GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Atualizado pela Lei nº 14.133/2021
AULA 02: Prorrogação dos Contratos Administrativos
PROF. XXXXXXXXX XXXXXXX XX XXXXX
2
2021
Conteúdo
2. Prorrogação dos contratos administrativos 4
2.1 Prazos dos contratos administrativos 5
2.1.1 Vigência, validade e eficácia dos contratos administrativos 7
2.1.2 Prazos de execução, conclusão, entrega e recebimento 9
2.2 Prorrogação contratual 12
2.2.1 Contrato de execução continuada (de duração) e contrato por escopo ou por objeto 12
2.2.2 Requisitos da prorrogação 14
2. Prorrogação dos contratos administrativos
Quais são os prazos de vigência dos contratos administrativos? É possível ter contrato com prazo indeterminado?
O que é contrato por prazo certo e contrato por escopo?
É possível prorrogar um contrato após o término do seu prazo de vigência?
Para responder a essas e outras questões estudaremos, nesta aula, os aspectos mais relevantes que envolvem a duração e prorrogação dos contratos.
Neste tópico serão abordados aspectos inerentes a prazos de vigência e execução dos contratos, condições para existência, validade e eficácia dos contratos, tipos de contratos, requisitos para prorrogação dos prazos de vigência e execução, entre outros aspectos relevantes.
Todos prontos? Então, vamos.
2.1 Prazos dos contratos administrativos
Por força do art. 105 da Lei nº 14.133/2021, os contratos administrativos têm duração prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 2 (dois) exercícios financeiros.
Os créditos orçamentários constituem a autorização, prevista na lei orçamentária anual, para a realização de despesas públicas. Como os contratos administrativos geram despesas públicas, consequentemente eles deverão ser suportados pelos respectivos créditos orçamentários (Almeida, 2021).
Essa regra fundamenta-se no art. 167 da CF/1988, que consagrou diversas vedações à criação de despesas para os cofres públicos. Exige-se a previsão orçamentária dos recursos suficientes para a satisfação das obrigações (inc. I), sendo vedado que o montante das despesas previstas supere o valor dos créditos orçamentários (inc. II).
Além disso, o art. 167, § 1.º dispõe que “Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade”.
Na esteira dessas disposições legais, podemos resumir essas informações sobre duração dos contratos da seguinte maneira:
previsão no edital de licitação;
existência de disponibilidade de créditos orçamentários, na:
a. contratação; e
b. a cada exercício financeiro
se ultrapassar um exercício financeiro, deverá constar no Plano Plurianual.
Segundo Marçal (2021), em algumas hipóteses, a contratação é formalizada, mesmo que inexista disponibilidade de crédito orçamentário. Na sequência, a execução contratual não é iniciada. Essa prática é irregular e contribui para o descrédito da atividade administrativa. Viola não apenas regras específicas, mas também os princípios aplicáveis.
Como novidade, o art. 106 da Lei nº 14.133/21 dispõe que “a Administração poderá celebrar contratos com prazo de ate ́ 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º. A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º. Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática.
Cabe destacar que, no inc. XV do art. 6.º da Lei nº 14.133/21, foi consagrada a seguinte definição para serviços e fornecimentos contínuos: “serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas”. Um exemplo seria o fornecimento contínuo de cartuchos de impressora, para um órgão que precisa imprimir documentos específicos (carteira de identidade, carteira de motorista etc.).
É um grande avanço em relação ao regime da Lei nº 8.666/93, pois permite maior liberdade na definição da vigência contratual, que, respeitando o limite ordinário de até 05 anos, pode ser planejada de forma a produzir maior eficiência contratual através da diluição dos custos e economia de escala.
Este pode ser o prazo inicial do contrato, mas veremos a seguir que este prazo poderá ser prorrogado por até dez anos nos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.
Marçal (2021) explica didaticamente que “o núcleo da definição legal reside na natureza da necessidade administrativa a ser atendida. A continuidade do serviço ou do fornecimento consiste num reflexo das peculiaridades das necessidades administrativas. Existe uma demanda permanente e reiterada da Administração por um serviço ou por um bem. A prestação do serviço ou o fornecimento do bem satisfaz, mas não extingue, tal necessidade.”
Além disso, diferentemente da Lei nº 8.666/93, o prazo contratual de cinco anos pode ser adotado também para contratos de fornecimento contínuo e não somente para serviços contínuos.
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Fonte: Elaboração própria a partir de Xxxxxxx, 2021
2.1.1 Vigência, validade e eficácia dos contratos administrativos
É indispensável a fixação dos limites de VIGÊNCIA dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença. Entretanto, quando a própria Administração concorrer para a interrupção da execução contratual, não há obstáculo jurídico à devolução do prazo (Súmula/TCU nº 191 e Resolução de Consulta TCE/MT nº 13/2015 - TP).
Para a AGU, os termos de contrato devem indicar como início de sua vigência a data da assinatura ou outra data expressamente apontada no instrumento contratual, ainda que anterior ou posterior à publicação (Parecer nº 06/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU).
Além disso, é usual que a data final da vigência contratual esteja informada nos autos, seja numa cláusula contratual, seja na publicação do extrato de contrato na imprensa oficial. Mas, caso não conste, a vigência de um contrato de serviço continuado, por exemplo, será encerrada “[...] no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência", conforme § 3º do artigo 132 do Código Civil, aplicável por força do artigo 89 da Lei nº 14.133/2021.
Assim, prazos de meses e anos expiram, via de regra, no dia de igual número do de início. Portanto, se o instrumento de contrato é assinado em 25 de julho de 2020, sua vigência expira em 25 de julho de 2021, que é a data-limite para assinatura de um termo de aditamento de prorrogação da vigência contratual.
Excepcionalmente, prazos de meses e anos expiram no dia imediato ao dia referido acima, quando não há correspondência exata. Dessa forma, a vigência de um contrato celebrado em 29 de fevereiro de 2020 (ano bissexto) expira em 1 de março de 2021.
Na esteira desse entendimento, é possível que a fixação do prazo de vigência do contrato de
doze meses não seja a melhor opção, técnica ou economicamente para a organização. Assim, observadas as diretrizes estabelecidas no art. 106 da Lei nº 14.133/21, “a Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos bem como prorrogar o contrato por prazo distinto do original.”
Além disso, o art. 108 estabelece que “A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses previstas nas alíneas “f” e “g” do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e XVI do caput do art. 75 desta Lei.”
Outro ponto importante está consignado no art. 109 da Lei nº 14.133/2021, que assim orienta “A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.”
A Administração Pública, portanto, pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja parte como usuária de serviços públicos prestados por único fornecedor (por exemplo, água e esgoto, energia elétrica, serviços monopolizados pelos Correios).
A vedação à vigência indeterminada, outrora preconizada pela Lei nº 8.666/93, tinha por objetivo evitar o beneficiamento indevido de um particular, em detrimento de todos os outros que aspiram à pretensão contratual pública.
Para Torres (2021), não faz sentido exigir que contratos firmados com órgãos ou instituições do próprio Poder Público, em caráter exclusivo, submetam-se obrigatoriamente ao inútil e custoso procedimento burocrático de renovação de um serviço de natureza continuada.
No âmbito da União, a AGU já havia publicado Orientação Normativa, admitindo a vigência por prazo indeterminado em alguns contratos firmados pela Administração.
“A Administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica, água e esgoto, serviços postais monopolizados pela ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) e ajustes firmados com a Imprensa Nacional, desde que no processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários”. (Orientação Normativa AGU nº 36/2011).
Já a VALIDADE do contrato é o tempo que produz efeitos entre as partes, seja a Administração ou particulares (Marçal, 2021). Supõem-se um caso em que a vigência de um contrato tenha se encerrado e o particular tenha entregado o objeto da contratação, entretanto, o Poder Público não efetuou integralmente os pagamentos. Mesmo assim, a obrigação dos pagamentos continua, pois o contrato continua com validade.
É o caso também da repactuação solicitada antes do encerramento contratual, mas paga após a vigência do contrato (§ 7º, do art. 57, da IN SLTI nº 5/2017) ou aplicação de penalidades mesmo depois do contrato já extinto, caso seja verificado algum vício ou defeito no objeto executado, conforme demonstrado na Orientação Normativa 51 da AGU, apresentada a seguir:
“A garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigência próprio e desvinculado daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicação de penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condições, mesmo depois de expirada a vigência contratual. ” (grifo nosso)
A validade do contrato está inserida no contexto da legitimidade, conformidade e legalidade, isto é, se para a formalização do contrato foram observados todos os regramentos, ele é valido e produzirá efeitos até as obrigações recíprocas se exaurirem.
A EFICÁCIA, por sua vez, relaciona-se com a aptidão do contrato em produzir efeitos jurídicos, e se inicia com sua divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), nos termos art. 94 da Lei nº 14.144/2021.
Por exemplo: um contrato devidamente formalizado e assinado e que estiver “na mesa da autoridade competente” poderá ser um contrato válido. Entretanto, se ainda não foi publicado no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP, ele não poderá produzir os seus efeitos. Logo, a empresa não poderá iniciar a execução, os pagamentos não poderão ser realizados etc.
Dessa forma, a ausência de publicação do contrato não é causa de sua invalidade. O efeito não afeta a contratação. A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. Na ausência ou no defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação (Marçal, 2021).
Como já foi visto, os deveres contratuais não estarão em vigor até que tenha ocorrido a publicação do extrato do contrato. Vale ressaltar que o não cumprimento de tal obrigação não vicia o contrato, nem desfaz o vínculo, mas acarreta a responsabilidade de quem lhe deu causa (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx - p. 528 - 11ª ed.).
Nessa linha, o entendimento do TCU com base na legislação anterior era que a publicação de termos aditivos fora do prazo legal consiste em defeito passível de convalidação, até mesmo porque a citada publicação é condição de eficácia, e não de validade dos contratos e dos respectivos aditamentos (Acórdão 610/2016 – Plenário e Xxxxxxx 9.749/2020, 1.ª Câm.).
2.1.2 Prazos de execução, conclusão, entrega e recebimento
A definição do prazo de vigência de um contrato deve considerar os prazos necessários à
execução, conclusão, entrega e recebimento do objeto.
A diferenciação desses prazos impacta, sobretudo, os contratos por escopo ou objeto, uma vez que, em situações de prestação de serviços, eles são praticamente coincidentes.
Não se pode confundir, por exemplo, o PRAZO DE EXECUÇÃO com o PRAZO DE VIGÊNCIA do contrato. Este, como visto no tópico anterior, corresponde ao prazo previsto para que as partes cumpram as prestações que lhes cabem, enquanto prazo de execução consiste no tempo determinado para que o contratado execute o seu objeto. Sendo assim, o contrato deve prever os dois prazos: tanto o de vigência quanto o de execução.
Diante da proximidade do termo final dos prazos de execução ou de vigência, caso a
Administração pretenda estendê-los, é necessário formalizar a adequação desses prazos, cuja prorrogação, se cabível, deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada, por meio de termo aditivo aprovado pela assessoria jurídica e pela autoridade competente para celebrar o contrato, sem prejuízo da aplicação das penalidades decorrentes de eventual atraso.
PRAZO DE ENTREGA é o tempo fixado para disponibilização do objeto contratado à Administração Pública.
Para as compras de entrega imediata, não há dúvida: o prazo é de até 30 dias da data prevista na ordem de fornecimento (Lei nº 14.133/2021, art. 6º, X).
No caso de obras e serviços de engenharia, é salutar fixar um prazo de entrega posterior ao prazo de execução, que é o tempo reservado, por exemplo, para desmobilização, limpeza e demais providências no sentido de disponibilizar o objeto em completas condições de uso.
O prazo de recebimento definitivo é o tempo conferido à Administração para realizar vistorias, testes e observações finais, aferindo qualidade, quantidade, especificações etc. É, portanto, o momento em que Administração verifica a adequação do objeto entregue nos termos contratados.
Por força da Lei de Licitações (art. 18, III) as condições de recebimento do objeto devem constar no edital licitatório. Por sua vez, o inciso VII do art. 92 dispõe que são cláusulas necessárias em todo contrato administrativo que estabeleçam “os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso.”.
Citem-se a seguir, os dispositivos da Lei nº 14.133/2021 que tratam com mais detalhamento sobre o recebimento do objeto:
Art. 140. O objeto do contrato será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais;
II - em se tratando de compras:
a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais.
§ 1º O objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato.
§ 2º O recebimento provisório ou definitivo não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e pela segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, nos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
§ 3º Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato.
§ 0x Xxxxx disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado.
§ 5º Em se tratando de projeto de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o projetista ou o consultor da responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de projeto.
6º Em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato, da responsabilidade objetiva pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel, e, em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias.
Para fixação do assunto, apresentamos como seriam os prazos de um contrato hipotético de execução de obra:
PRAZOS | PERÍODO |
1. Vigência | 10/03/2021 a 10/09/2021 |
2. Execução | 10/04/2021 a 10/06/2021 |
3. Conclusão | 25/06/2021 |
4. Recebimento Provisório | 10/07/2021 |
5. Recebimento Definitivo | 10/09/2021 (fim da vigência) |
O prazo de vigência, portanto, deve ser o mais amplo e englobar os prazos de execução, conclusão, entrega e recebimento do objeto.
RESUMO DOS PRAZOS DE DURAÇÃO DOS CONTRATOS | |
Hipótese | Prazo |
Serviços e fornecimento contínuos (vigilância, limpeza e conservação, aquisição de hemoderivados etc.) | a. Celebração: até 5 anos b. Total: até 10 anos |
Administração como usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio (água, esgoto, energia elétrica etc.) | a. Pode ser indeterminado |
Por escopo (por exemplo: obras públicas) | a. Prorrogado automaticamente |
Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática | a. Até 5 anos |
RESUMO DOS PRAZOS DE DURAÇÃO DOS CONTRATOS | |
Hipótese | Prazo |
Contratos que gerem receita e contratos de eficiência (economia ao contratante por meio de redução de despesas correntes) | a. Sem investimento: até 10 anos b. Com investimento: até 35 anos |
Operação de sistemas estruturantes de tecnologia da informação. São exemplos o Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – Sipec; o Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação – SISP; Sistema de Planejamento e Orçamento Federal – Siop; e o Sistema de Administração Financeira Federal – Siafi. | a. Até 15 anos |
Casos especiais de dispensa de licitação (tecnologia, inovação, SUS, segurança nacional etc.) | a. Até 10 anos |
Fornecimento e prestação de serviço associado (por exemplo: reforma ou construção de um prédio com sua posterior manutenção pelo contrata pelo contratado) | a. Até 5 anos, prorrogável por até 10 anos |
Antes de estudar as hipóteses de prorrogação contratual, precisamos diferenciar os contratos de execução continuada (por prazo certo) daqueles por escopo, para os quais a lei estabeleceu contornos específicos.
2.2.1 Contrato de execução continuada (de duração) e contrato por escopo ou por objeto
A classificação do contrato administrativo como por escopo ou não contínuos é utilizada para distingui-los dos denominados contratos de execução continuada ou de duração.
Segundo essa distinção, por escopo seriam os contratos que “impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto” (inciso XVII do art. 6º da Lei nº 14.133/2021.
Uma vez cumprida a prestação, o contrato se exaure. Aqui, o que interessa é a conclusão do objeto, sendo o prazo elemento acessório, condicionado ao objeto. São típicos contratos de escopo o de execução de obra pública. Neste caso, cabe ao contratado adotar todas as providências pertinentes. Concluída a obra e entregue à Administração, o contrato se extingue.
Já os contratos de execução contínua ou de duração se caracterizam pela fixação de um período para o devedor executar uma prestação, cujo conteúdo se renova seguidamente. São exemplos comuns de contrato de execução continuada os de limpeza e conservação, vigilância e
segurança. O contratado está obrigado a desempenhar todas as atividades pertinentes, durante um período de tempo. A circunstância de executar a prestação durante um dia, uma semana ou um mês não acarreta a extinção do contrato.
A relevância dessa distinção é observada, principalmente, no adimplemento e na
prorrogação do prazo contratual.
Sobre o adimplemento, no contrato por escopo, “[...] o prazo de vigência se destina a delimitar o período de tempo para a execução da prestação pela parte”, enquanto, nos de execução continuada, “[...] o prazo de vigência destina-se a estabelecer o período de tempo durante o qual a contratação produzirá efeitos”.
Nesse sentido, é importante observar que, nos contratos por execução continuada, a exemplo de serviço contínuo de vigilância, limpeza e conservação ou aluguel, a prorrogação do prazo implicará também alteração no valor do contrato, ao passo que, nos contratos por escopo, em princípio, uma eventual prorrogação será concedida apenas para sua conclusão, sem necessidade de alteração do seu valor
Note-se que, no contrato por escopo, o prazo depende do objeto. Em contrato para execução de obra, por exemplo, o prazo dependerá da dimensão do objeto. O objeto condiciona o prazo.
Já no contrato de execução continuada, o serviço será prestado por tanto tempo quanto seja o prazo de vigência do contrato, como nos contratos de limpeza e conservação. Assim, neste caso, o prazo condiciona o objeto.
Em relação à prorrogação contratual, o art. 111 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que, em contratos por escopo, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato. Mesmo nas hipóteses em que a não conclusão decorrer de culpa do contratado, não ocorrerá a extinção automática do contrato. Nesta situação, ele será constituído em mora, podendo sofrer sanções administrativas (Torres, 2021).
Diferentemente, nos contratos de execução continuada, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou eficácia do objeto avençado. Assim sendo expirado o prazo, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto (Acórdão TCU nº 1674/2014 – P).
Tipos de contratos | ||
Característica | Por escopo (objeto) | Execução continuada (de duração) |
Definição | Impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado. Ex.: execução de obra pública | Fixação de um período para o devedor executar uma prestação, cujo conteúdo se renova seguidamente. Ex.: limpeza e conservação, vigilância. |
Prazo | O prazo depende do objeto. O objeto condiciona o prazo. | Serviço prestado por tanto tempo quanto seja o prazo de vigência do contrato |
Característica | Por escopo | Execução continuada |
Adimplemento | O prazo de vigência se destina a delimitar o período para a execução da prestação pela parte | O prazo de vigência destina-se a estabelecer o período durante o qual a contratação produzirá efeitos |
Prorrogação | Não há necessidade de alteração do seu valor, pois a prorrogação será concedida para conclusão do objeto | Implicará também alteração no valor |
Prazo de vigência | Prorrogado automaticamente | Expirado o prazo, extingue-se o contrato. |
Fonte: Lei nº 14.133/2021
2.2.2 Requisitos da prorrogação
A lei de licitações relaciona as hipóteses que dão ensejo à prorrogação dos prazos de vigência dos contratos administrativos, oportunidade em que deverão ser mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro.
O art. 107 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que:
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
Na esteira desse entendimento, não se admite que o contrato seja pactuado, desde o momento inicial, por 10 anos. O art. 106 determina que o contrato pode ser pactuado com prazo de até 5 anos. E o art. 107 admite a possibilidade de prorrogação por até 10 anos.
De início, é importante destacar que “não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público, mas sim mera expectativa de direito, uma vez que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública.” (Acórdão TCU nº 12280/2019 – 2ª Câmara).
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, mesmo nas hipóteses em que a lei prevê a possibilidade de prorrogação da duração do contrato ao término do prazo inicialmente estipulados – caso, por exemplo, dos contratos relativos à prestação de serviços a serem executados de forma contínua –, o particular contratado tem mera expectativa de direito (não se exigindo o contraditório e ampla defesa).
Assim, cabe à administração contratante, discricionariamente, decidir se prorrogará o contrato, ou se realizará uma nova licitação para celebrar um outro ajuste (MS 26.250/DF e MS 27.008/AM, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxx, 17.02.2010).
Além disso, o contrato celebrado mediante inexigibilidade de licitação não deve ser prorrogado sem que se avalie a manutenção da inviabilidade de competição, mediante pesquisas suficientes a demonstrar que nenhuma outra solução ou fornecedor atendem aos objetivos da contratação. (Acórdão TCU nº 555/2016 – P).
STF
Ato do Tribunal de Contas da União que determinou à administração pública a realização de nova licitação. Prorrogação do vigente contrato, por prazo suficiente, para que fosse realizada nova licitação. A escolha do período a ser prorrogado, realizada de acordo com o disposto no contrato celebrado, insere-se no âmbito de discricionariedade da administração (MS 26.250, rel. min. Xxxxx Xxxxxx, x. 17-2-2010, P, DJE de 12-3-2010).
Em regra, as principais condições que devem ser observadas na prorrogação de contratos de serviços e fornecimentos contínuos são as seguintes:
(I) previsão no edital e no contrato
Essa condição se justifica pela necessidade de garantir o princípio constitucional da isonomia e a escolha da proposta mais vantajosa, além de atender aos princípios insculpidos no art. 5º da Lei nº 14.133/2021, quais sejam, da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.
Em termos práticos, a informação antecipada sobre a possibilidade ou não de eventual prorrogação contratual é fundamental para que os potenciais licitantes decidam suas participações bem como suas propostas de preço.
Para Marçal (2021), a renovação do contrato depende de explícita autorização no ato convocatório. A omissão impede a renovação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem a explícita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter a plena ciência da possibilidade de prorrogação.
Nesse sentido, também é a decisão do TCU ao determinar uma entidade para abster-se de prorrogar contratos sem que haja previsão no ato convocatório (Acórdão nº 3.031/2008-1ª Câmara e 3351/2011 – 2ª Câmara).
Nessa matéria, impera o princípio da vinculação ao edital, insculpido no artigo 5º da Lei 14.133/2021, e o princípio geral de direito pelo qual as pessoas se obrigam a cumprir os pactos que celebram (pacta sunt servanda).
Esse entendimento já era defendido pela AGU, mesmo sob a égide da Lei nº 8.666/93. Nessa linha, o Parecer nº 28/2019/DECOR/CGU/AGU, que considerou necessária a existência de disposição editalícia e cláusula contratual expressas, para possibilitar a renovação de contratos de serviços. Conforme defendeu o parecerista, a ausência de previsão editalícia ou contratual não poderia ser considerada como mera falha formal, pois tal definição condiciona a atuação dos licitantes.
Ademais, é conveniente salientar que o artigo 337-H do Código Penal tipifica como crime “[...] Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade”.
Assim, a Administração Pública deve abster-se de prorrogar prazos de vigências de contratos sem a devida autorização legal, editalícia e contratual, sob pena de incidir na conduta delineada no art. 337-H do Código Penal.
(II) comprovação da vantajosidade
Por força dos princípios constitucional-administrativos da eficiência e da economicidade (artigos 37, caput, e 70, caput, da Constituição Federal), a prorrogação deve ser precedida de ampla pesquisa de preços, a fim de aferir se as condições e preços contratados continuam mais vantajosos para a Administração (art. 107 da Lei 14.133/2021; Acórdão TCU nº 1913/2006 – Segunda Câmara, Acórdão nº 1.634/2010- 2ª Câmara e acórdão TCE/MT nº 1.172/2014 e 45/2015, ambos do Tribunal Pleno).
A prorrogação da vigência de contratos de natureza continuada não afasta a obrigação de se perseguir a situação mais vantajosa para a Administração. Logo, o gestor responsável deve avaliar se os preços e as condições existentes no momento da prorrogação são favoráveis à continuidade da avença (Acórdão TCU nº 1.047/2014 – Plenário).
Na demonstração da vantajosidade de eventual renovação de contrato de serviços de natureza continuada, deve ser realizada ampla pesquisa de preços, priorizando-se consultas a portais de compras governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, utilizando-se apenas subsidiariamente a pesquisa com fornecedores (Acórdão TCU nº 1604/2017 – Plenário).
No âmbito federal, todavia, foi aprovado pelo Advogado Geral da União o Parecer nº 0001/2019/DECOR/CGU/AGU e os despachos correlatos, manifestando a possibilidade de prorrogação de contratos de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra dispensando-se a realização da pesquisa de preços. Transcreve-se a conclusão do parecer vinculante:
(...) defendemos a possibilidade de renovação (prorrogação) dos contratos de serviço contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra, sem a obrigatória realização de pesquisa de preços, para comprovação das condições economicamente vantajosas, justificadoras da prorrogação.
Nessas hipóteses de não realização da pesquisa de preços, deve o gestor atestar, em despacho fundamentado, que o índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha a ordinária variação dos preços de mercado. Outrossim, deve o gestor apresentar justificativa, seja de ordem econômica, administrativa ou outra pertinente, a ser indicada como elemento de vantagem (vantajosidade) legitimador da renovação (prorrogação) contratual.
Assim, atualmente, os gestores (Administração Pública Federal) encontram-se dispensados da realização de pesquisa de preços, como instrumento para comprovação da vantajosidade econômica
da prorrogação contratual, mediante o atendimento dos seguintes requisitos: a) ateste, em despacho fundamentado, de que o índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha a ordinária variação dos preços de mercado; e b) apresentação de justificativa a ser indicada como elemento de vantajosidade legitimador da prorrogação contratual, seja de ordem econômica, administrativa ou outra pertinente.
Ressalte-se, no entanto, que essa manifestação jurídica não impede que o gestor, diante das especificidades existentes, opte discricionariamente pela realização da pesquisa para avaliar a vantajosidade econômica da renovação.
No que se refere à prestação de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, para que as hipóteses de dispensa de realização de pesquisa de preços previstas no item 7, do Anexo IX, da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05/2017 sejam concretizadas pelo gestor, todos os requisitos estabelecidos devem ser observados cumulativamente, a saber:
(i) que o contrato contenha previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;
(ii) que o contrato contenha previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais); e
(iii) no caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação sejam iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
Na hipótese em que haja insumos, porém, não exista índice oficial prevendo o seu reajuste, como estabelecido no item ii do parágrafo anterior, a AGU entende que é possível dispensar a pesquisa de preços desde que a autoridade competente declare: (a) que os insumos não foram reajustados; (b) que os valores referentes à mão-de-obra somente tiveram seu valor incrementado em razão das repactuações realizadas; e (c) que não há qualquer outra incidência de reajuste no contrato.
Além disso, deve o órgão, por ocasião da primeira prorrogação contratual, apurar a existência de custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos, reunindo, assim, argumentos que viabilizem eventual negociação de preços por parte da autoridade, visando a eliminar ou reduzir esses custos, como também reforçar o poder de barganha da Administração. Rememore-se, nesse ponto, que tal negociação é obrigatória e deve restar comprovada nos autos, devendo, inclusive, ser alvo de declaração expressa por parte do gestor.
Como exemplo podemos citar o aviso prévio trabalhado, equipamentos duráveis cuja parcela depreciável já foi contabilizada no primeiro período de vigência, tais como armas de vigilantes, trator de jardineiro, furadeira de oficial de manutenção, instalação de equipamento de Circuito Fechado de TV etc.
O TCE/MT orienta que, na comprovação da vantajosidade da prorrogação de contrato de aluguel celebrado pela Administração, “[...] o laudo de reajustamento oficial é documentação obrigatória na renovação de contrato de locação de imóvel pela Administração Pública, a fim de se comprovar se o preço cobrado está compatível com o valor de mercado e se é vantajoso para a administração.” (Contas Anuais de Gestão. Relator: Conselheiro Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Acórdão nº 790/2014-TP. Julgado em 29/04/2014. Publicado no DOC/TCE-MT em 09/05/2014).
Por fim, cabe ressaltar que renovar é vantajoso não apenas quando o preço da contratação é o menor identificado no mercado. A análise de vantajosidade da renovação pode ser lastreada em elementos outros, não apenas no preço. A experiência pretérita do órgão, a qualidade do fornecimento prestado, a inexistência de intercorrências e a proximidade do preço contratado com o praticado no mercado já podem, caso a caso, justificar eventual decisão de renovação (Torres, 2021).
(III) que o prazo total de vigência não ultrapasse o previsto em lei
A vigência contratual é cláusula obrigatória e deve constar em todo contrato, instrumento esse que só terá validade e eficácia após assinado pelas partes contratantes e publicado seu extrato na imprensa oficial.
Com base nessa perspectiva, a Lei nº 14.133/2021 estabelece os seguintes prazos de duração dos contratos administrativos:
serviços e fornecimentos contínuos (vigilância, limpeza e conservação, aquisição de hemoderivados etc.) – até 10 anos;
aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática: até 5 anos;
contratos de eficiência e contratos que gerem receita – sem investimento – até 10 anos; com investimento – até 35 anos;
operação de sistemas estruturantes de tecnologia da informação – até 15 anos;
casos especiais de dispensa de licitação (tecnologia, inovação, SUS, segurança nacional etc.)
– até 10 anos;
fornecimento e prestação de serviço associado (por exemplo: reforma ou construção de um prédio com sua posterior manutenção pelo contrata pelo contratado) – até 5 anos, prorrogável por até 10 anos.
Dessa forma, levando-se em conta o que dispõem os artigos 105 a 114 da Lei nº 14.133/2021 e em conformidade com a previsão contratual, a prorrogação de vigência para os contratos de serviços continuados poderá ser realizada desde que sua duração total não ultrapasse o prazo previsto em Lei.
Assim, recomenda-se que a autoridade atente para tais prazos quando da celebração do termo aditivo que tenha por objeto prorrogar a vigência contratual, bem como adote controles eficazes quanto à verificação da vigência dos contratos em curso
(IV) que a prorrogação seja feita dentro do prazo de vigência do contrato
Essa é a regra. O gestor atentar-se para o fato de que somente é possível prorrogar acordos ainda vigentes, sob pena de que um termo aditivo firmado posteriormente à expiração da data de vigência, não surta seus efeitos jurídicos típicos, implicando, inclusive, a extinção do contrato e a nulidade dos atos posteriormente praticados.
No momento da celebração do termo aditivo, deve a autoridade certificar-se de que o contrato ainda esteja em vigor, ou seja, que não expirou a data de vigência estabelecida no contrato original ou no termo aditivo anterior. A autoridade não deve assinar o aditivo após a data final de vigência contratual, ainda que por apenas um dia, sob pena de vir a celebrar prorrogação nula, bem como realizar despesas sem a devida cobertura contratual e, por via de consequência, sujeitar-se à responsabilização previstas na Lei nº 14.133/2021.
A jurisprudência do TCU se consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar “irregular o aditamento feito após o término da vigência contratual, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1, da Lei nº 8.666/93, de 1993, uma vez que o contrato original estaria formalmente extinto, de sorte que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a continuidade da sua execução” (v.g.: Acórdãos 66/2004, 1.717/2005, 216/2007, 1.335/2009, 1.936/2014 e 2.143/2015, todos do Plenário do TCU).
A prorrogação de contratos de serviços e fornecimentos contínuos deve ser realizada dentro do prazo de vigência do contrato. Ainda que por apenas um dia, não se prorrogará o contrato com prazo de vigência expirado (Acórdão TCU nº 606/2008 – Plenário, 523/2010 – primeira câmara e Resolução de Consulta TCE/MT nº 32/2008).
Assim, a prorrogação intempestiva de contratos de serviços e fornecimentos contínuos não é passível de convalidação, pois fere forma essencial ao ato (formalização antes do vencimento contratual), sendo ilícito qualquer aditivo ao contrato assinado após o fim de sua vigência por configurar recontratação sem licitação.
(V) anuência da contratada
Como o ajuste decorre de acordo de vontades entre as partes contratantes, é importante haver concordância prévia da contratada com a referida prorrogação, bem como com os seus termos.
Essa concordância pode ser suprida, logicamente, pela própria celebração do aditivo, mas cabe alertar para o risco de não a obter com antecedência, pois a autoridade pode ser surpreendida com a declaração de desinteresse da contratada em prorrogar a avença, e, então, ver-se premida a ajustar uma contratação nova em um curto período, ou ficar sem o serviço prestado por certo período.
Recomenda-se, por fim, que a anuência da contratada sempre conste dos autos previamente, até para fins de eventual responsabilização por eventuais prejuízos causados caso não confirme seu interesse posteriormente, à época da celebração da avença.
(VI) manifestação do fiscal de contrato
No intuito de registrar que a contratada vem cumprindo com suas obrigações contratuais e exercendo suas atividades a contento, é indispensável a juntada ao processo da manifestação do fiscal do contrato, atestando os bons serviços prestados pela empresa.
(VII) se houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação
Como é de conhecimento, o gestor, na forma do artigo 96 da Lei nº 14.133/2021, poderá, no instrumento convocatório, exigir garantia de execução contratual no percentual de até 5% do valor do contrato.
Assim sendo, o prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora (inciso I do art. 97).
Em caso de prorrogação contratual, portanto, deve haver a renovação da garantia na hipótese de esta ter sido exigida quando da celebração do ajuste, bem como deve ser atualizada nos casos de alteração do valor do contrato, sejam esses decorrentes de repactuação, reajustes, revisões ou mesmo acréscimos e supressões contratuais.
(VIII) justificativa escrita
Cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou da inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual (Acórdão TCU nº 213/2017 – Plenário).
A justificativa para a tomada de decisão administrativa atende, também, ao princípio da motivação, insculpido no artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/1999.
Além dos requisitos citados neste tópico, a prorrogação do prazo de vigência deve: ser autorizada previamente pela autoridade competente;
manter as condições de habilitação pelo contratado exigidas na licitação; indicar os créditos orçamentários;
juntar nos autos a manifestação jurídica; e ser formalizada em termo aditivo.
Ademais, cumpre lembrar que a Administração não poderá prorrogar o contrato quando a contratada tiver sido penalizada com declaração de inidoneidade ou impedimento de licitar e contratar com poder público, observadas as abrangências de cada sanção.
Isso porque o § 4º do art. 91 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que “antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.”
Nessa mesma linha, o TCU já recomendou que “é indevida a prorrogação de contrato de prestação de serviços contínuos celebrado com sociedade empresária que, na vigência do contrato, seja declarada inidônea para contratar com a Administração (art. 46 da Lei 8.443/1992) ou que tenha os efeitos dessa sanção a ela estendidos. Se a contratada deve manter os requisitos de habilitação durante a execução do contrato, deve, por consequência, deter essa condição quando da sua prorrogação” (Acórdão TCU nº 1246/2020 – Plenário).
É relevante destacar que um único contratado (única sociedade empresária) pode ter vários estabelecimentos (matriz e filiais), mas, sendo uma só pessoa jurídica, a sanção aplicada a um estabelecimento é, na verdade, aplicada a toda a empresa. Ou seja, se um estabelecimento está impedido de contratar, todos estão.
Na esteira desse entendimento, o TCU já manifestou que “Os efeitos da sanção aplicada à empresa matriz alcançam também seus estabelecimentos filiados”, recomendando, ainda, ao Ministério do Planejamento para “[...] aprimorar a consulta ao cadastro de ocorrências do Sicaf para refletir a situação real das empresas, inclusive quanto às suas respectivas matrizes e filiais, a partir do número raiz do CNPJ informado, com vistas a garantir a sua efetividade quanto às sanções administrativas aplicadas à pessoa jurídica da empresa, englobando todos os seus demais estabelecimentos;” (Acórdão nº 1793/2011 – Plenário).
Neste ponto, a fim de facilitar e sistematizar a verificação das sanções, apresentamos um quadro sintético com os endereços de consulta:
BANCO DE DADOS | DISPONÍVEL EM |
1.Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) | |
2. Cadastro Nacional de Empresa Punidas pela Lei Anticorrupção (CNEP) | |
3.Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) | xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx_xxx/xxxx ultar_requerido.php |
4. Lista de Inidôneos do Tribunal de Contas da União (TCU) | xxxxx://xxxxxx.xxx.xxx.xx/xxx/xxxx/x?xx0000:0: 0::NO |
5. Lista de inidôneos do TCE/MT |
Essas consultas podem ser realizadas de forma consolidada na ferramenta disponibilizada pelo TCU no seguinte endereço: xxxxx://xxxxxxxxx-xxx.xxxx.xxx.xxx.xx.
SÍNTESE
Nesta aula, estudamos a duração dos contratos administrativos e as hipóteses de prorrogação.
Vimos que os contratos administrativos têm duração prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos
orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
Vimos que o art. 106, da Lei no 14.133/21 dispõe que “a Administração poderá celebrar contratos com prazo de ate ́ 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos”, podendo ter sua duração prorrogada por até 10 anos.
Estudamos que a fixação da vigência é cláusula de observância obrigatória em todo o contrato administrativo. A duração ou vigência fixada abrange os prazos de execução, conclusão e entrega do objeto.
Diferenciamos contratos por escopo de contrato de execução continuada (de duração) e aprendemos que por escopo são contratos que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, como no caso de uma obra pública. Nesses casos, o contrato pode ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto.
Já os contratos de execução continuada (de duração) se caracterizam pela fixação de um período para o devedor executar uma prestação, cujo conteúdo se renova seguidamente. São exemplos comuns de contrato de execução continuada os de limpeza e conservação, vigilância e segurança.
Nessa situação, para ocorrer a prorrogação é necessária a observância de determinados requisitos, dentre os quais destacamos: previsão no edital e no contrato; comprovação da vantajosidade; o prazo total de vigência não ultrapasse o previsto em lei; formalização dentro da vigência contratual; anuência da contratada, justificativa por escrito e autorização da autoridade competente, entre outros.
Vimos, ainda, que a Lei nº 14.133/2021 define que a Administração Pública pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja parte como usuária de serviços públicos prestados por único fornecedor (por exemplo, água e esgoto, energia elétrica, serviços monopolizados pelos Correios).
Na próxima aula, serão abordadas as alterações contratuais que produzem impacto no valor dos contratos administrativos.