RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO DE IMPUGNAÇÃO
RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO DE IMPUGNAÇÃO
ASSUNTO: IMPUGNAÇÃO DO EDITAL IMPUGNANTE: GEHR INTERNATIONAL E CIA LTDA.
REFERENTE: PREGÃO ELETRÔNICO Nº 085/DALC/SEDE/2012
OBJETO: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE INSPEÇÃO DE CARGA POR RAIOS-X, PARA USO NOS AEROPORTOS DA INFRAERO, PELO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS.
1. HISTÓRICO
Delineamos, ao longo deste relatório, o histórico, as
argumentações apresentadas pela IMPUGNANTE, a análise técnica, bem como, o exame e opinião deste Pregoeiro e Equipe de Apoio no tocante aos aspectos que lhe cabem analisar.
Trata-se de impugnação ao Edital da licitação referenciada, na qual a licitante GEHR INTERNATIONAL E CIA LTDA., doravante denominada de IMPUGNANTE, em síntese, discorda do entendimento do Pregoeiro Suplente e sua equipe quanto à aplicação do Art. 27, inciso II da Lei 8666/93 e manifesto no Esclarecimento de Dúvidas n.º 001/LCIC/2012 de 14/12/2012, no qual se registra que só será aceita comprovação da qualificação técnica em nome da própria licitante.
2. IMPUGNAÇÃO
No intuito de embasar sua peça impugnatória, a IMPUGNANTE, apresenta suas razões como se segue (em síntese):
“[...]
No entanto, a Impugnante discorda do entendimento manifesto na resposta à consulta acima transcrita.
Isto porque, com relação ao objeto da licitação em comento, a ora Impugnante é distribuidora exclusiva no Brasil da empresa [...] que possui o atestado de qualificação técnica, em caráter exclusivo.
Ou seja, a Impugnante é apenas uma empresa brasileira que irá distribuir o produto, então fabricado pela empresa americana, no Brasil.
Por outro lado, diante da previsão contida no artigo 27, inciso II da Lei 8666/93, verifica-se que a licitante deve apresentar documentos que comprovem a qualificação técnica. No entanto, não há disposição expressa nesse comando legal que estabeleça que essa comprovação somente pode ser realizada mediante a apresentação de certidão em nome da própria licitante.
Assim, verifica-se que o comando legal acima transcrito tem apenas o condão de garantir que o produto a ser fornecido seja de boa qualidade e que atenda qualitativamente ao uso ao qual se destina pelo Poder Público.
No entanto, resta claro que a qualificação técnica não pode ser apresentada por um terceiro qualquer. Para que o comando contido no artigo 27, inciso II da Lei 866/93 seja atendido, necessário se faz aqui que os documentos apresentados, ainda que em nome do fabricante, mantenham um vínculo intrínseco com a licitante e o produto a ser fornecido em virtude do processo licitatório.
Ora, no caso em comento, a certidão a ser apresentada pertence ao fabricante do produto específico a ser fornecido em virtude do processo licitatório, mas este (o fabricante) não é um terceiro qualquer. Ao contrário, é a empresa com a qual a licitante mantêm um contrato de representação no Brasil.
Em outras palavras, o comando contido no artigo 27, inciso II da Lei 8666/93 está no caso em comento (apresentação de habilitação técnica do fabricante, do qual a licitante é distribuidora exclusiva), perfeitamente garantido, uma vez que o Poder Público tem aí todas as garantias de que o produto a ser fornecido possui, de forma comprovada, qualidade técnica.
Ademais, como se trata de uma licitação em que uma empresa nacional [...] a licitante irá apenas representar comercialmente
a empresa estrangeira (distribuidor exclusivo) que produz o equipamento [...] nada mais coerente que a certidão seja da empresa fabricante, pois ela é a detentora de todo conhecimento e tecnologia que permeiam o fornecimento do produto objeto da licitação.”
Como transcrito, finaliza a IMPUGNANTE requerendo que a impugnação seja acolhida com reflexo na reforma da decisão do Pregoeiro e sua Equipe prolatada do expediente supramencionado, aceitando-se assim, também a atestação da capacidade técnica emitida em nome de fabricante para fins de habilitação da licitante.
3. TEMPESTIVIDADE:
Registre-se que a peça da IMPUGNANTE foi recebida no dia 24/01/2013 e conhecida, vez que apresentou os requisitos de admissibilidade e tempestividade previstos no Edital da licitação e na legislação atinente.
4. ANÁLISE DA IMPUGNAÇÃO:
A empresa alude que não há disposição expressa na Lei nº 8.666/93 que estabeleça taxativamente que a comprovação em comento somente possa ser realizada mediante apresentação de certidão em nome da própria licitante. Ora, se não o fez deste modo, também não dispôs em contrário, ou seja, admitindo a comprovação em nome de terceiros! Se não o fez, foi por razões tão evidentes que julgou o legislador dispensáveis maiores explicações.
Não há no texto legal, notadamente quanto à habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, exigência ou impedimento expresso de que estas não possam ser realizadas em nome de terceiros. Mas, dito de outro modo, seria razoável imaginar que determinada empresa, insolvente, fosse econômico-financeiramente habilitada por meio de demonstrações contábeis de terceiros, alheios ao próprio procedimento licitatório? E quanto à regularidade fiscal, seria razoável admitir empresa inadimplente antes às fazendas federal, estadual e municipal, além de FGTS e INSS, bem como em questões trabalhistas, a partir da regularidade fiscal de empresa estrangeira em seu país de origem? No limite, em situação tão absurda que chega a ser risível, poderia determinada pessoa, sem empresa constituída, realizar sua habilitação jurídica por meio de ato constitutivo de empresa estrangeira? É evidente que não!
Ora, se a pretensão da impugnante é afastada pela razoabilidade, bom senso e interpretação lógica da Lei 8.666/93, notadamente ante os artigos 28, 29 e 31, por qual razão o artigo 30 mereceria tratamento distinto? Não há, na lei ou em qualquer outra disposição, razão para crer que algumas das exigências listadas pelo art. 27 devam ser demandadas necessariamente da licitante e, outras, desta ou de terceiros, sob qualquer fundamento!
A mais, devemos observar que a qualificação técnica se destina a “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação”, é o que prescreve a lei. Evidente, aí, que não se trata de verificar se o produto que a empresa oferta atende às necessidades do órgão ou ente comprador, vez que até mesmo objetos similares são admitidos para fins da habilitação, mas nunca para a proposta! Ou seja, a qualificação não está a atestar o produto (o próprio ou similar), mas a capacidade operacional da empresa de entrega-lo no prazo, na forma, nos padrões de qualidades exigidos, inclusive com todas as providências administrativo-legais envolvidas, como recolhimento de impostos, desembaraço aduaneiro se for o caso, entre outros!
É este o entendimento doutrinário, inclusive:
A Lei nº 8.666/93 define uma série de critérios que permitem a comissão de licitação avaliar se o licitante possui condições de executar o objeto, sob aspecto técnico.
Para simplificar as exigências, parece razoável limitá-las à comprovação de que o licitante já executou serviço ou fornecimento similar antes e, se for o caso, registro na entidade profissional competente.
O primeiro se faz por meio de atestados que comprovam a capacidade técnica. Ocorrem, porém, alguns tipos de problemas que desautorizam a validade desse instrumento de aferição de capacidade:
a) A Lei de Licitações obriga a Administração Pública a aceitar atestados emitidos por entidades públicas ou particulares, não sendo raro notícias de emissão de atestados ideologicamente falsos ou mesmo graciosos. Para evitar tais ilicitudes, tem sido comum que os editais estabeleçam a obrigatoriedade de os atestados virem acompanhados dos comprovantes fiscais da execução do objeto. É verdade que essa exigência vai além do estrito texto legal e que, portanto, seria questionável sua validade, mas a rigor é pertinente. Se o licitante prestou serviço a outra empresa privada e não recolheu os tributos pertinentes, não está de acordo com a lei apta a gerenciar e executar serviços com o pagamento de todos os impostos. Pode residir exatamente na sonegação a viabilidade econômica de empreendimento que, quando submetido ao rigor do recolhimento tributário, torne-se inexequível. É válido, portanto, exigir que os atestados se façam acompanhar de prova fiscal da execução.
b) ...
c) Outra questão diz respeito à possibilidade de exigir atestado, demonstrando a execução de uma certa quantidade de objeto.
Visa-se sobretudo aferir a chamada capacidade operativa, pois nem sempre quem realiza uma unidade de um serviços é capaz de realizar o objeto requerido em uma licitação. Assim, uma empresa que já prestou serviço de um vigilante não está apta a executar um serviço com 300 vigilantes. (Xxxxxx, 2011 – pp. 537/538)
Note-se na alínea “a” justamente a preocupação já aludida, ou seja, de que a empresa demonstre, através de atestados próprios, ser capaz dela mesma executar objeto similar, e não a capacidade de terceiros. Na alínea “c” o ilustre doutrinador trata da chamada capacidade operativa, em que protesta, inclusive, que mesmo empresa que já tenha executado determinado serviço ou fornecimento, pode não estar apta a repeti-lo em dimensões consideravelmente maior.
Daí a necessidade de que o atestado de capacidade técnica seja próprio, para que e licitante demonstre a sua própria capacidade administrativa e operacional de executar serviço objeto, e não de que seu fornecedor o seja capaz! A Infraero não fará negócios com o fornecedor da IMPUGNANTE, a menos que aquele se apresente na condição de licitante!
A mais, uma questão lógica e de ordem pragmática surge das argumentações apresentadas. Se a impugnante é distribuidora exclusiva, como pode não ter atestado em nome próprio? Seguramente, NUNCA forneceu equipamento semelhante, ou o teria. Se NUNCA o fez, não pode pretender ter sua capacidade operativa (como a chamou o doutrinador JACOBY, 2011) demonstrada! É fornecedor exclusivo que pretende a primeira venda de produto similar? Não, não está o edital a admiti-la, com fundamento no artigo 30 da Lei 8.666/93. Não há “vínculo intrínseco” (como chamou a IMPUGNANTE) que possa ilidir disposição legal expressa! O fato da IMPUGNANTE ser representante exclusiva de fabricante estrangeiro não lhe atesta qualquer qualidade, pelo menos não ante a Lei Geral de Licitações e o Edital, ora impugnado.
Irrelevante é o argumento de que “o Poder Público tem aí todas as garantias de que o produto a ser fornecido possui, de forma comprovada, qualidade técnica”. Repito: a atestação técnica não se refere ao PRODUTO (tanto que o fornecimento de um similar basta), mas sim a capacidade de mobilização da licitante!!!
Na mesma esteira, não pode ser admitido o argumento de que a impugnante “irá apenas representar comercialmente a empresa estrangeira que produz o equipamento”. Ora, o fabricante não virá à licitação e com esta a Administração não irá celebrar contrato, nada podendo a Infraero exigir dela! A impugnante, se participar da licitação, não será, em absoluto, representante de
ninguém, se não de si mesma (ainda que pretende revender produtos adquiridos de terceiros, estrangeiro ou não, em regime de exclusividade ou não)!
Logo, é irrefutável que o atestado somente pode ser admitido se emitido em nome da licitante!
5. CONCLUSÃO:
Consubstanciado no exposto, este Pregoeiro Suplente e sua Equipe de Apoio, conhecem da impugnação formulada pela empresa, GEHR INTERNATIONAL E CIA LTDA. e decidem pelo NÃO ACOLHIMENTO.
Outrossim, informamos que a data de abertura da licitação, foi remarcada para o dia 28/01/2013, conforme aviso de reabertura da licitação, publicado no Diário Oficial da União do dia 07/01/2013, seção 3.
Brasília/DF 25, de janeiro de 2013.
XXXXXXX XXXxXXXXXX
Pregoeiro
A.A Nº 3329/DALC(LCIC)/2012
XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXX | XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX |
Membro Técnico/SAAI-1 | Membro Técnico Suplente/SADS-3 |
XXXXXXX X. DE ARRUDA |
Membro Técnico/ LCIF-2 |
i XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4 ed. Revisada, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2011.