI garante o cumprimento do objectivo da livre concorrência não falseada e do princípio da igualdade de tratamento, nomeadamente evitando que a empresa privada que participa no capital da PPPI beneficie de vantagens indevidas em relação aos seus concorrentes. Assim, a criação de uma PPPI mediante um processo de selecção equitativo e transparente do parceiro privado dessa entidade no capital misto responde às exigências do TJCE”.

22. Atente-se igualmente que, nos termos da doutrina desenvolvida a partir do Direito Comunitário, “qualquer modificação aos termos essenciais do contrato não prevista nos cadernos de encargos obriga à abertura de novo concurso”149. E a jurisprudência comunitária afirma igualmente: “(…) incumbe à (…) entidade adjudicante, observar rigorosamente os critérios por ela fixados, isto até ao termo da fase de execução do contrato em causa. Consequentemente, a mesma não está autorizada a alterar a sistemática geral do concurso, modificando em seguida unilateralmente uma das suas condições essenciais e, em especial, uma estipulação que (…) se tivesse figurado (…) teria permitido aos proponentes apresentarem uma proposta substancialmente diferente (…) [A] entidade adjudicante não podia (…) proceder a uma modificação de uma condição importante do concurso (…) sem desvirtuar os termos que regem a adjudicação do contrato, conforme estipulados inicialmente. E mais, tal prática provocaria inelutavelmente uma violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos proponentes, já que a aplicação uniforme das condições de adjudicação e a objectividade do processo deixariam de ser garantidas”150.

23. Muitos dos princípios agora expostos à luz da jurisprudência e doutrina desenvolvida a partir do direito comunitário têm naturalmente expressa tradução na lei nacional.

Relembrem-se, nomeadamente, as seguintes disposições constantes do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de junho, nos seus artigos 8º a 15º, em vigor à data do presente procedimento e a ele aplicáveis, por via do disposto na sua alínea d) do artigo 2º, no seu artigo 3º 151 e no seu artigo 190º:

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“O critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do

148 Vide nota de rodapé nº 15 na Comunicação Interpretativa antes referida. Vide ainda acórdão do TJCE no Processo C-26/03, Stadt Halle, Col. 200. P. I-1, nº 49.

149 Vide Comunicação referida na nota de rodapé nº147. Vide igualmente o Acórdão do TJCE no Processo nº C-337/98, Comissão contra a França, Col. 2000, p.I-8377, nº50, sobre condições essenciais dos contratos.

150 Vide o Acórdão do TJCE no Processo nº C-496/99, Comissão contra CAS Succhi di Frutta SpA, Col. 2004, p.I-3801, nº118.

151 Com a interpretação que dele tem sido feita, repetidamente por este Tribunal.

procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partida data daquela abertura.”152

“Na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, segundo critérios que traduzam juízos de valor dos aspectos decisivos para contratar, coordenados com o objecto específico do contrato.”153

“Iniciado o procedimento, não pode ser feita discriminação de qualquer natureza entre os interessados em contratar nem admitir-se qualquer interpretação das regras que disciplinam a contratação que seja susceptível de determinar uma discriminação entre os concorrentes e aqueles que não apresentaram candidaturas ou propostas.”154

“Na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior número de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha.”155

“Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento não podem conter qualquer cláusula que vise favorecer ou prejudicar interessados em contratar, nem tão-pouco é permitida, na sua aplicação, qualquer interpretação que contemple tais propósitos.”156

“Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento, bem como os contratos, devem conter disposições claras e precisas.”157

“Nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas apresentadas pelos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação.”158

“Efectuada a adjudicação, podem ser introduzidos, por acordo entre as partes, ajustamentos à proposta escolhida, desde que as alterações digam

152 Nº 1 do artigo 8º.

153 Nº 1 do artigo 9º.

154 Nº 2 do artigo 9º.

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155 Artigo 10º.

156 Nº 2 do artigo 11º.

157 Nº 2 do artigo 13º.

158 Nº 2 do artigo 14º.

respeito a condições acessórias e sejam inequivocamente em benefício da entidade adjudicante.”159

24. Tratando-se da constituição de uma parceria público-privada que constitui uma solução alternativa às tradicionais e sedimentadas soluções da contratação pública, é posição indiscutida da doutrina, com consagração legal, de que a adoção dessa solução deve ser feita mediante adequada comparação entre as soluções possíveis, optando-se por aquela que à luz de critérios de economia, eficácia e eficiência, seja a melhor para os interesses públicos.

Relembre-se que a alínea c) do nº1 do artigo 6º do Decreto-Lei nº86/2003, de 27 de julho, já citado dispõe:

“O lançamento e a contratação da parceria público-privada [pressupõe a] configuração de um modelo de parceria que apresente para o parceiro público vantagens relativamente a formas alternativas de alcançar os mesmos fins.”

A mesma intenção e regra se revela no nº 1 do artigo 12º do citado Decreto-Lei nº 197/99:

“Observados os limites fixados no presente diploma, deve ser escolhido o procedimento mais adequado ao interesse público a prosseguir, ponderando-se os custos e os benefícios decorrentes da respectiva utilização.”

25. Finalmente não é demais recordar que as entidades públicas adjudicantes e contratantes estão obrigadas a observar o que elas próprias, no quadro legal aplicável, estabeleceram nas peças do procedimento.

Quanto a essas peças, não pode estar em causa a sua juridicidade, dado que são um instrumento de auto-vinculação da entidade pública adjudicante, emitido ao abrigo de lei, fixando regras a observar no procedimento, formuladas abstratamente e aplicando- se a uma generalidade de sujeitos e de situações que venham a nele ocorrer 160 161.

159 Nº 3 do artigo 14º.

160 A propósito do caderno de encargos, refere Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx in “Direito Administrativo”, Almedina, 1980, a pág. 183: “ Antes da celebração do contrato e para a Administração, o CE (tipo ou especial) é uma forma regulamentar que a vincula a decidir o concurso em consonância com os critérios e regras que nela se contém: a adjudicação feita a um concorrente que não ofereceu, por exemplo, os materiais prescritos, fere esse acto de ilegalidade por violação de regulamento (…).

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161 Refere também, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx in “O concurso público nos contratos administrativos”, Almedina, 1997, a pág. 82: “Da necessária pré-elaboração das regras de concurso, a que se alia o princípio da tutela da confiança, decorre o princípio da necessária estabilidade das regras durante o concurso público: não poderá a entidade adjudicante prever na abertura do concurso a possibilidade da alteração da sua

Dado que a lei exige documentos que orientam a condução do procedimento e a sua conformidade com ela, o facto de se desrespeitar disposição contida naqueles documentos que esteja em conformidade com a lei, traduz-se na violação da própria lei162.

26. É perante este quadro jurídico essencial que se procederá à análise de alguns dos aspetos que se consideram os mais relevantes da formação da parceria e, finalmente, com impacto na minuta em causa.

Os seguintes:

a) A decisão de constituição de parceria público-privada institucional e sua fundamentação;

b) A constituição do direito de superfície sobre o terreno para construção do pavilhão e sua transmissão e hipoteca;

c) O recurso ao financiamento através de entidade bancária;

d) A cedência da exploração do pavilhão.

II.D – A decisão de constituição de parceria público-privada institucional e sua fundamentação

27. Como acabou de se relembrar, a decisão de proceder à constituição de uma parceria público-privada deve assentar em ponderada avaliação dos custos e dos benefícios dessa solução face às demais que a lei permite no âmbito da contratação pública.

Tal avaliação deve assentar em estudos consistentes quanto à economia, eficácia e eficiência da solução.

Ora, no processo – pese embora nele exista inúmera documentação técnica - nada consta que fundamente a decisão tomada pela LCONVIDA de lançar um

regulamentação no decurso do concurso (…) nem igualmente vir a alterá-las posteriormente, seja por que razão for”.

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162 Em comentário à posição de Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx transcrita acima na nota 60, refere Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, op. cit. (pág. 246) abordando já expressamente o caso de violação de disposição do programa de concurso: “Não se pode deixar, obviamente de concordar com Xxxxxxx xx Xxxxxxxx quando afirma que será ilegal a adjudicação feita a um concorrente que não respeitou as condições do caderno de encargos: simplesmente o vício de tal acto não será violação de regulamento, enquanto violação do caderno de encargos, mas antes violação de regulamento por violação da cláusula do programa de concurso que obriga à exclusão das propostas que não respeitem o caderno de encargos, se esta existir, ou por violação da lei que regulamenta o concurso público e que contém uma cláusula daquele género, ou, ainda, violação do princípio geral que obriga as propostas a respeitarem os termos dos cadernos de encargos (…).

procedimento para a formação da parceria, decisão que foi claramente inspirada e estribada pela CML.

Apenas se sabe, em termos de fundamentação que “(…) perante a impossibilidade de endividamento da empresa e atentas as suas naturais limitações financeiras e organizativas, o desenvolvimento dos projectos que pretende implementar passa, necessariamente, pelo recurso à constituição de parcerias com empresas privadas, capazes de assumir os inerentes riscos de concepção, financiamento e construção”.

Note-se que a construção do pavilhão veio a ser adjudicada e concretizada pelo valor de 14.800.643,00 €163.

Note-se que a minuta agora colocada a fiscalização prévia envolve o valor de 33.483.050,00 €.

Note-se ainda que a esta minuta antecedeu um contrato-promessa com o mesmo objeto celebrado entre a LRENOVA e a CML cujo valor global perfazia € 52.178.886,00, sem ter sido percetível quais fundamentos que podem explicar tamanha discrepância de valores.

Nada no processo se diz mais em termos de fundamentação, que permita saber-se se a ponderação e a avaliação de custos e de benefícios entre a solução da parceria e outras soluções foram feitas. Como resulta do processo que nem uma avaliação foi feita em matéria de futura exploração do pavilhão, no que respeita aos seus custos e vantagens expetáveis 164.

28. Não foi pois observado o disposto no nº 1 do artigo 12º do citado Decreto-Lei nº 197/99, quando estabelece que “deve ser escolhido o procedimento mais adequado ao interesse público a prosseguir, ponderando-se os custos e os benefícios decorrentes da respectiva utilização.”

II.E - A constituição do direito de superfície sobre o terreno

29. Como se viu o terreno onde se construiu o pavilhão é propriedade do Município de Lamego.

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Quanto ao terreno e solução jurídica a seguir para a sua utilização sabe-se que:

163 Vide acima alínea aa) do nº 6.

164 Vide acima alínea gg) do nº6.

a) Se previu que a construção do Pavilhão Multiusos seria feita “em terrenos a ceder à [LCONVIDA] pela Câmara Municipal, no âmbito do contrato de comodato”;

b) O contrato de comodato foi celebrado em 2 de outubro de 2006 tendo a CML cedido à LCONVIDA, a título gratuito para desenvolvimento das suas atividades, entre outros, um terreno afeto à construção do pavilhão multiusos165;

c) Na proposta do concorrente adjudicatário apresentada em 12 de dezembro de 2006 consta que deve ser constituído direito de superfície sobre os terrenos em que se construirão os equipamentos e que, na parceria, os parceiros privados entram com dinheiro e a LCONVIDA com o direito de superfície sobre os terrenos166;

d) Em 6 de junho de 2007, a CML autorizou a alteração do contrato de comodato e a constituição do direito de superfície, por 20 anos, a favor da LCONVIDA, pelo valor de € 4.800.000,00, prevendo-se a transferência desses direitos de superfície para a LRENOVA, sendo que esse direito incidiu sobre os terrenos destinados à construção do pavilhão multiusos e de um edifício técnico administrativo municipal167;

e) Em 18 e 29 de outubro de 2007, essa decisão foi alterada no sentido de o prazo passar a ser de 30 anos, prevendo-se a transferência desses direitos de superfície para a LRENOVA168;

f) Por deliberações de 4 de dezembro de 2007, e de 21 de Dezembro de 2007 os órgãos municipais decidiram que a transferência do direito de superfície só envolveria os terrenos para construção do pavilhão multiusos169;

g) Em 21 de dezembro de 2007, foi celebrado o contrato de constituição do direito de superfície, pelo prazo de 30 anos, a favor da LCONVIDA, pelo valor de 4.600.000 €, com autorização da sua cedência à LRENOVA, sendo que no termo do contrato, as construções e benfeitorias realizadas no prédio em causa reverteriam para o Município de Lamego170;

h) Em 30 de dezembro de 2008 foi celebrado o contrato de cedência do direito de superfície entre a LCONVIDA e a LRENOVA, por um período de 29 anos, pelo preço de € 3.500.000,00, com a finalidade de construção do pavilhão.

30. Note-se: ultrapassada a solução inicial de comodato, a constituição de um direito de superfície a favor da LCONVIDA é suscitada expressamente pela proposta do

165 Vide acima alínea d) do nº 6 e nota de rodapé respetiva.

166 Vide acima, v.g., a subalínea ix. da alínea k) do nº 6.

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167 Vide alínea p) do nº 6.

168 Vide alíneas s) do nº 6.

169 Vide alíneas u) e v) do nº 6.

170 Vide alínea w) do nº 6.

concorrente adjudicatário, não sendo completamente claro que nesta se advogava a sua posterior transmissão para a LRENOVA.

Tal transmissão para a sociedade constituída por via da PPPI torna-se sim clara em momento posterior do procedimento, por via das decisões tomadas pelos órgãos municipais.

Sublinhe-se: esta transferência não se encontrava prevista nas peças do procedimento.

31. Nesta matéria se confirma um dos aspetos sobre que antes se falou: a estreita interligação entre os contratos celebrados no contexto de uma PPPI: nesta matéria se identificaram o contrato de comodato, o contrato de constituição do direito de superfície e, como se assinalará, a estreita conexão que este tem com o contrato de empréstimo (aliás celebrados no mesmo dia).

32. Viu-se pois que é já no decurso do procedimento de formação da parceria que se suscita claramente a questão do direito de superfície sobre o terreno.

Que relevância tem esta alteração para a avaliação jurídica da parceria e dos seus consequentes contratos? Toda.

Os documentos do concurso, face ao quadro legal invocável, estabelecem ex ante,

pelas regras e condições fixadas, o universo concorrencial potencial.

Caso, nesta matéria, se tivesse dito nos documentos do procedimento que se procederia à transmissão do direito de superfície sobre os terrenos para a sociedade a constituir o universo de interessados e de concorrentes seria naturalmente diferente.

Tanto mais que a questão de tal transmissão jogaria – como jogou – um papel muito importante no acesso a financiamento externo.

Não foi pois assegurada previamente a publicitação de um aspeto fundamental do negócio.

E com a alteração do universo de interessados e concorrentes, os resultados financeiros que se poderiam ter obtido seriam diferentes.

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Assim, o procedimento, nesse concreto domínio não foi equitativo, transparente e concorrencial.

33. Numa questão tão importante para a concretização da parceria, a omissão deste aspeto nas peças do procedimento denuncia ainda uma grave falta de previsão e de rigor que a lei não admite.

34. Relembre-se o que acima se disse a partir da doutrina comunitária:

a) “[Q]ualquer modificação aos termos essenciais do contrato não prevista nos cadernos de encargos obriga à abertura de novo concurso”;

b) “[I]ncumbe à (…) entidade adjudicante, observar rigorosamente os critérios por ela fixados, isto até ao termo da fase de execução do contrato em causa;

c) “[A entidade adjudicante] não está autorizada a alterar a sistemática geral do concurso, modificando em seguida unilateralmente uma das suas condições essenciais e, em especial, uma estipulação que (…) se tivesse figurado (…) teria permitido aos proponentes apresentarem uma proposta substancialmente diferente (…);

d) [A] entidade adjudicante não [pode] (…) proceder a uma modificação de uma condição importante do concurso (…) sem desvirtuar os termos que regem a adjudicação do contrato, conforme estipulados inicialmente;

e) [T]al prática provocaria inelutavelmente uma violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos proponentes, já que a aplicação uniforme das condições de adjudicação e a objectividade do processo deixariam de ser garantidas”.

35. Assim, deve concluir-se:

a) O procedimento não foi neste domínio equitativo, transparente e concorrencial;

b) Não foi previamente publicitado um aspeto fundamental dos contratos a celebrar;

c) Os documentos do concurso padeceram neste aspeto de uma grave falta de rigor.

E não se diga que já antes se tinha previsto o comodato do terreno a favor da LCONVIDA. Nas peças do procedimento não se abordou esta questão que é, como se disse, central para a concretização da parceria.

Caso o procedimento tivesse sido equitativo, transparente e concorrencial e se tivessem respeitado as peças do procedimento o resultado financeiro final teria sido, com elevada probabilidade, diferente.

Mod. TC 1999.001

36. Não foi pois observado o disposto no nº 1 do artigo 8º, nos nº 1 e 2 do artigo 9º, no artigo 10º e no nº2 do artigo 13º do citado Decreto-Lei nº 197/99, quando estabelecem que:

a) “O critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partida data daquela abertura.”

b) “Na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, segundo critérios que traduzam juízos de valor dos aspectos decisivos para contratar, coordenados com o objecto específico do contrato.”

c) “Iniciado o procedimento, não pode ser feita discriminação de qualquer natureza entre os interessados em contratar nem admitir-se qualquer interpretação das regras que disciplinam a contratação que seja susceptível de determinar uma discriminação entre os concorrentes e aqueles que não apresentaram candidaturas ou propostas.”

d) “Na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior número de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha.”

e) “Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento, bem como os contratos, devem conter disposições claras e precisas.”

Não foi igualmente observado o programa do procedimento.

II.F - O recurso ao financiamento através de entidade bancária

37. Como se viu na matéria de facto, desde o início do procedimento que se previu a necessidade de recurso a financiamento externo para a construção do pavilhão. Muito provavelmente terá sido este, aliás, o principal fundamento para o lançamento de uma pareceria, com o concreto desenho que a presente veio a ter. Caso tal questão não se suscitasse – quer porque a CML tivesse os recursos financeiros próprios necessários, quer porque pudesse ela própria recorrer a financiamentos externos – a solução poderia ter ocorrido dentro dos parâmetros correntes da contratação pública, com submissão mais estreita à legislação sobre contratação pública e à disciplina que resulta da Lei das Finanças Locais.

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38. Efetivamente, já se dizia em reunião do Conselho de Administração da LCONVIDA que o desenvolvimento de projetos “passa, necessariamente, pelo recurso à constituição de parcerias com empresas privadas, capazes de assumir os inerentes riscos de (…) financiamento”.

E ao decidir o lançamento do procedimento referiu que “a sociedade a constituir “(…) assumirá a concepção, financiamento, construção, (…) [do] pavilhão”. E o

anúncio e o programa do procedimento referiam que o procedimento tinha como objeto “a selecção de empresa privada para a constituição, com a Lamego Convida, EM, de parceria público-privada, na modalidade de sociedade anónima, de capitais minoritariamente públicos, com vista à concepção, financiamento, construção, gestão e manutenção de um pavilhão multiusos (…)”.

Coerentemente, nos requisitos de aptidão técnica, o programa exigia “[e]xperiência na estruturação, negociação e contratação de financiamento para o desenvolvimento de projecto de natureza e dimensão similar”. E igualmente, nos documentos que deviam instruir as propostas pedia-se a apresentação da “estrutura de financiamento”.

E no modelo de avaliação das propostas, previu-se como fator de avaliação a

“Estrutura de financiamento” com uma ponderação de 14% 171.

39. Nessa sequência, a proposta concorrente e adjudicatária propõe que a “(…) sociedade propõe a contratação de um financiamento bancário para a implementação dos projectos, pelo prazo de 25 anos, nomeadamente para a construção dos equipamentos a disponibilizar”.

No projeto de acordo parassocial apresentado, em considerando, refere-se que os parceiros privados, “tendo em conta as regras do Eurostat, relativas a parcerias público-privadas, assumem a responsabilidade pelo risco dos financiamentos, da construção e da disponibilização dos EQUIPAMENTOS (…)”.

E, na parte dispositiva do projeto de acordo, atribui-se como responsabilidade dos parceiros privados a “obtenção dos financiamentos, incluindo a prestação de eventuais garantias” 172.

E no acordo efetivamente celebrado vieram a consagrar-se estas disposições 173.

40. Contudo, a concreta configuração da parceria, neste domínio, evoluiu como se viu na matéria de facto.

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Como se sabe, as parcerias público-privadas assentam precisamente num critério de repartição de riscos174.

171 Sobre estes aspetos agora relembrados vejam-se as alíneas d), e), g), e i), subalíneas i. a iii., do nº 6.

172 Sobre estes aspetos agora relembrados veja-se a alínea k) subalíneas iii. e ix, do nº 6.

173 Vejam-se as subalíneas iii. e vii. c) da alínea t) do nº 6.

174 Vide o que se dispõe na alínea b) do artigo 7º do Decreto-Lei nº 86/2003, de 26 de Abril: “O estabelecimento da parceria deverá implicar uma significativa e efectiva transferência de risco para o sector privado”.

A responsabilidade pelo risco em matéria de financiamento que deveria ser assumido pelos parceiros privados – como eles próprios reconheceram na sua proposta – total ou, pelo menos, parcialmente, foi toda ela passada para os parceiros públicos.

Ao ponto de na cláusula quinta da minuta ora em apreciação, se dizer que “[o] contrato de cessão de exploração, será celebrado pelo prazo de 24 anos a contar da data da entrega do [pavilhão], pelo que se a [LCONVIDA], por qualquer motivo175, deixar de pagar as retribuições mensais acordadas, incorre no dever de pagar à [LRENOVA], o montante das retribuições mensais que serão devidas até final do CONTRATO, independentemente de este deixar de vigorar”;

Aliás, solicitada a matriz de riscos que esteve subjacente à abertura do procedimento de constituição da parceria, foi remetido uma matriz cujos riscos se reportam apenas a riscos de construção176.

41. Assim:

a) Foi celebrado, como se viu, um contrato de empréstimo entre a LRENOVA, a CML, a LCONVIDA e a Caixa Geral de Depósitos, com hipoteca, consignação de receitas e cessão de créditos, sob a forma de abertura de crédito, no valor de € 18.691.628, com possibilidade de atingir os € 20.000.000,00 destinado a financiar a aquisição do direito de superfície do prédio urbano para construção do pavilhão e bem assim a sua concepção, construção e equipamentos;

b) Em documento complementar ao contrato foi entregue à CGD uma carta- conforto emitida pelo Município de Lamego;

c) Em garantia das responsabilidades pecuniárias emergentes do contrato a LRENOVA constitui a favor da CGD hipoteca do direito de superfície sobre o terreno da construção do pavilhão, abrangendo todas as construções e benfeitorias que existam e as que venham a existir;

d) A LRENOVA e o Município de Lamego reconhecem à CGD o poder de considerar os créditos emergentes do contrato de empréstimo imediata e integralmente vencidos e de executar a constituída hipoteca sempre que a LRENOVA, a LCONVIDA ou o Município de Lamego deixem de cumprir qualquer das obrigações assumidas;

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e) O Município de Lamego e a LCONVIDA declararam que tudo farão para que o serviço da divida do empréstimo seja regular e pontualmente cumprido, obrigando-se, nomeadamente o Município de Lamego, a transferir as

175 Mesmo os imputáveis à LRENOVA, perguntamos nós?

176 Vide acima alínea nn) do nº 6.

retribuições ou rendas a pagar à entidade que explore o pavilhão, por crédito na conta de depósito à ordem associada ao empréstimo;

f) Em garantia de todas as responsabilidades decorrentes do empréstimo, em capital, juros, despesas e demais encargos, a LRENOVA consigna a favor da CGD as receitas correspondentes às retribuições/rendas que irá receber por quem explorar o pavilhão:

i. Segundo previsão inicial, pelo Município de Lamego;

ii. Segundo a atual minuta, pela LCONVIDA que, por sua vez, pela disponibilização do pavilhão ao Município, receberá deste os mesmíssimos montantes,

e sempre todos depositados na mesma conta bancária associada ao empréstimo.

42. Como resulta de uma leitura atenta da matéria de facto, contraído o empréstimo, quem o pagará com os inerentes encargos com ele relacionados será efetivamente a LCONVIDA. Mais: será o Município de Lamego mediante os pagamentos que vai realizar à LCONVIDA. Os parceiros privados da parceria nada pagarão e nenhuns riscos correrão.

43. Pergunta-se de novo: que relevância tem esta mutação para a avaliação jurídica da parceria?

E de novo se responde: tem toda a relevância.

Desde já sublinhe-se o que por várias vezes foi já dito: numa parceria não é aceitável que cada contrato seja visto de per si: nesta concreta matéria se revelou que é necessário proceder-se à análise e avaliação conjunta de vários instrumentos contratuais.

Como se referiu, face aos documentos do concurso, e ao quadro legal invocável, era expetavel que as responsabilidades e riscos do financiamento devessem ser assumidos pelos parceiros privados. Assim mesmo foi entendido pelo concorrente vencedor que o traduziu na sua proposta inicial.

Esse era o quadro estabelecido ex ante, nesse domínio, para a construção da parceria e consequente desenho dos contratos pertinentes.

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Era esse quadro que contribuiu para a definição do universo concorrencial inicial.

Relembre-se que no regime legal existente relativo a parcerias se refere que “o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou parte, ao parceiro privado”177.

Caso, nessa matéria, se tivesse dito nos documentos do procedimento que os riscos pelo financiamento seriam todos suportados pela parte pública da parceria, muito natural seria que o universo de interessados e concorrentes se alargasse.

E assim sendo, os resultados financeiros que se poderiam ter obtido seriam diferentes.

Assim, o procedimento, nesse concreto domínio também não foi equitativo, transparente e concorrencial.

44. E acrescente-se: os parceiros privados não só não incorrem em qualquer risco no que respeita ao financiamento, como também tal acontece – nenhum risco – em matéria de exploração e de disponibilidade. O que, de acordo com as regras do Eurostat, tem implicações em matéria de endividamento da autarquia.

45. Mas a questão deve ser ainda vista noutra perspetiva: a evolução operada entre a proposta apresentada e a proposta que veio a ser adotada, a final, não tem qualquer suporte nos documentos do concurso que não previram a possibilidade dessa evolução.

Houve pois desrespeito também pelos documentos do concurso que, como, acima se afirmou, têm valor jurídico indiscutível e aos quais a entidade adjudicante deve obediência.

Mas mais: a solução concretamente adotada não teve qualquer correspondência com a proposta vencedora.

A proposta vencedora resultou de um procedimento de formação estabelecido pela entidade adjudicante. A solução adotada não resultou de nenhum procedimento.

Apela-se ao que diz o nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 197/99: “Nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas apresentadas pelos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação.”

Relembre-se ainda o que acima se disse no nº 34 a partir da doutrina comunitária.

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46. Assim, deve concluir-se:

177 O já citado nº1 do artigo 2º do Decreto-Lei nº86/2003, de 27 de Julho, então em vigor.

a) O procedimento não foi neste domínio equitativo, transparente e concorrencial;

b) Houve desrespeito pelas peças do procedimento;

c) A solução adotada não resultou de nenhum procedimento concorrencial.

Caso o procedimento tivesse sido equitativo, transparente e concorrencial e se tivessem respeitado as peças do procedimento o resultado financeiro final teria sido, com elevada probabilidade, diferente.

47. Não foi pois observado o disposto no nº 1 do artigo 8º, nos nº 1 e 2 do artigo 9º, no artigo 10º e no nº 3 do artigo 14º do citado Decreto-Lei nº 197/99, quando estabelecem que:

a) “O critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partida data daquela abertura.”

b) “Na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, segundo critérios que traduzam juízos de valor dos aspectos decisivos para contratar, coordenados com o objecto específico do contrato.”

c) “Iniciado o procedimento, não pode ser feita discriminação de qualquer natureza entre os interessados em contratar nem admitir-se qualquer interpretação das regras que disciplinam a contratação que seja susceptível de determinar uma discriminação entre os concorrentes e aqueles que não apresentaram candidaturas ou propostas.”

d) “Na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior número de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha.”

e) “Efectuada a adjudicação, podem ser introduzidos, por acordo entre as partes, ajustamentos à proposta escolhida, desde que as alterações digam respeito a condições acessórias e sejam inequivocamente em benefício da entidade adjudicante.”

Não foi igualmente observado o programa do procedimento.

II.G – A cedência da exploração do pavilhão

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48. Quando o Conselho de Administração da LCONVIDA, com claro suporte da CML, decidiu promover o envolvimento de parceiros privados para conceção/construção do pavilhão e para recurso a financiamento externo, manifestou essa vontade primeiro

dizendo que tinha em vista a conceção e construção178 do pavilhão e, posteriormente, dizendo que a sociedade a constituir assumiria a conceção, financiamento, construção, gestão e exploração do equipamento179.

Contudo, analisadas as peças do procedimento para constituição da parceria público- privada – vejam-se o anúncio e o programa do procedimento – a formulação do objeto do procedimento passou a ser diferente, na medida em que se tornou pública a vontade de selecionar uma empresa privada para a constituição, com a LCONVIDA de parceria público-privada, na modalidade de sociedade anónima, de capitais minoritariamente públicos, com vista à conceção, financiamento, construção, gestão e manutenção de um pavilhão multiusos180.

Note-se igualmente que, nas peças do procedimento, os requisitos de aptidão técnica181 exigidos aos concorrentes se centram em capacidades de construção civil, os documentos que devem instruir as propostas182 – a par de elementos relativos à programação financeira e da contratualização – se centram também em elementos relativos à execução física do empreendimento, os fatores de avaliação da estrutura técnica das propostas183 se centram exclusivamente nos aspetos construtivos.

No anexo II dos termos de referência, refere-se que a intervenção envolve a conceção, execução e instalação de equipamentos do Pavilhão184.

Em conclusão: o procedimento tinha como objeto a constituição de uma sociedade anónima visando a conceção, financiamento, construção, gestão e manutenção do pavilhão.

Todos os elementos relevantes do processo apontam para que a exploração do pavilhão não constituía objeto do procedimento nem seria objeto da sociedade a constituir.

Mesmo os aspetos relacionados com a gestão e manutenção do pavilhão se prendem com a gestão física e manutenção física do equipamento. Contudo deve referir-se

178 Vide acima a alínea d) do nº 6. 179 Vide acima a alínea e) do nº 6. 180 Vide acima a alínea g) do nº 6.

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181 Vide subalínea i. da alínea i) do nº 6. 182 Vide subalínea ii. da alínea i) do nº 6. 183 Vide subalínea iii. da alínea i) do nº 6. 184 Vide subalínea v. da alínea i) do nº 6.

ainda: tendo em conta o Anexo II da minuta, o próprio plano de investimentos passa a ser da responsabilidade da LCONVIDA 185.

Em resumo: à sociedade a constituir era solicitado que construísse e mantivesse o equipamento, com recurso a financiamento externo.

Nesse sentido vão os esclarecimentos prestados pela LCONVIDA 186: “[a]té à presente data, tem competido, à (…)LRENOVA (…), enquanto entidade PPP, a responsabilidade de proceder à gestão da construção praticamente concluída e em vias de ser recepcionada (envolvendo a fiscalização e testes inerentes), enquanto se encontra pendente de tramitação, a sua posição — já negociada — de promitente concessionária da exploração do Pavilhão MULTIUSOS, nos termos e condições precisos do Contrato- Promessa, instrumento outorgado em 30-12-2008 (…), a essa sociedade competiram e, por ela, considera-se terem sido cumpridas, integralmente as responsabilidades inerentes Concepção, Financiamento, Gestão da construção187, Equipamentos Técnico-Funcionais e Manutenção.

E a exploração seria/será assumida pela LCONVIDA, no quadro aliás do seu objeto188. Note-se contudo que nada foi programado verdadeiramente em matéria de exploração do pavilhão: nem pela LRENOVA (que nunca o assumiu, como se vê), nem pela LCONVIDA conforme esclarecimentos que prestou nos autos189, nem pela CML.

49. Na mesma linha vai a própria proposta do concorrente adjudicatário, apresentada em 12 de dezembro de 2006, quando refere que “[f]icará a cargo da empresa municipal a exploração dos equipamentos disponibilizados pela sociedade anónima, equipamentos esses que serão objeto de celebração de contrato de arrendamento com a referida sociedade anónima” e quando no projeto de contrato de sociedade propõe que o seu objeto consista “(…)na construção, gestão e conservação de equipamentos, culturais, de serviços, desportivos e recreativos, bem como na construção e gestão de infra-estruturas turísticas e urbanísticas”.

Aliás os valores apresentados na proposta e que depois são assumidos na decisão de adjudicação prendem-se exclusivamente com os aspetos de execução física do empreendimento.

185 Vide a alínea f) do nº 6.

186 Vide alínea mm) do nº 6.

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187 Note-se que a LCONVIDA acaba por reconhecer que as obrigações contratuais dos parceiros privados terminaram com a conclusão da empreitada, reforçando-se este entendimento quando concretiza o direito à gestão da construção (e não da própria infra-estrutura), como já decorria do procedimento de constituição da PPPI, da proposta adjudicada, e do Acordo de acionistas.

188 Vide a alínea b) do nº 6.

189 Vide alínea gg) e ii) do nº 6.

E o contrato de sociedade celebrado em 31 de maio de 2007 manteve a formulação proposta pelo concorrente para o objeto social da nova sociedade.

Depois, o acordo parassocial celebrado em 17 de outubro de 2007 refere que a exploração da infraestrutura é da responsabilidade da LCONVIDA 190.

Note-se que no acordo parassocial se distingue bem o que são responsabilidades da própria LRENOVA, dos parceiros privados e da LCONVIDA qua tale, e não enquanto “contribuinte” da LRENOVA. E a exploração é ali cometida à LCONVIDA, qua tale.

50. Só posteriormente se vem a clarificar esta questão de outro modo, quando:

a) Em 30 de dezembro de 2008, foi celebrado um contrato-promessa de cessão de exploração do pavilhão multiusos entre a LRENOVA e a CML. Esta alteração prende-se obviamente com as condições de contração do empréstimo e a necessidade de dar suficientes garantias à CGD;

b) E agora, mediante o contrato que se pretende celebrar, com base na minuta sub judicio a CML cederá à LCONVIDA a sua posição de cessionária da exploração do pavilhão e a LRENOVA promete conceder à LCONVIDA a exploração do pavilhão que, por sua vez, o “alugará” à própria CML, conforme plano de negócio apresentado pela LCONVIDA.

51. Pergunta-se mais uma vez: que relevância tem esta mutação para a avaliação jurídica da parceria?

E mais uma vez se responde: tem toda a relevância.

De novo se verifica que para analisar um instrumento contratual, numa parceria, é necessário proceder-se a uma avaliação conjunta com os demais instrumentos: neste caso, a minuta ora sujeita a fiscalização prévia tem de ser analisada em conjunto com o contrato-promessa anterior, que por sua vez deve ser visto em articulação com o contrato de empréstimo celebrado, e todos em relação com o contrato de sociedade e o acordo parassocial que são o resultado do procedimento inicial.

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Ora, se o procedimento inicial não incluía no seu objeto a exploração do pavilhão, se as peças do procedimento nessa matéria eram praticamente omissas, se a própria proposta adjudicatária não se lhe referia, dizendo simplesmente que tal atividade competiria a outra entidade e não à nova sociedade (aceitando assim, à partida que embora o direito de propriedade do pavilhão lhe fosse conferido, ele estava restringido

190 Vide nº 6, alínea t), sub alínea vii., a alínea f), acima.

nessa dimensão), é patente que a definição a final de que a exploração estava no âmbito da nova sociedade e esta o vai ceder à CML – num primeiro momento – e à LCONVIDA, finalmente, constitui uma alteração relevante do quadro contratual e de formação dos contratos.

De novo se justificaria aqui repetir os argumentos já expendidos sobre a relevância do que se estabelece nos documentos dos procedimentos para a definição do universo de potenciais interessados e de concorrentes.

De novo se justifica aqui reafirmar que, no caso de se ter definido à partida que a exploração caberia à nova sociedade e que esta a poderia transmitir onerosamente, aquele universo se alteraria e os resultados financeiros a obter seriam diferentes.

Assim, o procedimento, nesse concreto domínio também não foi equitativo, transparente e concorrencial.

52. Também agora, como acima se fez no nº 46, se deve afirmar que não foi observado o disposto no nº 1 do artigo 8º, nos nº 1 e 2 do artigo 9º, no artigo 10º e no nº 3 do artigo 14º do citado Decreto-Lei nº 197/99.

53. Mas a questão deve ser ainda vista noutra perspetiva: acontece que a LRENOVA pretende transmitir à LCONVIDA a exploração do pavilhão, que estava excluída do procedimento de formação do contrato de sociedade que lhe deu origem.

Em linguagem corrente diga-se que pretende transmitir o que não tem.

Ora, estabelece o nº 1 do artigo 401º do Código Civil que a “impossibilidade originária da prestação produz a nulidade do negócio jurídico”.

II.H – A minuta de contrato-promessa de cessão de posição contratual e de cessão de exploração do pavilhão multiusos e o exercício das competências de fiscalização prévia.

54. Como se sabe, foi remetida para fiscalização prévia a minuta de contrato-promessa de cessão de posição contratual e de cessão de exploração do pavilhão multiusos a ser assinado pela LCONVIDA, CML e LRENOVA.

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Essa minuta – e contrato que ao seu abrigo se pretende celebrar – relaciona-se estreitamente com um conjunto de instrumentos contratuais celebrados na sequência de um contrato de sociedade e do procedimento que lhe deu origem: deu origem a este contrato de sociedade e, indiretamente, a todos os demais.

E, portanto, também a esta minuta.

Já se viu – acima, nos nºs 28, 36, 46 e 51 - que o referido procedimento está ferido de várias ilegalidades que se transmitem aos contratos.

Tais ilegalidades prendem-se sobretudo com a violação de regras e princípios fundamentais a observar nos procedimentos de formação de contratos públicos: transparência e publicidade, igualdade, concorrência, proporcionalidade, boa fé e estabilidade.

Tais violações têm impacto direto na definição do universo de potenciais interessados e concorrentes.

Com o procedimento, envolvendo tais violações e tal impacto, produziu-se o resultado financeiro que os autos demonstram. Caso aquelas violações não tivessem ocorrido o resultado financeiro que se teria obtido seria obviamente diferente.

55. O que nessa minuta se trata já antes se analisou em especial.

Para além de também ela padecer dos vícios que foram imputados ao procedimento original ao abrigo do qual ela é elaborada, padece igualmente do vício referido no nº 52.

Mas diga-se mais: questionada sobre os fundamentos para este concreto valor das rendas foi dada uma resposta pela LCONVIDA que em nada as justifica substancialmente191: “[o]s valores apresentados nas comparticipações financeiras no período de 2012 a 2035 resultam da cláusula 5.ª do CONTRATO-PROGRAMA entre o Município de Lamego e a Lamego ConVida, EEM no período de 2006 a 2036, tendo por finalidade o cumprimento da cláusula 1.ª do mesmo contrato” e que “[a]través do Contrato Programa foram efectuadas dotações orçamentais específicas destinadas a cada equipamento disponível e a disponibilizar, tendo por objectivo a missão da Xxxxxx XxxXxxx, EEM”.

É suposto que as rendas a pagar pela exploração do pavilhão tenham uma relação económica com a atividade em concreto a desenvolver e constituam a contrapartida pela disponibilização do equipamento.

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Mas tal demonstração não foi feita, o que permitirá dar origem a considerações sobre a possível relação do valor das rendas com o valor investido na construção, com o

191 Vide alínea ee) do nº 6.

empréstimo contraído para suportar tal construção e aquisição onerosa do direito de superfície, e todos os demais encargos inerentes a tais operações.

56. Dispõem as alíneas a) e c) do nº 3 do artigo 44º da LOPTC que constitui fundamento de recusa do visto a desconformidade de atos, contratos e demais instrumentos sujeitos a fiscalização prévia com as leis em vigor que implique nulidade e/ou ilegalidade que altere ou possa alterar o respetivo resultado financeiro.

Basta pois haver uma possibilidade de alteração dos resultados financeiros para este Tribunal dever recusar o visto.

E diga-se que a gravidade de violações constatadas no procedimento de formação da parceria é tal, que não é exagerado afirmar-se que tal alteração não se limita a ser uma possibilidade, estando-se mais no território das fortes probabilidades e das certezas.

III – DECISÃO

57. Pelos fundamentos indicados, especialmente nos nºs 28, 36, 46, 51, 52, 54 e 55, por força do disposto nas alíneas a) e c) do nº 3 do artigo 44.º da LOPTC, acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção, em recusar o visto à minuta de contrato acima identificada.

58. Dado ter-se apurado que foram celebrados contratos que não foram remetidos para fiscalização prévia, decidem ainda mandar prosseguir o processo para apuramento de eventuais infrações financeiras, que não tenham sido já identificadas no âmbito da fiscalização sucessiva, face ao disposto na alínea h) do nº 1 do artigo 65º da LOPTC.

59. Mais decidem mandar remeter cópia da presente decisão e do processo ao Juiz Conselheiro, na 2ª Secção deste Tribunal, responsável pela área das autarquias locais, na sequência do relatório de auditoria aprovado, para eventual consideração, nomeadamente em matéria de endividamento autárquico.

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60. São devidos emolumentos nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico anexo ao Decreto-Lei n.º 66/96, de 31 de maio, e respetivas alterações.

Lisboa, 13 de julho de 2012

Os Juízes Conselheiros,

(Xxxx Xxxxxxxxxx - Relator)

(Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx)

(Xxxxxx Xxxxx Xxxxx)

Fui presente

(Procurador Geral Adjunto)

Mod. TC 1999.001

(Xxxx Xxxxxxx)