P A R E C E R N ° 559/2021/PGM

Origem: Processo Digital nº 4811/2019

Interessado: Secretaria de Administração/Departamento de Compras, Licitações e Contratos e Secretaria de Obras, Urbanismo, Planejamento e Transporte

Assunto: Solicitação de Repactuação de Preços – Contrato de Prestação de Serviços nº 052/2019 – CS Consultoria e Serviços Ltda. ME.

Parecer nº 141/2022/AJ

P A R E C E R N ° 559/2021/PGM

Vem para análise desta Procuradoria solicitação de repactuação de preços pela contratada CS Consultoria e Serviços Ltda. ME. - contrato de prestação de serviços nº 052/2019 – celebrado com CS Consultoria e Serviços Ltda., que tem como objeto a prestação de serviços continuados de vigia/guardião, por posto de trabalho, dos imóveis ocupados pelas secretarias municipais e seus departamentos, com fornecimento de mão de obra, uniformes, equipamentos e EPI’s necessários à execução dos serviços – Secretaria de Obras, Urbanismo, Planejamento e Transporte – unidade móvel de britagem.

Relatório

O contrato de prestação de serviços nº 052/2019 foi celebrado em 12 de fevereiro de 2019, para um posto de 12 horas noturnas de segunda a domingo, com o valor mensal de R$ 8.335,33 (oito mil, trezentos e trinta e cinco reais e trinta e três centavos), totalizando R$ 100.023,96 (cem mil, vinte e três reais e noventa e seis centavos) para 12 meses.

VERIFICAÇÕES PRELIMINARES

- O 1º termo aditivo, de 3 de setembro de 2019 suspendeu por 60 dias a execução do contrato

- O 2º termo aditivo, de 21 de novembro de 2019 suspendeu a execução do contrato por 30 dias, até 1º de dezembro de 2019.

- Em 29 e novembro de 2019 o contrato foi rescindido bilateralmente.

Do PD 4811/2019:

O processo veio instruído com os seguintes

documentos:

1) Solicitação de repactuação feita pela contratada C.S. Consultoria e Serviços Ltda. ME., com planilha de custos e formação de preços

Administrativa Setorial

2) Relatório nº 020/2021 da Comissão Fiscal

3) CI nº 097/2021 da Secretaria de Obras,

urbanismo, Planejamento e Transporte

4) Cópias de Notas Fiscais Eletrônicas nºs 2173, de 1º de abril de 2019, 2237, de 2 de maio de 2019, 2295, de 3 de julho de 2019, 2362/2019, de 1º de julho de 2019, 2423, de 1º de agosto de 2019, 2501/, de 2 de setembro de 2019, 2529, de 2 de outubro de 2019

É o relatório.

ANÁLISE JURÍDICA

A solicitante, após citar o art. 65 da Lei nº 8.666/93, doutrina, Convenção Coletiva de Trabalho e tabelas comparativas de preços, requer:

[...]

DA RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO

A equação econômica financeira de um contrato administrativo é composta pelos encargos impostos pela Administração e pela remuneração proposta pelo contratado, se inicia no momento da apresentação da proposta e deve se manter equilibrada durante toda a execução do contrato.

A Lei nº 8666/93 prevê:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual

Há muita confusão quando se fala em recomposição do equilíbrio econômico financeiro de um contrato - concedida quando verificada a ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis que resultem em algum desequilíbrio econômico-financeiro nos contratos celebrados entre a Administração Pública e o particular - termo genérico que abrange: 1) reajuste, 2) repactuação e 3) revisão de preços. Apesar da Xxx não definir as diferenças entre os institutos, a distinção é feita pela doutrina, sendo aqui adotados os conceitos definidos por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

O Tribunal de Contas da União na obra Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudências do TCU. 4ª ed. definiu diretivas para a concessão da recomposição de preços

Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço.

Nas hipóteses expressamente previstas em lei, é possível a Administração, mediante acordo com o contratado, restabelecer o equilíbrio ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato se justifica nas

seguintes ocorrências:

fato imprevisível, ou previsível, porém de consequências

incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do que foi contratado;

• caso fortuito ou fato do príncipe, que configure álea econômica (probabilidade de perda concomitante a probabilidade de lucro) extraordinária e extracontratual.

Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato será concedido quando for necessário restabelecer a relação econômica que as partes pactuaram inicialmente.

Para que possa ser autorizado e concedido o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pedido pelo contratado, a Administração tem que verificar:

• os custos dos itens constantes da proposta contratada, em confronto com a planilha de custos que deve acompanhar a solicitação de reequilíbrio;

• ao encaminhar a Administração pedido de reequilíbrio econômico- financeiro, deve o contratado demonstrar quais itens da planilha de custos estão economicamente defasados e que estão ocasionando desequilíbrio do contrato;

• ocorrência de fato imprevisível, ou previsível porém de consequências incalculáveis, que justifique modificações do contrato para mais ou para menos ” (TRIBUNAL DE CONTAS da UNIÃO, 2010, p. 811/812) – sem grifo no original

E ainda, elucida:

“Reequilíbrio econômico é o reestabelecimento da relação contratual inicialmente ajustada pelas partes, por conta da ocorrência de álea extraordinária, superveniente ao originalmente contratado. O reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. A repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços.” (TCU, Xxxxxxx 1827/2008, Rel. Min. XXXXXXXX XXXXXX, x. em 27/08/2008).

Portanto, conforme as alegações da contratada, trata-se de repactuação de preços.

REPACTUAÇÃO DE PREÇOS

A repactuação se assemelha ao reajuste por ser uma forma de recomposição anual da remuneração, prevista no Edital e no Contrato, direcionada aos contratos que englobam mão de obra de natureza contínua.

O Decreto Federal nº 9507/2018 dispõe sobre a periodicidade da repactuação dos preços:

Repactuação

Art. 12. Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que:

I - seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e

II - seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

A recomposição, neste caso, é feita com base em evolução de custos de mão de obra demonstrados através de planilhas de composição de preços, conforme variações decorrentes de Dissídios, Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho.

Texto excerto do Acórdão 161/2012 do TCU discorre sobre repactuação e reajuste:

4. A Lei 8.666/93 prevê que o valor pactuado inicialmente entre as partes pode sofrer três espécies de alterações: atualização financeira, em decorrência de atraso no pagamento, em consonância com o disposto no art. 40, XIV, "c"; reajuste, que está previsto nos arts.

40, XI, e 55, III; reequilíbrio econômico financeiro, conforme dispõe o art. 65, II, "d".5. A repactuação se apresenta com um mecanismo para preservar a relação econômico-financeira dos contratos de serviços contínuos, porém devendo ser respeitado o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes de custo do contrato, devidamente justificada, e não se aplica ao presente caso porque não houve o detalhamento da proposta do licitante vencedor demonstrando a representatividade de cada profissional envolvido no projeto na composição do ponto de função, bem como planilhas de custos dos profissionais. 6. A Lei 10.192/2001 admite, para reajustar os contratos, a utilização de índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados. Nos casos em que isso é permitido, o reajuste é automático, mediante simples aplicação do índice de preços estabelecido no contrato, que deve, dentro do possível, refletir a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados no contrato.” (TCU, Acórdão nº 161/2012, Plenário, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx, x. em 01.02.2012)

A repactuação de preços aplica-se apenas às contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra e ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto 2.271/97, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços.(TCU, Xxxxxxx 574/2015 – Plenário, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx, j. em 24/06/2015)

Observe-se o que o Contrato de Prestação de Serviços nº 052/2019 traz sobre a revisão de preços e a repactuação, em cláusulas bem distintas:

CLÁUSULA DÉCIMA-SEXTA: DA REVISÃO DOS PREÇOS E DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

Se houver desequilíbrio da equação econômico-financeira inicial deste contrato, os preços registrados poderão ser revistos, a qualquer tempo, desde que cumpridas as condições estabelecidas no Decreto Municipal nº 20.418/2014 ou outro que venha a substituí-lo.

PARÁGRAFO PRIMEIRO: Comprovado o desequilíbrio, a revisão dos preços registrados poderá ser efetuada mediante solicitação da CONTRATADA, desde que apresentadas as devidas justificativas.

PARÁGRAFO SEGUNDO: A fundamentação da concessão de reequilíbrio em favor do particular levará em conta:

a) alteração de fato que torne mais onerosa a relação existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente por ocasião do ajuste;

b) a superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, a ocorrência de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe;

c) a configuração de álea econômica extraordinária e extracontratual:

d) o cumprimento das exigências previstas no edital da licitação, contrato ou Ata de Registro de Preços.

PARÁGRAFO TERCEIRO: Sem prejuízo de outras hipóteses fundamentadas, será indeferido o requerimento de reequilíbrio econômico-financeiro quando a Administração constate:

a) ausência de elevação dos encargos do particular;

b) ocorrência do evento que se pretende fundamentar o pedido antes do aceite da proposta;

c) ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;

d) culpa do contratado pela majoração dos seus encargos, incluindo-se a desídia na previsão da ocorrência do evento que se pretende fundamentar o pedido.

e) Em qualquer hipótese os preços decorrentes de revisão não ultrapassarão os praticados no mercado, mantendo-se a relação entre o valor originalmente registrado.

PARÁGRAFO QUARTO: Para se habilitar à revisão dos preços, o interessado deverá formular pedido dirigido à Prefeita Municipal, mediante requerimento protocolado, devidamente fundamentado, e acompanhado dos seguintes documentos:

I – planilha de composição do novo preço, com os mesmos elementos formadores dos preços originalmente registrados, devidamente assinada sobre carimbo da empresa;

II – cópia autenticada da(s) Nota(s) Fiscal(is) dos elementos formadores do novo preço;

III – cópia autenticada da(s) Nota(s) Fiscal(is) dos elementos formadores do preço emitida a partir da data da primeira publicação do Edital até a data de realização da sessão de abertura dos envelopes de propostas de preços;

IV – Outros documentos que comprovem o direito ao reequilíbrio, como por exemplo: demonstrativo de que a alteração dos custos foi superior aos índices oficiais de inflação; histórico de preços do mercado; histórico de preços de compras anteriores da própria Administração Pública; matérias de jornais que constatem tratar-se de elevação extraordinária do preço, etc.

PARÁGRAFO QUINTO: Sendo procedente o requerimento da CONTRATADA, o equilíbrio econômico financeiro será concedido a partir da data do protocolo do pedido.

PARÁGRAFO SEXTO: A CONTRATADA não poderá interromper o fornecimento durante o período de tramitação do processo de revisão de preços.

CLÁUSULA DÉCIMA-SÉTIMA: DA REPACTUAÇÃO/REVISÃO DE PREÇOS

Admite-se, anualmente, a repactuação de preços, com base na variação dos componentes dos custos do contrato, observados a qualidade e os preços vigentes no mercado para a prestação de serviços nos seguintes termos:

a) A anualidade será contada a partir da data do orçamento a que a proposta se referir ou da data da última repactuação, devendo ser adotada como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta.

b) Para a solicitação de repactuação, a Contratada deverá apresentar fundamentação, de forma clara e pormenorizada, acompanhada da planilha de composição de custos e formação de preços e documentos que comprovem a alteração de seus custos, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de insumos, materiais, antecipações e benefícios existentes na data da formulação da proposta, e necessários para a execução dos serviços, mas não previstos originalmente.

c) O pedido de repactuação e/ou revisão de preços não formalizado durante a vigência do contrato implicará, para todos os efeitos legais, a preclusão do direito da contratada aos respectivos pleitos.

d) Sendo procedente o requerimento da empresa, a repactuação será concedida a partir da data do protocolo do pedido.

e) Não ocorrendo o necessário registro do acordo ou convenção coletiva para que a contratada apresente junto ao seu pedido, estes documentos e a planilha de composição de custos e formação de preços poderão ser apresentados após o requerimento.

O contrato ainda prevê que a prestação dos serviços seria fiscalizada pela Comissão de Assessoramento e Gestão dos Contratos de Terceirização de Mão de Obra:

“CLÁUSULA SÉTIMA: DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO [...]

PARÁGRAFO QUINTO: A prestação dos serviços também será fiscalizada e acompanhada pela Comissão de Assessoramento e Gestão dos Contratos de Terceirização de Mão de Obra, constituída pelo Decreto Municipal nº 19.997/2013.

[...]

seguintes:

PARÁGRAFO SÉTIMO: As atribuições da referida Comissão são as [...]

c) Fiscalização especial:

I - Observar a data-base das categorias, prevista na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), a fim de que os reajustes aos empregados sejam concedidos pela empresa no dia e percentual previstos, podendo a Comissão apresentar pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;

[...]”

Ou seja, a Comissão de Assessoramento e Gestão de Contratos de Terceirização de Mão de Obra - atual Comissão Administrativa de Fiscalização Setorial - conforme art. 119, III e 134 e ss. do Decreto Municipal nº 24.319 de 28 de novembro de 2019, era responsável pela fiscalização da devida repactuação de preços, durante a vigência contratual, sendo sua responsabilidade, juntamente com a gestora do contrato, a análise dos documentos e a elaboração dos cálculos para verificar os valores alegados pela requerente.

A Comissão Administrativa de Fiscalização Setorial, após análise do solicitado pela empresa CS Consultoria E Serviços Ltda. através do PD 4811/2019, elaborou o seguinte relatório:

Assim sendo, segundo a análise e os cálculos apresentados pela Comissão Administrativa de Fiscalização Setorial, em conformidade com o disposto no art. 188 e ss. do Decreto Municipal nº

24.319 de 28 de novembro de 2019, o valor final mensal, por posto, após as repactuações, deveria ser de R$ 8.672,72 (oito mil, seiscentos e setenta e

dois reais e setenta e dois centavos) para o item 7, porém, a empresa solicitou o valo de R$ 8.586,98 (oito mil, quinhentos e oitenta e seis reais e noventa e oito centavos).

Através do CI nº 097/2021 a Sra. Secretária de Obras, Urbanismo, Planejamento e Transporte avaliza o Relatório nº 020/2021, da Comissão Fiscal Administrativa Setorial:

DO PAGAMENTO POR INDENIZAÇÃO

Observe-se que o termo final do item 7 do contrato de prestação de serviços nº 055/2019 foi em 29 de novembro de 2019 devendo o pagamento dos valores concedidos pela Comissão Administrativa Fiscalização Setorial ser feito por indenização, sob algumas condições:

• Seja firmado Termo de Ajuste de Contas e promovida sua publicação no Diário Oficial do Estado;

• Comprovação da regularidade fiscal da empresa perante as Fazendas públicas Federal, Estadual e Municipal, INSS e FGTS, nos termos do artigo 29 da Lei 8.666/93.

• Deve-se considerar o Princípio da boa fé que norteou a prestação dos serviços, conforme leciona o doutrinador Xxxxxxx Xxxxx, em sua obra abuso do Direito nos Contratos de Consumo: "O princípio da boa-fé entende mais com a interpretação do contrato do que com a estrutura. Por ele se significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração de vontade, ou nela inferível.

Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-fé. Indo mais adiante, aventa-se a ideia de que entre o credor e o devedor é necessário a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato. A tanto, evidentemente, não se pode chegar, dada a contraposição de interesses, mas é certo que a conduta, tanto de um como de outro, subordina-se a regras que visam a impedir dificulte uma parte a ação da outra."

O professor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, em sua obra Curso de Direito Administrativo, discorre sobre o dever de boa-fé que deve permear a atuação, tanto por parte da Administração Pública, quanto dos particulares:

“53. Xxxxxxxx, o eminente mestre platino, a sabendas averbou: 'Se dice así que los contractosadministrativos son esencialmente de buena fe, lo que lleva a que la Administración no debaactuar como si se tratara de un negocio lucrativo, ni a aprovecharse de situaciones legales ofácticas que la favorezcan en perjuicio del contratista'. Em suma: a tipologia do chamado contrato administrativo reclama de ambas as partes um comportamento ajustado a certas pautas. Delas procede que, pela via designada contratual, o Poder Público pode se orientar unicamente para a satisfação do interesse público que ditou a formação do ajuste. É por isso que lhe assistem os poderes adequados para alcançá-lo. O particular contratante procura a satisfação de uma pretensão econômica, cabendo-lhe, para fazer jus a ela, cumprir com rigor e inteira lealdade as obrigações assumidas. Xxx que as atenda como deve, incumbe ao Poder Público respeitar às

completas a equação econômico-financeira avençada, a ser entendida com significado real e não apenas nominal. Descabe à Administração menosprezar este direito. Não lhe assiste, por intuitos meramente patrimoniais, subtrair densidade ou o verdadeiro alcance do equilíbrio econômico- financeiro” (XXXXX, Celso Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de direito administrativo. 15. ed. São Paulo : Malheiros, 2002, p. 596.)

Sobre a prestação de serviços baseada na boa fé, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONSTATADA PELO TRIBUNAL A QUO. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Segundo jurisprudência pacífica desta Corte, ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade.

2. Não há como alterar as conclusões obtidas pelo Tribunal de origem que, com base nas provas dos autos, entendeu ter havido a efetiva prestação do serviço por parte da autora. Incidência da Súmula 7/STJ.

3. Não sendo o caso de valor exorbitante, ante o arbitramento dos honorários em 10% (dez por cento) do valor da causa, não cabe a esta Corte modificar o decisório sem incursionar no substrato fático-probatório dos autos. Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não-provido.” (AgRg no Ag 1056922 / RS – Ministro XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX – DJe 11/03/2009).

DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

Caso não haja o devido pagamento da diferença de valores a que a empresa faz jus, conforme conclusão da Comissão Administrativa de Fiscalização Setorial, caracteriza-se o enriquecimento ilícito deste órgão da Administração, o que vedado pelo Código Civil Brasileiro, em seu art. 884:

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.”

Os Tribunais corroboram do entendimento:

STJ:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE.

PAGAMENTO PELAS OBRAS REALIZADAS. ART. 59, DA LEI 8.666/93. - A existência de nulidade

contratual, em face da alteração de contrato, que no mesmo campo de atuação, ou seja, obras em vias públicas, modifica o objeto originalmente pactuado, não mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente realizadas. - A devolução da diferença havida entre o valor da obra licitada e da obra realizada, xxxxx causa ao enriquecimento ilícito da administração, porquanto restaria serviços realizados sem a devida contraprestação financeira, máxime, ao se frisar que o recorrente não deu causa à nulidade. - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 332956/SP, Rel.

Ministro XXXXXXXXX XXXXXX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2002, DJ 16/12/2002, p. 251)

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EM EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇÃO AO LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. SÚMULA 83/STJ.

1. A Corte a quo decidiu de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que eventual irregularidade contratual não isenta o beneficiário do serviço da obrigação de indenizar o contratado por serviços efetivamente prestados, sob pena designificar confisco ou locupletamento ilícito.

2. Desse modo, aplica-se à espécie a Súmula 83/STJ: "Não se conhecendo recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. "Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1295483 MG 2011/0284475-8, Rel. Ministro XXXXXXXX XXXXXXX, T2 - SEGUNDA TURMA, Julgado em 13 de março de 2012 DJE 19/03/2012

TJ/MG

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CEMIG -

CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE CONSTRUÇÕES E PROJETOS - SERVIÇOS DE REABERTURA DE FAIXA EM LINHA DE TRANSMISSÃO - AGRAVO RETIDO - PETIÇÃO APÓCRIFA - VÍCIO SANÁVEL -INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - CULPA DA CONTRATADA - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - INDENIZAÇÃO INDEVIDA - PAGAMENTO DOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS - DEVIDO - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - PRIMEIRO RECURSO NÃO PROVIDO E SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A interposição de peça recursal apócrifa é vício sanável nas instâncias ordinárias, de acordo com o princípio da instrumentalidade das formas.

- O descumprimento (ou mau cumprimento) do contrato e a retenção do pagamento se deu em função do prévio descumprimento de obrigações contratuais e legais - não apresentação de documentos devidos - por parte da empresa contratada, aplicando-se o instituto da exceção do contrato não cumprido, o que torna indevida a indenização pleiteada.

- Contudo, mesmo na hipótese de rescisão, a contratada fará jus ao pagamento correspondente ao serviço realizado.

- Tendo a autora sucumbido da maior parte de seu pedido, é devida a redistribuição das verbas sucumbenciais. (AC 10481000020208002 MG Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL. Rel. Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx. Julgado em 10 de Setembro de 2013)

E, ainda, a Advocacia Geral da União, por meio da Orientação Normativa/AGU nº 04/2009

“A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.”

O TERMO DE AJUSTE DE CONTAS

O pagamento dos valores devidos pelos serviços prestados através de indenização deverá gerar um Termo de Ajuste de Contas, que será publicado no Diário Oficial do Estado, conforme disposição do artigo 63 § 2º da Lei 4320/64, em que deverá constar a descrição dos serviços e a quitação pelos prestadores, baseado nas determinações

impostas nos artigos 60 e ss. da mesma lei. O pagamento deve ser precedido da sua liquidação, que deve constar de documento escrito (artigo 63 § 2º, I) e possuir o respectivo empenho.

Observe-se que a ausência da publicação do Termo de Ajuste de Contas representa afronta ao Princípio da Publicidade, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal e no art. 3º da Lei 8.666/93.

DO CARÁTER NÃO VINCULATIVO DO PARECER JURÍDICO

O Parecer Jurídico tem caráter meramente opinativo sobre a viabilidade jurídica do processo, portanto não é deliberativo nem vincula a autoridade superior ordenadora da despesa.

Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, na obra Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., leciona:

“Pareceres – pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos a sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares a sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou punitiva” (Meirelles, 2001, p. 185).”

O STF corrobora do entendimento:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINSITRATIVO.TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS:ADVOGADO.PROCURADOR:PARECER. CF., art. 70, parág.

único, art. 71,II, art.133.Lei 8.904 de 1994, art. 2º §3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX

I – Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação de lei de licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: IMPOSSIBILIDADE, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, ‘Curso de Direito Administrativo’, Malheiros Ed. 13ª ed. P.377.II – o advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art., 159, Lei 8.906/94, art. 32 III – Mandado de Segurança deferido”. (STF. Mandado de Segurança nº 30928 – DF. Relator Ministro Xxxxxx Xxxxxxx, 05 de novembro de 2012).

Entende o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMISSÃO DE PARECER – NATUREZA OPINATIVA – INEXISTÊNCIA DE CULPA GRAVE OU DOLO – PARECER DO PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO DO PARECERISTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. O agravante, na qualidade de Coordenador Jurídico da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA), emitiu parecer favorável à contratação, sem licitação, de especialista jurídico privado para subsidiar decisão administrativa, da dirigente da entidade, em sentido contrário à instauração de processo administrativo disciplinar, que apuraria irregularidades funcionais perpetradas pelo agravante e outros Procuradores Federais atuantes na SUFRAMA. 2. Conquanto os julgados do TCU não vinculem o Judiciário, observa-se que, in casu, que o Acórdão 801/2012 – Plenário foi proferido após detida análise de todos os elementos dos autos. 3. A prática de ato

administrativo por agente público que tenha causado dano ao erário, ainda que fundamentado em parecer jurídico de consultoria jurídica, não gera como consequência necessária a responsabilidade do profissional da advocacia pública que subscreveu a peça jurídica. É imprescindível a existência de dolo (conluio com os agentes políticos) ou de culpa grave, revelando que o profissional agiu de má-fé ou foi grosseiramente equivocado ou desinteressado pelo estudo da causa ou do direito, a ponto de não conseguir se escusar do ato ilícito. 4. A função do Advogado Público (ou assessor jurídico) quando atua em órgão jurídico de consultoria da Administração é de, quando consultado, emitir uma peça (parecer) técnico-jurídica proporcional à realidade dos fatos, respaldada por embasamento legal, não podendo ser alçado à condição de administrador público, quando emana um pensamento jurídico razoável, construído em fatos reais e com o devido e necessário embasamento legal.

5. Agravo de instrumento a que se dá provimento.” (AG 0003263-55.2012.4.01.0000 / AM – 08/03/2013 – DESEMBARGADORA FEDERAL XXXXXX XXXXXXXXX)

Excerto do Acórdão 2693/2008 Embargos de Declaração – Plenário do TCU. Ministro Relator Xxxxxx Xxxxxxx, elucida:

“34. No que concerne, especificamente, à questão do parecer jurídico, merecem ser transcritas daquele julgado [AC-3372-43/06-1] as seguintes lições, que se amoldam com perfeição à hipótese dos autos, posto que idênticas:

[...]

Parecer jurídico não vincula a decisão de dispensar licitação, que compete ao gestor. Distinção entre parecer vinculante e parecer opinativo. Dispensa de licitação é faculdade e não obrigação do gestor.

6. Da mesma forma, o parecer jurídico concordante não socorre aos gestores responsabilizados, eis que não se constituiu, em momento algum, de elemento vinculante da tomada de decisão, mas mera opinião jurídica. A decisão de dispensar a licitação compete ao gestor, que pode (e deve) considerar a opinião de sua assessoria jurídica, mas decide, salvo no caso de parecer vinculante, por sua conta e risco. Risco administrativo, diga-se, inerente ao exercício da gestão e indelegável.

7. Cabe distinguir, de início, entre o parecer vinculante e o parecer opinativo. O primeiro constitui-se em documento que, se descumprido, dá ensejo à responsabilização do gestor, que não pode deixar de segui-lo. O segundo, como o próprio nome sugere, constitui mera opinião jurídica, que não condiciona a decisão posterior do ordenador da despesa, o qual detém, ou deve deter, a totalidade das informações necessárias para decidir

8. De destacar que um parecer jurídico relativo à decisão de dispensar licitação, com fulcro em um dos incisos do artigo 24 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em especial com referência ao inciso IV, que trata da dispensa por emergência, será, necessariamente, um parecer opinativo. A uma, porque a dispensa de licitação não constitui um dever, uma obrigação vinculada, mas uma mera faculdade do administrador, que sempre poderá preferir a licitação, o que corresponde à regra procedimental. Ora, em sendo faculdade, não há como admitir que o parecer jurídico possa vinculá-lo a dispensar o procedimento licitatório. A duas, porque somente o gestor, por deter a totalidade do conhecimento situacional, pode avaliar com precisão se o problema vivenciado constitui, efetivamente, uma emergência, avaliação esta temerária para o parecerista jurídico, normalmente desvinculado da realidade da gestão'.

PORTANTO, A AUTORIDADE SUPERIOR, PODERÁ DISCORDAR DESTA ASSESSORIA JURÍDICA.

Isto posto, conclui-se:

1) Conforme o relatório nº 020/2021 elaborado pela Comissão Administrativa de Fiscalização Setorial em consonância com as disposições do Decreto Municipal nº 24.319 de 28 de novembro de 2019, esta Procuradoria DEFERE a solicitação de repactuação de preços requerida pela empresa CS Consultoria e Serviços Ltda. ME., mediante autorização da Sra. Secretária de Obras, Urbanismo, Planejamento e Transporte

2) Em razão do disposto no Decreto Municipal nº

24.319 de 28 de novembro de 2019 a Sra. Secretária de Obras, Urbanismo, Planejamento e Transporte deverá avalizar este Parecer Jurídico.

É o Parecer.

Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx Procuradora do Município OAB/PR 35.147

TERMO DE ACOLHIMENTO

Acolho as conclusões do PARECER nº559/2022, de autoria, da procuradora do município, Dra. Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx, pelos motivos de fato e de direito ali consignados.

Restitua-se o expediente ao setor de origem para conhecimento e ulteriores providências.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx Prevedello Procurador Geral do Município OAB/PR 55.168

TERMO DE APROVAÇÃO E DEFERIMENTO

APROVO o Parecer Jurídico nº 141/2022/AJ- 59/2022/PGM, DEFERINDO a solicitação de repactuação de preços requerida pela empresa C.S. Consultoria e Serviços Ltda. ao contrato de prestação de serviços nº 052/2019, que tem como objeto a prestação de serviços continuados de vigia/guardião, por posto de trabalho, dos imóveis ocupados pelas secretarias municipais e seus departamentos, com fornecimento de mão de obra, uniformes, equipamentos e EPI’s necessários à execução dos serviços – Secretaria de Obras, Urbanismo, Planejamento e Transporte – unidade móvel de britagem, conforme relatório elaborado pela Comissão Administrativa de Fiscalização Setorial, sendo que os valores referentes ao item 7 devem ser pagos por indenização, conforme orientações do Parecer.

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx

Secretária de Obras, Urbanismo, Planejamento e Transporte

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