GRUPO DE RELAÇÕES TRABALHISTAS - 20/04/2021
Sindicato das Empresas de Informática e Processamento de Dados da Região Metropolitana de Florianópolis - SEINFLO
GRUPO DE RELAÇÕES TRABALHISTAS - 20/04/2021
TERCEIRIZAÇÃO – ASPECTOS LEGAIS E FÁTICOS
I – CONCEITO
Conceitua-se terceirização como sendo o processo decorrente da prestação de serviços e/ou fabricação de produtos pela contratada (prestadora), por intermédio de seus sócios e/ou empregados, para a contratante (tomadora).
II – BASE LEGAL
II.I – CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
No âmbito do Direito do Trabalho, antes de adentrarmos ao tema propriamente proposto, cumpre transcrever os dispositivos legais constantes na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que devem ser observados, vez que balizam as decisões tomadas pelo Judiciário Trabalhista em ações a eles submetidas:
Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
(...) [grifamos/sublinhamos]
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. [grifamos/sublinhamos]
Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. [grifamos/sublinhamos]
Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. [grifamos/sublinhamos]
Portanto, de início, tem-se que:
✓ O risco da atividade econômica é da Empresa;
✓ Empregado é toda pessoa física que com habitualidade, dependência econômica e subordinação, presta serviços à pessoa física ou jurídica empregadora; e
✓ Atos que impeçam ou desvirtuem disposições legais serão nulos.
II.II – LEI Nº 6.019/74 – ALTERAÇÕES
No que pertine à terceirização, a base legal está disposta na Lei nº 6.019/74, a qual sofreu alterações pelas Leis nºs. 13.429/17 e 13.467/17, passando também a disciplinar a terceirização decorrente da pactuação de prestação de serviços e/ou fabricação de produtos por prazo indeterminado.
Importante salientar que as alterações legislativas inseridas na Lei do Trabalho Temporário (Lei nº 6.019/74) foram objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por ocasião de julgamento na ADPF 324 e no RE 958.252, decidindo este por sua constitucionalidade ("É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilida- de subsidiária da empresa contratante").
Via de consequência, restou superado o entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (TST), consubstanciado na Súmula nº 331, que considerava ilícita a terceirização aplicada nas atividades-fim das empresas tomadoras de serviços, ou seja, até então, por falta de disposição legal, o entendimento jurisprudencial sumulado somente permitia o processo de terceirização nas chamadas atividades-meio (limpeza e asseio, por exemplo). Vejamos:
TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - DECISÃO DO STF - ADPF 324 E RE 958.252 - O Plenário do
Excelso STF, por meio das decisões proferidas na ADPF 324, de Relatoria do Ministro Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, em 30/08/2018, de eficácia e efeito Vinculante (art. 10, § 3º da Lei 9.882/1999), e no RE 958.252, Relator Ministro Xxxx Xxx, precedente de observância obrigatório (art. 927, III, § 1º/CPC), firmou entendimento no sentido da constitucionalidade e da legalidade da terceirização, inclusive aquelas relacionadas à atividade fim do empreendimento. Desse modo, restou superado o entendimento acerca da ilicitude da terceirização consignado nas Súmulas 331, I, do TST e 49 deste Regional, que vinha sendo adotado por esta Turma
Julgadora. (TRT-03ª X. - XX 0000000-00.0000.0.00.0000 - 10ª T. - Rel. Conv. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx - X. 09.02.2021) [grifamos/sublinhamos]
II.II.I – QUARENTENA – PEJOTIZAÇÃO
Dentre as alterações realizadas na Lei nº 6.019/74, foram criadas barreiras à terceirização em comento, sendo estabelecida uma “quarentena” de dezoito meses para que a contratação possa ocorrer, conforme estabelecem os artigos adiante transcritos:
Art. 5º-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. [grifamos/sublinhamos]
Art. 5º-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. [grifamos/sublinhamos]
Assim, pelo texto legal, vedada está a pactuação de contrato de prestação de serviços com empresas que em seu quadro societário contem com pessoas que há menos de 18 (dezoito) meses tenham prestado serviços à futura tomadora, exceto se estas forem aposentadas.
Outrossim, o empregado demitido não poderá prestar serviços para a futura tomadora de serviços, na condição de empregado da empresa prestadora, no período de 18 (dezoito) meses após a referida demissão.
Registra-se que a “quarentena” imposta pela vigente legislação se apresenta como obstáculo e até mesmo ingerência nos interesses das partes contratantes, ao argumento de coibir a ocorrência do que se denomina “pejotização”:
VÍNCULO DE EMPREGO - REPRESENTANTE COMERCIAL - FRAUDE POR MEIO DE
"PEJOTIZAÇÃO" - 1- A "pejotização" é uma fraude mediante a qual o empregador obriga seus trabalhadores a constituir empresas (pessoas jurídicas) em caráter pro forma, para burla do vínculo empregatício, com vistas a uma ilegal redução dos custos da mão de obra, em total desrespeito da legislação trabalhista, especialmente arts. 2º e 3º, 29 e 41 da CLT, atraindo, pois, a aplicação do disposto no art. 9º da CLT: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação." 2- A constituição de pessoa jurídica, nestes casos, funciona como máscara da relação de emprego existente, assim como para frustrar a aplicação dos preceitos
consolidados, furtando-se o real empregador a arcar com xxxx de seu negócio na medida em que busca, fraudulentamente, fugir à conceituação do art. 2 º da CLT, assim como tenta descaracterizar seus empregados do tipo do art. 3º do mesmo diploma. 3- A existência de empresa constituída em nome do trabalhador não indica, por si só, que o empregado tenha interesse em prestar serviços na condição de empreendedor, mas sim a modalidade de labor imposta para manter a atividade remunerada pela parte ré, transmudada de vínculo para a "pejotização", que é fórmula de fraude aos direitos sociais, mediante a qual transformam-se os trabalhadores em "sócios" meramente formais de empresas terceirizadas, implicando a sonegação de direitos trabalhistas. 4- O Decreto 9571/18 estabelece verdadeiro compromisso coletivo das empresas com a responsabilidade social. O trabalho não deve representar mecanismo de retirada de Direitos Humanos e sim de respaldo, observância e reparação no caso de violações, especialmente no que se refere ao próprio reconhecimento do vínculo de emprego. Todos os membros da sociedade tem esse importante dever, inclusive, o Poder Judiciário, que não pode se esquivar de tal leitura essencial na análise de relações de trabalho. Manutenção da sentença que se legitima. (TRT-04ª R. - ROT 0021771- 05.2017.5.04.0001 - 8ª T. - Rel. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx X'xxxxxxx - X. 15.03.2021) [grifamos/sublinhamos]
II.II.II – SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL
Dentre os vários aspectos caracterizadores de vínculo de emprego, encontra-se a tese da “subordinação estrutural”, a qual, ainda que subjetiva, decorre da inclusão do contratado (prestador) para execução de serviços terceirizados no dia a dia e fins da contratante (tomadora):
ATIVIDADE DE TELEINFORMÁTICA - VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM A TOMADORA -
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - Comprovado que o trabalhador atuava na área de tecnologia da informação, todavia, mediante subordinação direta à tomadora dos serviços, a qual, posteriormente, veio a contratar diretamente equipe de empregados para exercer a mesma função que o obreiro, impõe-se reconhecer a ilicitude da terceirização, bem como o vínculo de emprego direto com a tomadora. Ressalte-se que os serviços de informática, cada vez mais, se aproximam da própria estrutura produtiva empresarial, notadamente nas empresas de grande porte, as quais contemplam seus próprios setores de tecnologia da informação, a fim de obter o imprescindível suporte e realização de atividade que se estruturam a partir de um paradigma digital, bem assim de tarefas ligadas à atividade-fim, notadamente na área de comercialização dos produtos. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TRT-09ª X. - XX
0000000-00.0000.0.00.0000 - Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Pimpão - DJe 27.03.2018 - p. 403)
Recomenda-se, tanto quanto possível, que a terceirização de serviços se dê em atividades específicas, não guardando similaridade com aquelas realizadas internamente pela equipe de empregados da contratante (tomadora), vez que isso pode gerar a presunção de que o
diferencial reside tão somente no modelo de contrato aplicado, prevalecendo a relação empregatícia.
Destaca-se que em vista do princípio da primazia da realidade aplicado pelo Judiciário Trabalhista, o aspecto formal da contratação (leia-se: terceirização) somente é válido se o que for apurado durante a instrução processual a ele se coadunar e, neste sentido, importantíssimo destacar que a diferença entre o reconhecimento ou não de vínculo de emprego reside justamente no dia a dia do relacionamento, ou seja, terceiro deve ser tratado como tal, não podendo a ele aplicar as mesmas regras e procedimentos daqueles que reconhecidamente são empregados.
Em outras palavras, a possibilidade de terceirizar a atividade fim da empresa não retirou a validade do artigo 3º da CLT no que tange aos requisitos de reconhecimento do vínculo de emprego, portanto, havendo fraude, a relação empregatícia poderá ser declarada pelo Judiciário Trabalhista.
III – CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Ante aos aspectos legais e jurisprudenciais elencados nos tópicos anteriores, cabe às Empresas decidirem sobre a eventual terceirização de suas atividades, sejam elas de meio ou fim, cientes de que estarão atraindo para si o risco de fomentar eventual passivo trabalhista e de sofrer questionamentos em face de eventuais procedimentos administrativos ou judiciais, cabendo-lhes sempre o ônus de provar que a relação contratual é, de fato e de direito, de natureza diversa que a trabalhista:
VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ÔNUS DA PROVA - Admitida a prestação de serviços, imputando- lhe natureza diversa da empregatícia, ao tomador dos serviços incumbe o ônus da prova quanto à inexistência dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego. (TRT-18ª X. - XX 0000000-00.0000.0.00.0000 - Relª Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxx - DJe 19.02.2021 - p. 90)
[grifamos/sublinhamos]
VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ÔNUS DA PROVA - Incontroversa a prestação de serviços pelo trabalhador, incumbe ao réu o ônus de demonstrar que a relação havida entre as partes foi diversa da empregatícia, por se tratar de fato impeditivo ao direito alegado, a teor do disposto no art. 373, inc. II, do CPC. Inexistindo nos autos elementos suficientes para afastar tal presun- ção, o reconhecimento do vínculo empregatício é medida que se impõe. (TRT-12ª R. - ROT 0000292-81.2020.5.12.0015 - Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx - X. 02.03.2021) [grifamos/sublinhamos]
III.I – CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ENTRE PESSOAS JURÍDICAS
III.I.I – TIPOS DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO
O processo de terceirização de prestação de serviços ou produtos, como visto acima, dar- se-á mediante a pactuação entre duas pessoas jurídicas (prestadora e tomadora), independente do seu tipo societário.
Entretanto, recomenda-se, tanto quanto possível, que a formalização da terceirização da prestação de serviços se dê sempre com sociedades de responsabilidade limitada ou sociedades anônimas, com atuação no mercado, detentoras de capacidade técnica, organizacional e econômica para execução responsável e autônoma dos serviços ou produtos contratados.
Registra-se que a contratação de empresas dos tipos societários acima, a nosso ver, se mostra sempre mais recomendável, vez que não geram de plano a presunção da subordinação estrutural, o que terá de ser objeto de prova dentro do devido processo legal:
VÍNCULO EMPREGATÍCIO - O conjunto probatório, especialmente o depoimento do preposto da primeira reclamada, revelou a existência de vínculo empregatício entre as partes em todo o período da prestação de serviços, tendo sido realizada a inscrição do reclamante como microempreendedor individual com o intuito de mascarar o contrato de emprego. (TRT-02ª X.
- XX 0000000-00.0000.0.00.0000 - Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx - DJe 28.06.2018 - p. 13325)
[grifamos/sublinhamos]
RELAÇÃO DE EMPREGO - TRABALHO AUTÔNOMO - A relação de emprego prevista no art. 3 º da CLT necessita, para ser caracterizada, que o trabalhador exerça sua atividade, sujeitando-se às ordens e disciplina do empregador. (...). Se há prova de que o prestador de serviços agia como senhor de si mesmo e sem qualquer submissão ao comando diretivo do tomador, seu traba- lho é autônomo e não subordinado (1ª Turma, Rel. Juíza Convocada Xxxxx Xxxxxxxx, DEJT, 14.03.2014). Registro, por fim, que o fato de o Reclamado ter se formalizado como MEI (microempresário individual) não atrai qualquer vocação empregadora; Ao contrário, indica apenas a natureza diminuta de sua atuação no mercado, pois, como se sabe, a formalização por meio dessa categoria visa apenas o acesso aos benefícios de carga tributária reduzida, sistema de recolhimento único, facilidade para empréstimos, acesso a alguns benefícios previdenciários, entre outros. Posto isso, com base nos fundamentos acima expendidos, dou provimento ao recurso para reformar a sentença que reconheceu o vínculo de emprego e excluir a condenação ao registro da CTPS do Autor e ao pagamento de verbas rescisórias, multa do art. 477 , da CLT, tíquete alimentação e abono assiduidade. (...) (TRT-17ª X. - XX 0000000-00.0000.0.-00.- 0132 - Xxxx Xxxxx das Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx - DJe 17.09.2018 - p. 1741) [grifamos/xxxxxxxxxxx]
Outrossim, cabe salientar o que consta da Lei nº 6.019/74, acerca dos requisitos da empresa prestadora de serviços:
Art. 4º-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - registro na Junta Comercial;
III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).
III.I.II – COOPERATIVAS DE TRABALHO
Afora os tipos de pessoas jurídicas elencadas anteriormente, cabe-nos registrar a existência de Cooperativas de Trabalho para a prestação de serviços, com as quais as Empresas podem contratar desde que observados requisitos legais e fáticos adiante apresentados.
Vejamos quais são as bases legais atinentes à criação, funcionamento e a relação da Cooperativa:
Lei nº 5.764/71 – Sociedades Cooperativas:
Art. 4º. As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:
I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II - variabilidade do capital social representado por cotas-partes;
III - limitação do número de cotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;
IV - inacessibilidade das cotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;
V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;
VI - quorum para o funcionamento e deliberação da assembleia geral baseado no número de associados e não no capital;
VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da assembleia geral;
VIII - indivisibilidade dos fundos de reserva e de assistência técnica educacional e social; IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;
X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados e cooperativados;
XI - área de admissão de associados limitas às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços. [grifamos/sublinhamos]
Art. 29. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item I, desta lei. [grifamos/sublinhamos]
Consolidação da Leis do Trabalho:
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. [grifamos/sublinhamos]
Portanto, não há óbice legal para as Empresas contratarem serviços de Cooperativas de Trabalho, desde que estas sejam, de fato e de direito, verdadeiramente “Cooperativas”, não se desvirtuando os princípios e normas que as regem, pois, do contrário, poderão ser consideradas meras intermediadoras de mão-de-obra (empresas interpostas), afrontando dispositivos legais de proteção ao trabalho a teor do que estabelecem os artigos preambularmente citados neste material (II.I – CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO), cabendo salientar que a análise de tais dispositivos não se dá de forma isolada, mas sistêmica e harmônica, norteada por princípios como o da primazia da realidade e da norma mais benéfica, pelos quais o que será efetivamente considerado é o que de fato ocorre e, em caso de dúvida, aplica-se o entendimento que melhor atenda os direitos da parte hipossuficiente:
COOPERATIVA - VÍNCULO DE EMPREGO - Por força do art. 442, parágrafo único, da CLT, "qualquer que seja o ramo da atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela." Todavia, uma vez desconstituída a presunção de regularidade do trabalho cooperado à luz da prova dos autos, e evidenciados os elementos descritos no art. 3º da CLT, impõem-se reconhecer a existência de relação de emprego. (TRT-10ª R. - ROT 0001676- 21.2015.5.10.0012 - Rel. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx - DJe 01.03.2021 - p. 2802) [grifamos/sublinhamos]
Vale aqui reiterar o já consignado preambularmente:
✓ O risco da atividade econômica é da Empresa;
✓ Empregado é toda pessoa física que com habitualidade, dependência econômica e subordinação, presta serviços à pessoa física ou jurídica empregadora; e
✓ Atos que impeçam ou desvirtuem disposições legais serão nulos.
Isso posto, recomenda-se a mais absoluta cautela às Empresas na contratação de Cooperativas de Trabalho, pois, o que se apresenta como algo que venha a remediar dificuldades (panaceia), cedo ou tarde, poderá representar vultoso passivo (trabalhista, fundiário, previdenciário e fiscal) para as tomadoras de serviços de “cooperados”, na hipótese de que da relação existente emerjam traços caracterizadores de vínculo empregatício.
Em respaldo à recomendação acima consignada, transcrevem-se as seguintes decisões de nossos Tribunais pátrios:
COOPERATIVA - FRAUDE À CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO -
Comprovado que a reclamante laborou na atividade fim da tomadora de serviços e subordinado a ela, não pode prevalecer a condição de cooperada, sendo necessário o reconhecimento do vínculo de emprego. Não pode ser admitida a intermediação de mão de obra em atividade fim, em caráter permanente e com subordinação estrutural, como ficou demonstrado nos autos. Na hipótese, a atuação da cooperativa foi de simples fornecedora de mão de obra terceirizada, ficando evidenciada a fraude à lei, consoante o disposto no art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. (TRT-02ª X. - XX 0000000-00.0000.0.00.0000 - Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx - DJe 07.09.2018 - p. 21352) [grifamos/sublinhamos]
I- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA TELEFÔNICA BRASIL S.A. ACÓRDÃO DO REGIONAL PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E DA LEI 13.105/2015 - ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - REQUISITOS DO VÍNCULO DE EMPREGO CONFIGURADOS - UNICIDADE CONTRATUAL - DECISÃO DO REGIONAL QUE NÃO DESTOA DO ENTENDIMENTO DO C. STF, PROFERIDO NO JULGAMENTO DA ADPF 324/DF E
DO RE 958.252 - O quadro fático retratado pelo Regional revela que o reclamante foi contra- tado pelo Banco Santander em 29.03.1990, para exercer as atividades de analista de redes, fazendo a gestão de processos de implantação de pontos de vendas na área de tecnologia da informação para o Banco. Em 1º/11/1999, sem qualquer alteração do local de trabalho e das tarefas até então prestadas e com submissão à mesma chefia, o reclamante passou a prestar serviços em nome de uma "suposta cooperativa" denominada UNIWAY. Em 16.07.2003, tam- bém sem alterações nas condições de trabalho, foi o reclamante formalmente vinculado à reclamada TELEFÔNICA, na qual permaneceu prestando serviços pelo menos até a data do acórdão do Regional. (...) No caso, ficou nítido que a suposta terceirização foi utilizada com o intuito de fraudar direitos, nos termos do art. 9º da CLT. O reclamante já era empregado diretamente vinculado ao Banco reclamado há mais de 9 (nove) anos quando, a partir de 02/11.1999, os seus serviços passaram a ser terceirizados, sem que houvesse interrupção e qualquer alteração substancial na forma como estes já vinham sendo prestados diretamente ao Banco, além de que, segundo o Regional, estavam presentes os requisitos do art. 3º da CLT, em relação ao Banco Santander, durante todo o período da suposta terceirização. Assim, na prática, o reclamante atuava como empregado do Banco, circunstância que não afasta a responsabilidade deste último como empregador. (...) Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) Recurso de revista integralmente não conhecido. (TST - ARR 430-73.2011.5.- 04.0019 - Rel. Min. Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx - DJe 07.08.2020) [grifamos/sublinhamos]
TRABALHADOR COOPERATIVADO – RELAÇÃO DE EMPREGO – Os efeitos previstos no parágrafo único do art. 442 da CLT acerca da inexistência de vínculo de emprego entre associado e cooperativado somente podem ser aplicados caso figure, no polo passivo da demanda, uma autêntica cooperativa. Ausência de prova quanto à condição efetiva de cooperado do autor. Vínculo de emprego reconhecido. Recuso não provido.” (TRT 04ª R. – RO 0024000-19.2009.5.04.0291 – 1ª T. – Rel. Des. Xxxx Xxxxxx Xxxxx – DJe 18.08.2010)
([grifamos/sublinhamos]
COOPERATIVA – INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA – FRAUDE – NÃO COMPROVAÇÃO –
VÍNCULO EXISTENTE – “Cooperativa. Intermediação de mão de obra. Comprovada a intermediação de mão de obra através de fraude por meio da criação de cooperativa de trabalho, não se aplica o parágrafo único do art. 442 da CLT e o vínculo de emprego deve ser reconhecido com o tomador do serviço, mormente porque estão presentes os requisitos característicos do art. 3º da CLT.” (TRT 12ª X. – XX 0000000-00.0000.0.00.0000 – 1ª C. – Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx – DJe 05.06.2013) [grifamos/sublinhamos]
Assim, recomendável para as Empresas que pretendam se valer de prestação de serviços por intermédio de cooperativas/cooperados (terceirização), portanto, atentar para os seguintes pontos:
Em relação à Cooperativa a ser contratada:
✓ Verificar sua regular constituição e funcionamento, dela solicitando a apresentação da ata de fundação, Estatuto Social, atas de assembleias gerais ordinárias e extraordinárias,
comprovantes de registros de seus atos na Junta Comercial, certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas, dentre outros documentos;
✓ Verificar sua reputação no mercado, solicitando relação de quem são seus tomadores de serviços e pessoas para contato;
✓ Exigir a comprovação da existência de estrutura física atinente à sua sede e administração, a qual, preferencialmente, deverá ser na mesma cidade ou região onde a tomadora de serviços se encontra instalada;
✓ Filiação à Organização das Cooperativas do Estado de Santa Catarina - OCESC e/ou Organização das Cooperativas Brasileiras - OCB, vez que isto se constitui em um ponto
positivo, presumindo-se estar submetida às normas e princípios cooperativistas defendidos por referidas entidades;
✓ Elaborar e firmar contrato de prestação de serviços escrito, caracterizando a existência de relação de natureza civil/comercial, cercando-se, tanto quanto possível, de garantias na hipótese de erros/danos na prestação de serviços, assim como em eventuais demandas trabalhistas, previdenciárias e fiscais;
✓ Os pagamentos deverão se dar mediante a emissão de Notas Fiscais de Serviços, acompanhadas de relatórios de horas e quais foram os cooperados destacados para atuarem como agentes da prestação dos serviços contratados.
✓ Exigir a apresentação periódica acerca da regular condição dos agentes de prestação de serviços como cooperados, bem como, Certidões de Negativa de Débitos (CNDs) perante os órgãos governamentais.
Em relação à Tomadora dos serviços:
✓ Os cooperados, na condição de agentes da prestação de serviços contratada, não poderão ter os mesmos tratamentos destinados aos empregados, ou seja, são e deverão ser considerados terceiros, jamais ocupando qualquer cargo na estrutura funcional.
Portanto, desde que a Cooperativa preencha os requisitos legais e fáticos, que a legitimam nessa condição e, desde que não estejam presentes de forma concomitante os requisitos caracterizadores de vínculo de emprego acima expostos, sendo o cooperado tratado como tal, o processo de contratação terceirizada terá maior probabilidade de ser considerado lícito em eventual embate judicial.
IV – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Independente da forma pela qual ocorra o processo de terceirização, as Empresas tomadoras de serviços, ainda que sobre elas não venha a ser reconhecido vínculo empregatício direto, sempre estarão sujeitas à responsabilização subsidiária, importando na obrigação do tomador de serviços em responder por obrigações trabalhistas, previdenciárias, fundiárias e fiscais, não honradas pela prestadora de serviços, tendo como base para sua aplicação o princípio da culpa in eligendo e culpa in vigilando, ou seja, a culpa da Empresa tomadora residirá pela má escolha e por não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações. Cabe relembrar que o risco da atividade econômica é da Empresa, a teor do que dispõe o artigo 2º da CLT.
Colhe-se da jurisprudência:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TOMADOR DE SERVIÇOS - ENTE PÚBLICO - CULPA IN
ELIGENDO E IN VIGILANDO - O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica em responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, conforme a orientação traçada no item IV da Súmula nº 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, devendo o mesmo diligenciar acerca da efetiva idoneidade da empresa prestadora e, também, no que tange à correta execução do contrato. Recursos improvidos. (TRT-01ª X. - XX 0000000- 43.2019.5.01.0522 - 10ª T. - Rel. Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx - X. 24.02.2021) [grifamos/sublinhamos]
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TOMADOR DE SERVIÇOS - Nos termos do item IV da
Súmula nº 331 do Eg. TST, aquele que se beneficia com o labor do trabalhador deve responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. (TRT-12ª R. - ROT 0000314-91.2020.5.12.0031
- Rel. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx - X. 05.02.2021) [grifamos/sublinhamos]
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - INADIMPLEMENTO DA PRESTADORA -
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR - Segundo o entendimento consubstanciado na Súmula 331 /TST, na hipótese de terceirização lícita de mão de obra, o tomador de serviços responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora, em razão da culpa in eligendo e in vigilando. Com efeito, o contratante, que é o real beneficiário dos serviços, deve se responsabilizar por eleger empresa prestadora idônea e assegurar de que as obrigações trabalhistas dos empregados que lhe prestam serviços sejam regularmente cumpridas. Na hipótese de inadimplemento contratual, será responsabilizado pelas verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços, ainda que de forma subsidiária. (TRT-10ª
R. - ROT 0000845-61.2019.5.10.0002 - Rel. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx da Veiga Damasceno - DJe 02.02.2021 - p. 420) [grifamos/sublinhamos]
V – CONCLUSÃO
Sem a pretensão de esgotarmos os temas propostos nesta apresentação, considerando a complexidade e variáveis intrínsecas, cabe a cada Empresa realizar detida análise dos casos concretos de terceirização, sopesando as vantagens e desvantagens, assim como e principalmente, os riscos decorrentes.
Diante do exposto, esperando termos contribuído para dirimir dúvidas e suscitar reflexões, ficamos à disposição.
Assessoria Jurídica do SEINFLO
XXXXXXXX XXXXXXXX ADVOGADOS ASSOCIADOS
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx OAB/SC 10.640 | Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx OAB/SC 13.604 | Xxxxxxx Xxxxxxxx OAB/SC 40.429 |