MINISTÉRIO DA INFRAESTRUTURA
MINISTÉRIO DA INFRAESTRUTURA
SECRETARIA NACIONAL DE PORTOS E TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS DEPARTAMENTO DE GESTÃO DE CONTRATOS DE ARRENDAMENTO E CONCESSÃO COORDENAÇÃO-GERAL DE GESTÃO DE CONTRATOS EM PORTOS DELEGADOS
NOTA TÉCNICA Nº 33/2021/CGPD/DGCO/SNPTA
Brasília, 30 de março de 2021.
PROCESSO Nº 50000.040582/2020-97
INTERESSADO: RISHIS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÃO S.A
1. ASSUNTO
1.1. Substituição de área. Rishis Empreendimentos e Participações S.A.
2. INTRODUÇÃO
2.1. Em atendimento ao Despacho nº 520/2020/DGCO/SNPTA (SEI nº 3571923), o qual encaminha os autos para análise desta setorial técnica, após requerimento da empresa Rishis Empreendimentos e Participações S.A. (SEI nº 3507312) e complementação datada de 23 de dezembro de 2020 (SEI nº 3571551), sobrevindo ainda resposta da Autoridade Portuária com a Carta SPA-SIPRE-GD/95.2021, de 22 de maço de 2021 (SEI nº 3889267), é a presente manifestação.
2.2. O pleito versa sobre pedido de substituição de área e posterior reequilíbrio contratual, propostos pela supracitada empresa, atual arrendatária das áreas denominadas Armazém XIII e Armazém XVIII, localizadas no Paquetá, margem direita do Porto de Santos, mediante o Contrato de Arrendamento DP-DC/01.2005.
2.3. Inicialmente, o presente caso foi objeto do processo nº 50000.014858/2018-67, encerrado sem análise administrativa, visando a reabertura seguindo o rito pertinente, como ora ocorre.
2.4. Além do enredo sensível que a medida impõe, referido processo administrativo transcorreu com excessivas divergências e alterações; documentos substituídos; bem como atualização regulamentar que, apesar de acompanhados por esta setorial técnica, necessitaram ser mais bem aclarados, de forma a seguir para os órgãos superiores sem margem à anfibologia ou imprecisões que poderiam gerar interpretações errôneas.
2.5. Desta feita, sobreveio àquele processo o Despacho nº 40/2020/CGPD/DGCO/SNPTA, de 17 de dezembro de 2020 (SEI nº 3548029), sugerindo oficiar as partes envolvidas para: (i) atualizar o pedido em sua integralidade, aclarando a área almejada, os ganhos operacionais, características e plano de investimento; (ii) possibilitar a substituição de documentação defasada; (iii) apresentar manifestação/concordância expressa de todos os pontos que circundam a demanda; e (iv) reformular o pedido de prorrogação de contrato, atendendo aos requisitos dispostos no Capítulo III, da Portaria nº 530/2019.
2.6. É o que ora ocorre.
3. ANÁLISE
3.1. O mecanismo de substituição de área arrendada possui previsão regulamentar conforme observa-se do artigo 24-A, do Decreto nº 8.033/2013, e dos artigos 37 e seguintes, da Portaria nº 530/2019. Vejamos:
DECRETO Nº 8.033, DE 27 DE JUNHO DE 2013
Art. 24-A. A área dos arrendamentos portuários poderá ser substituída, no todo ou em parte, por área não arrendada dentro do mesmo porto organizado, conforme o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto, ouvida previamente a autoridade portuária, e desde que: (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
I - a medida comprovadamente traga ganhos operacionais à atividade portuária ou, no caso de empecilho superveniente, ao uso da área original; e (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
II - seja recomposto o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
§ 1º O poder concedente e o arrendatário são partes competentes para iniciar o processo de substituição de área previsto no caput. (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
§ 2º Caso não esteja de acordo com a decisão do poder concedente, o arrendatário poderá: (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
I - solicitar a rescisão do contrato, quando a iniciativa do processo for do poder concedente; ou (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
II - desistir do pedido de substituição de área, quando a iniciativa do processo for do próprio arrendatário. (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
§ 3º Na hipótese prevista no inciso I do § 2º, o arrendatário não se sujeitará à penalidade por rescisão antecipada do contrato. (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
§ 4º A substituição das áreas de que trata o caput deverá ser precedida de: (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017) I - consulta à autoridade aduaneira; (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
II - consulta ao respectivo poder público municipal; (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017) III - consulta pública; (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
IV - emissão, pelo órgão licenciador, do termo de referência para os estudos ambientais com vistas ao licenciamento; e (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
V - manifestação sobre os possíveis impactos concorrenciais do remanejamento. (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
PORTARIA Nº 530, DE 13 DE AGOSTO DE 2019
Art. 37. A área arrendada poderá ser substituída, no todo ou em parte, por área não arrendada no mesmo porto organizado quando:
I - a medida comprovadamente trouxer ganhos operacionais à atividade portuária; II - houver empecilho superveniente ao uso da área original.
§ 1º Considera-se ao uso da área original o evento que:
I - impossibilite o uso da área para as atividades descritas no contrato de arrendamento; ou II - impeça a realização eficiente de serviços portuários na área arrendada.
§ 2º Não será aprovada a substituição de área quando o evento causador do empecilho ao uso da área original houver decorrido de culpa do arrendatário ou quando houver ele assumido o risco de sua ocorrência.
3.2. Esta alteração decorre da mutabilidade inerente aos contratos de arrendamento portuário e está em consonância com as diretrizes postas no art. 3º da Lei 12.815/2013, conhecida como "Lei dos Portos", a saber:
LEI Nº 12.815, DE 5 DE JUNHO DE 2013
Art. 3º A exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, deve seguir as seguintes diretrizes:
I - expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias;
II - garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários;
III - estímulo à modernização e ao aprimoramento da gestão dos portos organizados e instalações portuárias, à valorização e à qualificação da mão de obra portuária e à eficiência das atividades prestadas;
IV - promoção da segurança da navegação na entrada e na saída das embarcações dos portos; (Redação dada pela Lei nº 14.047, de 2020)
V - estímulo à concorrência, por meio do incentivo à participação do setor privado e da garantia de amplo acesso aos portos organizados, às instalações e às atividades portuárias; e (Redação dada pela Lei nº 14.047, de 2020)
VI - liberdade de preços nas operações portuárias, reprimidos qualquer prática prejudicial à competição e o abuso do poder econômico. (Incluído pela Lei nº 14.047, de 2020)
3.3. Dessa forma, o pleito é legalmente possível e uma série de requisitos deve ser atendida para uma análise aprofundada, o que, por si só, demanda uma complexidade processual até a sua conclusão.
3.4. Do status atual, informa-se que a Arrendatária Rishis é detentora do Contrato de arrendamento DP- DC/01.2005, por meio do qual foram arrendadas as áreas denominadas Armazém XIII e Armazém XVIII, localizadas no Paquetá, na margem direita do Porto de Santos.
3.5. O arrendamento é constituído de uma área medindo 11.178,40 m2, visando a movimentação e a armazenagem de carga geral conteinerizada ou não. O instrumento contratual foi firmado em 02.12.2005 e possui prazo de 20 anos a contar do seu Segundo Termo Aditivo (05.11.2009), podendo ser prorrogado pelo prazo máximo igual ao originalmente contratado.
Arrendamentos no Xxxx xx Xxxxxxx. Xxxx xxxxxxxxx x Xxxxxx, Xxxxx xx Xxxxxx.
3.6. A Arrendatária se manifesta mediante requerimentos de 26.11.2020 e 23.12.2020 (SEI nº 3507312 e 3571551), ratificando seu interesse na área equivalente entre o STS14 e o STS14A, conforme abaixo:
3.7. Relevante informar que há uma diferença de metragem entre a área atual e a área proposta, visto que a Rishs ocupa aproximadamente 11.178,40 m² de área, e o espaço de interesse mede, segundo a empresa, cerca de 7.168 m².
3.8. Sobre o valor exato, a Autoridade Portuária diverge do quantum, inferindo a metragem de 9mil m² (SEI nº 3889267 – p. 5).
3.9. Assim, nos termos do layout apurado, anexamos a imagem da região, medindo 9.054 m² (SEI nº 3943422).
3.10. Com isso, atrelada à substituição de área, haverá uma pequena redução de espaço, plenamente possibilitada pelo normativo vigente (art. 35 e seguintes da Portaria nº 530/2019):
Art. 35. O poder concedente poderá aprovar, mediante requerimento do arrendatário, a redução da área arrendada, quando a medida for compatível com o interesse público.
Parágrafo único. O requerimento de que trata o caput deverá conter, além de outras informações consideradas pertinentes:
I - desenho esquemático que identifique as coordenadas geográficas da área atual da instalação portuária arrendada e da área que se pretende retirar do objeto do contrato; e
II - informações quanto ao impacto da redução pretendida na eficiência da operação portuária realizada na área arrendada.
3.11. Segundo o artigo 35 da Portaria, o Poder Concedente poderá aprovar, mediante requerimento do arrendatário, a redução da área arrendada, quando a medida for compatível com o interesse público.
3.12. Frisa-se que o intuito não será seguir pelas diretrizes da redução de área, visto que o objeto será a substituição. Mas traz-se este dispositivo como forma de demonstrar que uma possível minoração de metragem também atende ao princípio da legalidade dos atos da Administração Pública.
3.13. Como requisitos da Regulação, o art. 39, da Portaria nº 530/2019, exige a atenção da Arrendatária às seguintes considerações:
Art. 39. O arrendatário interessado na substituição da área arrendada deverá apresentar requerimento em que constem as seguintes informações, além de outras que sejam consideradas pertinentes:
I - descrição dos ganhos operacionais à atividade portuária que decorreriam da substituição de área, quando o pleito estiver baseado na hipótese prevista no inciso I do caput art. 37;
II - identificação do fato superveniente que tenha inviabilizado a utilização da área original, quando o pleito estiver baseado na hipótese prevista no inciso II do caput art. 37;
III - descrição da área que pretende ocupar, informando sua localização, características e atual ocupação; e IV - o plano de investimentos, conforme dispõe o art. 10, quando houver.
3.14. Primeiramente, passemos para a identificação da hipótese de substituição do art. 37, para posterior análise isolada de cada inciso do art. 39, ambos da Portaria nº 530/2019.
4. PORTARIA Nº 530, DE 13 DE AGOSTO DE 2019 - ART. 37.
4.1. Conforme dito alhures, a substituição de área é possibilitada no todo ou em parte, dentro do mesmo porto organizado, quando a medida (i) comprovadamente trouxer ganhos operacionais; ou (ii) quando houver empecilhos supervenientes ao uso da área original.
4.2. Da hipótese dos autos verifica-se comum acordo entre Arrendatária, Porto e Poder Concedente de que a medida trará ganhos expressivos à região. Ademais, a substituição possibilitará a futura licitação do espaço substituído, em estudo junto aos órgãos pertinentes, o que melhor atende ao interesse público.
5. PORTARIA Nº 530, DE 13 DE AGOSTO DE 2019 - ART. 39.
(I) Descrição dos ganhos operacionais à atividade portuária que decorreriam da substituição de área, quando o pleito estiver baseado na hipótese prevista no inciso I do caput art. 37:
5.1. A Arrendatária detalha em suas razões (SEI nº 3571551), os ganhos operacionais decorrentes da substituição pleiteada, identificando como pontos mais relevantes:
a) Aumento da produtividade do carregamento a bordo do navio (prancha de carregamento), inclusive em função da prioridade de atracação que deverá existir na área, o que proporciona maior eficiência e agilidade aos trânsitos logísticos, em benefício de todos os clientes das cargas que serão carregadas na área pretendida;
b) Diminuição da incidência da cobrança de sobre-estadia ou demurrage cobrada pelo armador, uma vez que, com a maior produtividade que será possível na nova área, as operações poderão observar os prazos previstos nos contratos das operações de embarque;
c) Redução significativa dos gastos com transporte rodoviário (chamado de “vira” ou “carrossel”) com caminhões transitando pelas vias internas do Porto de Santos. Atualmente, a expedição entre a área arrendada à Rishis (Armazéns XIII e XVIII, na área do STS11) e o berço de atracação é de aproximadamente 8km e, para que ocorra a expedição, há a necessidade do emprego de cerca de 35 caminhões. Com a substituição de área pretendida, o procedimento de expedição fica muito mais ágil e deixa de haver a necessidade de um trânsito intenso de caminhões, o que significa que haverá menos trânsito de veículos e, consequentemente, menor riscos de acidentes, e uma menor geração de poluição e de desgaste nas vias internas do Porto de Santos.
d) Liberação da área atualmente ocupada pela Rishis para que possa ser destinada a outras atividades condizentes com o zoneamento do Porto de Santos, com a consequente melhor organização das atividades do porto como um todo, resultando em melhores condições aos usuários e aos projetos do poder público. Nesse sentido, inclusive já há notícias de que se pretende licitar a área atualmente ocupada pela Rishis (na região do Outeirinhos) no final de 2021 ou início de 2022.
5.2. Dessa feita, aclara que os ganhos operacionais favoreceriam não só o arrendamento, mas o Porto de Santos como um todo.
(II) Identificação do fato superveniente que tenha inviabilizado a utilização da área original, quando o pleito estiver baseado na hipótese prevista no inciso II do caput art. 37:
5.3. Subsidiariamente, em que pese o enfoque dar-se aos ganhos efetivos que a medida trará e coincidentes ao interesse público na região, aborda-se, ainda, circunstâncias supervenientes à celebração do Contrato de Arrendamento DP- DC/01.2005 que acabam por comprometer as operações nos armazéns atualmente arrendados à Rishis.
5.4. Vejamos os pontos elencados:
a) Interferências do fluxo rodoviário durante o trajeto pelas manobras ferroviárias nas várias vias permanentes e passagens de nível (PN) existentes na região, sendo que a sistemática de manobras não é controlável pela Rishis e acaba por afetar diretamente a eficiência das suas operações;
b) Congestionamentos devido ao intenso fluxo de veículos nas vias internas do Porto de Santos entre Outeirinho, Valongo, Saboo e vice-versa;
c) Lentidão nas proximidades do armazém nº 5 e do atracadouro público de xxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, Guarujá, devido à travessia de pedestres;
d) Lentidão nas proximidades do armazém nº 15 e do atracadouro público de xxxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, Guarujá devido à travessia de pedestres;
e) Frequentes interrupções das operações do armazém arrendado à Rishis devido à passagem de composições ferroviárias (linhas internas e externas); e
f) Apesar de o armazém arrendado à Rishis ser equipado com duas linhas férreas, por definição operacional da operadora Rumo-Portofer, ambas as linhas são destinadas apenas para a circulação de composições, limitando assim a movimentação de celulose na Rishis por caminhões.
5.5. A Arrendatária ilustra as restrições e dificuldades geradas às operações com imagens das manobras de vagões graneleiros pela Operadora Rumo/Portofer nas linhas internas e externas do Armazém Rishis (XIII/XVIII), durante plena movimentação de celulose.
5.6. Segundo a Arrendatária, estes seriam alguns dos fatores supervenientes que acabam comprometendo em grande parte a produtividade esperada e as atividades da Rishis na área atualmente arrendada, mesmo não havendo inviabilidade total das atividades.
5.7. Por fim, complementa que a área atualmente arrendada à Rishis poderia ser liberada para a utilização de outras empresas, que possivelmente já arrendam áreas próximas e possuem mecanismos para contornar tais dificuldades.
5.8. Ou seja, a substituição de área pleiteada pela Rishis propiciará maior liberdade à autoridade portuária (Santos Port Autority – SPA) para que reorganize a região das operações em Outeirinhos, aumentando o interesse de outras empresas pela região, promovendo uma melhor organização do Porto de Santos.
(III) Descrição da área que pretende ocupar, informando sua localização, características e atual ocupação:
5.9. Como trazido anteriormente, o cenário pretendido em substituição representa a área de aproximadamente
9.054 m², no xxxx xx Xxxxxx, xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx-XX.
5.10. Trata-se da área situada entre o STS14 e o STS14A, anteriormente operada pelo Grupo Libra e, no momento, sem operações.
5.11. Em princípio não há edificações ou equipamentos, mas acaso subsistam, seriam demolidos e retirados pela Arrendatária.
5.12. Vejamos:
5.13. Em mais esta visualização, a área pleiteada pela Rishs corresponde ao espaço destacado em vermelho, entre as áreas em cinza referentes ao STS14 e ao STS14A.
(IV) Plano de investimentos, conforme dispõe o art. 10, quando houver:
5.14. A Arrendatária instrui sua manifestação com o Plano de Investimentos, que atenderia os requisitos do art. 10 e do art. 39, IV, ambos da Portaria nº 530/2019.
6. RESPOSTA DA AUTORIDADE PORTUÁRIA
6.1. Como outro requisito à aprovação da substituição de área, o parágrafo único do art. 39, da Portaria nº 530/2019, exige ser imperiosa uma posição exata e assertiva do Porto a esse respeito, a saber:
Art. 39. [...]
Parágrafo único. A administração do porto deverá se manifestar sobre a vantajosidade e o interesse em ver realizada a substituição de áreas, esclarecendo o impacto do pleito na melhoria da logística de movimentação em seu mercado relevante e a compatibilidade do pleito com o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto – PDZ.
6.2. Esta confirmação objetiva também foi razão para um novel processo, vez que, nos autos originários, em 05.12.2019, houve um posicionamento inicial da Santos Port Authority anuindo com a substituição de área, desde que a Companhia participasse do leilão e fosse vencedora do STS14 ou do STS14A.
6.3. Em que pese posteriormente esta exigência ter sido desconsiderada por todos, sobrevindo a concordância integral do Porto, acabou que a controladora da Rishs, a companhia Eldorado Brasil Celulose Logística Ltda., sagrou-se vencedora dos leilões, optando pelo arrendamento do STS14.
6.4. O certame já foi homologado e o Contrato de Arrendamento assinado, mas a Arrendatária rememora este fato com o intuito de demonstrar que não haveria qualquer objeção da Autoridade Portuária ao caso concreto.
6.5. Voltando-se os olhos para a manifestação atual, a SPA apresentou a Carta SPA-SIPRE-GD/95.2021 (SEI nº 3889267), confirmando que o pleito se adequa ao planejamento setorial tendente à clusterização contido no PDZ reformulado. Veja-se:
“A substituição das áreas nos moldes propostos pela Rishis é compatível com o PDZ do Porto de Santos, visto que o instrumento de planejamento portuário destina as áreas/terminais localizados na região do Macuco à armazenagem e movimentação de celulose – carga operada pela Rishis no seu terminal”.
6.6. Deste cotejo, a SPA consigna que:
“Vale destacar que a região do Macuco já concentra as operações de celulose no Porto de Santos, com as operações realizadas pelas empresas Suzano S.A. (STS07 – Terminal T32) e Celulose e NST – Terminais e Logística S/A (STS59 – Terminal T31), além dos recém arrendamentos das áreas STS14 e STS14A às empresas Eldorado Brasil Celulose Logística Ltda. e Bracell Celulose Ltda., respectivamente.
Assim, a ocupação pela Rishis da área entre os terminais STS14 e STS14A está alinhado ao planejamento estratégico do Porto de Santos e, por conseguinte, contribuirá para aumentar os ganhos de sinergia e eficiência do setor – conforme será detalhado no próximo item desta manifestação”.
6.7. Ademais, verifica-se que a medida de desocupação dos Armazéns XIII e XVIII estaria alinhada à reordenação das áreas que integram a região de Paquetá em um único terminal, o STS11, destinado ao armazenamento e movimentação de granéis sólidos vegetais, conforme previsto no PDZ.
6.8. Relevante observar, também, que o terminal STS11 foi qualificado no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), passando a ter prioridade nacional para fins de atração de investimentos privados.
6.9. Trata-se do Decreto nº 10.635, de 22 de fevereiro de 2021 (SEI nº 3930345), que dispõe sobre a qualificação de empreendimentos dos setores de transporte rodoviário, portuário e aeroportuário no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República e sobre a inclusão de empreendimentos públicos federais dos setores portuários e aeroportuário no Programa Nacional de Desestatização.
6.10. Dentre os empreendimentos do setor portuário, o inciso V, do art. 5º, qualifica, no âmbito PPI, o Terminal STS11 dedicado à exploração de empreendimento para a movimentação e armazenagem de granéis sólidos.
6.11. A previsão é de que a área, com 114.700 m² e capacidade de armazenagem estática de 397.000 toneladas, será arrendada em leilão programado para ocorrer no 1º trimestre de 2022:
[Fonte: Apresentação com as deliberações da 14ª Reunião do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos (CPPI):
xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/00xxxxxxxxxxx]:
6.12. Assim, o projeto STS11 está sendo objeto de estudos especializados pela Empresa de Planejamento e Logística
– EPL, visando à devida destinação de movimentação de carga para a região.
6.13. Voltando-se novamente os olhos à manifestação da SPA (SEI nº 3889267), esta inferiu que, “sob essa perspectiva, a desocupação das áreas dos Armazéns XIII e XVIII é aderente aos planejamentos estratégicos do setor portuário, motivo pelo qual a SPA entende que está preenchido o requisito disposto no Parágrafo único do art. 39, da Portaria nº. 530, de 13 de agosto de 2019”.
6.14. Seguindo com sua argumentativa, a Autoridade revela a vantajosidade do peito, sob aspecto operacional, visto que, ao integrar o cluster de celulose, a Rishis terá acesso à infraestrutura e aos planejamentos portuários específicos para essa tipologia de carga. Como exemplo, citam-se as obras de melhorias de acesso terrestre que estão em curso na região do Macuco e que priorizam o modal ferroviário – utilizado, quase que exclusivamente, na movimentação de celulose.
6.15. As obras preveem o remanejamento do layout ferroviário atual, substituindo por 4 novas vias ferroviárias a serem construídas ao lado da Av. Mario Covas, no trecho entre o encontro do Canal 4 (na Bacia do Macuco) e a região do Gate 18 (na região da Ponta da Praia).
6.16. A figura abaixo ilustra o traçado ferroviário atual e aquele que será implantado após a conclusão das obras:
6.17. Para concluir seu posicionamento, a SPA segue argumentando que o aumento da eficiência do atendimento ferroviário impacta positivamente toda a cadeia logística da arrendatária, na medida em que passará a ter mais condições para aumentar o volume de movimentação.
6.18. Outro aspecto positivo da substituição das áreas decorre do fato de que a Rishis ocuparia área contínua à arrendada à Eldorado - sua controladora. A proximidade das áreas viabilizaria ganhos de escala e economia para as duas empresas, haja vista que seria possível compartilhar pessoal e equipamentos.
6.19. Há que se destacar que a área entre os terminais STS14 e STS14A mede cerca de 9.054 m² e, em função do tamanho, dificilmente seria atrativa a outro player do setor. Esta confirmação se dará após a realização de Consulta e Audiência Públicas, conforme diligência subsequente a esta manifestação preliminar.
6.20. Por fim, os ganhos operacionais decorrentes de eventual operação integrada pelas duas empresas revertem em melhoria da logísticas de movimentação do mercado de celulose, na medida em que propiciam o aumento do volume de cargas movimentadas em benefício do Porto de Santos como um todo. Dessa forma, também, sob esse aspecto, a SPA conclui favoravelmente ao pleito de substituição em exame.
7. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
7.1. Como parte dos pedidos iniciais, a Xxxxx reitera a necessidade de que a substituição da área seja acompanhada do devido o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento em vigor.
7.2. De fato, esta medida vem salvaguardar possíveis disparidades resultantes da realocação dos esforços do arrendamento.
7.3. Segundo consta dos autos, na substituição pretendida, dentre outros fatores, (i) a Rishis estará liberando a área atualmente ocupada antes do prazo final do contrato, deixando assim de obter a devida amortização pelos investimentos executados na área atual; (2) será necessário que a Rishis promova novos investimentos, que retornarão ao poder concedente ao final do contrato e que não seriam necessários na área atual; e, por fim, (3) a área pretendida apresenta dimensões menores do que a metragem da área atualmente arrendada.
7.4. Dessa forma, a Arrendatária informa que providenciará o Estudo de Viabilidade consequente à substituição, manifestando, desde logo, sua intenção de que o reequilíbrio contratual se perfaça pela via da prorrogação do prazo do contrato.
7.5. Por fim, cumpre ressaltar que a Autoridade Portuária observou (SEI nº 3889267 – p. 5) que a área desejada e disposta entre os terminais STS14 e STS14A não corresponderia a 7.500 m², senão uma metragem de 9.054 m².
7.6. As divergências serão mais bem esclarecidas com as etapas seguintes do processo, e sob a expertise e a sinergia de cada órgão competente.
8. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRELIMINAR DA CONSULTORIA JURÍDICA
8.1. Fundamental para uma análise integral do pleito, a avaliação jurídica não se mostra pertinente neste momento da manifestação preliminar, tampouco para a realização de consulta e participação social em questão, visto que são trâmites técnicos iniciais e sem caráter decisório, que servirão de subsídios para a deliberação final.
8.2. Rememoramos que, quando de uma aprovação preliminar do plano de investimentos de outro contrato, a CONJUR exarou o PARECER n. 00150/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, demonstrando a desnecessidade de sempre passar pela consultoria as decisões em caráter preliminar. Desde então, as aprovações, em caráter preliminar, dos planos de investimentos ocorrem por meio de Despachos Decisórios do Secretário Nacional de Portos e Transportes Aquaviários.
8.3. Ciente de ser uma situação diversa, abstrai-se que as atribuições fixadas pelo art. 11, da Lei Orgânica da AGU, reclamam uma previsão normativa expressa que ensejem a atuação da AGU ou uma dúvida jurídica objetivada, também chamada de consulta.
8.4. Assim, não havendo o enquadramento em uma das hipóteses legais de atuação, as manifestações encaminhadas aos órgãos consultivos e de assessoramento da AGU devem ser lastreadas na existência de dúvida jurídica devidamente fundamentada, apta a autorizar sua manifestação.
8.5. Impende asseverar ainda que, inexistindo tais questões nessa fase procedimental, a tramitação do processo pelo órgão de assessoramento acaba por impor uma formalidade desnecessária, ampliando injustificadamente o prazo de análise dos autos no âmbito desta Pasta.
8.6. Essa observação ganha adicionais contornos quando se tem em mente que haverá a fase do procedimento em que necessariamente deverá obter a análise da Conjur/MINFRA.
8.7. Considerando o prazo máximo previsto na Lei nº 9.784/99 para oitiva de órgão consultivo, teríamos a "perda" ou o excesso de, no mínimo, 15 (quinze) dias de prazo (no mínimo, pois esse prazo pode ainda ser prorrogado, mediante
justificativa), o que, por certo, não se adequa à busca de uma duração razoável do processo administrativo (cf. art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal).
8.8. Ante o exposto, sugere-se a imediata condução da Consulta e Audiência Públicas nos termos da minuta anexada.
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
9.1. Considerando atendidos os requisitos necessários ao prosseguimento das diligências pertinentes ao processo de substituição de área, esta Coordenação-Geral de Gestão de Contratos em Portos Delegados sugere o deferimento da Manifestação Preliminar e o encaminhamento dos autos às instâncias superiores.
9.2. Frisa-se que, com a finalidade de subsidiar a tomada de decisão e garantir a participação social, ampla e irrestrita, o processo deve ser submetido à Consulta e Audiência Públicas, podendo ser este ato delegado à realização pela Autoridade Portuária.
9.3. Vejamos disposições da Portaria nº 530/2019:
Art. 41. Presentes os requisitos que autorizam a substituição de área, a Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários realizará consulta pública para colher subsídios para sua decisão final.
Parágrafo único. A Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários poderá delegar à administração do porto a competência para realizar a consulta pública de que trata o caput.
9.4. Por conseguinte, como forma de orientar os trabalhos a serem realizados, essa Coordenação anexa uma Minuta de Aviso de Consulta e Audiência Pública, conforme documento SEI nº 3943425.
9.5. Retornado o processo para Aprovação Preliminar por esta SNPTA, os autos devem ser encaminhados para a Antaq que solicitará o Estudo de Viabilidade (EVTEA) à empresa e o submeterá para análise. Deve-se constar da avaliação possíveis impactos concorrenciais gerados pela substituição de área no mercado atrelado ao porto organizado.
9.6. Frisa-se que a área pleiteada é vizinha ao STS14, cujo arrendamento foi conferido à empresa controladora da Rishs, Eldorado Brasil Celulose Logística Ltda. Esse fato é ponto positivo na substituição visto ampliar a sinergia das operações, porém somente com o crivo da Agência Reguladora será possível confirmar que este compartilhamento de atividade portuária respeita o critério concorrencial da atividade econômica.
9.7. Ademais, o Decreto nº 8.033/2013, em seu art. 24-A, § 4º, traz a precedência de medidas a serem realizadas, antes da efetivação da substituição, vejamos:
Art. 24-A. A área dos arrendamentos portuários poderá ser substituída, no todo ou em parte, por área não arrendada dentro do mesmo porto organizado, conforme o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto, ouvida previamente a autoridade portuária, e desde que: (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
[...]
§ 4º A substituição das áreas de que trata o caput deverá ser precedida de: (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
I - consulta à autoridade aduaneira; (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
II - consulta ao respectivo poder público municipal; (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
III - consulta pública; (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
IV - emissão, pelo órgão licenciador, do termo de referência para os estudos ambientais com vistas ao licenciamento;
e (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
V - manifestação sobre os possíveis impactos concorrenciais do remanejamento. (Incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017)
9.8. Portanto, permitido que seja após a aprovação preliminar do pleito e após a aprovação da Antaq quanto ao EVTEA encaminhado pela Rishs, deve a Arrendatária ser oficiada para proceder consulta à autoridade aduaneira e ao respectivo poder público municipal; e diligenciar junto ao órgão licenciador a emissão do termo de referência para os estudos ambientais com vistas ao licenciamento.
9.9. Concluídas as etapas elencadas, ressalta-se que o termo aditivo para a efetivação da substituição de área pleiteada deverá ser submetido ao controle prévio do Tribunal de Contas da União, conforme disposto na Portaria em comento.
9.10. Todas as medidas elencadas atendem aos normativos vigentes e, com isso, à integralidade dos princípios constitucionais expressos no art. 37, da Constituição Federal de 1988, quais sejam:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]
9.11. São as considerações, nos estritos termos da demanda.
10. CONCLUSÃO
10.1. Face ao exposto, esta setorial técnica entende que a substituição pretendida propiciará ganhos operacionais significativos, maior eficiência na utilização das estruturas portuárias, cessará as atuais perdas e ineficiências decorrentes dos fatores supervenientes expostos, e liberará a área atualmente ocupada pela Rishis na região de Outeirinhos para que haja nova licitação.
10.2. Posto isso, conclui-se que estão presentes os requisitos que autorizam a substituição de área, motivo pelo qual entende-se que os autos estão aptos para serem submetidos à realização de consulta e audiência públicas, visando colher subsídios que auxiliem a tomada de decisão, em caráter preliminar, sobre o mérito.
10.3. Para tanto, foi inserida no processo uma Minuta de Aviso de Consulta e Audiência Pública, conforme documento SEI nº 3943425, a qual sugere-se que seja publicada visando garantir a participação social, ampla e irrestrita.
À consideração superior.
(assinado eletronicamente)
XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXX XX XXXXX
Coordenador-Geral
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxx, Coordenador-Geral de Gestão de Contratos em Portos Delegados, em 07/04/2021, às 07:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 3°, inciso V, da Portaria nº 446/2015 do Ministério dos Transportes.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxxxxxx_xxxxxxx.xxx? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 3923841 e o código CRC 2C51EE9C.
Referência: Processo nº 50000.040582/2020-97 SEI nº 0000000
Xxxxxxxxx dos Ministérios, Bloco R - Bairro Zona Cívico Administrativa Brasília/DF, XXX 00000-000