TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

M A N U A L B Á S I C O

Licitações e contratos

Principais aspectos da fase preparatória

2016

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

M A N U A L B Á S I C O

Licitações e contratos

Principais aspectos da fase preparatória

2016

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

2016

TRIBUNAL PLENO – CONSELHEIROS

(REÚNE-SE ÀS QUARTAS-FEIRAS, ÀS 10H00).

XXXXX XXXXXXX XXXXXXX (PRESIDENTE) XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXX (VICE-PRESIDENTE) XXXXXX XXXXXXX XXXXX (CORREGEDOR) XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX

XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX

XXXXXXXXX XX XXXXXX XXXXXX

PRIMEIRA CÂMARA

(reúne-se às terças-feiras às 14h30)

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx (Presidente) Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx

Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx

Secretário-Diretor Geral Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx

Ministério Público de Contas

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx - Procurador Geral

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Feres Junior Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx

Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxx

Xxxxxxx Xxxxxxx Delsin Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx

SEGUNDA CÂMARA

(reúne-se às terças-feiras às 10h00)

Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx (Presidente) Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx

Xxxx Xxxxxx – Auditor Substituto de Xxxxxxxxxxx

Procuradoria da Fazenda Estadual Xxxx Xxxxxxx Xxxx – Procurador-Chefe

Auditores Xxxx Xxxxxx

Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx

Valdenir Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx

Supervisão

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Secretário-Diretor Geral

Coordenação

Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

Diretores dos Departamentos de Supervisão da Ficalização I e II

Elaboração

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Colaboração

Xxxxxxxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx Escola Paulista de Contas Públicas Xxxxx Xxxxxxx Uesugi Sugiura Revista do TCESP

Apresentação

“O que distingue os Tribunais de Contas do Poder Judiciário? Não é sua estrutura ou a forma de compo- sição de seus membros [...], mas é a sua capacidade de atuação preventiva. E, em uma época em que falamos tanto de eficiência e eficácia, isso é tudo.”

Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxxxx e Xxxxxxxx Ministro do Superior Tribunal de Justiça

Que fatores contribuem para a ocorrência de erros e ilegalidades na gestão pública? Quais deles podem ser evitados e de que forma? Levan- tar indagações desse tipo e refletir sobre possíveis soluções também é parte do trabalho de um Tribunal de Contas, que tem a atuação pre- ventiva como um de seus pilares.

Nesse sentido, uma das frentes mais eficientes é composta pelas ações educativas, que conseguem se antecipar a ponto de eliminar irregularidades antes mesmo de sua origem.

Cursos e materiais que permitam a capacitação de gestores e de suas equipes acabam por trazer um duplo retorno à sociedade. Pri- meiro, de forma imediata, espera-se a redução dos equívocos técnicos na execução orçamentária ou na formulação de um edital de licitação, por exemplo. Segundo, em um efeito indireto, mas não menos impor- tante, órgãos de controle e cidadãos ganham ainda mais legitimidade para cobrar retidão e excelência de agentes políticos e servidores.

Com o objetivo de fortalecer seu caráter pedagógico, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo vai ao encontro do jurisdicionado. Em 2016, completamos 20 anos de Ciclo de Debates com Agentes Políticos e Dirigentes Municipais percorrendo todas as sedes regionais para ins- truir pessoalmente mais de 8.000 representantes dos 644 municípios de nossa jurisdição.

Sob essa perspectiva, também decidimos atualizar os 18 manuais editados pelo TCESP, incluindo este, que servem de norte para o admi- nistrador público de nosso Estado. Além de revisá-los à luz das alte- rações legislativas dos últimos anos, incluímos as principais decisões que sedimentam nossa jurisprudência e fizemos recomendações de boas práticas relacionadas à Lei de Acesso à Informação, promulgada no fim de 2011.

Por fim, espero que gestores e ordenadores de despesas de nosso Estado tenham a oportunidade de acessar e dedicar o merecido tempo a este material, pois só assim encontrará sentido esta contribuição ao aperfeiçoamento da administração pública.

São Paulo, Setembro de 2016.

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Presidente

Sumário

PARTE I

PRINCIPAIS ASPECTOS DA FASE PREPARATÓRIA,

A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO

ESTADO DE SÃO PAULO, O EXAME PRÉVIO DE EDITAL 9

1 Introdução 9

2. A publicidade do edital e a Lei de Acesso à Informação 11

3. Objeto da licitação. Questões mais comuns 12

4. A composição do objeto 17

5. Pregão 19

6. Registro de preços 20

7. Os efeitos das sanções de declaração de inidoneidade para contratar e de suspensão de participação em licitações e impedimento de contratar com a Administração 22

8. Limitações à participação de empresas em recuperação judicial 24

9. Participação de cooperativas 28

10. Habilitação 29

11. Habilitação jurídica 30

12. Qualificação técnica 32

13. Qualificação econômico-financeira 36

14. Regularidade fiscal 38

15. Participação de empresas em consórcio 40

16. Microempresas e Empresas de Pequeno Porte 41

17. Análise e julgamento das propostas – Questões comuns 45

18. Iluminação Pública – Aspectos comuns 49

19. Súmulas de jurisprudência 65

20. O processo de Exame Prévio de Edital 68

PARTE II

A GESTÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 75

21. Introdução 75

22. Planejamento da contratação 76

23. Escolha do fornecedor 80

24. O gestor do contrato 93

25. Acompanhamento e fiscalização da execução

contratual 102

26. A fiscalização do TCESP 119

27. Referências legais e bibliográficas 120

PARTE I

PRINCIPAIS ASPECTOS DA FASE PREPARATÓRIA, A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL

DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, O EXAME PRÉVIO DE EDITAL

1. Introdução

Conceitos essenciais; Embasamento constitucional; Princípios de regência; Objetivos da licitação;

Os desdobramentos do edital mal elaborado

O escopo deste material consiste em transmitir a forma como o TCESP tem julgado as questões mais recorrentes em matéria de licitações, especialmente aquelas que concernem a cláusulas restritivas em editais de licitações.

É nosso objetivo apresentar orientações que contribuirão para que os editais sejam melhor elaborados, para que garantam a necessária competitividade e a ampla participação, fazendo com que a licitação cumpra seu papel de conduzir ao alcance da proposta mais vantajosa ao interesse público.

Importante salientar que as exigências à habilitação das proponentes hão de ser sempre compatíveis com o objeto e o vulto da contratação pretendida, o que exigirá sempre bom senso e razoabilidade por parte dos gestores públicos.

Desde logo, é importante fixar que a clareza na definição do objeto e a sim- plicidade das exigências não implicam em risco ou falta de garantia para a administração.

Aliás, a adoção de exigências restritivas sem justificativas técnicas ou incom- patíveis com a natureza do objeto provocam impugnações ao instrumento convo- catório, quer no âmbito da própria administração, quer por meio de ações judiciais ou ainda através de Representação ofertada perante o TCESP, que poderá ser pro- cessada como Exame Prévio de Edital, resultando eventualmente na suspensão do andamento do certame.

Os numerosos temas dos quais trataremos foram selecionados a partir de um amplo levantamento das questões que receberam um maior número de questiona- mentos nas representações processadas como exame prévio de edital nos últimos 18 meses.

A abordagem que propomos é bastante objetiva e pretende apresentar as questões controvertidas e transmitir a orientação que consideramos a mais adequada, de acordo com a jurisprudência mais recente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Merece uma atenção especial o dispositivo do inciso XXI do Artigo 37 da Cons- tituição Federal, que é capaz de sintetizar a essência da mensagem que pretende- mos transmitir com as orientações seguintes:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, ser- viços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os con- correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econô- mica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A Administração, dessa forma, não tem liberdade para impor maiores exigên- cias quando a atividade a ser executada não apresentar complexidade nem envol- ver graus mais elevados de aperfeiçoamento.

Especialmente em virtude da regra constitucional elementar, somente poderão ser impostas exigências compatíveis com o mínimo de segurança da administra- ção pública.

Definição de licitação: Procedimento administrativo através do qual os órgãos e entidades da administração pública selecionam, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convoca- ção, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.

Objetivos essenciais da licitação:

1. Proporcionar à administração pública a obtenção da proposta mais vantajosa;

2. Dar igual oportunidade aos que desejam contratar com a administração pública;

3. Promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Princípios das licitações:

⚫ Legalidade;

⚫ Impessoalidade;

⚫ Moralidade;

⚫ Igualdade;

⚫ Publicidade;

⚫ Probidade Administrativa;

⚫ Vinculação ao Instrumento Convocatório;

⚫ Julgamento objetivo;

⚫ Competitividade;

⚫ E outros princípios correlatos.

Consequências de um edital mal elaborado:

Prejuízo à competitividade e à ampla participação (Princípio da Isonomia);

a) Não obtenção, pela Administração, do “melhor negócio” possível (menor preço + maior qualidade) (Princípio da Economicidade);

a) Sujeição a retardamento, suspensão ou anulação do certame em decorrência de representações contra o edital (Princípio da Eficiência);

a) Responsabilização do ordenador da despesa, com possibilidade de aplicação de multa, entre outras sanções previstas nos arts. 101 a 104 da Lei Comple- mentar Estadual nº 709/93.

2. A publicidade do edital e a Lei de Acesso à Informação

Destaque à obrigatoriedade de divulgação dos editais de licitação na internet: Historicamente, este E. Tribunal tem permitido, dentro dos critérios de razoabili-

dade e pertinência, um período de tempo para que os jurisdicionados tomem conhe- cimento das inovações legislativas e conformem sua estrutura e seus meios de atuação de modo a prestar o devido e eficiente atendimento às novas obrigações criadas por lei.

Nesse sentido, esta Corte passou a atuar de modo mais contundente em relação ao exame da observância dos dispositivos da Lei de Acesso à Informação - Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, a qual já conta com mais de quatro anos desde sua promulgação.

O artigo 8º, § 1º, inciso IV e § 2º do referido diploma legal são bastante claros ao disporem que constitui dever dos órgãos e entidades públicas promover, indepen- dentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzi- das ou custodiadas.

No tocante aos procedimentos licitatórios, a citada lei impõe expressamente a divulgação de informações concernentes aos certames, inclusive os respectivos editais e resultados, mediante a utilização de todos os meios e instrumentos legíti- mos disponíveis, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).

Art. 8o É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.

§ 1o Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão

constar, no mínimo:

IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclu- sive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contra- tos celebrados;

§ 2o Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).

Precedente: TC-008334.989.15-9 TC-5561.989.16-1

“2.16 Em relação à falta de disponibilização do edital na página eletrônica do Município, evidente que se espera do administrador a adoção de medidas que possam, de alguma forma, contribuir, efetiva- mente, para a garantia da observância do princípio da transparência, mesmo porque contribuirá para a ampliação da disputa e a obtenção da melhor proposta.”

“Por essa razão, a disponibilização da íntegra do edital no site da Pre- feitura é medida salutar, desejável por todos os títulos, ainda mais porque vai ao encontro do espírito da lei de acesso à informação.”

Jornal de Grande Circulação – tiragem:

A jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo considera jornal de grande circulação, para os efeitos do artigo 21, III, da Lei 8.666/93, aquele com tiragem mínima diária de pelo menos 20.000 (vinte mil) exemplares.

3. Objeto da licitação. Questões mais comuns

Os cuidados a serem tomados na formulação das especificações do produto ou serviço:

Quanto ao objeto da licitação, o que se deve priorizar no Edital:

Especificação mínima: bem a ser adquirido satisfatoriamente identificado, sem indicação de marca - Descrição clara e sucinta, completa, mas sem individualização.

A especificação exageradamente pormenorizada acaba por levar à diminuição do universo de participantes no certame, podendo ser tão restritiva a ponto de só poder ser observada por um único bem/produto.

As especificações devem se ater aos limites das qualidades mínimas necessárias para identificar o produto ou serviço, de forma a facilitar sua busca no mercado e garantir a competitividade do certame.

No caso do pregão, a Lei nº 10.520/02 veda especificações do objeto que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição.

De igual forma, a Lei de Licitações, em seu artigo 7º, § 5º, proíbe a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, caracterís- ticas e especificações exclusivas, excepcionando os casos tecnicamente justificáveis.

TC-8125.989.16-0

“Já em relação aos demais itens, assim como consignei nos processos TC-5586.989.14-7 e TC-5599.989.14-2, em sessão plenária de 11-02- 2015, sem perder de vista a promoção de aquisições sustentáveis, deve a Administração rever as especificações dos itens que compõem o kit escolar, limitando-se a exigir as características mínimas necessárias para a identificação dos produtos que pretende adquirir, sem descer a minúcias que não sejam padronizadas, ou imprescindíveis ao atendi- mento à regulamentação dos órgãos de controle”.

Exigência de produtos originais do fabricante

Esta questão se apresenta com maior frequência na compra de cartuchos e toners para impressoras, onde é comum a requisição de fornecimento de produtos originais dos fabricantes dos equipamentos.

O tratamento dado à questão pela farta e pacífica jurisprudência desta Corte reconhece que a exigência de produtos originais é apenas admissível para a espe- cífica condição das impressoras e equipamentos durante o período de vigência da garantia do fabricante, e na hipótese em que a utilização de suprimentos similares implicar na perda da garantia.

Em outras situações, a requisição de cartuchos e toners originais dos fabricantes

das impressoras incide em restritividade passível de censura, por violar o preceito do art. 15, § 7º, I e do art. 3º, § 1º, I, ambos da Lei 8.666/93, além de possuir o poten- cial de comprometer a economicidade e a vantajosidade da contratação.

Todavia, com atenção à necessidade de preservar condições para a aquisição de suprimentos que atendam a requisitos mínimos de qualidade e desempenho, decisões desta Corte1 têm admitido que o edital exija, exclusivamente do vencedor, a apresentação de laudos emitidos por laboratórios idôneos ou certificações que atestem que o produto ofertado é similar; que estão atendidas as normas aplicá-

1 TC-21296/026/11 e TC-22022/026/11 – relatoria do E. Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx; TC-30494/026/11 – relatoria do E. Auditor Substituto de Conselheiro Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx- xxxx Xxxxxxx.

veis; que não existem indícios de remanufaturamento, recondicionamento, repro- cessamento, recarregamento, manipulação ou falsificação de qualquer das partes, tanto visíveis quanto internas; que não existem vazamentos; e que a forma física do produto é compatível, em saliências e reentrâncias, com o original de referência.

A decisão de exigir ou não atestado ou laudo técnico do vencedor, no entanto, reside na discricionariedade da Administração.

Portanto, ao adquirir suprimentos da espécie, deve a Administração admitir a oferta de produtos “compatíveis”, ou similares e de “primeiro uso”, observados todos os cuidados técnicos pertinentes para preservar o bom funcionamento dos equipa- mentos, como a requisição de laudos e certificações pertinentes.

TC-5178.989.16-6

“No que se refere à definição de que os cartuchos e toners deverão ser originais das marcas das impressoras, isto contraria a pacífica juris- prudência consolidada há tempos no sentido de que é admitida a res- trição de certames licitatórios a insumos “originais” somente na hipó- tese de equipamentos no período de garantia, devendo ser também admitida a oferta dos chamados cartuchos e toners “compatíveis” para os equipamentos que estejam fora do período de garantia.”

TC-9530.989.16-9

“Contudo, essas informações evidenciam que a compra de suprimentos com- patíveis é admitida, bem assim que, observados todos os cuidados técnicos que a aquisição requer, a hipótese autoriza a ampliação da disputa reclamada pela representante.

Creio, com isso, que nossa jurisprudência ainda prevalece, devendo a Adminis- tração reescrever a descrição dos itens, no sentido de que, exceção feita às impres- soras que comprovadamente estejam no período de garantia de fábrica, seja alter- nativamente admitido o oferecimento de cartuchos compatíveis ou similares e de “primeiro uso”, condições estas aferidas por meio de laudo técnico idôneo que deverá acompanhar o material fornecido.”

Exigência de produtos de procedência nacional

A restrição à oferta de produtos importados é prática reiteradamente repudiada no âmbito deste Tribunal, aliás, consolidada na Deliberação TCA-11611/026/10.

“DELIBERAÇÃO TCA-11611/026/10

Dispõe sobre a indiscriminada vedação de produtos importados nas licitações.

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de

suas atribuições constitucionais e legais, e na conformidade do artigo 109, inciso II, letra “c”, do Regimento Interno desta Corte; Considerando que a busca por produtos de qualidade, embora lou- vável, não pode vir pautada por critérios que afrontam os princípios regedores da licitação, especialmente o da isonomia, presente no artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, que, em seu § 1º, proíbe o tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras;

Considerando que à Administração são conferidos outros mecanismos

– antes, durante ou depois do processo licitatório – que permitem selecio- nar produtos de qualidade em perfeita harmonia com a lei de regência; Considerando, ainda, que a indiscriminada vedação de produtos importados nos editais de licitação elaborados por diversos municípios já foi repudiada em reiterados julgamentos deste Tribunal;

RESOLVE EDITAR DELIBERAÇÃO de seguinte teor:

1 – Não há possibilidade legal de inclusão nos editais de licitação de exigências que proíbam, sujeitem a requisitos não previstos em lei ou que, de qualquer forma, restrinjam a oferta de produtos importados, prática que, por colidir com as normas e princípios contidos na legis- lação de regência, submete o responsável à pena de multa prevista no artigo 104, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

2 – Publique-se.

Os cartões com chip de segurança

A exigência desta tecnologia, antes considerada restritiva, passou a ser admitida por este Tribunal, como uma escolha discricionária da Administração, considerando o maior domínio da tecnologia dos chips de segurança pelas empresas do ramo.

Precedente: 7161.989.15-7, 7240.989.15-2, 7250.989.15-9, 7321.989.15-4,

7337.989.15-6. Sessão de 28/10/2015.

Rede credenciada de estabelecimentos

Exigências de demonstração de rede credenciada devem incidir apenas sobre a vencedora da disputa.

Deve-se estabelecer prazo razoável para a demonstração da rede credenciada exigida, ou mesmo para a formação da referida rede, de acordo com o tempo esti- mado para os credenciamentos necessários.

A rede credenciada exigida deve ser compatível com a demanda correspondente.

TC-9908.989.15-5

“A jurisprudência deste Tribunal consolidou-se no sentido de que exigências atinentes a credenciamento de estabelecimentos, para dar atendimento ao interesse visado, além de se direcionarem somente à contratada, devem pautar-se na razoabilidade e na proporcionali- dade, não se admitindo imposição de extensa rede conveniada além do necessário para atender à demanda.”

Taxa zero ou negativa

Em procedimentos licitatórios voltados à contratação de empresa especializada na administração e gerenciamento de cartões eletrônicos, magnéticos, ou outros oriundos de tecnologia com chip de segurança, deve ser admitida proposta de taxa zero ou negativa. (TCs 1144.989.12-6, 934.989.13-8 e 14695/026/10).

Isso porque a receita auferida pela prestadora dos serviços desta natureza não necessariamente decorre da contraprestação a ser paga pela Administração Pública contratante, mas de outras fontes, como a rentabilidade obtida durante o período em que os montantes estão sob sua posse, além da remuneração que recebe dos estabelecimentos comerciais com ela conveniados.

Portanto, é irregular a regra que proíbe a apresentação de propostas com preço inferior a zero para contratações da espécie.

Produtos fabricados de “pet reciclado”

Deverão ser comprados em separado ou compor lotes distintos do objeto.

É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido da inadequação de aglutinação de produtos pet reciclado (sustentável) com produtos convencionais ou de “prateleira” (TC

– 9775/989/15, TC – 1215/989/15 e TC – 1130/989/15, dentre outros), e de exigência de produto de procedência nacional (TC – 7836/989/15 e TC – 6798/989/15, dentre outros). A par do tipo plástico PET – Poli (Tereftalato de Etileno) – que é um poliéster, polímero termoplástico, derivado do petróleo, há outros tipos de plásticos que são utilizados no processo da reciclagem, e que podem servir como matéria-prima para a fabricação dos itens licitados, tais como o PEAD (Polietileno de Alta Densidade), PVC (Policloreto de Vinila), PEDB (Polietileno de Baixa Densidade), PP (Polipropi-

leno) e PS (Poliestireno), entre outros.

A escolha única de um tipo de plástico reciclado na especificação mínima do produto a ser adquirido pela Administração cria ambiente reservado a determi- nado segmento empresarial que domina ou trabalha unicamente com material PET, importando em restrição injustificada na competição, que a torna não isonômica.

A solução que demonstra ser a mais apta a harmonizar o atendimento dos princí- pios da isonomia, da competitividade e da economicidade com o estímulo à aquisição

de produtos ambientalmente sustentáveis, admite tanto a aquisição de produtos feitos a partir de material reciclado como aqueles fabricados com materiais recicláveis.

De todo modo, estaria a Administração contribuindo para a promoção da eco- eficiência e do desenvolvimento sustentável, além do próprio incentivo à indústria da reciclagem.

4. A composição do objeto

Aglutinação de produtos e serviços e suas consequências; A adjudicação por lotes – produtos dotados de afinidades, de mesma natureza

A aglutinação do objeto da licitação, em regra, deve ser evitada.

Artigo 15, IV e artigo 23, §1º da Lei 8.666/93:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; Art. 23. (...)

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

Problema da aglutinação: impede-se a participação, na licitação, de empre- sas capazes de atender a um dos objetos pretendidos, talvez com preços bastante competitivos.

Em relação à divisão do objeto em lotes, tratando-se de produtos díspares, de natu- rezas diversas e comercializados por empresas que atuam em diferentes segmentos de mercado, este E. Tribunal tem determinado a segregação destes produtos em lotes distintos para que seja ampliado o espectro de possíveis fornecedores em potencial e, consequentemente, elevadas as perspectivas de obtenção da proposta mais vantajosa ao interesse público, com melhor atenção ao princípio da isonomia.

Ou seja, prestigia-se a maior competitividade e a obtenção de preços mais vantajosos.

As irregularidades censuradas por este Tribunal residem no agrupamento de produtos de setores diferentes de mercado.

Tal fato resulta na restrição da participação de licitantes que poderiam apresen- tar propostas mais vantajosas para a Administração, se a adjudicação fosse por lotes compostos de itens de mesma natureza.

Além disso, especificamente no caso do registro de preços e adjudicação a partir do menor preço por lote, recomendável a estipulação de preços máximos unitários a serem admitidos, com o escopo de evitar que o agrupamento dos itens em lotes seja utilizado como facilitador do “jogo de planilha”.

Contudo, vale o alerta de que, via de regra, a jurisprudência desta Corte é firme ao não admitir a desclassificação de propostas com base em preço unitário, quando o critério de julgamento adotado for o de menor preço global. (TCs. 2033/010/07 e 1069/010/08). A recomendação de imposição de preços máximos unitários a serem admitidos apenas é possível, frise-se, no caso de registro de preços e adjudicação a partir do menor preço por lote.

A compra para armazenamento em almoxarifado e a impropriedade do julgamento das propostas pelo menor preço por lote

Quando se trata de aquisições destinadas a armazenamento em almoxari- fado, tendo em vista o atendimento gradual de necessidades da Administração, a utilização do sistema de registro de preços, onde a aquisição é incerta, conjugada à organização do objeto em lotes com grande quantidade e diversidade de itens, fragiliza a adoção do critério de julgamento pelo menor preço por lote. A solução mais adequada, nesses casos, é o julgamento pelo menor preço unitário.

TC-009658.989.16-5 e TC-9659.989.16-4. SESSÃO DE 15/06/2016

“No que tange ao critério de julgamento eleito, observo que a utili- zação do sistema de registro de preços para a aquisição de mate- riais escolares em forma de kits, segundo o critério de menor preço por lote, tem sido admitida em precedentes deste Tribunal, desde que agrupados produtos em razão da afinidade, a título de garantir condições mais vantajosas (TCs 5054.989.14-0, E. Tribunal Pleno, Sessão de 10/12/14, sob minha relatoria; 88.989.15-7 e 96.989.15-7, E. Tribunal Pleno, Sessão de 11/2/15; e 5586.989.14-7, 5599.989.14-2 e 5101.989.16-8, E. Tribunal Pleno, Sessões de 11/2/15 e 3/4/16).

Diversamente, noto que os instrumentos em exame se destinam à for- mação de preços para recebimento e armazenamento em almoxari- fado, visando ao atendimento gradual das necessidades da Adminis- tração Municipal.

Não vislumbro, com isso, condição que pudesse justificar o modelo adotado pelo menor preço por lote, notadamente quanto ao Pregão nº 13/2016, tanto por se tratar de registro de preços, onde a aquisição é incerta, como em razão da quantidade e diversidade de itens que compõem cada lote, daí porque melhor se conformam ao critério de julgamento pelo menor preço unitário, como bem acentuou SDG.” “Em hipóteses da espécie, a seleção pelo preço global potencializa dis- torções de preço nem sempre justificáveis, o que, no mais das vezes, submete o Administrador a contingências decorrentes de diferenças de preço entre o contratado e o que se pode encontrar no mercado de varejo.” (TC-1310.989.14-0; Sessão Plenária de 9/4/14).

Aglutinação de itens de prateleira e produtos personalizados

Para que se prestigie a competitividade da licitação, a composição dos lotes não deve misturar itens de prateleira com produtos personalizados, bem como artigos de ramos de mercado distintos. É pacífica a jurisprudência desta Corte sobre o assunto (TC – 6287.989.14, TC – 106.989.14, TC – 15.989.12, TC – 1145.989.15, dentre outros).

5. Pregão

Conceito: modalidade de licitação, do tipo menor preço, em que a disputa pelo fornecimento de bens ou pela prestação de serviços comuns é feita por meio de propostas escritas e lances verbais sucessivos em sessão pública.

Bens e serviços comuns

Bens e Serviços Comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado.

Vantagens da modalidade

Maior competitividade, celeridade e economicidade.

Prazo mínimo de publicidade de 8 dias; Negociação condiciona redução de preços; Inversão de fases;

Grande probabilidade de o objeto ser adjudicado na sessão;

Maior rigor na punição por irregularidades: até 5 anos de suspensão no cadastro de fornecedores;

Interposição de recursos na própria sessão; Utilização de meios eletrônicos.

Divulgação do orçamento

Em que pese a falta de obrigatoriedade de divulgação do valor estimado da con- tratação nos editais de pregão, ante a ausência de expresso mandamento na norma de regência, esta Corte já se posicionou no sentido de que a Administração deve tornar público o local onde tal informação poderá ser obtida e facilitar-lhe o acesso (TC-3975.989.13-8), indicando no edital os meios e procedimentos de acesso ao conteúdo do orçamento estimativo.

6. Registro de preços

Definição: Contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, de acordo com quantitativos (mínimos e máximos) previa- mente fixados, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital.

Relação jurídica de cunho preliminar e abrangente

Estabelece um vínculo jurídico disciplinando o modo de aperfeiçoamento de futuras contratações entre as partes.

Uma das características essenciais do sistema de registro de preços, é que a lici- tação, nesta hipótese, se destina a selecionar fornecedores e propostas para contra- tações não específicas, seriadas, que poderão ser realizadas durante um certo período, por repetidas vezes.

A proposta selecionada fica à disposição da Administração que, se e quando desejar adquirir, se valerá dos preços registrados (se estes estiverem compatíveis com os praticados no mercado) tantas vezes quantas o desejar, respeitados os limites do ato convocatório.

Vantagens do sistema

⚫ Proporciona aquisições com eficiência, rapidez e segurança;

⚫ Supressão de uma multiplicidade de licitações, versando sobre objetos seme- lhantes e homogêneos;

⚫ Rapidez na contratação e otimização de gastos;

⚫ Prazo de validade da proposta no SRP é de até um ano, enquanto que na licita- ção convencional, 60 dias;

Eventualidade e incerteza

A eventualidade do fornecimento e a imprevisibilidade da demanda são requisitos essenciais para sua utilização.

Esta Corte tem censurado a adoção do sistema de registro de preços para pro- dutos e serviços afetos a atividades públicas que se desenvolvem diariamente e em quantidades suscetíveis de prévia estimativa. Ou seja, serviços passíveis de quanti- ficação e entrega em período certo/previsível.

Admitir-se o Registro de Preços, em hipóteses voltadas a serviços que natural- mente se protraem no tempo, significa assumir aquisições a custos mais elevados, porquanto dimensionadas a acionamentos pontuais e eventuais.

Isso porque essas atividades possuem natureza continuada e permanente, devendo serem executadas de forma obrigatória e ininterrupta, afastando, com isso, a eventualidade e a imprevisibilidade características do registro de preços.

Os ganhos de escala devem ser buscados, eis que fundamentais ao sucesso econômico dos negócios públicos, que podem restar comprometidos em caso de imprópria utilização do SRP.

TC-5447.989.16-1. SESSÃO DE 08/06/2016

“De fato, se não bastassem os itens mal formulados e parcialmente procedentes, questão grave foi destacada, consistente na indevida e ilegal adoção do sistema de registro de preços ao objeto pretendido pela Prefeitura, pois se encontram ausentes a eventualidade do forne- cimento e a imprevisibilidade da demanda, características essenciais para sua utilização.”

Utilização do SRP na contratação de serviços de engenharia

No caso específico dos serviços de engenharia, a aplicação do sistema do regis- tro de preços torna-se severamente restrita a pequenos reparos de baixa monta, de simples execução, pois são mínimas as hipóteses em que um serviço pode ser mensurado por preço unitário de unidade autônoma, além do que, cada serviço de engenharia deve ser norteado por um projeto básico específico e único, em virtude das condições específicas do local em que serão executados.

Reajuste de preços

Inapropriada a previsão de reajuste no sistema de registro de preços.

A jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do decidido nos autos dos TCs- 002541/003/11, 000282.989.13-6 e 414.989.13-7, é no sentido de que:

“cláusulas de reequilíbrio da equação econômica inicial do contrato não são admissíveis no sistema de registro de preços, por não haver como se aplicar a teoria da imprevisão quando estamos a tratar de Ata de Registro de Preços, e tampouco cabe à Administração o dever de

tutelar a manutenção do exato patamar de lucratividade relacionado a preços registrados em Ata”.

Carona

Definição: Adesão, por um órgão/entidade da administração, à ata de registro de preços em vigor celebrada por outro órgão/entidade de qualquer esfera de governo. Em outras palavras: contratação fundada num Sistema de Registro de Preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal não participante da licitação

originária do referido sistema.

A Lei 8.666/93 não facultou a instituição desta sistemática. É teoricamente uma dispensa de licitação não contemplada no Artigo 24 da Lei 8.666/93.

Entendimento jurisprudencial do TCESP

- figura do “carona” afronta os princípios da legalidade, isonomia, econo- micidade, vinculação ao instrumento convocatório e competitividade (TC-38240/026/08);

- aproveitamento de pregão alheio (“carona”), não admitido pela jurisprudência desta Corte.

Vale por fim observar que os requisitos de habilitação são fixados em cada lici- tação, de acordo com a dimensão quantitativa e qualitativa da futura contratação. No caso do SRP, os requisitos de habilitação são ajustados ao volume total de con- tratações previstas.

Quando se amplia esta demanda (com as caronas), as condições de habilitação do detentor do registro de preços podem acabar comprometidas.

7. Os efeitos das sanções de declaração de inidoneidade para contratar e de suspensão

de participação em licitações e impedimento de contratar com a administração

Enquanto a declaração de inidoneidade para licitar e contratar, prevista na Lei de Licitações (artigo 87, IV), tem seus efeitos jurídicos estendidos a todos os órgãos da Administração Pública, nos casos de impedimento e suspensão de licitar e contratar com a Administração, decorrente da aplicação das penalidades previs- tas no artigo 87, III, da Lei nº 8.666/93 e no artigo 7º da Lei nº 10.520/02, a medida repressiva se restringe à esfera do ente sancionador.

A respeito do tema, na Sessão de 29 de abril de 2015, ao apreciar a representação abrigada nos autos do TC-2009.989.15-3, este E. Plenário, por maioria, acolheu o

voto do E. Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, reafirmando que os efeitos do impe- dimento de licitar e contratar haverão de se limitar, ‘mutatis mutandis’, à esfera de atribuição da pessoa jurídica de público responsável pela aplicação da penalidade. O julgamento ressalvou desta condição a extensão da eficácia do decreto de ini- doneidade previsto no inciso IV, do art. 87 da Lei 8.666/93, que produz alijamento temporário de qualquer aspiração de contratar com a Administração Pública, em

sentido lato.

O Plenário firmou deste modo, sua posição em relação ao tema, ou seja, as sanções administrativas aplicadas com fulcro no inciso III do artigo 87 da Lei 8.666/93 e, também, no artigo 7º da Lei 10.520/02 (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração) terão efeitos restritos aos procedimentos licitatórios lançados pelo Órgão que tenha aplicado as penalidades.

Definição de “Esfera de atribuição da pessoa jurídica de público responsável pela aplicação da penalidade”

Ainda que tenhamos conhecimento das controvérsias doutrinárias e jurispru- denciais em relação ao tema, consideramos de maior prudência a orientação que reconhece no termo ‘Administração’, utilizado na redação do artigo 87, inciso III da Lei 8.666/93, abrangência que transcende o específico órgão ou entidade sanciona- dora, para contemplar toda a órbita da unidade federativa considerada, em pres- tígio à própria essência do modelo federalista de Estado e à autonomia da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, protegida pela Carta Magna.

A Procuradoria do Estado de São Paulo, através do Parecer GPG nº 008/2004, expôs seu posicionamento de que a penalidade arrimada no inciso III do artigo 87 da Lei 8.666/93 se estende a toda unidade federativa (...).

Sob este raciocínio, a sociedade apenada com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por órgão ou entidade municipal, não poderá participar de licitação, tam- pouco ser contratada, para a execução de objeto demandado por qualquer ente público do respectivo município.

Em relação ao pregão, os efeitos do impedimento de licitar e contratar, decreta- dos com fundamento no artigo 7º da Lei 10.520/02, também alcançam todas as enti- dades que integram a administração pública direta e indireta da unidade federativa na qual se insere o ente sancionador.

Vale destacar que o próprio dispositivo legal retrocitado é expresso ao dispor que a prática das infrações ali previstas acarretará o impedimento de licitar e con- tratar ‘com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios’, afastando a hipótese de incidência dos efeitos das penalidades apenas no âmbito do órgão ou entidade que promoveu a licitação ou que celebrou o contrato.

Deste modo, a ampliação dos efeitos do impedimento de licitar e contratar ao ente federativo considerado, sem maiores desafios de hermenêutica, está presente na própria literalidade do disposto no artigo 7º da Lei 10.520/02.

8. Limitações à participação de empresas em recuperação judicial

O impedimento à participação de empresas em processo de recuperação judicial não se harmoniza com o atual posicionamento desta Corte, a partir da decisão ple- nária de 30-09-2015, nos autos dos Processos TC-3987.989.15-9 e TC-4033.989.15-3, pacificou a questão no seguinte sentido:

“Feitas essas ponderações, considero, de plano, ilegal a previsão de vedação de participação no certame de empresas que estejam em situação de recuperação judicial, podendo, todavia, ser requisitada a certidão negativa durante a fase de habilitação.

No entanto, deve, ainda, ser possibilitada aapresentação de certidão positiva, hipótese em que necessário se faz que a interessada demons- tre seu Plano de Recuperação, já homologado pelo juízo competente e em pleno vigor, apto a comprovar sua viabilidade econômico-finan- ceira, inclusive pelo atendimento de todos os requisitos de habilita- ção econômico-financeiras estabelecidos no edital”. (destaquei)

Desta forma, nos termos do referido voto, a apresentação de certidão positiva de recuperação judicial, isoladamente, não pode constituir motivo para inabilita- ção das empresas que se encontrem nesta condição, as quais deverão ser avaliadas pelos demais requisitos de habilitação econômico-financeira, além da verificação de que o Plano de Recuperação encontra-se vigente e atende às exigências “indis- pensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI, CF).

Em casos da espécie, competirá à Administração fazer constar de seus textos convocatórios (I) a possibilidade de oferta de documentos que revelem o cum- primento do plano delineado pelo Judiciário e sugiram a viabilidade econômico-

-financeira da empresa, (II) ou mesmo a promoção de diligências junto ao Poder Judiciário, nos termos do § 3º do artigo 43 da Lei, para a obtenção de informações atualizadas quanto ao bom andamento do plano de recuperação deferido.

A solução tomada por este Tribunal em relação à matéria privilegia sobre- maneira a boa-fé, a segurança jurídica e o princípio da preservação da empresa. Nessa linha as decisões exaradas nos processos TC-7878/989/15 e TC-7880/989/15, TC-3987/989/15 e TC-9796/989/15.

“... No que tange à vedação de participação de empresas em recupe- ração judicial, oportuno mencionar que não desconheço a situação econômico-financeira em que o país se encontra e a importância do instituto da recuperação judicial para oferecer “melhores condições para que empresas que porventura experimentam crise financeira tenham oportunidade de dar prosseguimento às suas operações mercantis e/ou satisfazer obrigações reconhecidas perante credores” (TC-2735.989.13-9).”

“Contudo, tratando-se de contratação com a Administração Pública, há que se observar que, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, no procedimento licitatório serão permitidas as exigências de qualificação econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

“À luz de sobredito comando constitucional, deve o administra- dor resguardar-se de contratações infrutíferas, mediante diligência e requisição da documentação pertinente para a verificação da viabili- dade da avença pretendida.”

“Neste contexto, embora a Lei nº 11.101/05, que regula a recupe- ração judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da socie- dade empresária, conceda algumas benesses às empresas por ela albergadas, inclusive mediante a dispensa de apresentação de certi- dões negativas para que o devedor exerça suas atividades, excetuou de maneira explícita esta possibilidade em contratações com o Poder Público, conforme disposto no inciso II do seu artigo 52.

Ora, inconteste que, com mencionada exceção legal, objetivou o legislador salvaguardar o interesse público de contratações temerárias.” “Aliás, este é o corolário pelo qual a Lei de licitações e Contratos faculta ao Administrador, no exercício de sua competência discricio- nária, exigir, para fins de habilitação econômico-financeira, a requi- sição de “certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial,

expedida no domicílio da pessoa física” (art. 32, II).”

“Destaco que este E. Plenário, nos autos do TC-002224.989.13-7, reconheceu que os termos do artigo 52, II, da Lei de Recuperação Judi- cial, impõe que a “a exigência de apresentação de certidão negativa de falência ou concordata, nos termos insculpidos no artigo 31, inciso II, da Lei nº 8.666/93, deve abarcar inevitavelmente os conceitos ati- nentes às normas de recuperação judicial, estabelecidas pela Lei nº 11.101, de 09/02/05.”

“Ressalto, ainda, que o posicionamento desta Corte caminhava no sentido de que a recuperação judicial teria sucedido a antiga con- cordata, a exemplo do decidido nos autos dos TC-000925.989.14-7, TC-003811.989.13-6, TC-001086.989.15-9, TC-002592.989.15-6 e outros.”

“Xxxxx, esta também é a posição adotada por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx que afirma:

“A recuperação judicial (e extrajudicial), mecanismo introduzido em substituição à antiga concordata, desperta a atenção. Deve-se ter em vista que a recuperação judicial não é um novo nome para o mesmo instituto. Suas finalidades e seu regime jurídico são distintos dos da antiga concordata. No entanto, afigura-se que o entendimento dos efeitos da concordata sobre a contratação administrativa deverá ser aplicado à recuperação judicial.”

“Ainda que a concordata e a recuperação judicial sejam institu- tos com características e funções distintas, ambas se referem a uma situação de reestabelecimento da situação financeira da empresa, a merecer cautela do administrador em eventual contratação.”

“Desta maneira, não haveria como dissentir da possibilidade de requisição, na fase habilitatória, de certidão negativa de recuperação judicial, com base no artigo 31, II, da Lei nº 8.666/93.”

“Até porque, evidente que o espírito da lei na requisição de certi- dão negativa de concordata, que foi o de assegurar a viabilidade eco- nômico-financeira da licitante para a perfeita consecução do serviço licitado, garantindo a preservação do interesse público, é o mesmo na recuperação judicial.”

“Em que pese a discussão havida acerca da possibilidade de se requisitar a certidão negativa de recuperação judicial na fase habili- tatória, considero inexistir controvérsia de que o Administrador não pode vedar, de plano, a participação de empresas que se encontrem nesta situação.”

“O debate, entretanto, reside em se sobrepor a recuperação judi- cial à concordata, extinta no ordenamento civil vigente.”

“Nesse aspecto, impende consignar, em apertada síntese, que, pelo procedimento da Lei nº 11.101/05, a empresa que se encontrar em situação de crise financeira pode requerer a recuperação judicial ao juízo competente (art. 51), que, caso considere pertinente seu aco- lhimento, determinará o prosseguimento do feito (art. 52), para pos- terior análise do Plano de Recuperação (art. 53 e 54), seguida de apre- ciação e aprovação pela Assembleia Geral de Credores (art. 55 a 57).

Após esse trâmite, o juiz poderá conceder a recuperação judicial (art. 58), que “implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos”.

“Deste modo, a empresa que obteve a concessão da Recuperação Judicial não está, de antemão, inapta para ser contratada, podendo assumir riscos e compromissos nos limites previstos no seu Plano de Recuperação que, diferentemente da concordata, possui maior flexi- bilidade na sua negociação junto aos credores.”

“Todavia, a mera existência de plano de recuperação judicial, por si só, não garante a capacidade da empresa em executar as obrigações contratuais, até porque o descumprimento de qualquer obrigação estabelecida no plano acarretará a convolação da recuperação em falência (art. 61, §1º).”

“Assim, imprescindível a confrontação do caso concreto com os termos do referido Plano para se avaliar a viabilidade econômico-

-financeira da interessada.”

“Impende destacar que este é o entendimento que embasou decisão do E. Tribunal de Contas da União no sentido de permissão de participação, em licitações, de “empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial com- petente, que certifique que a interessada está apta econômica e finan- ceiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93”(Acórdão 8271/2011 – 2a Câmara, DOU de 04-10-2011).”

“Importante frisar que a apresentação da certidão de concessão de recuperação judicial não suprime a obrigação de a empresa com- provar todos os quesitos requeridos no certame, inclusive econômico-

-financeiros, pois necessário conferir igual tratamento a todas as lici- tantes, perante o princípio da isonomia.”

“Nestes termos, o que pude observar é que a não apresentação da certidão negativa de recuperação judicial não pode resultar na inabi- litação imediata da licitante, mas deve ser sucedida de avaliação dos demais requisitos de habilitação econômico-financeira que, no caso de empresas naquela situação, deve abarcar a verificação de que o Plano de Recuperação encontra-se vigente e atende as exigências “indispen- sáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI, CF).”

“Em consonância com esse entendimento, anoto a decisão do E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, no pro- cesso TC-7159/2012, que houve por bem “determinar ao adminis- trador público considere incluir, em seus instrumentos editalícios, a

exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judi- cial, condicionando, alternativamente, a apresentação de certidão mensal emitida pela instância judicial competente, a fim de que seja possível avaliar corretamente a viabilidade da contratação – conside- rando a saúde financeira da empresa e a natureza do objeto que se pretende contratar”.

“Feitas essas ponderações, considero, de plano, ilegal a previsão de vedação de participação no certame de empresas que estejam em situação de recuperação judicial, podendo, todavia, ser requisitada a certidão negativa durante a fase de habilitação.”

“No entanto, deve, ainda, ser possibilitada a apresentação de cer- tidão positiva, hipótese em que necessário se faz que a interessada demonstre seu Plano de Recuperação, já homologado pelo juízo com- petente e em pleno vigor, apto a comprovar sua viabilidade econô- mico-financeira, inclusive, pelo atendimento de todos os requisitos de habilitação econômico-financeiras estabelecidos no edital.”

(TC-003987.989.15-9 e TC-004033.989.15-3, Sessão Plenária de 30/09/2015.)

9. Participação de cooperativas

No âmbito estadual a matéria foi regulamentada pelo Decreto nº 55.938/10, alte- rado pelo Decreto nº 57.159/11, permitindo-se a participação de sociedades coope- rativas nas licitações do Estado de São Paulo, desde que a execução do objeto não envolva a prestação de trabalho contínuo por pessoas físicas, “com relação de subordinação ou dependência, em face da contratante”.

A possibilidade de contratação de cooperativas depende de a natureza do serviço não demandar relação de subordinação entre cooperativa e cooperado, nem entre a Administração e cooperados e de viabilidade de gestão operacional compartilhada ou em rodízio das atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços (Instrução Normativa nº 02/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Infor- mação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), de molde a evitar eventual configuração de responsabilidade trabalhista à Administração.

A questão da vedação à participação de cooperativas decerto reside na observa- ção do modus operandi do serviço, aferida manifesta evidência de relação de subor- dinação entre os profissionais alocados para a execução dos serviços e a cooperativa, hipótese que enfrenta resistência, a teor do disposto no artigo 10, § 2°, c/c artigo 5°, da Lei n° 12.690/12, valendo, por oportuno, espreitar o alçado na Súmula n° 281 do

TCU - “É vedada a participação de cooperativas em licitação, quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade”.

LEI Nº 12.690, DE 19 DE JULHO DE 2012

Art. 5o A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.

Parágrafo único. (VETADO). (...)

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que pre- visto no seu Estatuto Social.

(...)

§ 2o A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

10. Habilitação

Definição: A habilitação é, pois, o reconhecimento de que o licitante atende a todos os requisitos para aquela licitação, e, por isso, fica qualificado para disputar seu objeto.

A aptidão, à luz da qual os documentos são examinados, diz respeito à habilita- ção jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, à regula- ridade fiscal e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do Artigo 7º da CF/88 Deve-se ressaltar a necessidade de a administração pública atentar para a tutela

do interesse público na promoção de licitações.

Embora haja interesse da Administração no comparecimento do maior número de licitantes, o exame das propostas restringe-se àquelas que realmente possam ser aceitas, em razão da pessoa do proponente. Isto porque a Administração só pode contratar com quem tenha qualificação para licitar, ou seja, o interessado que, além da regularidade com o Fisco, demonstre possuir capacidade jurídica para o ajuste; condições técnicas para executar o objeto da licitação; idoneidade financeira para assumir e cumprir os encargos e responsabilidades do contrato.

A Lei 9.854/99 acrescentou ainda mais uma condição: os licitantes devem demonstrar o cumprimento do Art. 7º, XXXIII da C.F., que proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.

Habilitação jurídica: qualidade natural de toda pessoa física ou a atribuída a toda pessoa jurídica para exercer direitos e contrair obrigações;

Qualificação técnica: aptidão profissional e operacional do licitante para a exe- cução do objeto da licitação;

Qualificação econômico-financeira: aptidão para responder pelos encargos financeiros e econômicos decorrentes do contrato;

Regularidade fiscal: pontualidade das proponentes com o fisco;

A simplicidade das exigências:

A simplicidade das exigências não implica em risco ou falta de garantias para a Administração, que pode se valer das ferramentas previstas na lei de licita- ções contra eventual inexecução total ou parcial do contrato, a exemplo das garan- tias para participação e para contratar e previsão de cláusulas de penalidades.

Exigências complexas ou em conjugação com outras, ainda que previstas em lei, podem não se afigurar razoáveis nas hipóteses em que o objeto da contratação ésimples.

11. Habilitação jurídica

Este Tribunal tem admitido a exigência de licença e/ou registro em órgãos regu- ladores de certas atividades quando esses documentos dizem respeito ao sujeito licitante e não à sua aptidão técnica para o cumprimento do objeto licitado, uma vez que sem eles não haveria sequer o exercício da atividade empresarial no ramo do fornecimento pretendido.

Verificar, em cada caso, se a autorização/licença/alvará/registro é condição sine

qua non para o exercício da atividade empresarial no ramo do objeto licitado, con- forme previsão em lei ou norma.

Ex: Aquisição de combustíveis (TC-10239/026/09 - Pleno de 01/04/09); Comer- cialização de medicamentos (TC-28547/026/07 - Pleno de 29/09/09); Segurança e vigilância patrimonial (TC-703/013/10 - Pleno de 10/11/10); Fornecimento de gêneros alimentícios (TC-96/989/13 - Pleno de 20/03/13).

Nesse sentido, destaca-se o inciso V, do artigo 28, da Lei 8.666/93:

V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autoriza- ção para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Este Tribunal censura a falta de regra condicionando a participação na disputa às empresas registradas nos serviços de inspeção industrial e sanitária de produ- tos de origem animal (SIF, SISP ou SIM), as quais, a partir da disciplina conferida

pela Lei Federal nº 1.283/50 e Decreto nº 20.691/52, têm no tal registro sua condi- ção de funcionamento.

Alvarás e licenças da Vigilância Sanitária

No que se refere aos alvarás e licenças de Vigilância Sanitária, admite-se, no escopo da atuação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a exigência como requisito de habilitação jurídica, e até de qualificação técnica, por se tratar de requi- sito essencial ao exercício de atividades ligadas a esse segmento de mercado (TC – 3004/989/15, TC – 1870/989/13 e TC – 883/989/14, dentre outros).

A questão central enfrentada em algumas representações refere-se à ausência de requisição de apresentação da Autorização de Funcionamento da Empresa – AFE, emitida pela ANVISA, e da Licença de Funcionamento, expedida pela Vigilân- cia Sanitária do Estado ou Município sede (autoridade local).

Nesses casos, havendo, entre os produtos licitados, materiais classificados como “cosméticos” e “saneantes domissanitários”, cogente é, para sua fabricação, distribui- ção ou importação, autorização de funcionamento, conforme comando expresso no artigo 7º, VI, c.c. artigo 8º, § 1º, IV, da Lei nº 9.782/99, que instituiu a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

Torna-se necessária, portanto, a inclusão, entre os documentos de habilitação jurídica, da exigência de autorização da ANVISA e licença de funcionamento Esta- dual ou Municipal para a execução regular de suas atividades, consoante o disposto no artigo 28, V, da Lei nº 8.666/93.

Todavia, o ato convocatório deve excetuar a referida exigência para as empresas varejistas, cuja atividade seja a comercialização de “cosméticos” e “saneantes domis- sanitários”, por falta de imposição legal. E vale lembrar que, a partir do momento em que o edital impropriamente requer de todas as licitantes, indistintamente, as citadas autorizações e licenças de funcionamento, cria condição restritiva não amparada na lei, qual seja, a vedação à participação de empresas varejistas, o que não se admite.

No tocante à contratação de serviços laboratoriais e quando o objeto do certame for afeto a empresas que operam com a fabricação, distribuição e comercialização de medicamentos, a licença sanitária e a autorização de funcionamento expedi- das pela Vigilância Sanitária igualmente são exigíveis para fins de habilitação, com fulcro no artigo 28, V, da Lei nº 8.666/93, por se tratarem de documentos conside- rados essenciais, pela Agência Reguladora, para o exercício destas atividades (TCs. 39932/026/10 e 2702/008/07).

Aquisição de combustíveis - Exigência de registro na Agência Nacional do Petróleo e de Licença de Funcionamento

Em certames voltados à aquisição de combustíveis, é exigível o registro na ANP, bem como alvará de funcionamento, por se tratarem de requisitos de habilitação

jurídica, fundamentados no artigo 28, V, da Lei nº 8.666/93. (TCs. 10239/026/09 e 10240/026/09).

Exigência de Certidão de Credenciamento no “Programa de Alimentação

do Trabalhador – PAT”, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Lei 6.321/76 e Decreto nº. 5 de 14 de janeiro de 1991

A jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem reitera- damente reprovado a exigência de Certidão de Credenciamento no “Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT”, nas licitações voltadas ao fornecimento de vale-alimentação, a exemplo de decisões proferidas nos TC-532/989/13-4 (sessão do E. Plenário de 12/06/13, relatoria do Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx), TC-905/989/13-3 (sessão do E. Plenário de 03/07/13, relatoria do Conselheiro Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx), TC-6059/989/14-5 em conjunto com os TC-6108/989/14- 6 e TC-6147/989/14-9 (sessão do E. Plenário de 11/03/15, relatoria do Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx) e TC- 138/989/14-0 em conjunto com TC-186/989/14-1 (sessão do E. Plenário de 30/04/14, relatoria do Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx).

Vale esclarecer que a Lei que instituiu o PAT – Programa de Alimentação do Traba- lhador prevê a dedução do lucro tributável para fins de imposto de renda de pessoas jurídicas, do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalha- dor. Todavia, a inscrição no referido programa do Ministério do Trabalho e Emprego é facultativa às empresas que desejam usufruir dos benefícios fiscais lá previstos.

Deste modo, por se tratar de programa cuja inscrição é facultativa, e diante da falta de sua inclusão no rol taxativo dos artigos 28 a 31 da Lei 8.666/93, descabida a exigência de Certidão de Credenciamento no “Programa de Alimentação do Traba- lhador – PAT” como condição de habilitação nos certames licitatórios.

12. Qualificação técnica

Formas de demonstração da qualificação técnica operacional e profissional e súmulas pertinentes:

A jurisprudência desta Corte, consolidada nas Súmulas nºs 23 e 24, orienta que a comprovação da qualificação técnica operacional se fará mediante a apresenta- ção de atestados emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, enquanto a demonstração da capacitação técnico-profissional se aperfeiçoa exclusivamente pela apresentação da Certidão de Acervo Técnico – CAT, docu- mento de caráter personalíssimo.

SÚMULA Nº 23 - Em procedimento licitatório, a comprovação da capacidade técnico-profissional, para obras e serviços de engenharia,

se aperfeiçoará mediante a apresentação da CAT (Certidão de Acervo Técnico), devendo o edital fixar as parcelas de maior relevância, vedada a imposição de quantitativos mínimos ou prazos máximos.

SÚMULA Nº 24 - Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresenta- ção de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais compe- tentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro per- centual que venha devida e tecnicamente justificado.

O atestado é o instrumento eleito pelo artigo 30, II, c.c. § 1º, da Lei nº 8.666/93 para a comprovação da qualificação técnico-operacional, emitido em nome da lici- tante, entendimento que foi consolidado na Súmula nº 24 deste Tribunal.

Por sua vez, de acordo com o artigo 30, § 1º, inciso I, do mesmo diploma, a qua- lificação técnico-profissional não deve ser exigida da empresa, mas, sim, do res- ponsável técnico pelo objeto a ser executado e, segundo interpretação dada pela Súmula nº 23 ao dispositivo, pode ser comprovada pela apresentação da Certidão de Acervo Técnico – CAT, que é documento personalíssimo do profissional e de emissão exclusiva do Órgão de Classe a que estiver vinculado.

Cabe alertar quanto ao potencial de restritividade da exigência de atestados que demonstrem desempenho anterior em obras ou serviços específicos, condenada pela jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, consoante se vê no enunciado sumular nº 30:

SÚMULA Nº 30 - Em procedimento licitatório, para aferição da capa- citação técnica, poderão ser exigidos atestados de execução de obras e/ou serviços de forma genérica, ficando vedado o estabelecimento de apresentação de prova de experiência anterior em atividade especí- fica, como realização de rodovias, edificação de presídios, de escolas, de hospitais, e outros itens.

Por fim, cabe o alerta de que se mostra restritiva e carecedora de amparo legal a imposição de prazo de experiência mínima para os membros da equipe técnica, bem como a exigência de apresentação de currículos, como requisitos de habilita- ção. (TCs. 22504/026/11, 22808/026/11, 22924/026/11 e 706/005/11).

Qualificação técnica operacional: limitação ao número de atestados, regis- tro de atestados nas entidades profissionais competentes, visto do CREA/SP

Número de Atestados: Em princípio, é vedada pela jurisprudência do TCESP a limitação do número máximo ou mínimo, sendo possível o somatório de ates- tados para aferição da capacidade operacional da empresa (TC- 40823/026/07, TC-05815/026/09). Restrições quanto ao número de atestados de desempenho anterior são admitidas em raras situações excepcionais, tecnicamente justificáveis. Quando não há norma reguladora para o exercício da profissão relacionada ao ramo de atividade do serviço pretendido e, por conseguinte, órgão responsável por sua fiscalização, é indevida a requisição de que os atestados de capacidade técnico-

-operacional sejam registrados em “entidade profissional competente”.

Deve ser evitada a exigência de registro de atestados de qualificação operacional no Conselho Regional de Administração quando o objeto realmente não contempla a prestação de atividades privativas do Administrador.

Visto do CREA/SP: medida administrativa prevista em norma especial – Reso-

lução CONFEA 413, de 27/06/97 - só pode ser exigido do vencedor do certame.

A requisição de visto do CREA/SP, como condição de habilitação, no caso de o registro ter sido emitido pelo CREA de origem da licitante que pertencer a outro Estado, é medida restritiva, sem qualquer amparo legal, contrariando o assente entendimento desta Corte no sentido de que referida exigência deve recair tão somente sobre o vencedor da licitação, para fins de contratação.

É licito exigir o visto do CREA como requisito para assinatura do contrato

Resolução CONFEA 413 (27.06.97) - Visto em Registro de Pessoa Jurí- dica (Visto CREA) – art. 1º, § 2º:

“Art. 1º - Será concedido visto ao registro da pessoa jurídica originário de outro Conselho Regional, para os seguintes efeitos e prazos de validade:

I - execução de obras ou prestação de serviços. Prazo: não superior a 180 (cento e oitenta) dias; II - participação em licitações.

Prazo: até a validade da certidão de registro.

§ 1º - O visto para efeito do item I deste artigo poderá ser concedido para atividades parciais do objeto social da pessoa jurídica, quando assim requerido.

§ 2º - O visto concedido para efeito do item II deste artigo dispensa o cumprimento das exigências contidas no Art. 3º desta Resolução.

(...)

Art. 3º - O responsável técnico da pessoa jurídica, para cada ati- vidade a ser exercida na nova Região, deve estar registrado ou

com o respectivo registro visado no Conselho Regional onde for requerido o visto.

§ 1º - Os responsáveis técnicos pelas diferentes atividades, apresentados pela pessoa jurídica, devem comprovar residência em local que, a critério do CREA, torna praticável sua participação efetiva nas atividades que a pessoa jurídica pretenda exercer na jurisdição do respectivo órgão regional;

§ 2º - Sempre que ocorrer substituição de responsável técnico, a pessoa jurídica deve comunicar o fato ao Conselho Regional onde mantém o visto, observando o conteúdo deste artigo.”

Qualificação técnica profissional: eleição de parcelas de maior relevância / Súmula 25 (comprovação de vínculo profissional)

O art. 30, § 1º, I, e 2º, da Lei 8.666/93 determina que as exigências de qualifi- cação técnica em obras e serviços de engenharia recaiam tão somente sobre as parcelas de maior relevância técnica e valor significativo previamente defini- das no edital.

A definição das parcelas de maior relevância e valor significativo para a qua- lificação técnico-profissional e operacional deve se dar em relação à atividade principal do objeto, desde que pertinentes e compatíveis, e em obediência ao que determina o artigo 30 da Lei de Licitações e as Súmulas nº 23, 24 e 30 desta Corte.

Ainda com relação à qualificação técnico-profissional, a Administração deve ter a cautela de recepcionar amplas possibilidades de demonstração do vínculo profissional do responsável técnico das ofertantes, consoante dispõe a súmula 25 desta Corte:

SÚMULA Nº 25 - Em procedimento licitatório, a comprovação de vínculo profissional pode se dar mediante contrato social, registro na carteira profissional, ficha de empregado ou contrato de trabalho, sendo possível a contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução dos serviços.

Visita técnica: indispensabilidade, requisição de profissional específico, prazos para realização

Fundamento legal:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

Momento: A visita deverá ocorrer durante o prazo legal previsto no art. 21, § 2º, da Lei 8.666/93, ou seja, entre a publicação do edital e a data para entrega dos envelopes; Devem ser disponibilizadas às licitantes várias datas para visitação, preferen- cialmente espaçadas e distribuídas de forma a propiciar tempo hábil para a formu-

lação das propostas.

Prazo exíguo: um único dia ou em um único e restrito horário – não deve ser utilizado, salvo em situações excepcionais, tecnicamente justificáveis.

O Edital não pode, em regra, determinar que o engenheiro ou responsável técnico da empresa seja responsável pela visita, salvo em situações excepcionais, tecnicamente justificáveis, de serviços dotados de complexidade extraordinária, para os quais a ausência do profissional técnico conduza ao risco de comprome- ter a utilidade da diligência da vistoria técnica quanto à sua função primordial de oferecer aos proponentes os subsídios necessários à formulação das propostas, no tocante ao conhecimento das condições locais para a prestação dos serviços.

Portanto, via de regra, é inapropriada a exigência de que a vistoria seja realizada por engenheiro ou responsável técnico, porquanto a requisição contraria jurispru- dência consolidada desta Corte, de que é exemplo o TC-333/009/11, cuja decisão registrou que “o encargo é atributo exclusivo da licitante, cabendo a ela eleger o profis- sional responsável que entenda como o mais adequado para a tarefa, independente de ser engenheiro ou não”.

13. Qualificação econômico-financeira

Índices de liquidez e endividamento aceitos pela jurisprudência e a conformação ao objeto

Índices econômico-financeiros:

- Liquidez: entre 1,0 e 1,5;

- Endividamento: entre 0,3 e 0,5.

Jurisprudência: TC- 29534/026/04 - TC-10376/026/09

Muito embora a jurisprudência desta Corte tenha fixado esses parâmetros para a maior parte dos segmentos da atividade econômica e mercantil, tem-se que os índices devem ser compatíveis e adequados ao ramo de atividade ou ao segmento de mercado das possíveis interessadas em participar do certame, por imposição da lei (art. 31, §5º, da Lei 8.666/93).

§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da

licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exi- gência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

Exigência de memória de cálculo de apuração de índices contábeis

A exigência de memória de cálculo de apuração de índices contábeis que demonstram a boa situação financeira das licitantes, assinada pelo contador da proponente, extrapola o quanto previsto no artigo 31, inciso I e §§ 1º e 5º da Lei 8.666/93 e constitui, portanto, requisição com caráter restritivo, capaz de dificultar a ampla participação de licitantes, que teriam o ônus de providenciar para que os contadores responsáveis pela elaboração de suas demonstrações contábeis confec- cionassem mais este documento.

Além disso, considerando que para a obtenção de referidos indicadores basta a aplicação dos valores já informados no balanço patrimonial nas correspondentes fórmulas matemáticas, não há razões para que esse cálculo seja endossado por um profissional especializado.

Exigência de garantia antecipada

Esta Corte vem rejeitando editais que contenham a exigência de apresentação de garantia antecipada, ouseja, aapresentação do referido comprovante em momento ante- rior à data designada para entrega dos envelopes (TC – 298/989/15, TC – 1246/989/13 e TC – 3931/989/13, dentre outros), devido à falta de amparo legal, pois conforme o dis- posto no artigo 31, III, da Lei de Licitações, tal documento faz parte da qualificação eco- nômico-financeira devendo ser objeto de sigilo até o início da sessão pública.

Garantia, capital social e patrimônio líquido mínimo nas contratações de ser- viços de execução continuada, nos contratos de escopo, nas concessões e PPPs

Para a prestação de serviços de execução continuada, e não a celebração de con- trato de escopo ou concessão,prevalece o entendimento de que o cálculo do capital social ou patrimônio líquido mínimo (até 10% do valor estimado da contratação) deve ser efetuado tomando por base o período de duração dos créditos orçamentá- rios, portanto, doze meses, e não para o prazo total da contratação.

Em resumo:

Serviços de caráter continuado: a base de cálculo incide sobre o valor do objeto em relação ao período máximo de vigência do crédito orçamentário (12 meses);

Contratos de escopo: a base de cálculo incide sobre o valor do objeto em relação ao período total da vigência inicial do ajuste;

Concessão de serviço público e parceria público-privada: a base de cálculo incide sobre o montante de investimentos a serem realizados (e não o valor total a ser arrecadado) pelo futuro concessionário.

Cumulação de exigências de comprovação de capital social ou patrimônio líquido e garantia de participação

A cumulação de exigências de comprovação de capital social ou patrimônio líquido e garantia de participação é admitida pela jurisprudência da Corte (Súmula nº 27)

SÚMULA Nº 27 - Em procedimento licitatório, a cumulação das exi- gências de caução de participação e de capital social mínimo insere-

-se no poder discricionário do administrador, respeitados os limites previstos na lei de regência.

Exigência de capital social integralizado

Em sessão do Tribunal Pleno de 15/04/09, começou a ser revertida a jurispru- dência para que se aceite a exigência de capital social integralizado, a fim de se proteger o interesse público (TC-7395/026/09). Deste modo, não mais se vislumbra óbice à exigência de capital social registrado e integralizado como prova de quali- ficação econômico-financeira. (TC’s 1359/010/08, 14099/026/09 e 10473/026/09).

Certidão indicando cartórios distribuidores

A exigência de certidão da Corregedoria Geral da Justiça, indicando o número de cartórios de distribuidores de falência e concordata existentes na comarca da sede da empresa, extrapola o rol de documentos elencados nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/93. (TC-1517/003/06).

Certidão negativa de ações judiciais, cíveis e criminais

Não cabe exigir, como documento de habilitação, certidão negativa de ações judiciais, cíveis e criminais, por transbordarem do rol de documentos previstos na Lei nº 8.666/93. (TC-556/001/10).

14. Regularidade fiscal

Atentar sempre para a natureza do objeto da licitação.

Apenas podem ser estabelecidos requisitos de regularidade fiscal pertinentes ao objeto licitado e às atividades desenvolvidas pelas proponentes.

Recomenda-se exigir “prova de regularidade”, expressão que abrange os casos de “Certidões Positivas com Efeito de Negativa” e evita questionamentos dos even- tuais interessados em participar do certame.

Identificação dos tributos pertinentes ao objeto

A corrente jurisprudencial predominante é no sentido de que foge do âmbito da competência desta Corte a enumeração das diversas hipóteses tributárias que

cada objeto licitado pode originar, pois tal atividade é decorrente da própria Admi- nistração licitante, diante do limite definido pela Lei de Licitações e Contratos, em harmonia com as diversas legislações de cunho tributário.

É certo, também, que a majoritária deliberação deste Tribunal é no sentido de que a exigência de regularidade fiscal deve estar adstrita aos tributos decorrentes do ramo de atividade das interessadas licitantes, em compatibilidade ao objeto lici- tado, nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.666/93, devendo a Administração fixar objetivamente no instrumento convocatório a relação de tributos que devem fazer parte do rol da documentação relativa à regularidade fiscal.

Prova de regularidade x certidão negativa de débito

Embora não se vislumbre, a princípio, que a Administração pretenda articular o texto das cláusulas editalícias de modo a inabilitar proponentes dotadas de certidões positivas com efeitos de negativas, a falta de expressa menção quanto à sua admissi- bilidade tem motivado questionamentos quanto a possível restritividade do ato con- vocatório, especialmente quando se declina do uso da terminologia “prova de regu- laridade”, expressa nos incisos III e IV do artigo 29, para nominar o documento (ex: certidão negativa de débito) mediante o qual o ente promotor do certame pretende que as ofertantes demonstrem sua condição regular perante o fisco.

Há proteção legal quanto à entrega de certidões positivas com efeito de nega- tivas, consoante prescrição do art. 206 do CTN, não cabendo ao responsável pela elaboração do edital, de outra parte, conjecturar a respeito de outras formas eventu- almente possíveis de se demonstrar essa ou qualquer outra regularidade que, a des- peito da nomenclatura indicada no documento, teriam rigorosamente os mesmos efeitos das certidões negativas.

Em relação à prova de regularidade trabalhista, ao estabelecer que essa verificação será realizada “nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, apro- vado pelo Decreto Lei no 5.452, de 0x xx xxxx xx 0000. (xxx.xxx.xxx.xx)”, xxxxxx ou não prevista no edital, a obrigatoriedade de a Administração aceitar a certidão positiva com efeito de negativa decorre de imposição de Lei, nos termos do indigitado § 2º do art. 642 da CLT, cuja eficácia é plena e não depende de regulamentação do edital de licitação.”

Nova regulamentação para a prova de regularidade perante o INSS

A requisição de prova de regularidade perante o Sistema de Seguridade Social

– INSS separadamente da certidão conjunta de regularidade perante os tributos federais e à Dívida Ativa da União, embora não constitua óbice instransponível ao exame da regularidade fiscal das proponentes, deve ser evitada.

A partir do dia 03 de novembro de 2014, as certidões que fazem prova da regula- ridade fiscal de todos os tributos federais, inclusive contribuições previdenciárias,

tanto no âmbito da Receita Federal quanto no âmbito da Procuradoria da Fazenda Nacional, foram unificadas em um único documento, consoante os termos da Por- taria MF 358, de 5 de setembro de 2014, alterada pela Portaria MF nº 443, de 17 de outubro de 2014.

Em decorrência das recentes alterações promovidas pela Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 1.751/2014, desde 03/11/14 não há mais a emissão de documento específico para atestar a regularidade relativa à Seguridade Social.

15. Participação de empresas em consórcio

Finalidade do instituto: Permitir a junção de esforços de empresas para cele- brar contrato com a Administração, especialmente em situações que demandam maiores investimentos, logística robusta e/ou complexa, obras e serviços de vulto diferenciado.

Deve observar as regras do artigo 33 da LF 8.666/93:

Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

I - comprovação do compromisso público ou particular de constitui- ção de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;

III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totali- dade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;

IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.

§ 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

Discricionariedade da Administração

A limitação de participação de empresas em consórcio está inserida no poder discricionário da Administração.

A Administração pode limitar o número de empresas componentes de um con- sórcio, bem como o percentual de participação de cada empresa no consórcio.

Requisitos de habilitação

1) Habilitação Jurídica e Regularidade Fiscal: cada consorciada deverá apresen- tar toda a documentação relativa à habilitação jurídica (art. 28) e regularidade fiscal (art. 29)

2) Qualificação Técnica: (art.30): é permitido o somatório de atestados de capa- cidade técnica;

3) Qualificação Econômico-Financeira: índices econômico-financeiros devem ser calculados com base no somatório dos índices individuais, proporcional à participação de cada empresa no consórcio.

16. Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

Comprovação da condição de ME e/ou EPP

Como orienta o decidido pelo E. Plenário no processo TC-001085/989/14-3, o edital deverá “possibilitar a comprovação das interessadas licitantes como micro- empresa e empresa de pequeno porte por todos os meios admitidos pelo ordena- mento jurídico vigente, mormente quanto ao que estabelece a Instrução Norma- tiva nº 103, de 30/04/07, e/ou a apresentação de Certidão Simplificada da Junta Comercial.”

A prova de condição de ME/EPP pode se dar por meio de declaração ou de cer- tidão da Junta Comercial.

Prazo de regularização da documentação fiscal

O prazo estabelecido no edital, de apenas dois dias úteis, para que as micro e pequenas empresas regularizem a documentação relativa à sua habilitação fiscal, em caso de restrição, ainda encontrado em alguns editais, não está de acordo com o artigo 43, § 1°, da Lei Complementar Federal n° 123/06, nos termos da redação introduzida pela Lei Complementar Federal n° 147/14.

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial cor- responderá ao momento em que o proponente for declarado o vence- dor do certame, prorrogável por igual período, a critério da adminis- tração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

O prazo de regularização da documentação de regularidade fiscal e trabalhista das micro e pequenas empresas deve estar em conformidade com a nova redação dada pela Lei Complementar nº 147/2014 ao § 1º do art. 43 da Lei Complementar nº 123/06, a qual passou a prever 5 (cinco) dias úteis para tal mister.

Limitação geográfica da licitação como meio de promoção do desenvolvi- mento local ou regional

Muito embora o tratamento diferenciado e simplificado para as microempre- sas e empresas de pequeno porte tenha como um de seus objetivos a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, consoante dispõe o artigo 47, caput, da Lei Complementar nº 123/06, a jurisprudência desta Corte não admite que os editais estabeleçam a participação exclusiva de microem- presas e empresas de pequeno porte situadas em determinado município ou região. Muito embora seja cristalina a regra do inciso I do artigo 48 da Lei Complemen-

tar 123/06 quanto ao dever de se realizar processo licitatório destinado exclusiva- mente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), não se vislum- bra a presença de fundamento legal apto a permitir a vedação à participação de outras microempresas e empresas de pequeno porte, notadamente em função das alterações recentemente promovidas no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte pela Lei Complementar nº 147, de 07 de agosto de 2014. Neste aspecto, cabe anotar que o § 3º do mesmo artigo 48, incluído pela Lei Complementar nº 147/14, prevê a possibilidade de se estabelecer, desde que justi- ficada, a prioridade de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido, mas não autoriza a abertura de certame licitatório exclusivo

à participação de MEs e EPPs de determinado município ou região.

Licitação exclusiva à participação de MEs e EPPs

No que se refere à previsão de torneio exclusivo às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), predomina nesta Corte, a partir do quanto deci- dido nos autos dos TCs 5509/989/15, 5540/989/15, 5724/989/15, 5828/989/15 e 5836/989/15 (Sessão de 23/09/2015 – voto de desempate proferido pela Exma. Sra. Presidente, Conselheira Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx), o entendimento segundo o qual o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) previsto pelo inciso I do artigo 48 da Lei 123/06, representa o valor global da licitação, e que a expressão “itens de con- tratação”, portanto, abarca o somatório dos itens ou lotes em disputa, vale dizer, o montante estimado para todo o certame.

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Comple- mentar, a administração pública:

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à par- ticipação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

Reserva de cota de até 25% do objeto

A previsão da cota de até 25% - como previsto no inc. III, art. 48 da Lei Comple- mentar nº 123/06, com a atualização promovida pela sua congênere de nº 147/14, possui caráter compulsório, desde que se trate da aquisição de bens divisíveis e sejam atendidas as condições do artigo seguinte (caso não haja um mínimo de três fornece- dores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório, e o tratamento diferenciado e simplificado para as micro- empresas e empresas de pequeno porte não se mostre vantajoso para a administração pública ou represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado).”

Embora a alteração promovida pela Lei Complementar Federal 147/2014 tenha tornado um dever o disposto no art. 47, tal vinculação é mitigada pelo “caput” e pelos incs. do art. 49, que demandam do administrador um verdadeiro juízo de dis- cricionariedade devidamente motivado, o qual jamais pode ser realizado ao longo de uma licitação já levada ao público.

Tal juízo de discricionariedade, aliás, faz-se necessário também para a reserva da cota de até 25% para micro e pequenas empresas disposta no inc. III do art. 48 da Lei Complementar Federal 123/06, vez que o art. 49 é taxativo ao estabelecer que: “não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: (...).

Não havendo no texto original do edital qualquer referência à reserva prevista no art. 48, inciso III, da Lei Complementar nº 123/06, com a redação dada pela Lei Complementar nº 147/14, o assunto, ao menos em sede de análise apriorística,

típica do rito de exame prévio de edital, melhor se resolve com a orientação para que a Administração fundamente suas decisões nos autos do correspondente processo de licitação, na exata conformidade da legislação complementar referenciada, notadamente se incidentes as excludentes arroladas no art. 49, indi- cando, portanto, frustração do propósito de se obter a proposta mais vantajosa ou economicamente mais viável.

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Comple- mentar, a administração pública:

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à par- ticipação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aqui- sição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natu- reza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o (Revogado).

§ 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

§ 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justifica- damente, estabelecer a prioridade de contratação para as microem- presas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Comple- mentar quando:

I - (Revogado);

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração

pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

17. Análise e julgamento das propostas – Questões comuns

Exigência de laudos e certificações

Orientação básica: A exigência é devida apenas pelos licitantes vencedores, con- cedendo a eles prazo razoável e suficiente à obtenção dos mencionados documentos.

SÚMULA Nº 14 - Exigências de comprovação de propriedade, apre- sentação de laudos e licenças de qualquer espécie só são devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá-los no momento oportuno.

A eleição de uma única forma de comprovação da qualidade do material res- tringe a competitividade do certame e deve ser evitada.

A requisição de selos, certificados e congêneres, sem a admissibilidade de outras certificações equivalentes que também avaliam os aspectos relacionados ao produto e a sua fabricação, constitui condição restritiva que viola o princípio da isonomia e desafia a norma do artigo 3º, § 1º, inciso I da Lei 8.666/93, além de con- trariar o entendimento assente na jurisprudência desta Corte.

Não pode a Administração preterir uma entidade certificadora em detrimento de outra ou privilegiar um dado modelo de aferição de processo produtivo, por maior que seja a excelência nele empregada, se no mercado outros existirem com igual propósito. Ainda, a imposição dos selos emitidos por órgãos não oficiais como IQB e ABRINQ é condenada pela jurisprudência deste Tribunal (TC - 9157/026/11 e TC –

5915/989/14, dentre outros).

TC-5095.989.16-6. SESSÃO DE 13/04/2016

“Quanto à exigência de certificação de origem da matéria prima empregada na fabricação do lápis grafite nº 2, consensual que, ao mesmo tempo em que exigência

da espécie se justifica, não pode a Administração preterir uma entidade certifica- dora em detrimento de outra, ou privilegiar um dado modelo de aferição de pro- cesso produtivo, por maior que seja a excelência nele empregada, se no mercado outros existirem com igual propósito.

Como a exigência do selo FSC impõe-se somente ao item 21 do Anexo I (lápis grafite nº 2), deve a descrição lá contida ser revista, acrescendo-se a possibilidade de que produtos estampados com outros selos de qualidade de abrangência similar venham a ser igualmente aceitos.”

Laudos para produtos já certificados pelo INMETRO

A despeito de a requisição estar inserida no âmbito do exercício da discricio- nariedade do Administrador, deve ser avaliada a plausibilidade de se requisitar os laudos para produtos já certificados pelo INMETRO - materiais de certificação com- pulsória de conformidade com a NBR 15236 – segurança de artigos escolares, nos termos do artigo 3º da Portaria INMETRO nº 481/2010.

Selo de pureza ABIC

No tocante às aquisições de pó de café, a exigência de “selo de pureza ABIC”, emitido pela Associação Brasileira da Indústria do Café, mereceu em outras ocasi- ões, tolerância da Corte sob o fundamento de que há no mercado inúmeras empre- sas portadoras de tal certificação. Entretanto, atualmente, o dispositivo afigura-se contrário à liberdade de associação albergada pelo art. 5º, inciso XX da Constituição Federal, bem como contrário ao disposto no artigo 3º, § 1º da Lei federal nº 8.666/93 e ao artigo 3º, II da Lei 10.520/02.

TC’S 8412.989.16-2 e 8432.989.16-8. SESSÃO DE 18/05/2016

“De fato, a recente jurisprudência deste Tribunal tem admitido a exi- gência do selo de pureza ABIC desde que o ato convocatório, igual- mente, aceite certificações equivalentes.”

“A esse respeito, reproduzo trecho do voto proferido pelo emi- nente Conselheiro Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx no âmbito do processo 1491.989.15-8, em Sessão Plenária de 01/04/2015:

“(...) 2.5. A exigência de selo de pureza ABIC para o item Café em pó torrado e moído é dotada de manifesto potencial restritivo, pois, ao obstar o oferecimento de produtos dotados de outros certificados de qualidade, a Municipalidade limita a competição sem amparo legal e incide, deste modo, em ofensa ao preceito do artigo 3º, § 1º, I da Lei 8.666/93 e ao artigo 3º, II da Lei 10.520/02. Importante salientar que,

ao requisitar atestados e/ou certificados que demonstrem a existência ou quantidade de determinados componentes ou outra característica qualquer, deve a Administração admitir todas as alternativas idôneas e disponíveis para a respectiva comprovação, a fim de evitar a criação de condição que frustre o caráter competitivo do certame. Cabe à Admi- nistração, portanto, ao reformar o edital, admitir a apresentação de outros certificados equivalentes ao emitido pela Associação Brasileira da Indústria de Café, capazes de igualmente atestar as propriedades e a qualidade exigidas.(...)”

Referência de preços / orçamento estimativo:

TC-582.989.16-6. Sessão de 03/02/2016

“É pacífico e consolidado há tempos na jurisprudência deste Tribunal que o período entre a data-base do orçamento e a publicação do aviso de edital não poderá exceder a 6 (seis) meses, sob pena de se descum- prir dois requisitos essenciais da Lei 8.666/93, o do art. 6º, IX, “f”, e o do art. 7º, § 2º, I e II”.

A jurisprudência do TCESP entende ser desatualizado orçamento com período superior a 6 (seis) meses (TC-16322/026/03).

Exame de amostras: diretrizes básicas, discricionariedade da exigência e justificativas técnicas, personalização, critérios objetivos de análise e avaliação, produtos de prateleira de baixo custo.

Diretrizes básicas: TC-002594.989.15-4 e TC-002613.989.15-1 (Sessão do Tribu- nal Pleno de 03/06/2015), sintetizam os parâmetros à exigência de amostras admiti- dos pela nossa jurisprudência, sendo oportuna a transcrição das diretrizes contidas no referido julgamento, como linha de orientação fundamental sobre a matéria.

Deste modo, quando da apreciação de certames em que se exija a apresentação de amostras, será verificado essencialmente:

(1) a existência de justificativa de sua necessidade para efeitos de avaliação da proposta comercial;

(2) a presença de parâmetros objetivos, no ato convocatório, para verificação de conformidade;

(3) momento de apresentação não anterior ao de abertura das propostas, obser- vando que,

(4) quando sua produção causar ônus ou dificuldade aos licitantes, apresenta- ção e análise deverão se realizar após prazo razoável; e,

(5) sempre que possível, deverão ser utilizadas para cotejo com o material efeti- vamente recebido.

Portanto, as decisões do Tribunal, em relação ao momento de apresentação das amostras, adotam direção sensivelmente diversa daquela orientada pela Súmula 19:

SÚMULA Nº 19 - Em procedimento licitatório, o prazo para apre- sentação das amostras deve coincidir com a data da entrega das propostas.

Por razões bastante óbvias, a verificação de amostras de produtos “in natura” como frutas, verduras, legumes e ovos não têm o condão de oferecer para a contra- tante uma apresentação fidedigna de um padrão permanente e uniforme de pro- dução destes insumos, de forma que a requisição acaba por resultar desprovida de finalidade e utilidade.

Reconhece-se que a exigibilidade de amostras está inserta na esfera discricioná- ria da Administração a quem incumbe, nos limites da lei, optar pela melhor forma de se atingir o fim público pretendido. Entretanto, do processo administrativo deverão constar as justificativas dessa imposição.

Nesse sentido, a requisição de amostras customizadas já por ocasião da sessão pública mostra-se desarrazoada, devendo o edital direcionar a exigência à vence- dora do certame, concedendo prazo razoável para sua confecção.

Entretanto, a jurisprudência tem aceitado, no caso do pregão, a requisição de amostras extensiva a todos os participantes para apresentação na data da sessão pública, exclusivamente quando a exigência incidir sobre poucos produtos de pra- teleira, de baixo custo e sem personalização, cuja apresentação não acarrete ônus excessivo à participação no certame.

Por outro lado, quando for adotado o sistema de registro de preços e houver um número elevado de itens licitados, ainda que “de prateleira”, mais recomendá- vel direcionar a exigência de amostras apenas às vencedoras e restrita aos itens ou lotes nas quais foram classificadas em primeiro lugar, especialmente em função da incerteza quanto a aquisição do objeto, inerente ao sistema de registro de preços.

Previsão de aplicação de sanções pela não apresentação de amostras e/ou laudos ou por desconformidade destes

É ilegal a aplicação de penalidades – multa, suspensão temporária de participa- ção em licitação, impedimento de contratar com a Administração, declaração de inidoneidade – em razão de atraso na apresentação ou inconformidade das amos- tras e laudos, na fase classificatória.

“As hipóteses de aplicação de sanções administrativas previstas nas normas de regência são dirigidas, essencialmente, ao vencedor do

certame, quando da formalização do contrato, porquanto é durante a execução da avença que a Administração deverá verificar a qualidade do produto ofertado e o atendimento às especificações constantes do edital, adotando as medidas pertinentes, se necessário.” (Tribunal Pleno, Sessão de 03/12/14, TC-4539.989.14-5).

18. Iluminação pública – Aspectos comuns

Relativo ao tema, de alta relevância para este Tribunal e dada a sua importân- cia, foi autuado o processo TC-A nº 13123/026/15, em atendimento à proposta refe- rendada pelo E. Plenário, em sessão de 19.3.2014, nos autos do processo eletrônico TC-8.989.14-7, de Exame Prévio de Edital, que objetivava a contratação de empresa especializada no ramo de engenharia para prestação de serviços de manutenção e operação do sistema de iluminação pública, envolvendo o cadastramento georre- ferenciado, a gestão dos serviços, bem como a ampliação e melhorias com forneci- mento de materiais em conformidade com o projeto básico do edital, com forneci- mento de mão de obra.

O estudo foi motivado pelas dificuldades constatadas em processos autuados em torno de objetos idênticos e de complexidade interpretativa, a provocar por parte do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo orientações básicas sobre as formas e condições para prestação dos serviços de operação e manutenção; o tipo e a modalidade mais adequada de se contratar; quais serviços podem ou não serem aglutinados no objeto de licitação; quais os pré-requisitos do procedimento licita- tório (estudos, comparativos, diagnósticos, planejamento, planos municipais, pro- jetos básico e executivo).

Editada em 09 de setembro de 2010, a Resolução nº 414 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica de forma atualizada e consolidada a serem observadas pelas distri- buidoras e consumidores.

Referido ato normativo apresenta as definições dos termos usados no texto e trata, dentre outros, de aspectos relativos à classificação e à titularidade de unida- des consumidoras, de prazos para ligação, das modalidades tarifárias, dos contra- tos, dos procedimentos para leitura e faturamento, de procedimentos irregulares e do ressarcimento por danos elétricos.

O estudo ficou circunscrito às seções relativas aos serviços de iluminação pública sob a competência e responsabilidade da Administração Pública Munici- pal. Ficou fora do escopo a discussão de controvérsias jurídicas sobre a Resolução

nº 414/2010 no tocante a constitucionalidade da responsabilidade pelos ativos de iluminação pública, sua manutenção e operação, muito embora há notícia de ajuizamentos de ações por parte de alguns municípios paulistas, algumas com ganho de causa aos requerentes.

Além dos pleitos judiciais, tramita no Senado Federal o Projeto de Decreto Legislativo nº 85/2015, que objetiva sustar os efeitos dos artigos 21 e 218 da refe- rida Resolução, com fundamento no artigo 49, incisos V e XI da Constituição Federal, que atribui competência exclusiva ao Congresso para suspender atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delega- ção legislativa.

Na Câmara dos Deputados, a matéria foi apreciada e aprovada sob o Decreto Legislativo de nº 1.428/13 em 28.4.2015 e enviada ao Senado para aprovação.

Em relação à quantidade de municípios que assumiram os ativos de ilumi- nação pública (AIP), do total de 419 (posição em 28.4.2015), esse número caiu para 251 (posição em 01.2.2016), em decorrência do crescimento de número de liminares judiciais concedidas a favor dos municípios do Estado de São Paulo, conforme informação da Superintendência de Regulação dos Serviços de Dis- tribuição – SRD/Serviço de Informação ao Cidadão – SIC/Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL2.

Preliminarmente, para um melhor entendimento, será apresentado um glos- sário com os principais termos técnicos utilizados na Resolução em questão e nos demais institutos.

Glossário

I - iluminação pública: serviço público que tem por objetivo exclusivo prover claridade aos logradouros públicos, de forma periódica, contínua ou eventual;

II - ativo imobilizado em serviço: conjunto de todos os bens, instalações e direitos que, direta ou indiretamente, concorram, exclusiva e permanentemente, para manutenção das atividades da concessionária de serviço público de energia elétrica, ou exercidos com essa finalidade, inclusive os de propriedade industrial e comercial.

III - Serviços de manutenção: podem ser enumerados e descritos como ins-

peção de rotina em todos os pontos de iluminação; revisão das conexões e do estado geral do sistema, cada vez que nele for realizada qualquer intervenção; pronto atendimento e execução de serviços em caso de emergência dentro dos prazos previstos; atendimento a solicitações para substituição de lâmpadas

2 Consulta e-Sic, de 27.6.2015, respondida em 29.6.2015

apagadas à noite ou acesas de dia, ou substituição de qualquer acessório que cause inconformidade, dentro dos prazos previstos no contrato; triagem e recu- peração dos materiais retirados da rede e devolução ao Município, seguindo ins- truções da fiscalização, com descarte dos materiais nocivos ao meio ambiente conforme normas ambientais vigentes, obedecendo prioritariamente, no que couber, a implementação imediata da política reversa; serviço de poda de árvores para melhoria da iluminação pública em situações específicas, assim como o des- carte oriundo da poda, em conformidade com as normas ambientais vigentes; substituição ou reparo nos equipamentos e acessórios com defeito, que estejam causando qualquer tipo de inconformidade no sistema de iluminação pública (lâmpadas queimadas e/ou quebradas; relés fotoelétricos com defeito; chaves magnéticas com defeito; reatores com defeito; ignitores com defeito; soquetes com defeitos; braços de luminárias em final de vida útil; luminárias ou projeto- res defeituosos ou em mau estado de conservação; rede de alimentação aérea ou subterrânea interrompida; fiação interna dos braços e postes; conectores, podas de árvores que interferirem diretamente na iluminação pública). Estes serviços poderão ser executados em avenidas, ruas, travessias, vielas, becos, escadarias, escadões, travessas, praças, passeios, parques, áreas de lazer, campos de futebol, faixas de pedestres, trevos, pontes, viadutos, estacionamentos públicos e áreas públicas, e monumentos históricos no Município, quando houver.

IV - Consórcio Público de Municípios: regulamentado pela Lei nº

11.107/2005, constituem-se como associações públicas ou pessoa jurídica de direito privado, cujo objetivo é a realização de metas de interesse comum dos entes federados consorciados. Para constituição da pessoa jurídica, haverá prévia subscrição de protocolo de intenções, o qual deverá ser ratificado em seguida mediante edição de lei.

V - Concorrência: modalidade licitatória, regulamentada pela Lei nº 8.666/1993,

entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, compro- vem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto, observando-se, ainda, os limites vinculantes dispostos no art. 23 da Lei de Licitações.

VI - Pregão: modalidade licitatória, disciplinada pela Lei nº 10.520/2002, para

aquisição de bens e serviços comuns, considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

VII - Sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para regis-

tro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras, passível de adoção quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; quando for conveniente

a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de ser- viços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou quando, pela natu- reza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser deman- dado pela Administração.

VIII - Carona em sistema de registro de preços: prática autorizada pelo art. 22

do Decreto nº 7892/2013, por meio da qual qualquer órgão ou entidade da Adminis- tração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador e desde que motivadamente e devidamente comprovada a vantagem, poderá utilizar-se de ata de registro de preços feita por outro órgão ou entidade, enquanto esta ata estiver vigente.

IX - Parceria público-privada: contrato administrativo de concessão, na

modalidade patrocinada, que é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envol- ver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, ou na modalidade administrativa, que é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e insta- lação de bens. A parceria público-privada, em ambas as modalidades, distingue-

-se da concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. É vedada a celebração de parceria público-privada cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00; cuja prestação de serviços seja inferior a 5 (cinco) anos; cuja con- tratação tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o forneci- mento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

X - Prestação direta dos serviços de manutenção preventiva e corretiva: quando ente municipal, por meio de agentes públicos de seu quadro de pessoal, assume a realização dos serviços de manutenção preventiva e corretiva.

XI - Prestação indireta dos serviços de manutenção preventiva e corretiva:

o ente municipal, mantendo o poder de planejamento, direção, fiscalização e con- trole desses serviços, promoverá somente a terceirização da operacionalização da manutenção, modificação e ampliações que forem necessárias.

Iluminação pública e a transferência dos ativos de iluminação pública

A iluminação pública, definida como um serviço público que tem por objetivo exclusivo prover de claridade os logradouros públicos, de forma periódica, contínua

ou eventual3, sob o ponto de vista constitucional, insere-se dentre os serviços públi- cos de interesse local, de competência dos municípios4.

A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, em seu artigo 218, ordenou que as empresas distribuidoras de eletricidade transferissem o sistema de iluminação pública, registrado como ativos imobilizados em serviços (AIS), para o patrimô- nio de pessoas jurídicas de direito público competentes, cujo prazo final deu-se em 31.12.2014.

Portanto, em 31 de dezembro de 2014 ocorreu o termo final para os municípios assumirem o domínio sobre os ativos de iluminação pública e a gestão de seu sistema. Este Tribunal, por meio do Comunicado SDG nº 34/2014, de 26.11.2014, alertou as prefeituras jurisdicionadas da importância de avaliarem o estado de conservação e funcionamento de seu sistema de iluminação pública em per- feito estado de funcionamento, exigindo das concessionárias os reparos que se

fizerem necessários.

Vê-se que há dificuldades no enfrentamento da situação, que vão desde questões jurídicas, relacionadas à competência da Agência Reguladora em obrigar os municípios a assumirem tais ativos por meio de Resolução; questões financeiras, ligadas aos dispêndios de novas atribuições e as questões técnico-

-gerenciais, que envolvem a execução dos serviços de manutenção do parque de iluminação pública.

Nestas últimas, o enfoque a seguir abordará os pontos suscitados e levados à apreciação deste Tribunal em sede de representação contra editais de licitações e as decisões proferidas.

Representações contra editais de licitações para contratação de serviços de iluminação pública

Neste particular, os pontos suscitados nas representações contra editais pro- movidos pelas Administrações Municipais e o tratamento neste Tribunal foram os seguintes, em síntese:

3 Inciso XXXVI do art. 2º da Resolução Aneel 414/2010. 4 “Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públi- cos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das res- pectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002).

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)”.

Xxxxxx controversos apresentados pelos particulares

• modalidade inadequada sob a forma de pregão, eis que englobam serviços de natureza intelectual como a elaboração do plano diretor de iluminação pública;

• Restritividade no certame com a conclusão do projeto de “eficientização” de iluminação pública, visto que há poucas empresas hábeis a fazê-lo;

• Impedimento de participação ou limitação de empresas em consórcio;

• Exigência de visita técnica;

• Omissão do valor estimado;

• Aglutinação indevida de serviços de manutenção, operação e ampliação do sistema de iluminação pública;

• Itens incompletos da planilha de preços comparada ao termo de referência;

• Exigência de comprovação em rede de tensão mais alta que a rede de ilumi- nação pública;

• Omissão da especialidade do engenheiro para fins de qualificação técnica;

• Realização de serviços de execução e fiscalização pela mesma empresa;

• Prejuízo da competividade decorrente da alta aglutinação de serviços com reflexo nos valores requeridos para fins de qualificação econômica, finan- ceira e técnica;

• Exigência de comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimo e recolhimento de garantia em período superior à vigência dos créditos orçamentários;

• Subscrição inapropriada do edital pelo Presidente da Comissão de Licitações;

• Projeto básico sem especificação das necessidades de obras e serviços e requisitos técnicos para realização do certame;

• Projeto básico sem observâncias às normas brasileiras técnicas (NBR’s);

• Complexidade na apresentação dos cálculos referentes aos custos dos serviços;

• Discordância no estabelecimento do serviço de gestão da iluminação pública como parcela de maior relevância técnica e valor significativo, eis que o termo “gestão” compreende vários serviços;

• Desnecessidade de comprovação de fornecimento de materiais;

• Vedação de somatório de atestados;

• Inclusão de exigência de qualificação técnico-operacional acompanhada das certidões de acervos técnicos com comprovação de gestão do sistema de iluminação restrito a entes públicos;

• Restritividade na exigência de atestados de capacidade técnica na execu- ção de serviços de call center e execução de obras de rede exclusivas de iluminação pública e sistema não compartilhado com a rede da concessio- nária de energia;

• Exigência de comprovação de serviços de planejamento urbanístico e iluminação artística e decorativa, operação e manutenção em estações transformadoras;

• Exigência de atestado de responsabilidade técnica e certidão de acervo técnico comprovando a execução de implantação e preservação de sistema informatizado de gestão, cadastro etiquetado e georreferenciado do parque de iluminação pública;

• Definições dos termos luminotécnico e artístico;

• Exigência de visita técnica sem especificação de forma, hora e local;

• Cumulação de exigências de garantia e comprovação de capital social;

• Autenticação de documentos;

• Qualificação técnica acerca do profissional graduado em nível superior, acompanhada da CAT, comprovando execução em serviços cujas parcelas de maior relevância são demasiadamente específicas (cabo 4, mm2, isolado, classe 4-flexível; aterramento de postes de aço, exclusivo cabo );

• Qualificação operacional em serviços cujas parcelas de maior relevância são demasiadamente específicas;

• Exigência de registro ou inscrição dos responsáveis técnicos no CREA;

• Exigência de atividade específica para a demonstração da capacidade téc- nico-operacional e operacional referente à instalação de luminária tipo “LED” para iluminação pública;

• Exigência de atestado direcionada à administração, controle, manuseio e acondicionamento de materiais poluentes e sujeitos à contaminação ambiental, eis que se trata de atividade-meio, passível de subcontratação;

• Exigência de demonstração de adequabilidade do sistema informatizado de gerenciamento de redes de iluminação pública em 12 das 16 funcionalidades previstas, vez que as possíveis licitantes não são empresas de software, e que a exigência ficará a critério da Comissão de Licitação;

• Exigência de garantia de proposta em momento anterior ao da realização da sessão pública frustra o caráter competitivo do certame;

• Exigência de comprovação de regularidade fiscal referente a tributos munici- pais não vinculados à natureza do objeto em disputa;

• Índices de liquidez para fins de qualificação econômico-financeira em patamares elevados, sem justificativas;

• Falta de disposições que disciplinem a participação das microempresas e empresas de pequeno porte no certame;

• Previsão no edital de desclassificação de propostas por preços unitários manifestamente inexequíveis enquanto o critério de julgamento é o de menor preço global;

• Certificação de cadastramento junto à concessionária de distribuição de energia exigida a todos os participantes na fase de habilitação;

• Preferência por marcas de determinados produtos.

Decisões deste Tribunal de Contas

a) Quanto à utilização da modalidade “pregão”

O Tribunal Pleno5 concluiu pela inadequação do uso da modalidade pregão enten- dendo que o objeto transcendeu o conceito de “comum”, quando relacionados a:

• elaboração de projetos luminotécnicos;

• elaboração de projetos de eficientização do uso de energia elétrica;

• exigência de execução e aprovação junto à concessionária de projeto de ins- talação de iluminação pública;

• diagnóstico técnico do parque de iluminação pública;

• exigências de qualificação técnica;

• complexidade do objeto e seu expressivo vulto.

b) Quanto à participação de empresas sob a forma de consórcios

Em relação a essa possibilidade, embora seja discricionária a adoção pela Administração, este Tribunal, por entender que se trata de uma medida de efi- ciência que não altera o cerne do certame, tem recomendado que se reavalie o edital para que permita a participação de empresas sob a forma de consórcios ou a subcontratação do objeto, total ou parcial, previamente autorizada pela enti- dade contratante.

c) Rol de atividades diversificadas reunidas em um único objeto

A aglutinação de serviços diversificados, contemplando itens como o plano diretor de iluminação pública, operação de sistema de teleatendimento, softwares para a gestão dos serviços, administração de materiais e equipamentos, elaboração de orçamentos, operacionalização, manutenção e ampliação da rede, realização de obras de melhoramento e ampliação do sistema de iluminação, têm sido entendi- das como atividades de naturezas distintas, a exemplo do plano de diretor de ilu- minação pública, da contratação de consultoria em legislação sobre iluminação pública e Auditoria de estudos técnicos/financeiros, cuja segregação foi determi- nada nos processos analisados, bem como a adequação do critério de julgamento, visto não se tratar de uma contratação sob o tipo “menor preço”, por possuírem

5 TC-1770.989.15-0 e TC-1782.989.15-6.

caráter eminentemente intelectual e ainda caracterizada pela eventualidade, situa- ção incompatível com o escopo licitado.

A alegação de “eficientização” com fundamento na conexão dos serviços, conveniência da contratação única e economicidade na contratação de uma única empresa para a execução de todos os serviços relacionados à iluminação pública, não se sustentam em face do comando da norma do § 1º do art. 23 da Lei 8.666/93, que determina a divisão dos serviços em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas à ampliação da competitividade e o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado.

A inclusão do Plano de Desenvolvimento de Iluminação Pública no rol de itens e serviços a serem licitados para a mesma contratação, além de seu caráter intelec- tual, impede que os interessados formulem suas propostas, uma vez que o referido plano traçaria as diretrizes, os parâmetros técnicos de avaliação mínimos, devendo, pois, ser previamente fornecido pela Administração Pública.

De forma semelhante, também se perfila a exigência de implantação do sistema informatizado de gerenciamento de iluminação pública, principalmente quando o conjunto de atividades e funcionalidades reforçam o atributo técnico, contornos que impõem que se observe a regra do § 4º do art. 45 da Lei 8.666/93, com a adoção de licitação do tipo técnica e preço e não o menor preço.

Nesse sentido, foram as decisões proferidas pelo E. Tribunal Pleno nos TC’s 282.989.14-4, 1993.989.13-6, 2025.989.13-8, 2038.989.13-3, 2043.989.13-6.

Em sentido contrário, admitindo a aglutinação foram os TC’s 344/989/14, 1031/989/14 e 843/989/15.

d) Grau de especificidade na qualificação técnica operacional e profissional das licitantes

Sob o fundamento da igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos disposto no inciso XXI, do artigo 37, da Constituição Federal6, as exigências acerca da qualificação técnico-operacional e profissional das licitantes têm sido analisadas sob a

6 [...] as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes [...] o qual somente permitirá as exigên- cias de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

mira das Súmulas 237, 248 e 309 deste Tribunal, portanto, imposições específicas, como a comprovação de experiência anterior em georreferenciamento de parque de ilumi- nação pública ou experiência comprovada em lâmpadas do tipo “LED”, ou seja, exigên- cias de demonstração de aptidão técnica em atividade específica (no caso, iluminação pública), estão fora do fator de discrímen do Administrador e constituem afronta às súmulas mencionadas e restrição indevida à ampla participação de interessados.

e) Exigência de capital social vinculado ao período de execução do ajuste

O caráter de continuidade dos serviços de operação, manutenção e gerencia- mento da iluminação pública impede a exigência de comprovação do capital social ou do patrimônio líquido sobre todo o período de execução do ajuste10, devendo ser calculado, no máximo, nas situações de serviços de natureza continuada em valores correspondentes à vigência do crédito orçamentário.

Outros apontamentos nos editais

Foram decididos no sentido de regularização para que façam constar no edital:

• A eliminação de vedação de que os sócios das licitantes tenham cargo eletivo11;

• A Subscrição do edital pela autoridade superior que representa a Administração12;

• A inserção de cláusulas que determinem a desclassificação de propostas por preços unitários inexequíveis deve ser evitada, quando o critério de

7 SÚMULA Nº 23 - Em procedimento licitatório, a comprovação da capacidade técnico-profissio- nal, para obras e serviços de engenharia, se aperfeiçoará mediante a apresentação da CAT (Certi- dão de Acervo Técnico), devendo o edital fixar as parcelas de maior relevância, vedada a imposi- ção de quantitativos mínimos ou prazos máximos.

8 SÚMULA Nº 24 - Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qua- lificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser reali- zada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a impo- sição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quanti- dades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado.

9 SÚMULA Nº 30 - Em procedimento licitatório, para aferição da capacitação técnica, poderão ser exigidos atestados de execução de obras e/ou serviços de forma genérica, ficando vedado o estabelecimento de apresentação de prova de experiência anterior em atividade específica, como realização de rodovias, edificação de presídios, de escolas, de hospitais, e outros itens.

10 TC’s 189.989.13-0 e 282.989.14-4.

11 TC-3867.989.13-9.

12 TC-1016.989.12-1.

julgamento for o de menor preço global, observando o disposto no art. 43, V, da Lei 8.666/9313;

• A certificação junto à concessionária seja direcionada apenas ao vencedor do certame, como condição para contratação e, ainda, mediante a concessão de prazo razoável para a sua obtenção14;

• Deve haver a possibilidade de emprego de produtos ou equipamentos simi- lares e não apenas de referida marca15

• A escolha das parcelas de maior relevância técnica e valor significativo não pode resultar em exorbitâncias que resulte na exigência de comprovação de, praticamente, a totalidade do objeto;

• Os requisitos de regularidade fiscal devem observar a linha jurisprudencial desta Corte, que orienta pela exigência somente em relação aos tributos pertinentes ao ramo de atividade das empresas interessadas e ao objeto do certame, sob pena de ofensa à norma do art. 3º, §1º, I da Lei 8.666/93;

• A Administração não deve requisitar o recolhimento antecipado da garantia de

maneira que permita o prévio conhecimento dos licitantes, em razão do previsto na norma do art. 31, III da Lei 8.666/93 e por comprometer o sigilo do certame;

• Termos técnicos utilizados no ato convocatório devem ser definidos, com o objetivo de facilitar a compreensão pelos interessados.

Repertório de jurisprudência – Comunicados GP nºs 02/2015 e 10/2016 (objeto: iluminação pública)

Como inestimável contribuição, divulgado por meio dos Comunicados da Presi- dência GP nº 02/2015 e GP 10/2016, o Tribunal de Contas do Estado relacionou, em sede de Exame Prévio de Editais do 1º e 2º semestre de 2015, os objetos licitatórios mais impugnados para servir como fonte de orientação aos jurisdicionados e aos Órgãos Técnicos da Casa, com o objetivo de aperfeiçoar o tratamento do assunto.

Na matéria de iluminação pública foram destacados os seguintes processos TC’s:

• 298.989.15 eoutros. Sessão de 27/05/2015. Xxxxxxx publicado em 02/06/2015.

• 1770.989.15-0 e outro. Sessão de 29/04/2015. Xxxxxxx publicado em 08/05/2015.

• 843.989.15 e outro. Sessão de 15/04/2015. Xxxxxxx publicado em 23/04/2015.

• 585.989.15-5.Sessão de 11/03/2015. Xxxxxxx publicado em 20/03/2015.

• 194.989.15-8. Sessão de 04/03/2015. Xxxxxxx publicado em 11/03/2015.

• 1137.989.15-8 e outro. Sessão de 06/05/2015. Xxxxxxx publicado em 13/05/2015.

13 TC-1993.989.13-6 (Afronta à Súmula 14, decidido também, neste sentido, no TC-4742/026/11). 14 TC-5507.989.15-0.

15 TC-5507.989.15-0.

• 5205.989.14-8. Sessão de 25/02/2015. Xxxxxxx publicado em 05/03/2015.

• 864.989.15 eoutros. Sessão de 08/04/2015. Xxxxxxx publicado em 16/04/2015.

• 6007.989.14-8. Sessão de 11/02/2015. Acórdão publicado em 03/03/2015.

• 6317.989.14-3. Sessão de 11/02/2015. Xxxxxxx publicado em 27/02/2015.

• 2037.989.15-9 e outro. Sessão de 17/06/2015. Xxxxxxx publicado em 08/07/2015.

• 3322.989.15-3 eoutros. Sessão de 08/07/2015. Xxxxxxx publicado em 28/07/2015.

• 3318.989.15-9. Sessão de 22/07/2015. Xxxxxxx publicado em 30/07/2015.

• 3128.989.15-9. Sessão de 05/08/2015. Xxxxxxx publicado em 13/08/2015.

• 4118.989.15-1 e 4201.989.15-9. Sessão de 19/08/2015. Xxxxxxx publicado em 26/08/2015.

• 5507.989.15-0. Sessão de 26/08/2015. Xxxxxxx publicado em 11/09/2015.

• 3458.989.15-9 e 3494.989.15-5. Sessão de 26/08/2015. Xxxxxxx publicado em 02/09/2015.

• 3658.989.15-7, 3767.989.15-5 e 3775.989.15-5. Sessão de 16/09/2015. Acórdão

publicado em 24/09/2015.

• 3987.989.15-0 e 4033.989.15-3. Sessão de 30/09/2015. Xxxxxxx publicado em 07/10/2015.

• 6682.989.15-7. Sessão de 21/10/2015. Xxxxxxx publicado em 13/11/2015.

• 7607.989.15-9 e 7655.989.15-0. Sessão de 11/11/2015. Xxxxxxx publicado em 14/11/2015.

• 6750.989.15-4. Sessão de 11/11/2015. Xxxxxxx publicado em 17/11/2015.

• 6751.989.15-3. Sessão de 11/11/2015. Xxxxxxx publicado em 17/11/2015.

• 8312.989.15-5. Sessão de 18/11/2015. Xxxxxxx publicado em 27/11/2015.

A modalidade de parceria público-privada para a concessão de iluminação pública

Até o momento, as representações ou exames prévios de editais não foram questionados sob este tipo de modalidade de contratação de serviços de ilumina- ção pública, todavia, para o momento, oportuno repisar os fundamentos principais desse instituto.

E nesse particular, reproduzo a tabela elaborada pela Excelentíssima Procura- dora do D. Ministério Público de Contas no parecer ministerial proferido no TC 8/989/14-7, com destaque às vantagens e desvantagens da opção pela concessão administrativa na modalidade da parceria público-privada, bem como nas outras modalidades de contratação:

(Parecer do MPC – TC 8/989/14-7): TRANSIÇÃO DE DOMÍNIO E GESTÃO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL

HIPÓTESES LEGAIS	CONTRATOS NA LEI 8.666/93	PPP-CONCESSÃO ADMINISTRATIVA (LEI 11.079/2004)	DELEGAÇÃO DO SERVIÇO À CONCESSIONÁRIA DISTRIBUIDORA	CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL (LEI 11.107/05)
Pontos	Gestão mantida	Prazo de duração	Segurança	Gestão associativa
positivos	sob Responsabili-	até 35 anos,	jurídica e	entre municípios
	dade direta do	repartição	manutenção	permite ganho
	Poder Público e	de riscos e	do serviço sem	de escala no
	entrega apenas	capacidade de	solução de	controle de
	da execução a	gestão de todo o	continuidade	custos e melhor
	terceiros.	serviço, incluindo	(art. 21, § 1º	compartilhamento
		as obras de	da Resolução	de expertise.
		expansão e	Normativa ANEEL
		aprimoramento	nº 414/2010).
		do sistema
		de iluminação
		pública
		municipal.
Pontos	Diversas	Critérios legais de	Tendência à falta	Dificuldade
negativos	licitações podem	admissibilidade	de autonomia	de negociação
	ser necessárias	podem excluir	técnica do	político federativa
	para atender à	pequenos	Município	para Instituir
	complexidade	municípios e	para entender	e manter
	do objeto;	dificuldade de	o sistema e	adequadamente o
	dificuldade	elaborar projetos	negociar seus	consórcio público
	de formular	norteadores da	custos.	ao longo do
	projetos básico	PPP.		tempo.
	e executivo e,
	por fim, prazo de
	vigência curto.
Modalid. licitatória	Concorrência	Concorrência	Dispensa de licitação, a	Não se aplica
			depender do
			modelo de
			delegação do
			serviço.

As parcerias público-privadas, como forma de implementação de projetos, dis- ciplinadas pela Lei 11.079/2004 (Lei de PPP), consistem em uma espécie de con- cessão de serviços públicos – cujas normas gerais estão dispostas na Lei 8.987/95.

O objetivo da Lei de PPP foi a de incentivar o interesse e a participação da ini- ciativa privada em projetos de concessão, sobretudo aqueles que não seriam viáveis na forma da Lei 8.987/95, por não serem financeiramente executáveis com o paga- mento de tarifas pelos usuários diretos dos serviços.

Para tanto, a Lei de PPP autorizou que o Poder Público se vinculasse contratu- almente com o pagamento de contraprestações públicas, o que pode ser realizado

segundo dois modelos: a Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado e a Concessão administrativa, que é o con- trato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Nesse contexto, as inovações mais relevantes introduzidas foram: o valor mínimo de contratação – R$ 20 milhões (art. 2º, § 4º,I); a previsão da possibilidade de prazos contratuais mais longos, podendo alcançar até 35 anos (art. 5º, inciso I); a repartição objetiva de riscos entre Poder Público e o concessionário (art. 4º, inciso VI); a previsão de um amplo rol de garantias que podem ser oferecidas à concessio- nária, incluindo a criação de um Fundo Garantidor com regime jurídico de direito privado e patrimônio desvinculado dos entes públicos que o constituíram (art. 8º); a remuneração vinculada ao desempenho (art. 5º, inciso VII).

Como se vê, a prestação de serviços públicos têm como pressuposto a execução de vultosos investimentos, decorrentes, sobretudo, da execução de obras e aquisição de equipamentos. O Poder Público ressarcirá esses investimentos ao longo da concessão, com a remuneração devida em razão da prestação propriamente dita dos serviços.

Todavia, além dos requisitos acima, do tempo prolongado da concessão e do valor mínimo de contratação, há também o limite de comprometimento da receita corrente líquida nos contratos de parceria público-privada, contida no art. 2816 da Lei de PPP.

Essa restrição, com base no valor mínimo de contratação de R$ 20 milhões (anual), limitaria o universo a 48 (quarenta e oito) dos 644 (seiscentos e quarenta e quatro) municípios jurisdicionados a este Tribunal, tomando por base o percentual da receita corrente líquida – referência dezembro/2014, isto é, claro, se as despesas de caráter continuado limitassem a apenas um contrato de parceria público-privada.

Descumprido esse limite, a União fica impedida de conceder garantia ou reali- zar transferência voluntária ao Estado ou ao Município.

Portanto, além da restrição ora quantificada, há questões que deverão ser supe- radas pelos municípios que optarem por esse modelo de contratação, tais como: a edição de leis municipais de PPPs, a criação do comitê gestor, implantação de fundo garantidor. Some-se ainda a necessidade de experiência com o objeto e o modelo

16 Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. (Redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012)

contratual, a identificação dos riscos a serem compartilhados entre as partes e prin- cipalmente identificar a viabilidade financeira e de ganho de eficiência decorrente da parceria estabelecida.

A título de registro, como referência comparativa, encontra-se em andamento a concorrência internacional nº 01/SES/201517, de 23.4.2015, para parceria público-

-privada (PPP) na modalidade de concessão administrativa para modernização, otimização, expansão, operação, manutenção e controle remoto e em tempo real da infraestrutura da rede de iluminação pública do Município de São Paulo, precedida de audiências públicas e de consulta pública nos períodos compreendidos entre outubro a dezembro de 2014.

O prazo da concessão administrativa foi definido por 20 anos prorrogáveis, com o tipo menor valor da contraprestação mensal máxima a ser paga pelo Poder Con- cedente, com valor estimado contratual de R$ 7.332.000.000,00 (sete bilhões e tre- zentos e trinta e dois milhões de reais), admitidas a participações de sociedades empresariais, fundos de investimentos em participações, pessoas jurídicas, brasi- leiras ou estrangeiras, isoladamente ou em consórcio.

Como anexos do edital, além dos tradicionais (modelos de declarações e minuta de contrato), a Prefeitura de São Paulo disponibilizou: o inventário da rede de iluminação pública com os subanexos detalhando toda a legislação de caráter municipal sobre a matéria de iluminação; o cadastro; os materiais; histórico de consumo de energia; atendimentos realizados pelo departamento de iluminação; cronograma de modernização; plano de operação da rede; demais documentos referentes aos condutores e conectores; contrato de fornecimento e relação de materiais em estoque.

Este foi o modelo adotado pela Prefeitura Municipal de São Paulo para imple- mentar a sua gestão de IP, que atualmente encontra-se paralisada em decorrência de decisão em caráter liminar proferida pelo Eminente Conselheiro do Tribunal de Contas do Município, Xxxx Xxxxxxx, datada de 12 de junho de 201518.

Ações pedagógicas e de acompanhamento pela fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

Este Tribunal, diante da importância do tema adotou as seguintes providências no sentido de orientar os municípios jurisdicionados, bem como no âmbito de sua competência fiscalizatória.

17 xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx/?xx000000

18 xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxx 15 jun 2015 1434398002.pdf

• Comunicado SDG nº 34/2014 do TCESP, alertando sobre os cuidados para assunção dos ativos de iluminação pública e cumprimento da Resolução Normativa ANEEL nº 414, de 09/09/2010, e alterações;

• Realização do Seminário “Iluminação das Cidades – regulação e Práti- cas Administrativas”, ministrado na Escola Paulista de Contas Públicas em 11.9.2014;

• Inserção como item do relatório de fiscalização das contas de 2014 para fins de subsídio e adoção de providências que serão verificados nas Contas de 2015, conforme Ofício SDG nº 20/2015, de 23.2.2015 enviado à Presidência;

• Inserção do tema no Ciclo de Debates com Agentes Políticos e Dirigen- tes Municipais de todo o Estado, por meio de 21 (vinte e um) encontros no decorrer do ano de 2015.

As orientações preparadas para difusão nos ciclos de debates abrangeram desde os conceitos principais citados na Resolução da ANEEL, os pontos controversos sus- citados e decididos nos exames prévios de editais, bem como sugestões para os muni- cípios organizarem a gestão sobre os ativos de iluminação pública consistentes em:

• Elaborar um planejamento adequado e transparente (Plano de Desenvolvi- mento da Iluminação Pública):

O Plano de Desenvolvimento da Iluminação Pública definirá as políticas públi- cas para gestão da rede de iluminação no Município.

O gerenciamento da IP envolve uma série de processos como: elaboração do projeto, construção das redes, definição dos equipamentos (lâmpadas, luminárias etc.) a serem utilizados, manutenção do sistema, atendimento ao cliente (popula- ção da cidade).

Este gerenciamento é a base para a gestão completa do negócio, com a integra- ção do planejamento, da operação, da análise e o tratamento dos resultados.

• Criar ou reajustar a Contribuição de Iluminação Pública – CIP (Artigo 149-A da Constituição Federal, Emenda Constitucional nº 39 de 19 de dezembro de 2.002).

• Ver a gestão de energia elétrica como um elemento dentro dos processos de modernização administrativa e tributária, ou seja, deve fazer parte da filo- sofia de uma administração pública gerencial, pois, a medida que se gasta menos com eletricidade, contribui-se para o equilíbrio das contas públicas;

• Implementar ações específicas de gestão de energia elétrica no âmbito da prefeitura (exemplos: promover campanhas de combate ao desperdício de energia elétrica; e promover eficiência energética nos prédios públicos municipais, por meio da substituição de equipamentos elétrico/eletrônicos de baixa eficiência por similares mais eficientes);

• Acompanhar e controlar o pagamento de faturas de energia elétrica;

• Prever procedimentos administrativos e incorporar tecnologias com a fina- lidade de minimizar problemas que majoram as despesas com eletricidade, como as multas por atraso no pagamento da fatura de energia elétrica;

• Integração com outros municípios (consórcios municipais).

19. Súmulas de jurisprudência

As irregularidades mais recorrentes encontradas nos julgados do TCE estão incluídas no repertório de Súmulas.

Súmulas jurisprudenciais – por vezes designadas prejulgados, por outras vezes

enunciados - como se sabe são apertados extratos ou sínteses da jurisprudência unívoca, convergente, repetitiva e pacífica dos tribunais, por força dos quais se pode esperar que todos os julgamentos da Corte que as edite lhes sejam confor- mes, eis que esse é o único papel de qualquer súmula de jurisprudência: poupar mal-entendidos, incertezas, quiçá ilusões, e largas doses de trabalho inútil tanto dos jurisdicionados quanto dos julgadores.

O maior papel da súmula, entretanto, é preventivo, e nesse sentido educativo, pois que quem a conhece sabe de antemão pelo menos o que não deve fazer.

Quanto ao caráter vinculante das súmulas: na prática todos sabem que todas as súmulas são vinculantes da vontade dos Tribunais autores ao seu texto. Ninguém imagine, em dado tribunal, vencer uma demanda contra texto expresso de alguma de suas súmulas, seja ela vinculante ou não.

Súmulas de jurisprudência predominante do Tribunal de Contas do Estado concernentes a licitações

SÚMULA Nº 5 - A prova de exclusividade na aquisição de material, como justificativa de dispensa de licitação, não deve se limitar a decla- ração da própria firma, mas demonstrada através de patentes ou ates- tados dos órgãos de classe.

SÚMULA Nº 9 – As aquisições de obras de arte ou de valor histórico devem ser precedidas de laudo de autenticidade e avaliação

SÚMULA Nº 10 - O preço final do produto ofertado pelos proponentes deve incluir os tributos e demais encargos a serem suportados pelo ofertante.

SÚMULA Nº 11 - Não basta o simples tabelamento de um produto para dispensar a administração pública de adquirí-lo mediante o competente certame licitatório.

SÚMULA Nº 12 - Depende de licitação a aquisição de combustíveis e derivados de petróleo pelos órgãos e entidades da administração pública estadual e municipal, direta e indireta, aí incluídas as funda- ções instituídas pelo poder público e empresas sob seu controle, não podendo eventual dispensa fundar-se no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

SÚMULA Nº 13 – Não é lícita a contratação pelas Prefeituras Munici- pais de terceiros, sejam pessoas físicas ou jurídicas, para Revisão das Declarações para o índice de Participação dos Municípios – DIPAMS, a qual deve ser feita por servidores públicos locais, valendo-se do auxílio da Secretaria Estadual da Fazenda.

SÚMULA Nº 14 - Exigências de comprovação de propriedade, apre- sentação de laudos e licenças de qualquer espécie só são devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá-los no momento oportuno.

SÚMULA Nº 15 - Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de qualquer documento que configure compromisso de terceiro alheio à disputa.

SÚMULA Nº 16 - Em procedimento licitatório, é vedada a fixação de distância para usina de asfalto.

SÚMULA Nº 17 - Em procedimento licitatório, não é permitido exigir-

-se, para fins de habilitação, certificações de qualidade ou quaisquer outras não previstas em lei.

SÚMULA Nº 18 - Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de comprovação de filiação a Sindicato ou a Associação de Classe, como condição de participação.

SÚMULA Nº 19 - Em procedimento licitatório, o prazo para apresenta- ção das amostras deve coincidir com a data da entrega das propostas.

SÚMULA Nº 20 - As contratações que objetivem a monitoração eletrô- nica do sistema de trânsito devem ser precedidas de licitação do tipo “menor preço”, vedada a delegação ao particular de atividades ineren- tes ao Poder de Polícia da Administração, bem como a vinculação do pagamento ao evento multa.

SÚMULA Nº 21 - É vedada a utilização de licitação do tipo “técnica e preço” para coleta de lixo e implantação de aterro sanitário.

SÚMULA Nº 22 - Em licitações do tipo “técnica e preço”, é vedada a pontuação de atestados que comprovem experiência anterior, utiliza- dos para fins de habilitação.

SÚMULA Nº 23 - Em procedimento licitatório, a comprovação da capacidade técnico-profissional, para obras e serviços de engenharia, se aperfeiçoará mediante a apresentação da CAT (Certidão de Acervo Técnico), devendo o edital fixar as parcelas de maior relevância, vedada a imposição de quantitativos mínimos ou prazos máximos.

SÚMULA Nº 24 - Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresen- tação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado.

SÚMULA Nº 25 - Em procedimento licitatório, a comprovação de vínculo profissional pode se dar mediante contrato social, registro na carteira profissional, ficha de empregado ou contrato de trabalho, sendo possí- vel a contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução dos serviços.

SÚMULA Nº 26 - É ilegal a exigência de recibo de recolhimento da taxa de retirada do edital, como condição para participação em procedi- mentos licitatórios.

SÚMULA Nº 27 - Em procedimento licitatório, a cumulação das exi- gências de caução de participação e de capital social mínimo insere-

-se no poder discricionário do administrador, respeitados os limites previstos na lei de regência.

SÚMULA Nº 28 - Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de comprovação de quitação de anuidade junto a entidades de classe como condição de participação.

SÚMULA Nº 29 - Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de certidão negativa de protesto como documento habilitatório.

SÚMULA Nº 30 - Em procedimento licitatório, para aferição da capa- citação técnica, poderão ser exigidos atestados de execução de obras e/ou serviços de forma genérica, ficando vedado o estabelecimento de

apresentação de prova de experiência anterior em atividade especí- fica, como realização de rodovias, edificação de presídios, de escolas, de hospitais, e outros itens.

20. O processo de exame prévio de edital

Disciplina da Lei 8.666/93 e do Regimento Interno do TCESP Lei 8.666/93:

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos inte- ressados da Administração responsáveis pela demonstração da legali- dade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constitui- ção e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

§ 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

§ 2o Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil ime- diatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou enti- dades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Regimento Interno do TCESP SEÇÃO III

Do Exame Prévio de Edital

Art. 220. Por proposta de Xxxxxxxxxxx, o Tribunal de Contas do Estado poderá, consoante estabelece o número 10 do parágrafo único do art. 53 deste Regimento Interno, solicitar, para os fins previstos no § 2º do art. 113 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, cópia de editais de licitação elaborados pelos órgãos sujei- tos a sua jurisdição, da esfera estadual ou municipal.

§ 1º A proposta de iniciativa do Ministério Público, da Procuradoria da Fazenda do Estado ou aquela prevista no § 1º do art. 113 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de

junho de 1993, será previamente distribuída a Relator, que a submeterá ao Tri- bunal Pleno ou a arquivará por despacho fundamentado.

§ 2º Sob pena de indeferimento liminar pelo Presidente, o pedido deverá ser acompanhado de prova de capacidade do representante, pessoa física ou jurí- dica, do instrumento de procuração se firmado por advogado, da qualificação do representante com nome e endereço, do título de eleitor como prova de cidadania, da indicação clara e precisa do edital objeto da representação ou, pelo menos, das partes relativas aos aspectos indicados na inicial, bem como da indicação da data e do horário marcado para a entrega das propostas.

Art. 221. Aprovada a matéria pelo Tribunal Pleno, a Presidência expedirá ofício solicitando cópia completa do edital, incluindo projetos básicos e executi- vos, quando for o caso, memoriais, planilhas, minuta do contrato, parecer jurídico da aprovação do edital, e outras peças se existentes e cópia dos atos de publicidade. Parágrafo único. Se a data designada para recebimento das propostas não propiciar a submissão da matéria ao Tribunal Pleno, o Relator poderá adotar as

medidas previstas neste artigo, ad referendum do Plenário.

Art. 222. O órgão da administração remeterá, em até 48 (quarenta e oito) horas, contadas do recebimento do ofício mencionado no artigo anterior, as peças da licitação que lhe forem solicitadas.

Art. 223. Na apreciação da matéria será adotado o seguinte procedimento de rito sumaríssimo:

I - os documentos serão imediatamente protocolados e encaminhados ao Relator que, se assim entender, determinará a oitiva da Assessoria Técnico-Jurídica, que se manifestará sobre a legalidade e regularidade dos atos da licitação;

II - aquela Assessoria pronunciar-se-á no prazo de 72 (setenta e duas) horas, encaminhando o processo para o Ministério Público e, se for o caso para a Procu- radoria da Fazenda do Estado, cujos órgãos terão até 24 (vinte e quatro) horas, cada um, para vista, devendo o processo seguir, após, para a Secretaria-Diretoria Geral que terá o xxxxx xx 00 (xxxxxxxx x xxxx) horas para sua manifestação;

III - se houver pedido de vista, proceder-se-á nos termos do art. 189 deste Regi- mento Interno;

IV - deliberado sobre o feito, o Presidente fará expedir ofício dando conta da decisão tomada;

V - comprovada a revogação ou anulação da licitação, a decisão que decla-

rar extinto o processo por perda do objeto deverá ser proferida singularmente, dando conhecimento ao Tribunal Pleno.

Parágrafo único. Na hipótese de não se realizar Sessão e sendo a matéria urgente, o Relator poderá proferir decisão de mérito, submetendo-a, na primeira oportuni- dade, à ratificação do Tribunal Pleno.

Art. 224. Ficará sujeito às sanções previstas nos arts. 101 e 104 da Lei Comple- mentar nº 709, de 14 de janeiro de 1993, independentemente do processo de res- ponsabilidade, aquele que:

I - não remeter a documentação que lhe tenha sido requisitada;

II - não tenha adotado as medidas corretivas que lhe tenham sido determinadas.

Art. 225. O Tribunal de Contas poderá convocar o responsável pela licitação para comparecer em Sessão e prestar os esclarecimentos que lhe forem solicitados a respeito do edital objeto do exame prévio.

Art. 53. A competência do Tribunal Pleno abrange, além de outras expressas em lei e neste Regimento Interno, as matérias constantes dos arts. 2º, inciso XXV, 3º e 23 da Lei Complementar nº 709, de 14 de janeiro de 1993.

Parágrafo único. Será, também, do Tribunal Pleno a competência para:

10 - solicitar para exame editais de licitação, na forma da lei, e, se for o caso, sustar o procedimento, até final decisão do processo;

Legitimidade para representar

• Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica – Artigo 116, § 1º da Lei 8.666/93;

• Ministério Público e a Procuradoria da Fazenda do Estado – Artigo 220, § 1º do Regimento Interno.

E, independentemente de representação, o Conselheiro do Tribunal de Contas poderá requisitar o edital para exame.

Requisitos da Inicial

Artigo 220, § 2º do Regimento Interno:

• Prova de capacidade do representante, pessoa física ou jurídica;

• Instrumento de procuração, se firmado por advogado;

• Qualificação do representante com nome e endereço;

• Título de eleitor como prova de cidadania, ou certidão de regularidade emitida pela Justiça Eleitoral;

• Indicação clara e precisa do edital objeto da representação ou, pelo menos, das partes relativas aos aspectos indicados na inicial;

• Indicação da data e do horário marcado para a entrega das propostas.

Questões pertinentes ao exame sob o rito de Exame Prévio de Edital

Via de regra, são questões incidentes sobre aspectos que restringem a ampla participação (competitividade), no que se refere às características do objeto, aos

ônus incidentes sobre a participação no certame, aos requisitos de habilitação ou às condições de fornecimento / prestação de serviços.

Também são frequentemente impugnadas impropriedades que inviabilizam

ou dificultam a escorreita formulação de propostas.

Em sede de Exame Prévio de Edital, cujo procedimento é de rito sumaríssimo, o exame das insurgências ocorre, em princípio, tão somente em questões de cunho eminentemente limitativo à ampla competição, em contrariedade ao interesse público da contratação, porquanto podem impedir ou prejudicar a formulação de propostas, inviabilizando, em abstrato, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.

Requisitos para a concessão da liminar – “periculum in mora” e “fumus boni júris”

Dito de maneira bastante simples, o “periculum in mora” se caracteriza pela impossibilidade de se produzir uma decisão de mérito quanto às impugnações apresentadas, antes da data designada para a abertura dos envelopes ou para a rea- lização da sessão pública de entrega das propostas ou processamento do pregão eletrônico, conforme a hipótese.

O “fumus boni júris” se verifica com a presença, entre as objeções lançadas, de indícios de ilegalidade flagrante, dotada de considerável materialidade, capaz de constituir notável ameaça ao interesse público em perspectiva,ou seja, improprie- dades contrárias à lei e/ou à jurisprudência que vulneram a ampla competitividade, as possibilidades de obtenção da proposta mais vantajosa ou que prejudicam a for- mulação de propostas pelos eventuais interessados.

Hipóteses de recebimento da matéria para processamento como represen- tação ordinária

O processamento da matéria como representação comum tem lugar nas hipó- teses em que as questões alçadas na Inicial não constituem matéria típica de apre- ciação no rito sumaríssimo de exame prévio de edital. É o caso das questões que demandam dilação probatória incompatível com o rito de exame prévio de edital, ou que não tem relação com as condições de habilitação ou de participação no certame, ou que não comprometem a formulação de propostas.

Hipóteses de arquivamento do expediente

A petição inicial pode ser indeferida liminarmente quando não atendidos os requisitos para seu recebimento (artigo 220, §2º do Regimento Interno); ou na hipó- tese em que as impugnações não evidenciarem a presença de indícios suficientes de ilegalidades flagrantes que possam inviabilizar o oferecimento de proposta para o objeto licitado ou afetar a competitividade do certame.

Há registro de expedientes arquivados em situações em que o representante enumera questões que suscitam dúvidas ou incompreensões incapazes de prejudi- car a competitividade ou a formulação de propostas, e se demonstram passíveis de esclarecimento pela própria Administração, por meio do envio de pedido de escla- recimentos, na forma disciplinada pelo ato convocatório.

O instituto da preclusão

A preclusão consumativa é acolhida pela jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo com o escopo de evitar sucessivas paralisações de um mesmo certame, que prejudicam o bom desenvolvimento das atividades da admi- nistração pública.

O instituto da preclusão consumativa incide sobre representações contra editais cujas versões anteriores já tenham sido objeto de impugnações junto ao Tribunal de Contas, especialmente em relação às cláusulas consignadas no Edital primitivo e que não foram questionadas anteriormente.

Nesta hipótese, as cláusulas impugnadas já eram de conhecimento, à época, dos interessados e não foram questionadas na ocasião da primeira divulgação do ato convocatório, não havendo, pois, justa causa para nova análise de mérito a se fazer em sede de Exame Prévio de Edital.

Consequência: por se tratar de impugnações direcionadas à segunda versão do

instrumento convocatório, as questões são, via de regra, direcionadas ao exame no caso concreto, já realizado rotineiramente pela fiscalização ordinária dos órgãos deste Tribunal; o requerimento de medida liminar de paralisação do certame é indeferido e o expediente arquivado.

Importante: o instituto da preclusão não incide sobre cláusulas e requisições

que não estavam presentes na versão anterior do ato convocatório, ou seja, inova- ções inseridas na versão mais recente do edital.

Esta é a jurisprudência consolidada desta Corte: TC-001593/989/13-0 (publicado

no D.O.E. de 19/07/13), TC-000782/989/13-1 (publicado no D.O.E. de 11/05/13), TC-025243/026/03 (Sessão Plenária de 15/10/03, TC-006738/026/04 (publi- cada no D.O.E. de 14/02/04), TC-016529/026/09, (Sessão Plenária de 13/05/09) e TC-001201/989/13-4 (publicado no D.O.E. de 12/06/13).

Sob tal aspecto, segue pequeno excerto do último processado referido, “in verbis”: “Não é demais recordar que representações sucessivas estimulam reite- radas paralisações, revogações e relançamentos de editais, ou, ainda,

via de regra, contratações emergenciais, por vezes mais danosas e pre-

judiciais ao erário.

Colha-se, a respeito, judiciosa reflexão do Eminente Conselheiro Xxxxxxx Xxxxxx de Xxxxxxxxx: ‘É nessa mesma linha de consideração que, buscando obstar a que o exame prévio de edital possa converter-se em expediente de reiterada inibição das iniciativas da Administração na abertura de procedimentos licitatórios, identificou-se preclusão, que corta cerce a possibilidade de reabertura de debate em torno de aspectos de ato convocatório não tempestivamente abordados, por qualquer dos legitimados bastantes, quando de sua primeira divulgação pública.’

Isto não significa que o texto convocatório, relançado nos exatos termos ora anunciados, não deva ser submetido ao controle de lega- lidade, por ocasião do regular exame do contrato, caso celebrado. Aliás, nesse sentido a mencionada decisão da E. Corte ao converter os autos em Representação para acompanhamento, sob rito ordinário, da execução contratual”.

Rito e procedimento

Rito sumaríssimo. Disciplina: artigos 221 a 223 do Regimento Interno:

1. Aprovada a matéria pelo Tribunal Pleno, a Presidência expedirá ofício soli- citando cópia completa do edital, e outros documentos pertinentes;

2. Se a data designada para recebimento das propostas não propiciar a submissão da matéria ao Tribunal Pleno, o Relator poderá deferir medida liminar de suspensão do certame e determinar o recebimento da matéria como EPE, ad referendum do Plenário;

3. O órgão da administração remeterá, em até 48 (quarenta e oito) horas, as peças da licitação que lhe forem solicitadas;

4. Oitiva da Assessoria Técnico-Jurídica, que se manifestará sobre a legalidade e regularidade dos atos da licitação, no prazo de 72 (setenta e duas) horas;

5. Remessa ao Ministério Público de Contas e, se for o caso para a Procuradoria da Fazenda do Estado, cujos órgãos terão até 24 (vinte e quatro) horas, cada um, para vista;

6. Encaminhamento do feito à Secretaria-Diretoria Geral que terá o xxxxx xx 00 (xxxxxxxx x xxxx) horas para sua manifestação;

7. Conclusão dos autos ao Relator e, após, o feito segue ao Tribunal Pleno para julgamento;

8. Deliberado sobre o feito, o Presidente fará expedir ofício dando conta da decisão tomada.

Recursos

Da decisão de mérito, do Tribunal Pleno, cabe Pedido de Reconsideração, com efeito suspensivo, no prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação no Diário Oficial da decisão;

Das decisões preliminares, interlocutórias e despachos proferidos no curso do processo cabe Agravo, que não terá efeito suspensivo, e será interposto no prazo de 5 (cinco) dias;

Cabem ainda Embargos de Declaração, no prazo de 5 (cinco) dias, quando a decisão contiver obscuridade, dúvida ou contradição, ou quando for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o órgão deliberativo.

Os embargos de declaração suspendem o prazo para interposição de outros recursos.

A revogação ou anulação do procedimento licitatório e a perda do objeto Fundamento: artigo 49, caput, da Lei 8.666/93:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de ter- ceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Artigo 223, V, do regimento Interno:

Comprovada a revogação ou anulação da licitação, a decisão que declarar extinto o processo por perda do objeto deverá ser proferida singularmente, dando conhecimento ao Tribunal Pleno.

Sanções incidentes

Multa de até 2.000 UFESPs, nos seguintes casos:

• Ausência de remessa da documentação requisitada para exame;

• Falta de oportuna comunicação a este E. Tribunal quanto a eventual anula- ção ou revogação do certame licitatório após a concessão de medida liminar de suspensão do certame e/ou no curso da tramitação da representação pro- cessada no rito de exame prévio de edital;

• Não adoção das medidas corretivas que tenham sido determinadas pelo Tribunal.

• Ato praticado com infração à norma legal ou regulamentar.

PARTE II

A GESTÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

21. Introdução

Gestão de contratos

Gestão de contratos é o acompanhamento e a fiscalização, pela Administra- ção, da execução de todos os seus contratos. A gestão do contrato é realizada por um representante da Administração, conforme exigência do artigo 67 da Lei nº 8.666/93. Este representante é denominado gestor do contrato.

Portanto, a gestão de contratos abrange uma série de condutas e procedimentos a serem aplicados pelo agente público e por seus representantes desde o planeja- mento da contratação, na seleção do fornecedor, e na fiscalização da execução con- tratual, que contribuem para o bom uso do dinheiro público, e para que as necessi- dades da Administração e da população sejam atendidas da melhor forma possível.

Finalidade da gestão de contratos

A finalidade principal da gestão de contratos é garantir que os particulares con- tratados pela Administração forneçam os bens ou prestem os serviços pactuados, e que tais bens e serviços sejam da melhor qualidade possível.

Neste sentido, a gestão de contratos é um instrumento importante na tentativa de aliar a busca pelo bem ou serviço de menor preço e o atendimento ao princípio constitucional da eficiência. Uma Administração eficiente é aquela que faz o melhor uso possível de seus recursos financeiros, evitando desperdícios e oferecendo bens e serviços públicos de qualidade à população.

Outra finalidade da gestão de contratos é a de evitar prejuízos aos cofres públi- cos ocasionados pela necessidade de novas contratações para substituir ou concluir obras e serviços não prestados ou insatisfatórios, e pela condenação da Administra- ção, nas esferas trabalhista e previdenciária, ao pagamento de encargos devidos aos empregados de fornecedores inadimplentes.

Competência da gestão de contratos

A gestão de contratos está prevista no artigo 67 da Lei nº 8.666/93, a qual estão subordinados os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e

demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Dis- trito Federal e Municípios. Portanto, todos esses órgãos públicos devem promover a gestão de seus contratos.

Em seu voto, no julgamento de recurso abrigado no TC-800181/082/03, o agente público “tem o poder e o dever de acompanhar e fiscalizar a execução de todos os seus ajustes, sem exceção, consoante determina o artigo 67 da Lei de Regência. A finali- dade da xxxxx não é outra que não a de fazer com que o contratado execute de modo qualitativo os deveres a ele impostos. Por isso, o dispositivo deve ser interpretado em sentido estrito, pois não se trata de mera faculdade, mas sim de obrigatoriedade”.

22. Planejamento da contratação

Elaboração do Projeto Básico

A contratação de particulares pela Administração Pública é necessária para atender uma necessidade do próprio órgão ou da população. Por exemplo, a con- tratação de empresa para efetuar a limpeza de prédios públicos ou para instalar um sistema informatizado de cobrança de impostos é uma necessidade do órgão, pois a limpeza e os sistemas informatizados são condições para o bom funcionamento do órgão e para o trabalho de seus servidores.

Já a contratação de empresa para fornecer gêneros alimentícios para a merenda escolar, equipamentos de refrigeração para postos de saúde, para construir um ginásio de esportes ou para executar a limpeza de ruas, praças e avenidas, por exemplo, é necessária para oferecer à população serviços públicos nas áreas de Educação, Saúde, Esportes, Urbanismo etc.

Em todos os casos, a necessidade a ser atendida deve ser identificada e bem conhecida pelos setores responsáveis. A Secretaria de Educação, por exemplo, que percebe a necessidade de fornecimento de gêneros alimentícios para a merenda escolar, deve fazer um levantamento dos tipos e quantidades de alimentos a serem adquiridos, se estes alimentos devem ser preparados pela empresa ou se há funcio- nários para prepará-los nas escolas, quais alimentos devem ser fornecidos picados, moídos, congelados e/ou embalados, os dias e horários em que devem ser entre- gues nas escolas, os funcionários responsáveis por recebê-los e guardá-los, entre vários outros detalhes que apenas quem trabalha na área da Educação e Assistência Social conhecem.

No caso da construção de um ginásio de esportes, o local da obra, a capacidade de público do estádio e o número de vestiários, por exemplo, podem ser decidi- dos pelo pessoal da Secretaria de Esportes e Lazer, enquanto características como

saídas de emergência, tipos de paredes, pisos, iluminação, cobertura e prazo de conclusão da obra devem ser planejados por um engenheiro.

Todas estas informações sobre serviços e obras devem ser reunidas e organiza- das em um Projeto Básico. Este projeto serve, portanto, para descrever a necessi- dade da Administração que justifica a contratação de uma empresa ou profissional da iniciativa privada. Ao mesmo tempo, ele contém as informações sobre o objeto a ser contratado, que são utilizadas pelos setores responsáveis pela elaboração do edital e da minuta do contrato.

Além disso, as informações do Projeto Básico são essenciais para que as empresas e profissionais conheçam as características do serviço ou da obra e possam decidir se têm condições técnicas para executá-las, optando por participar da licitação.

Por isso é importante que a Administração elabore um Projeto Básico claro e detalhado, que descreva com precisão a necessidade pública que deve ser atendida e o padrão de qualidade exigido.

Por exemplo, se a necessidade é a limpeza de ruas, avenidas e praças, o objeto a ser contratado é o serviço de limpeza. O que a Administração pretende oferecer à população são ruas, avenidas e praças limpas, não importando se a limpeza foi realizada por 100 pessoas usando vassouras ou por 20 pessoas usando máquinas. Para o cidadão, o que importa não é se existe ou não uma empresa contratada para limpar, mas sim que a cidade esteja realmente limpa.

Da mesma forma, na contratação de serviço de coleta e destinação de resíduos sólidos, o objetivo é que o lixo doméstico seja recolhido, serviço que não deve ser medido por horas de trabalho da empresa e sim por toneladas de lixo recolhidas por dia ou mês; na contratação de fornecimento e manutenção de equipamentos de informática, o serviço de manutenção não deve ser remunerado pela hora tra- balhada pela assistência técnica e sim pelo reparo do defeito. Portanto, a descri- ção do objeto no Projeto Básico deve ter como foco o resultado pretendido pela Administração.

O artigo 6º, inciso IX, da Lei de Licitações, define o Projeto Básico e lista os ele- mentos que ele deve conter (alíneas “a” a “f”). Em linhas gerais, o Projeto Básico deve: descrever a solução escolhida para a necessidade a ser atendida; especificar as técnicas que podem ou devem ser utilizadas; enumerar os serviços principais e assessórios a serem executados e tipos de materiais necessários; descrever as con- dições de execução do serviço ou da obra (organização, periodicidade, horários etc); fixar obrigações das partes, prazos, garantias contratuais, forma e condições de pagamento; conter orçamento detalhado do custo global da obra ou serviço, e outras informações relevantes para a descrição do objeto, conforme o caso.

O esquema a seguir traz um exemplo bastante simples de como poderia ser um Projeto Básico de serviço de varrição de ruas e avenidas:

Projeto básico

Objeto: Serviço de varrição de calçadas, ruas e avenidas do Município, que tota- lizam uma área de 70.000 m2, demonstrada no mapa anexo.

Solução: Varrição de 70.000 m2 de calçadas, ruas e avenidas por pessoal capaz,

com utilização de vassouras ou outros equipamentos próprios, e/ou varrição com utilização de máquinas desenvolvidas para limpeza de vias públicas, operadas por funcionários devidamente capacitados.

Tipos de serviços: Além do serviço de varrição, a Contratada deverá executar os

serviços de treinamento compatível com a técnica escolhida (varrição manual ou com máquinas) e transporte de todos os seus funcionários para os locais de pres- tação do serviço, se for o caso; serviço de destinação final de todos os resíduos var- ridos; aquisição, locação, manutenção e armazenamento dos equipamentos e/ou maquinário utilizado na prestação do serviço.

Obrigações da Contratada: a) recolhimento de todos os encargos fiscais, tra-

balhistas e previdenciários decorrentes da execução do objeto; b) fornecimento e manutenção de uniformes, equipamentos de trabalho ou maquinário, conforme o caso, aos seus funcionários, bem como fornecimento de equipamento de segu- rança, conforme normas vigentes de segurança do trabalho; c) manter preposto no local de prestação dos serviços para coordenar o trabalho dos funcionários.

Condições de execução do serviço: a) o serviço deverá ser prestado em dias úteis,

no período diurno, e em conformidade com a carga horária permitida pela legisla- ção trabalhista; b) a área total de 70.000 m2 deve ser varrida duas vezes por semana, com intervalo mínimo de 2 dias entre a primeira varrição e a segunda; c) a Contra- tada deverá informar ao gestor do contrato quais áreas serão varridas em cada dia da semana, conforme cronograma abaixo: as alterações das áreas e dos dias deverão ser informadas ao gestor na semana anterior ao do início do novo cronograma.

CRONOGRAMA DE VARRIÇÃO

Área total: 70.000 m2

Segundas e Quartas-feiras: Área 1 - Ruas A. B e C e Avenidas E e F (200 m2) Terças e Quintas-feiras: Área 2 - Ruas G, H e I e Avenidas J e K (200 m2) Sextas e Segundas-feiras: área 3 – Ruas M, N e O e Avenida P (100 m2)

Prazo de vigência do contrato: 12 meses, prorrogáveis havendo interesse da Contratante, conforme legislação vigente.

Forma e condições de pagamento: a) O pagamento será efetuado mensalmente

pela Contratante, até 10 dias após a apresentação da nota fiscal e demais documen- tos pela Contratada; b) O pagamento mensal corresponderá ao serviço efetivamente prestado, medido e atestado pelo gestor do contrato, cujo valor corresponderá a até

1/12 do valor global do contrato; c) O pagamento somente será efetuado mediante apresentação da nota fiscal devidamente preenchida e acompanhada dos seguintes documentos: certidões negativa, ou positivas com efeito de negativas, conforme o caso, de débitos trabalhistas, com o INSS e com o FGTS.

Garantia contratual: a) A garantia contratual corresponderá a 5% do valor total

do contrato, e poderá ser prestada nas modalidades previstas pelo artigo 56 da Lei 8.666/93; b) A Contratante poderá executar a garantia contratual para pagamento de encargos trabalhistas e previdenciários não honrados pela Contratada, na forma prevista no contrato.

Fiscalização: a) O gestor do contrato nomeado pela Administração realizará no

mínimo 3 visitas mensais aos locais de prestação do serviço, para avaliar, por amostra- gem, a execução e a qualidade dos serviços prestados: b) Todo mês o gestor do contrato verificará o preenchimento das notas fiscais e a correspondência entre os serviços pres- tados e os valores faturados, bem como receberá as certidões negativas de débitos tra- balhistas e previdenciários, antes de atestar o recebimento do serviço nas notas fiscais.

Orçamento de varrição manual de 70.000 m2:

	VALOR MENSAL	VALOR TOTAL (12 MESES)
Empresa 1	R$ 1.000,00	R$ 12.000,00
Empresa 2	R$ 2.000,00	R$ 24.000,00
Empresa 3	R$ 1.500,00	R$ 18.000,00
	Média	R$ 18.000,00

Coeficiente atual de produtividade19: 10.000 m2/funcionário/dia.

Caso a necessidade da Administração exija uma solução tecnicamente com- plexa, é possível terceirizar a elaboração do Projeto Básico. No entanto, a empresa ou profissional contratado para elaborá-lo não poderá participar da licitação ou da execução da respectiva obra ou serviço, nem do fornecimento de bens a eles neces- sários, nos termos dos incisos I e II do artigo 9° da Lei de Licitações.

Após sua elaboração, o Projeto Básico deve ser encaminhado para aprovação pelo ordenador de despesa (o Secretário, o Prefeito, o Governador ou dirigente do órgão, conforme o caso), que é a autoridade competente para determinar a contra- tação da obra ou serviço. É necessária a aprovação por ato formal e motivado da

19 O coeficiente atual de produtividade corresponde ao mesmo serviço prestado atualmente ao órgão, e serve de parâmetro para que os licitantes calculem seus custos e elaborem suas propostas.

autoridade competente, que deve avaliar o Projeto Básico e verificar sua adequação às exigências legais e ao interesse público (1).

O Projeto Básico deve ser disponibilizado para exame de todos os interessados em participar da licitação. Além do Projeto Básico, por força do artigo 7º, § 2º, da Lei de Licitações, as obras e os serviços somente podem ser licitados quando: II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III – houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV – o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plu- rianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

A qualidade dos serviços e obras contratadas depende, portanto, de um Projeto Básico que forneça informações detalhadas e suficientes sobre o resultado pre- tendido pela Administração. As falhas ou omissões na elaboração deste projeto podem acarretar omissões ou falhas no edital e na minuta do contrato, prejudi- cando a execução do objeto e até inviabilizando o trabalho do gestor do contrato.

23. Escolha do fornecedor

Elaboração da minuta do contrato

A minuta do futuro contrato entre a Administração e o particular deve sempre integrar o edital ou ato convocatório da licitação. As exigências fixadas no contrato devem garantir a qualidade da obra, bem ou serviço a ser executado, e ao mesmo tempo resguardar os cofres públicos de prejuízos com o ressarcimento de danos cau- sados a terceiros pela má execução do objeto, ou com a condenação na Justiça do Trabalho por encargos trabalhistas e previdenciários não recolhidos pela Contratada. Contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a for- mação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denomina- ção utilizada (2) . O termo de contrato ou instrumento de contrato, comumente deno- minado apenas contrato, é o documento que contém todas as informações sobre o

acordo firmado entre a Administração e o particular, organizado em cláusulas.

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compre- endidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (3). Especialmente nos casos em que o instrumento de contrato

é facultativo, é importante que exista um Projeto Básico que contenha as informações necessárias à execução do objeto e à fiscalização da execução pela Administração.

No instrumento de contrato, e em todos os documentos hábeis para substituí-lo, no que couber, aplica-se o disposto no artigo 55 da Lei de Licitações (3). O artigo 55 dispõe que são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – o objeto e seus elementos característicos;

II – o regime de execução ou forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodici- dade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrão a despesa, com a indicação da classificação fun- cional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão admi- nistrativa prevista no art. 77 desta lei;

X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexi- giu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do con- trato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições

de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Observações sobre as cláusulas necessárias

Com relação à cláusula que especifica o objeto do contrato, ela deve descrever as características da obra, bem ou serviço, conforme constam no Projeto Básico. É necessário evitar descrições genéricas ou abrangentes, que não deixem claro o que exatamente está sendo contratado. Por outro lado, é vedada a especificação de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tec- nicamente justificável (4).

A redação desta cláusula nos contratos cujos objetos incluam mão de obra merece especial atenção, pois o objetivo é a contratação do serviço ou da obra, e não dos funcio- nários que irão prestar o serviço ou trabalhar na obra. Esta diferenciação é importante

para que não fique caracterizada a contratação de pessoal, que no âmbito da Adminis- tração Pública deve submeter-se à regra constitucional do concurso público.

Desta forma, é necessário prever que constitui objeto do contrato a prestação de serviço de limpeza, de manutenção de veículos, de segurança privada, de desenvol- vimento de sistemas informatizados etc., ou a construção ou reforma de prédio, pavi- mentação asfáltica, terraplenagem, desentupimento de tubulações etc. Deve-se evitar a previsão de contratação de mão-de-obra, contratação de pessoal, contratação de apoio administrativo, contratação de equipe, salvo nos casos de contratação de profissionais ou empresas de notória especialização, quando a licitação é inexigível (5).

Quanto à forma de execução, no caso de obras, a opção pelo regime de emprei- tada por preço unitário, quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas, pode apresentar duas vantagens: cada etapa será concluída antes do início da etapa seguinte, sendo obedecido o cronograma pré-estabelecido e facilitando a verificação dos itens de cada etapa pelo gestor do contrato; cada pagamento será efetuado após a conclusão de cada etapa, assim, só serão pagos os serviços efetivamente executados.

O preço global do contrato deve constar em cláusula, ainda que corresponda ao valor estimado da contratação, conforme orçamento constante no Projeto Básico e valor estimado constante no edital da licitação.

O reajuste do preço é efetuado mediante aplicação do índice fixado no contrato (IGPM, IPCA, INPC ou outros índices aplicáveis). Quanto à correção monetária e a periodicidade do reajuste, deve ser observada a Lei nº 10.192/91, que assim determina:

Artigo 2° - É admitida estipulação de correção monetária ou de rea- juste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1º - É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou cor- reção monetária de periodicidade inferior a um ano.

O reajuste, portanto, tem o objetivo de atualizar o valor do contrato segundo índices oficiais que refletem a inflação acumulada no período. O registro do rea- juste do preço contratual pode ser feito por apostila ou termo de apostilamento20. É

20 O Termo de Apostilamento, ou Apostila, é utilizado para registrar o reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suple- mentares até o limite do seu valor corrigido (artigo 65, § 8º, da Lei 8.666/93), enquanto o Termo de Aditamento ou Aditivo é utilizado para formalizar alterações contratuais, como prorrogação de prazos, acréscimos e supressões no objeto etc.

importante lembrar que, se o índice adotado for negativo, o preço deverá ser redu- zido, assim como é aumentado quando o índice é positivo.

Já a revisão ou repactuação do preço é efetuada por acordo entre as partes, a qual- quer momento, para restabelecer a relação que pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econô- mico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do prín- cipe, configurando risco econômico extraordinário e extracontratual (6).

Com relação ao recebimento do objeto, é importante fazer constar os dias e horários em que se dará a prestação do serviço ou o recebimento do bem ou obra de engenharia, bem como o local de execução ou entrega.

Conforme os procedimentos adotados nos setores de Almoxarifado, Compras, Secretaria ou outro setor, é interessante fazer constar os trâmites que a Contatada deverá seguir para realizar a entrega do bem.

De acordo com a natureza do bem adquirido, como equipamentos eletrôni- cos ou de informática, o contrato deve prever que a entrega inclui a instalação do equipamento e/ou o treinamento dos funcionários que irão utilizá-lo. Nos casos de gêneros perecíveis, como remédios e alimentos, é importante detalhar a forma de transporte, embalagem e desembalagem pela Contratada, bem como a forma de armazenamento e conservação pelo setor responsável.

A Administração é obrigada a rejeitar, no todo ou em parte, obra, serviço ou for- necimento executado em desacordo com o contrato (7). Por isso é importante a avaliação do serviço prestado, da obra ou da mercadoria adquirida antes da assina- tura do recibo definitivo. O prazo legal de observação para as obras e os serviços é de até 90 dias, no entanto, a Lei de Licitações silencia quanto ao prazo de observa- ção nos casos de compras ou locação.

É recomendável fixar no contrato o prazo de observação entre o recebimento provisório e o definitivo de bens adquiridos ou locados, principalmente os equipamentos eletrônicos, que podem apresentar defeitos logo no início do uso.

A cláusula de garantia técnica deve prever o prazo durante o qual a Contratada deverá prestar assistência técnica e responsabilizar-se pela integralidade e bom funcionamento da obra, serviço ou bem contratado.

Por exemplo, no caso de obra engenharia por empreitada, o Código Civil esta- belece o prazo de garantia mínimo de 5 anos (8). Com relação aos bens duráveis, o Código de Defesa do Consumidos estabelece o prazo de garantia de 90 dias, e para os bens não duráveis o prazo de 30 dias, no entanto, o próprio CDC prevê a com- plementaridade da garantia legal pelo prazo de garantia estipulado em contrato (9).

Diante desses parâmetros aplicáveis aos contratos privados, conforme a com- plexidade técnica do bem adquirido e o interesse público envolvido, a Administra- ção pode estabelecer prazos razoáveis de garantia técnica que assegurem a utili- dade e o funcionamento das obras, serviços e bens adquiridos. Exemplo de redação de cláusula de garantia técnica:

CLÁUSULA X – DA GARANTIA TÉCNICA

A Contratada dará garantia de todos os serviços prestados ou equipamentos for- necidos ou partes da obra que executar, comprometendo-se a refazer e corrigir as imperfeições técnicas apuradas, até o prazo de    ano (s) após o recebimento e aceite do objeto pela Contratante.

A cláusula de garantia técnica pode prever também o prazo para o reparo ou substituição de bem ou serviço quando detectado algum defeito ou problema. O texto da cláusula pode ter a seguinte redação: a Contratada está obrigada a atender em até 48 horas o pedido de assistência técnica por parte da Contratante, e a reparar o defeito e, se necessário, substituir o equipamento, em até 72 horas a partir da pri- meira visita da assistência técnica.

O descumprimento deste prazo pode ser penalizado com: aplicação de multa à Contratada por dia de atraso; autorização à Administração para efetuar o paga- mento apenas de valor proporcional ao bem ou serviço fornecido ou prestado no período em conformidade com o contrato, caso o problema não seja solucionado até a data da emissão da nota fiscal.

Já a cláusula de garantia contratual pode prever que esta será executada pela Administração nos casos de inadimplemento parcial ou total do objeto, e para pagamento de encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes da execução do objeto não honrados pela Contratada.

Nos casos em que a execução do objeto (como desenvolvimento e manuten- ção de sistemas de informática, serviços de consultoria etc.) envolva o contato com informações privilegiadas do órgão, de seus funcionários e/ou da população em geral, é necessário incluir cláusula de confidencialidade, por força da qual a Con- tratada fica obrigada a manter o sigilo destas informações, sob pena de sofrer as sanções administrativas, civis e penais cabíveis.

Outra cláusula importante, aplicável principalmente nos casos de desenvol- vimento, fornecimento, aluguel, manutenção e assistência técnica de sistemas informatizados ou outras tecnologias, é aquela que obriga a Contratada a forne- cer à Administração códigos, senhas e instruções para operação do sistema após o término do contrato, ou na ausência do técnico da empresa.

Esta cláusula pode estabelecer, inclusive, um prazo de transição entre uma tecnologia e outra, durante o qual a empresa do contrato que será encerrado atua

conjuntamente com a nova empresa contratada na substituição da tecnologia antiga pela nova. Os códigos, senhas e instruções, bem como o prazo de transição são importantes para que a Administração não tenha o respectivo serviço interrom- pido até que o novo fornecedor tenha instalado o seu sistema.

A Administração pode exigir a prestação de garantia contratual por parte da Contratada para assegurar a execução do objeto. O valor da garantia não poderá ser superior a 5% do valor do contrato, e deverá ser liberada ou restituída após a exe- cução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente, conforme dispõe o artigo 56 da Lei de Licitações.

A Contratada perde o valor prestado em garantia toda vez que descumprir o pactuado com a Administração, nos termos do edital e do contrato, ou em conse- quência de descontos de débitos ou multas em que incidir e não recolher no prazo estipulado. Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx ensinam que, “nestes casos, a Administração poderá incorporar ao seu patrimônio a caução em dinheiro ou em títulos, até o limite devido pelo contratado, ou cobrar do fiador ou do segurador as respectivas garantias por eles prestadas”21.

A cláusula de garantia pode prever, inclusive, que esta será executada para pagamento de obrigações decorrentes do contrato não cumpridas pela Contratada, como recolhimento de encargos trabalhistas e previdenciários. Essa cláusula pode ter a seguinte redação:

CLÁUSULA X – DA GARANTIA CONTRATUAL

A Contratada apresentará, no prazo máximo de   dias a contar da assinatura deste instrumento, garantia contratual, na forma do artigo 56, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93, de 5% (cinco por cento) do valor do contrato, que corresponde ao valor de R$     .

§ 1º A garantia será executada pela Contratante em   dias contados da notificação judicial ou extrajudicial à Contatada, na hipótese do não cumprimento de suas obrigações contratuais.

§ 2º A garantia assegurará, inclusive, o pagamento de obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais de qualquer natureza, não honrados pela Contratante.

Entre as responsabilidades da Contratada, é importante também fazer constar expressamente no contrato, ou documento substitutivo, o disposto nos seguintes artigos da Lei de Licitações:

21 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx; XXXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx; XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito Administrativo Brasileiro, 37a Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. Página 230.

Artigo 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, recons- truir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resul- tantes da execução ou de materiais empregados.

Artigo 70. O contratado é responsável pelos danos causados direta- mente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsa- bilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

No caso de danos causados a terceiros, a previsão expressa em contrato da respon- sabilidade da Contratada reforça o direito da Administração ao reembolso de valores que pode vir a ser condenada judicialmente a pagar a título de indenização a terceiros, por danos sofridos em decorrência da execução de obras ou serviços públicos (10).

Dada a obrigatoriedade da manutenção das condições de habilitação da Con- tratada exigidas na licitação, é possível condicionar os pagamentos à comprovação, pela Contratada, de que está em dia com os recolhimentos de encargos trabalhistas e previdenciários.

Geralmente o pagamento é efetuado em parcelas mensais, mediante emissão da nota fiscal pela Contratada, no mês seguinte ao da prestação dos serviços, e ateste do recebimento do objeto pelo gestor do contrato. Pode-se estabelecer em cláusula contratual, por exemplo, que o pagamento está condicionado à apresentação, pela Contratada, juntamente com a nota fiscal, das certidões negativas de débitos traba- lhistas, com o INSS e com o FGTS. Exemplos de cláusulas nesse sentido:

Exemplo 1:

CLÁUSULA X – DO PAGAMENTO

Os pagamentos serão efetuados em moeda corrente do país, até o 20º (vigésimo) dia útil, contado a partir da apresentação da respectiva fatura discriminativa do serviço realizado, após a quitação de multas que tenham sido impostos à Contra- tada e o devido atestado pelo gestor do contrato, o Sr (a). [nome completo e cargo]. PARÁGRAFO ÚNICO – No ato de pagamento, a Contratada deverá apresentar, previamente, cópias atualizadas das Certidões Negativas de Débitos – CND do INSS

e do FGTS, e CNDT da Justiça do Trabalho.

Exemplo 2:

CLÁUSULA X – DO PAGAMENTO

Nenhum pagamento será efetuado à Contratada sem que esta tenha apre- sentado comprovação, antecipadamente, dos recolhimentos do INSS, do FGTS e demais encargos trabalhistas, acompanhada da relação nominal dos empregados alocados nos serviços e/ou obra.

Para efetivação do pagamento, a Contratada deverá apresentar Nota Fiscal/ Fatura correspondente ao valor dos serviços prestados no período, devidamente atestada pelo gestor do contrato e acompanhada dos comprovantes de recolhi- mento dos impostos devidos.

Outra alternativa é fazer constar expressamente que a Contratada é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da exe- cução do contrato (11), e incluir entre as causas de rescisão contratual o inadimple- mento destas obrigações, atestado pelo gestor do contrato.

É importante também prever expressamente no contato que a Contratada deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-la na execução do objeto (12), e para organizar e dirigir o trabalho de seus funcionários. Assim, os funcionários receberão ordens apenas do preposto, evitando-se a subordinação destes funcionários aos servidores da Contratante.

A subordinação, a pessoalidade, a habitualidade e a remuneração são caracte- rísticas do vínculo empregatício (13), e devem ser evitadas para que a Administra- ção não venha a responder pelo pagamento de encargos trabalhistas e previdenciá- rios aos funcionários da Contratada.

Deve-se, portanto, evitar cláusulas como as que preveem que a Contratada fica obrigada a substituir, a pedido e interesse da Contratante, os funcionários que prestam o serviço ou atuam na obra, ou a contratar determinadas pessoas por indi- cação da Contratante. Isto porque a rejeição de funcionário da Contatada pela Con- tratante pode caracterizar a pessoalidade, pois a administração estaria impedindo que determinada pessoa executasse o objeto.

Já a indicação de pessoa para prestar o serviço ou executar a obra pode evi- denciar pessoalidade e habitualidade, principalmente nos casos em que a mesma pessoa trabalha durante anos no órgão, ora em serviços de limpeza, ora em serviços de zeladoria, ora em serviço de jardinagem, contratada pelas respectivas empresas prestadoras dos serviços por indicação da Administração.

Essa pessoa pode mais tarde cobrar judicialmente da Administração direitos trabalhis- tas adquiridos no tempo em que trabalhou no órgão, principalmente quando não foram adimplidos pelas empresas de prestação dos serviços contratadas pela Administração.

O correto é que a seleção dos funcionários seja realizada pela Contratada, con- forme seus procedimentos e exigências próprios, bem como que esta efetue os pagamentos de todos os salários (remuneração) e benefícios, e recolhimento de INSS e FGTS. O que a Administração pode e deve exigir é apenas a qualidade e inte- gralidade dos serviços contratados, independentemente de quem os executa.

Todos esses cuidados na elaboração das cláusulas da minuta do contrato têm o objetivo de garantir a qualidade do objeto contratado, resguardar a Administração

de gastos adicionais ao pagamento do contrato (com indenizações civis e trabalhis- tas decorrentes da execução do objeto), e inibir a participação na licitação de forne- cedores de produtos de má qualidade, sem a qualificação técnica adequada ou sem condições financeiras de cobrir todos os custos da execução satisfatória do objeto.

Cláusulas referentes ao gestor e à fiscalização

O contrato deve estabelecer que a execução do objeto seja acompanhada e fisca- lizada por um representante da Administração (gestor do contrato), além de conter cláusulas que definam como a prestação do serviço, obra ou fornecimento de bem será avaliada por este representante.

O nome do servidor especialmente designado para acompanhar a execução pode constar em cláusula do contrato, sendo este aditado para alteração desta cláusula caso seja necessário substituir o gestor do contrato. Outra alternativa é fazer constar no contrato que o gestor será nomeado através de portaria pela autoridade competente. Além disso, é importante fazer constar expressamente as prerrogativas e atribui-

ções do gestor do contrato.

Exemplo 1:

CLÁUSULA X – Gestor do Contrato

O servidor [nome completo e cargo que ocupa no órgão].

CLÁUSULA XI – A verificação da execução do objeto [serviço, obra ou forneci- mento de bem] contratado ficará a cargo do gestor do contrato, que a realizará da seguinte forma:

a) Observando o desempenho do serviço prestado ou a qualidade da obra ou do bem fornecido e as eventuais irregularidades ou imperfeições;

b) Assinando o aceite definitivo nas Notas Fiscais emitidas pela Contratada. Exemplo 2:

CLÁUSULA X – Da Fiscalização

Fica nomeado como gestor do contrato o(a) Servidor(a) [nome completo e cargo], e na sua ausência o(a) Servidor(a) [nome completo e cargo].

Parágrafo único. No desempenho de suas atividades é assegurado ao gestor do contrato o direito de verificar a perfeita execução do presente contrato em todos os termos e condições.

Exemplo 3:

CLÁUSULA X - Da Gestão do contrato

A gestão do objeto do presente contrato será realizada pelo gestor do contrato, Xx(a) [nome completo e cargo] ou previamente designado por portaria, o qual será

responsável pela conferência dos valores faturados e constatação da adequação do objeto contratado às especificações constantes nas cláusulas [números das cláusulas que descrevem a forma de execução], pelo encaminhamento da Nota Fiscal ao setor [denominação do setor encarregado pelo pagamento] para que proceda ao pagamento conforme a cláusula [número da cláusula que disciplina a forma de pagamento].

É possível estabelecer que outros servidores participem da fiscalização do contrato, auxiliando o trabalho do gestor, quando este é responsável por muitos ou por todos os contatos do órgão, e não teria condições de verificar in loco todas as especificações contratuais. Por exemplo, em um contrato de fornecimento de merenda escolar, a nutricionista ou merendeira, que exerce suas funções nas escolas onde os alimentos são entregues, pode prestar informações ao gestor sobre a qualidade e especificações como transporte, embalagem e prazo de validade dos produtos entregues diretamente nas escolas.

O mesmo acontece em contratos de fornecimento de medicamentos ou de materiais de escritório e informática, entregues diretamente nos hospitais, postos de saúde, almoxarifados ou outros setores, de prestação de serviço de limpeza de prédios públicos, de obras de engenharia etc. Nestes casos, é importante fazer constar no contrato a participação destes servidores.

Exemplo 4:

Caberá aos servidores [da Secretaria, escola, hospital, almoxarifado ou outro setor, conforme o caso] acompanhar a execução dos serviços ou o fornecimento dos bens “in loco”, e informar as irregularidades verificadas mensalmente, por escrito, ao gestor do contrato, que considerará como regular e satisfatória a execução do objeto se não houver nenhuma manifestação contrária dos referidos servidores.

Imprescindíveis para a fiscalização do contrato são as cláusulas que definem o que a Administração considera serviço bem prestado, obra ou bem de qualidade satisfatória. Como o objetivo da contratação é o atendimento de uma necessidade, o gestor precisa de critérios objetivos para avaliar se a necessidade foi atendida.

Nos contratos de obras, a necessidade estará atendida, por exemplo, se a obra for edificada com os materiais de qualidade e especificações previstos no projeto exe- cutivo e no memorial descritivo anexo ao contato, entregue à população no prazo estipulado, e não apresentar defeitos que impeçam o uso para o qual se destina. Assim, o contrato deverá prever a fiscalização dos quantitativos e da qualidade do material empregado e do cumprimento dos prazos do cronograma, bem como das condições gerais da obra concluída.

Nos contratos de fornecimento de bens, a necessidade estará atendida, por exemplo: se o equipamento atender todas as especificações exigidas, for entregue em prefeitas

condições de uso e instalado conforme contratado; seo alimento for entregue na embala- gem e temperatura corretas, e apresentar aspecto, cheiro e sabor adequado ao consumo; se o remédio entregue estiver com o prazo de validade adequado e devidamente emba- lado; se as canetas fornecidas forem do tipo e cor corretos e estiverem escrevendo etc.

Já nos contratos de prestação de serviços, o atendimento da necessidade deve ser medido pelo resultado alcançado pela Contratada. O serviço de limpeza deve ser medido, por exemplo, por sala limpa ou por metro quadrado limpo; o serviço de var- rição deve ser medido por metro quadrado varrido ou por trecho correspondente a um quarteirão varrido; o serviço de vigilância deve ser medido pelo número de postos de vigilância ocupados nos horários estabelecidos; o serviço de manutenção de rede elétrica ou de informática deve ser medido por reparo ou troca de peça efetuada etc.

Deve-se evitar a medição por hora, pois o tempo de permanência do prestador

no local do serviço não é o objeto da contratação, e não garante que o serviço será prestado no prazo e nas condições desejados. Havendo muitos critérios ou especifi- cações para a avaliação objetiva do cumprimento do objeto é possível que constem em um anexo ao contrato.

Pode-se também definir, no contrato, o que a Administração considera des- cumprimento ou cumprimento insatisfatório do objeto, como áreas que permane- cem sujas em contratos de serviço de limpeza, materiais de qualidade inferior ou rachaduras nas paredes em obras, quantidades inferiores às ajustadas ou atraso na entrega de bens adquiridos. O exemplo a seguir traz cláusulas que definem o cum- primento insatisfatório dos serviços de varrição descritos no exemplo de Projeto Básico apresentado anteriormente.

CLÁUSULA X – A verificação e a confirmação da efetiva realização dos serviços

contatados serão feitas pelo gestor do contrato que registrará as seguintes ocorrências:

a) Ocorrência do tipo A – Contratada não compareceu ao local de prestação dos serviços: evidenciada pela ausência de funcionários da Contratada, devi- damente equipada, nos locais de prestação do serviço (identificados pelos nomes das ruas e/ou avenidas nos respectivos dias da semana e horários especificados no cronograma);

b) Ocorrência do tipo B – Inexecução total ou parcial do serviço de varrição ou de destinação dos resíduos: evidenciada pelos resíduos verificados nos locais especificados no cronograma (identificados pelos nomes das ruas e/ou aveni- das e datas nas quais o serviço deixou de ser prestado total ou parcialmente);

c) Ocorrência do tipo C – Ausência de preposto da Contratada nos locais de prestação dos serviços nos dias e/ou horários fixados no contrato.

CLÁUSULA XI – Constatado que o [serviço, bem ou obra] não atende às especi-

ficações estipuladas no presente contrato, ou não atende à finalidade para a qual foi contratado, o gestor do contrato comunicará a autoridade competente para que

esta oficie a Contratada, comunicando e justificando as razões da recusa do recebi- mento do objeto, e notificando-a para que sane as irregularidades no prazo fixado. CLÁUSULA XII – Decorrido o prazo estipulado na notificação sem que a Contratada tenha regularizado a[prestação do serviço oureparo do bem ouobra], o gestor comunicará o fato à autoridade competente para que proceda à abertura de processo de penalização

da Contratada, de acordo com as cláusulas [números] e do disposto na Lei nº 8.666/93.

Além das cláusulas que definem o bom ou mau desempenho na execução do objeto, é necessário dispor expressamente:

a) que cabe à Contratada fornecer, sem ônus adicionais para a Administração, uniformes completos aos funcionários destacados para a prestação dos ser- viços, bem como todos os equipamentos de proteção individual e coletiva sempre que necessário à execução dos serviços (14);

b) que a Contratada deverá corrigir, às suas expensas, todos os serviços execu- tados em que se verificarem imperfeições, vícios ou incorreções, dentro do prazo estipulado, em cada caso, pelo contratante (15).

É importante também exigir que a Contratada viabilize o acesso de seus empregados (via internet) aos sistemas da Previdência Social e da Caixa Econômica Federal, para verificar o recolhimento de suas contribuições ao INSS e FGTS e obter os respectivos extratos. Assim, os próprios funcionários poderão acompanhar os recolhimentos em seus nomes e informar ao gestor do contrato quaisquer descumprimentos de seus direitos por parte da Contratada.

As cláusulas que definem o bom e o mau desempenho, bem como as responsa- bilidades da Contratada, viabilizam o trabalho do gestor do contrato e, ao mesmo tempo, expressam a intenção da Administração de exigir eficiência de quem com ela pretende contratar.

Elaboração do Edital

As obras, serviços, compras e alienações devem ser contratados pela Adminis- tração mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos ternos da lei, o qual somente per- mitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (16).

A Administração identifica sua necessidade e a solução mais adequada, elabora o Projeto Básico e a minuta do contrato, e precisa então selecionar o fornecedor capaz de executar aquela solução pelo menor preço. Por isso dizemos que a licita- ção destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa economicamente, dentre um grupo de fornecedores com condições técnicas de executar o contrato em todas as suas especificações e condições.

A busca pela qualidade do serviço, obra ou bem adquirido de terceiro, no entanto, não pode restringir a competitividade do certame. Por isso, nos termos do artigo 27 da Lei de Licitações, para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclu- sivamente, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, quali- ficação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal de 198822.

Os artigos 28 a 31 da Lei de Licitações disciplinam como deve ser exigida a com- provação de habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira, a regularidade fiscal e trabalhista.

Com relação à habilitação fiscal e trabalhista, cabe mencionar os incisos IV e V do artigo 29, que preveem a exigência de documentação que comprove: regula- ridade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais ins- tituídos por lei; e inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho (incluído pela Lei nº 12.440/11).

O edital pode prever, inclusive, que a Contratada será obrigada a fornecer, quando solicitado, cópia da folha de pagamento ou outros documentos hábeis a demonstrar tal situação regular, visto que é obrigada a manter durante a execução do contrato todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo posiciona-se em defesa da com- petitividade e preservação da igualdade nos procedimentos licitatórios nos termos das Súmulas transcritas no item 19.

Por fim, o edital deve prever os limites à subcontratação do objeto pela Contra- tada a terceiros, conforme o disposto nos artigos 72 e 78, inciso VI, da Lei de Licita- ções. Segundo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, duas questões devem ser consideradas.

“A primeira se relaciona com os riscos de receber uma prestação mal executada. Estes riscos conduzem a Administração a exigir que o próprio licitante desempenhe as tarefas necessárias ao cumprimento contratual. A segunda tem a ver com a própria licitação.

Se o particular não dispunha de condições para executar a prestação, não poderia ter sido habilitado. Aliás, apurada a inidoneidade após a habilitação, a Administração deve promover a rescisão do contrato.

Daí surge a regra da impossibilidade de o contratado transferir ou ceder a terceiros a execução das prestações que lhe incumbiriam. A lei auto- riza, porém, que a Administração, em cada caso, avalie a conveniência de permitir a subcontratação, respeitados limites predeterminados.

22 Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer traba- lho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

A hipótese torna-se cabível, por exemplo, quando o objeto licitado com- porta uma execução complexa, em que algumas fases, etapas ou aspec- tos apresentam grande simplicidade e possam ser desempenhados por terceiros sem que isso acarrete prejuízos.”(17).

Em sua decisão da representação abrigada no TC-2256/006/08, o Conselheiro do TCESP, Dr. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx pondera:

“A disciplina legal conferida à subcontratação, como medida excep- cional no adimplemento da obrigação, torna-a faculdade do adminis- trador, e não obrigação, condicionada, ainda, aos limites previamente ponderados e estabelecidos desde a elaboração do instrumento con- vocatório da licitação, segundo juízo de conveniência e oportunidade (artigos 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/93). Ademais, a subcontratação há de ser vista com certa reserva, por permitir a execução do contrato por empresa que não se sujeitou às condições do edital, acarretando fuga ao princípio da licitação e ofensa à igualdade de oportunidades (artigo 37, XXI, da Constituição Federal). No caso dos autos, licita-se apenas a prestação de serviços de coleta de resíduos do serviço de saúde municipal, não encontrando motivos suficientes para censurar a competição, situação que, caso contrário, poderia dificultar a ulte- rior fiscalização e responsabilização pelo defeito do serviço.”

Portanto, cabe ao agente político analisar, em cada caso, a legalidade e a conveniên- cia de autorizar a subcontratação do objeto dentro de limites preestabelecidos no edital.

24. O gestor do contrato

O gestor do contrato é o representante da Administração designado formalmente para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato. Este representante pode ser tanto um servidor efetivo quanto um servidor ocupante de cargo em comissão. A designação pode ser feita em cláusula do contrato ou através de portaria23.

Em alguns órgãos públicos existem setores, departamentos ou equipes respon- sáveis pela gestão de todos os contratos. É comum os gestores de contratos nestes

23 “Portarias são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servido- res para funções e cargos secundários” (XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx; XXXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx; XXXXX XXXXX , Xxxx Xxxxxxxx. Direito Administrativo Brasileiro, 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 189).

órgãos verificarem notas fiscais, condições de pagamento e cumprimento de obri- gações fiscais, trabalhistas e previdenciárias pela Contratada, enquanto outros ser- vidores, geralmente denominados fiscais, estão presentes nos locais onde os ser- viços, fornecimentos de bens ou obras são executados para avaliar a qualidade e o cumprimento das especificações contratuais.

Cada órgão deve organizar e regulamentar a gestão de contatos de acordo com o pessoal disponível, o número de contratos existentes e a complexidade dos objetos contratados. A Prefeitura Municipal do Município de Suzano (SP), por exemplo, realizou concurso público para o cargo de Gestor de Contatos, de provimento efetivo (Concurso Público nº 01/2010)24. É também cada vez mais comum a edição de manuais de gestão de contratos por órgãos públicos para regulamentar esta ativi- dade em seu âmbito interno, como o Manual de gestão de contratos do STJ, aplicado em todas as unidades do Superior Tribunal de Justiça25.

O que a lei exige é que pelo menos um servidor seja responsável pelo acom- panhamento da execução, exercendo a função de gestor do contrato. Ele pode ser auxiliado por outros servidores ou por terceiros contratados mediante procedi- mento licitatório, dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme o caso, quando tecnicamente justificável. Assim dispõe o artigo 67 da Lei nº 8.666/93:

Artigo 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fisca- lizada por um representante da Administração especialmente desig- nado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Sendo esta função exercida por apenas um servidor, é recomendável que ele tenha formação ou conhecimento na área do objeto a ser fiscalizado. Por exemplo, o gestor do contrato de fornecimento de merenda escolar deve ser o nutricionista ou a merendeira responsável pela merenda nas escolas, o gestor do contrato de obra de engenharia deve ser engenheiro ou arquiteto, o gestor do contrato de forne- cimento de medicamentos deve ser um servidor da área da Saúde etc.

O Anexo II do Edital nº 001/2010 do concurso publico realizado pelas Centrais Elétricas de Rondônia – CERON26, por exemplo, estabeleceu para o ocupante do cargo efetivo de Assistente/Eletricista, entre outras, a atribuição de atuar como gestor de contratos na sua área de atividades.

24 Disponível em: xxxx://xxxxxxxxx0.xxxxx.xxx/0000/00/xxxxxx0000.xxx. Acesso em 30/08/2016. 25 MANUAL de gestão de contratos do STJ. Belo Horizonte: Fórum, 2011. 232 p.

26 Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/Xxxxxxxxx/0000/Xxxxxx.xxx. Acesso em 31/08/2016.

Além do conhecimento técnico, o Manual do Gestor de Contratos do Superior Tribu- nal de Justiça (18) recomenda que o gestor de contrato atenda aos seguintes requisitos:

• gozar de boa reputação ético-profissional;

• não estar, preferencialmente, respondendo a processo de sindicância ou processo administrativo disciplinar;

• não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera do governo;

• não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de Contas da União ou junto a Tribunais de Contas de Estado, do Distrito Federal ou de Municípios;

• não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a Admi- nistração Pública.

Segundo o Manual de Fiscalização elaborado pela Diretoria Geral do Ministério Público do Estado de São Paulo, o servidor não pode se recusar a assumir a função de gestor do contrato alegando que esta não constitui atribuição de seu cargo. Isto porque “as designações advindas da Administração Pública, em decorrência de dis- positivo legal, não constituem conferir a algum servidor atribuição que não estava prevista por ocasião do concurso de ingresso ao cargo” 27.

Neste sentido, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo dispõe que é dever do funcionário cumprir as ordens superiores, represen- tando quando forem manifestamente ilegais (artigo 241, inciso II, da Lei Estadual n° 10.261/68; e, no âmbito federal, o regime jurídico dos servidores públicos civis dispõe que é dever do servidor cumprir as ordens superiores, exceto quando mani- festamente ilegais (artigo 116, inciso IV, da Lei nº 8.112/90).

Por analogia, o servidor municipal também não poderia recusar a função de gestor de contrato quando formalmente designado pela autoridade competente. Dadas as responsabilidades que envolvem o acompanhamento da execução contratual, no entanto, é necessário que a Administração tome medidas para informar e capacitar os servidores que designa, bem como estes servidores devem adotar condutas e tomar precauções necessárias ao bom e seguro desempenho da gestão contratual.

Capacitação do gestor do contrato

Algumas medidas poder ser tomadas pelo ordenador de despesa para que os servidores tenham condições de acompanhar e fiscalizar os contratos firmados, e

27 Manual de fiscalização: orientação para a adequada gestão dos contratos. Setembro de 2004. Disponível em: xxxx://xxx.xxxx.xx.xx/xxxxxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxx_xxxxx/Xxxxxx_Xxxxxxxxx. Acesso em: 31/08/2016.

a nomeação de gestores não se limite ao cumprimento de uma formalidade e não traga benefícios reais para a Administração.

Os órgãos públicos muitas vezes têm grande volume de trabalho a ser feito e, neste caso, os procedimentos de gestão de contratos devem ser bem planejados, para não exigir muito tempo ou esforços desmedidos de funcionários que têm outras funções importantes a cumprir. Em outros casos, o volume de trabalho no órgão é relativamente reduzido, porém, não há servidores com qualificação técnica suficiente para acompanhar a execução de todos os objetos contratados.

O primeiro passo é editar normas gerais de gestão de contratos, através de regu- lamento, instrução ou portaria28, conforme o caso. O segundo passo é estabelecer no Projeto Básico, no contrato e no edital, os critérios e condições de atendimento satisfatório e de fiscalização do objeto. A portaria que designa o gestor do contrato também pode prever suas responsabilidades e atribuições específicas.

É interessante que o servidor que vai atuar como gestor acompanhe todas as fases da contratação, desde o planejamento e elaboração do Projeto Básico, para conhecer todos os detalhes do objeto a ser fiscalizado. Caso não tenha participado das fases de planejamento e licitação, é imprescindível que o gestor leia atenta- mente o Projeto Básico, o Projeto Executivo e o contrato, prestando especial atenção às cláusulas que descrevem as especificações do objeto, as condições de execução, os procedimentos de fiscalização e as penalidades aplicáveis à Contratada.

A partir destas cláusulas, o gestor pode elaborar um roteiro, um plano de traba- lho e/ou um check list com os prazos, etapas e especificações a serem conferidos durante a execução do objeto, para facilitar seu trabalho. Ele pode inclusive apre- sentar este roteiro à autoridade que o designou e as responsáveis pela elaboração do Projeto Básico, para que verifiquem sua compatibilidade com o que foi estipu- lado contratualmente.

O roteiro ou check list elaborado pelo gestor do contrato pode ter o seguinte formato, adaptado do modelo sugerido no Anexo II do Manual de Fiscalização ela- borado pela Diretoria Geral do Ministério Público do Estado de São Paulo29.

28 Esclarecem a diferença entre regulamento, instrução e portaria em MEIRELLES, Xxxx Xxxxx; XXXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx; XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2011. Páginas 185-189.

29 Manual de fiscalização: orientação para a adequada gestão dos contratos. Setembro de 2004. Disponível em: xxxx://xxx.xxxx.xx.xx/xxxxxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxx_xxxxx/Xxxxxx_Xxxxxxxxx. Acesso em: 31/08/2016.

MODELO DE CHECK-LIST

CONTRATO DE:                (informar o objeto do contrato)
Número do procedimento licitatório:
Número do contrato:
Nome da Contratada:              (nome e qualificação)
Cláusulas obrigacionais:	Prazo	Atendido sim / não
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
	Início	Término
Prazo de vigência:
Data-base de reajuste:
Prorrogação:
Garantia ( ) SIM ( ) NÃO Qual?
	Data	Hora
Ocorrências:
	Avaliação
Relatório detalhado acerca das condições/qualidade dos serviços prestados (descrição e observações):	Positiva	Negativa