AO ILÚSTRISSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÕES DO MUNICÍPIO DE PINHAL DE SÃO BENTO – PARANÁ.

AO ILÚSTRISSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÕES DO MUNICÍPIO DE PINHAL DE SÃO BENTO – PARANÁ.

Pregão n° 42/2021 PROCESSO 216/2021 – TIPO Presencial

XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 24.859.617/0001-25, com sede à Avenida Rio Grande do Sul, nº 178, XXX 00.000-000, município de Dois Vizinhos-PR, por meio de seu sócio administrador XXXXXX XXXXXXX, brasileiro, solteiro, empresário, inscrito no CPF/MF 000.000.000-00 e portador do RG nº 7.389.773- 4, vem perante Vossa Senhoria, com fundamento no art. 109, § 3º da Lei 8666/93, apresentar CONTRARRAZÕES AOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Interpostos pelas empresas ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA e IGUAÇU DESENVOLVIMENTO LTDA.- EPP, nos autos do Pregão n° 42/2021 PROCESSO 216/2021 – TIPO Presencial, conforme razões de fato e de direito que passa a expor:

1. DOS FATOS

Atendendo ao chamamento da Administração Pública para a licitação antes mencionada, a ora Peticionante, com a mais estrita observância das exigências editalícias, sagrou-se vencedora do certame.

Todavia, as empresas ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA e IGUAÇU DESENVOLVIMENTO LTDA.- EPP, apresentaram Recurso Administrativo, referidos intentos, data vênia, não devem ser recebidos, conforme se passa a expor.

2. DAS CONTRARRAZÕES AOS RECURSOS APRESENTADOS

2.1. DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL

Aduz a Recorrente IGUAÇU DESENVOLVIMENTO LTDA.- EPP,

que empresas optantes do SIMPLES Nacional não podem prestar serviços mediante cessão de mão-de-obra.

Ocorre que o objeto da presente licitação se trata de Contratação de empresa especializada em prestação de serviço de fornecimento de mão de obra de motoristas, operadores de máquinas pesadas, operador de máquinas leves e auxiliar administrativo, conforme exposto no termo de referência (anexo I).

Pois bem. A celeuma não é novidade, e o tema inclusive já foi pacificado pelo Tribunal de Contas da União, cujo entendimento, inclusive, vem sendo amplamente acolhido pelas Administrações, Tribunais de Contas do Estado e mesmo pelo Poder Judiciário. Vejamos.

De fato, a Lei do Simples Nacional, em seu artigo 17, XII, proíbe as empresas que realizam cessão ou locação de mão de obra de aderirem ao regime simplificado de tributação.

Na prática, o enquadramento jurídico da atividade dessas empresas gera muitas dúvidas, e muitas prestadoras de serviços terceirizados, estão sendo classificadas, pela Receita Federal, como empresas de cessão ou locação de mão de obra, e com isso, são excluídas ilegalmente do Simples.

Ocorre que há circunstâncias jurídicas importantes que diferenciam a prestação de serviços da cessão ou locação de mão de obra.

Na cessão ou locação de mão de obra (hipótese não compatível com o Simples Nacional), o trabalhador é cedido e fica subordinado, nos termos da legislação trabalhista (CLT), ao tomador/contratante, e não à pessoa jurídica que presta os serviços terceirizados. Além disso, os serviços prestados possuem caráter contínuo e específico, inerente à característica de cada profissional.

Se o trabalhador fica subordinado à tomadora/contratante, a relação é de locação/cessão de mão de obra. Se o trabalhador ficar subordinado à empresa contratada e prestadora dos serviços, a cessão ou locação de mão de obra não se caracteriza.

No presente caso, o objeto da licitação é a prestação de serviço terceirizado. Portanto, o empregado fica subordinado à empresa contratada e não a administração pública, caracterizando, dessa forma, terceirização e não cessão/locação de mão de obra.

Até porque é ressabido que a Administração deve figurar como tomadora de serviços somente, não podendo haver subordinação direta, nem vínculo empregatício com os empregados da empresa contratada, sendo este último aspecto um dos principais elementos da definição de locação de mão-de-obra.

Perante o Judiciário, o TRF4, no julgamento do recurso de apelação n.º 5063293-31.2015.4.04.7000, decidiu que foi ilegal a exclusão de um contribuinte que, em verdade, realizava prestação de serviços e não cessão de/locação de mão de obra.

Ante o exposto, a condição de optante do Simples Nacional de empresas que prestem serviços de terceirização de mão de obra não exige o desenquadramento da empresa de pequeno porte em licitação, pelo que as razões trazidas pela Recorrente não merecem prosperar.

2.2. DA COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE TÉCNICA

Aduz a Recorrente ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA

que não é possível verificar se a pessoa com quem a Recorrida possui contrato de prestação de serviço de Técnico em Segurança do Trabalho, de fato, possui formação para desempenhar esta atividade.

Todavia, consoante restou muito bem decidido pela Pregoeira “considerando a ausência de previsão no edital acerca da apresentação da referida documentação, restou firmada a realização de diligências para apurar a respectiva inscrição dos profissionais nos órgãos

competentes pela Pregoeira, sendo que a ausência de registro dos profissionais ensejará na desclassificação da proponente e abertura de processo administrativo para aplicação das penalidades cabíveis. As diligencias serão documentadas nos autos processo administrativo referes a presente licitação.”

A promoção de diligência é realizada sempre que a comissão julgadora se esbarrar com alguma dúvida e é autorizada jurisprudência e pela legislação (§ 3º do artigo 43 da Lei 8666/93) sempre que necessário, a saber:

§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Xxxxxx Xxxxx:

.

Acerca do assunto, observe o que leciona o jurista Xxxxxx

“Suponha-se que o particular apresentou um certo atestado para comprovar o preenchimento de experiência anterior. Há dúvidas, no entanto, sobre a compatibilidade da contratação referida no atestado e o objeto licitado. Será obrigatório que a Comissão convoque o interessado a esclarecer a natureza de sua experiência anterior. Para tanto, será muita mais relevante a exibição de documentação do que as meras palavras do licitante. Logo, será facultado ao interessado apresentar a documentação atinente à contratação de que resultou o atestado.” (cf. in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed., Dialética, São Paulo, 2010, p. 599).

Deve-se frisar que não há discricionariedade da Administração optar ou não na realização de diligência, sempre que houver dúvidas sobre alguma informação a diligência torna-se obrigatória.

Assim, é perfeitamente cabível e válida a promoção de diligência efetuada pela Pregoeira, que ademais comprovou a regularidade técnica da licitante, não havendo o que falar em provimento do recurso da Recorrente neste particular.

2.3. DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

Alega a Recorrente IGUAÇU DESENVOLVIMENTO LTDA.- EPP que a Recorrida deve ser inabilitada, argumentando que quanto a qualificação técnica, a empresa não atendeu ao comando do edital acerca da comprovação do quantitativo de postos.

Para a comprovação da qualificação técnica a Recorrida apresentou atestado de capacidade técnica de execução de serviços similares junto ao município de Ivaté-PR, mantido desde 07/06/2018 e atestado de capacidade técnica de execução de serviços similares junto a UTFPR, mantido desde 09/03/2020 onde administra 27 (vinte e sete) postos de trabalho.

Desta forma, pelos atestados apresentados pela Recorrida, verifica-se que esta comprovou em mais de 50% (cinquenta por cento) da qualificação técnica exigida no edital (25 postos no período de 12 meses), pelo que não merecem prosperar as argumentações da Recorrente neste item.

2.4. DA PLANILHA DE CUSTOS

Quanto a planilha de custos, aduz a Recorrente IGUAÇU DESENVOLVIMENTO LTDA.- EPP genericamente que Vários elementos presentes na planilha apresentada pela Recorrida conduzem à percepção

de que a proposta está viciada pela inexequibilidade e a Recorrente ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA que a Recorrida seja desclassificada no LOTE 02, em razão das seguintes irregularidades em suas planilhas de formação de preço, por entender que quando da realização dos cálculos referentes ao submódulo 2.3, deixou de cotar os benefícios previstos na CCT do SEAC, quais sejam: assiduidade, contribuição patronal, seguro e benefício de assistência ao trabalhador.

Pois bem, informa a licitante que quando da elaboração da planilha de custos, considerou os gastos já expendidos nos mesmos lotes em experiência anterior da licitante no mesmo cargo, conforme se pode inclusive auferir pelo acervo técnico apresentado.

É substancial informar que quanto aos módulos questionados não há vedação legal para que as licitantes formulem o preço com base em sua política de trabalho, experiências anteriores, bem como renuncie a parcelas referentes a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante.

Exatamente nesse sentido formou-se a decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região no AGTR nº 67.014/RN:

Com relação aos serviços de vigilância, os custos com “auxílio doença”, “licença paternidade/maternidade”, “faltas legais” e “acidente de trabalho” dependem fundamentalmente, das políticas de recursos humanos e de segurança do trabalho de cada empresa, inexistindo parâmetros legais que permitam taxá-los de simbólicos ou irrisórios.

Além do mais não há vedação para que a licitante renuncie a parte da remuneração relativa a materiais e instalações de sua própria propriedade, conforme art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 44.

(…)

§ 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. (g.n.)

Por fim, há que se ressaltar que a planilha de custos funciona como parâmetro para que a Administração efetue uma contratação segura e exequível. Também é necessária para se evitar problemas durante a execução dos contratos e facilitar a análise da Administração Pública quando da ocorrência das alterações contratuais, a exemplo do que ocorre no reequilíbrio econômico financeiro do contrato.

É pacífica na jurisprudência do Tribunal de Contas da União1 que a planilha de custos e formação de preços possui caráter acessório, subsidiário, numa licitação em que o critério de avaliação das propostas é o de menor valor global.

Do mesmo modo, preconiza o § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.666/93, que é possível que a comissão de licitação ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, promova diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo.

Importa mencionar, ainda, que o Tribunal de Contas da União entende que a planilha de preços é necessária para análise, pelo Administrador Público, da exequibilidade dos valores cotados nas propostas apresentadas em um certame licitatório, de forma a avaliar se o valor global ofertado será suficiente para a cobertura de todos os custos da execução contratual, senão vejamos:

1 Decisões nº 577/2001 e nº 111/2002 e nos Acórdãos nº 1.028/2001, nº 963/2004, nº 1.791/2006, todos do Plenário.

“[...] 52. Inicialmente, cabe esclarecer que alguns dos elementos integrantes da planilha de custos são variáveis, e dependem da característica e estrutura de custos de cada organização. Outros são decorrentes de lei ou acordos coletivos, sendo responsabilidade da licitante informá-los corretamente. Caso a planilha apresentada pelo licitante esteja dissonante do previsto em lei, e ainda assim, for considerada exeqüível e aceita pela Administração, caberá ao licitante suportar o ônus do seu erro.”2.

"[...] O TCU, concordando com o entendimento do órgão, destacou que eventual erro na planilha teria de ser assumido pelo licitante. Segue o trecho do relatório da Decisão 577/2001 - Plenário, integralmente acatado no voto, que a representante expôs em suas alegações (fls. 11/13): [...] ‘b) o mecanismo de convalidação previsto no edital é, a nosso ver, admissível. “Não há modificação dos valores globais da proposta, sempre respeitados, em qualquer hipótese. Ocorre que esse valor vem acompanhado de sua memória de cálculo, ou seja, da planilha demonstrativa dos componentes do custo, entre os quais alguns que decorrem de lei e de acordos coletivos. “Evidentemente espera-se não haver diferenças entre a informação posta na planilha e aquela exigida pela lei ou pelo acordo. Mas, e se houver? Só há duas alternativas, cuja validade cabe discutir:

“1ª) acata-se a proposta, mas o proponente tem que suportar o ônus do seu erro (que resulta em uma oferta menos competitiva, se o valor informado for maior que o exigido, ou em uma redução da margem de lucro inicialmente esperada, na situação inversa); ou

”2ª) desclassifica-se a proposta sumariamente, o que não deixa de ser uma medida drástica, se considerarmos que a licitação não é um fim em si mesma, mas meio para a Administração selecionar a oferta que lhe for mais vantajosa,

2 Acórdão TCU nº 963/2004 – Plenário.

dentro dos limites de atuação estabelecidos pelo legislador. Dentre essas alternativas, a [...] optou pela primeira: mantém a proposta, se verificar que, mesmo com a diminuição do lucro, a oferta ainda é exeqüível.

Essa decisão nos parece válida, já que:

“1º) o proponente continuará sujeito a cumprir a lei e os acordos firmados; sua declaração contida na planilha não tem a faculdade de afastar a incidência dessas obrigações; 2º) os valores globais propostos não poderão ser modificados; a proposta obriga o proponente, a quem cabe assumir as consequências de seus atos; e 3º) o procedimento previsto não fere a isonomia entre os licitantes [...]”3.

Ademais, corroborando o entendimento acima exposto, tem- se que as normas que regem o processo licitatório devem(rão) sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os participantes, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.

Assim, tendo em vista o caráter acessório das planilhas orçamentárias, harmonizando-se os princípios do julgamento objetivo e do princípio da vinculação ao instrumento convocatório com a busca pela proposta mais vantajosa e a necessidade de utilização do formalismo moderado, e, ainda, que é possível a correção de erros formais e materiais de fácil constatação nas planilhas de custos, em todas as modalidades de licitação, desde que não haja alteração do valor global da proposta e essa se mantenha exequível.

Isto posto requer pela manutenção da decisão de habilitação da Recorrida, e, caso esta R. comissão de licitação julgue necessário, pela retificação da planilha de custos e formação de preços, salientando que referida retificação em nada altera o valor global do contrato, mantendo sua exequibilidade, o qual frise-se é o mais vantajoso à administração pública.

3 Acórdão TCU nº 1.791/2006 – Plenário

3. – REQUERIMENTOS FINAS

Por tudo que já foi exposto, verifica-se que os recursos administrativos não lograram êxito em afastar as conclusões da administração pública, sendo o ato válido, de acordo com as exigências do edital e nos termos da lei regente.

Assim, a Recorrida vem à presença de Vossa Senhora requerer que os Recursos Administrativos apresentados pelas Recorrentes pelas empresas ORBENK ADMINISTRAÇÃO SERVIÇOS LTDA e IGUAÇU

DESENVOLVIMENTO LTDA.- EPP, sejam conhecidos e no mérito julgado

IMPROVIDO.

Nesses termos, pede deferimento.

Dois Vizinhos-PR, 03 de agosto de 2021.

XXXXXX XXXXXXX

Assinado de forma digital por XXXXXX XXXXXXX

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Dados: 2021.08.03 14:43:17 -03'00'

XXXXXX XXXXXXX EIRELI