ILUSTRÍSSIMO SR. SENHOR PREGOEIRO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – TJ MT
ILUSTRÍSSIMO SR. SENHOR PREGOEIRO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – TJ MT
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 39/2021
A TECHWORKS CONSULTORIA E SERVIÇOS LTDA. pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 01.140.827/0001-63, com sede na X. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx 0000 xx 00 – Bairro: Chácara Santo Antônio - Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, endereço eletrônico xxxxxxx@xxxxxxxxx.xxx.xx, com fundamento na Lei 10.520, no Decreto nº 10.024/2019, na Lei nº 8666/93 e demais normativos que regem o procedimento licitatório, IMPUGNAR o instrumento convocatório em epígrafe.
Xxxxxxx, desde já, a possibilidade de retificá-lo para reformar a
exigência abaixo indicada.
Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, requer seja esta impugnação, recebida no efeito suspensivo, sendo submetida ao crivo da autoridade superior.
I. TEMPESTIVIDADE
O instrumento convocatório estipula em seu item 24.1 o prazo de até 3 (três) dias úteis anteriores a sua abertura para apresentação de impugnação.
24.1. Até 03 (três) dias úteis antes da data designada para a abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar este Edital.
24.2. A impugnação poderá ser realizada por forma eletrônica, pelo e-mail xxxxxxxx.xxxx@xxxx.xxx.xx, ou por petição dirigida ou protocolada via xxx.xxxx.xxx.xx.
Como a sessão do pregão está designada para o próximo dia
04.11.2021, tempestiva pois, esta impugnação.
II. DOS FATOS
Trata-se de licitação na modalidade pregão eletrônico, com o objetivo de “Registro de Preços visando a contratação de empresa especializada para fornecimento e instalação, implantação e integração, em regime “turn key” (a Contratada fica obrigada a entregar a Solução em condições de pleno funcionamento), com aderência no Nível (Classe ou Rated) 3 TIA942B, e/ou ANSI BICSI 002, e/ou ISO-IEC 22237 1 a 7, de 2 (duas) soluções idênticas de Datacenter Container Modular Seguro Outdoor, com espaço de quadros elétricos, sistema de UPS de racks com 10 (dez) racks de ativos de TI e rede, sistema de refrigeração, área externa de utilidades e adaptações nas instalações existentes,” para atendimento deste Eg. Tribunal.
Da análise, constata-se que o instrumento convocatório possui falhas conceituais, exigências inadequadas e/ou excessivas, as quais ferem o Princípio da Isonomia, Competitividade, Economicidade e da Vantajosidade, contribuindo para o tão combatido direcionamento do certame e com riscos à Contratante e ao Erário Público, merecendo imediata retificação, conforme será demonstrado a seguir.
III. DA EXIGÊNCIA DE ENGENHEIRO CIVIL
Em relação a este ponto, o item 9.14.4 traz exigência capaz de limitar a participação de empresas que disponham de profissionais capacitados e aptos para a execução dos serviços objeto deste edital. Vejamos:
9.14.4. Comprovação de responsabilidade técnica da licitante, através da apresentação da Certidão de pessoa jurídica de registro de pessoa jurídica expedida pelo CREA ao qual esteja vinculado o Engenheiro Civil que atua como responsável técnico legal da empresa. A prova de a empresa possuir no quadro
de pessoal os profissionais acima deverão ser feitos, em se tratando de sócio da empresa, por intermédio da apresentação do contrato social e no caso de empregado, mediante cópia da Carteira de Trabalho e previdência Social (CTPS) ou contrato particular de prestação de serviços.
No caso concreto, não se vê nas atividades de Prestação de Serviços consignadas, qualquer serviço afetado à exclusiva competência da atividade de Engenharia Civil.
É de rigor refutar qualquer afirmativa sobre a obrigatoriedade excludente de indicação de um profissional Engenheiro Civil, que se pode fazer sobre o quanto se pode extrair tanto da Resolução CONFEA de nº 218, de 29 de junho de 1973 e suas alterações, como da Lei nº 12.378, de 31 de dezembro de 2010.
Diante disto, cumpre-nos mencionar quais são as atribuições do Engenheiro Civil independentemente de aplicação no caso vertente, conforme a Resolução CONFEA de nº 218, de 29 de junho de 1973 e suas alterações: (nosso grifo)
Art. 7º - Compete ao ENGENHEIRO CIVIL ou ao ENGENHEIRO DE FORTIFICAÇÃO e CONSTRUÇÃO:
I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a edificações, estradas, pistas de rolamentos e aeroportos; sistema de transportes, de abastecimento de água e de saneamento; portos, rios, canais, barragens e diques; drenagem e irrigação; pontes e grandes estruturas; seus serviços afins e correlatos.
Como se vê, as atribuições dadas ao engenheiro civil podem ser plenamente atendidas por um arquiteto sem prejudicar a execução dos serviços e de tal afirmativa, podemos destacar dois pontos:
Primeiro ponto basta observar que na área civil houve uma separação entre os profissionais de Engenharia Civil e Arquitetura, ambas regidas pelo CREA, com base na LEI Nº 12.378, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2010, quando foi instaurado o Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil - CAU e definidas suas atribuições. Cumpre salientar que em consonância com a lei supracitada acima existem as resoluções 21 e 51 do CAU, conforme destacamos abaixo:
Art. 2º (...)
“Parágrafo único. As atribuições de que trata este artigo aplicam-se aos seguintes campos de atuação:
(...)
VII -da Tecnologia e resistência dos materiais, dos elementos e produtos de construção, patologias e recuperações;
VIII -dos sistemas construtivos e estruturais, estruturas, desenvolvimento de estruturas e aplicação tecnológica de estruturas; ...
...”Art. 3° Para fins de Registro de Responsabilidade Técnica (RRT), definido em Resolução própria do CAU/BR, as atribuições profissionais dos arquitetos e urbanistas serão representadas no Sistema de Informação e Comunicação do Conselho de Arquitetura e Urbanismo (SICCAU) através das seguintes atividades:
1. PROJETO (...)
1.2. SISTEMAS CONSTRUTIVOS E ESTRUTURAIS
1.2.1. Projeto de estrutura de madeira;
1.2.2. Projeto de estrutura de concreto;
1.2.3. Projeto de estrutura pré-fabricada;
1.2.4. Projeto de estrutura metálica;
1.2.5. Projeto de estruturas mistas;
1.2.6. Projeto de outras estruturas.” ...
O segundo ponto é verificar quais são as atribuições do Arquiteto independentemente de aplicação no caso vertente, conforme a mesma Resolução CONFEA de nº 218, de 29 de junho de 1973 e suas alterações: (nosso grifo)
Art. 2º - Compete ao ARQUITETO OU ENGENHEIRO ARQUITETO:
I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a edificações, conjuntos arquitetônicos e monumentos, arquitetura paisagística e de interiores; planejamento físico, local, urbano e regional; seus serviços afins e correlatos.
Nota-se que o Anexo C- Memorial Descritivo, especificamente no item 2- REQUISITOS LEGAIS faz menção sobre as seguintes normas:
NBR 6492 - Representação de projetos de arquitetura.
NBR 13532 - Elaboração de projetos de edificações – Arquitetura.
NBR 10151 - Acústica - Avaliação do ruído em áreas habitadas, visando o conforto da comunidade - Procedimento.
Imperioso observar que a norma NBR 13532, que tem como complemento a NBR 13532 – Elaboração de projetos de edificações – Atividades técnicas – Procedimento, apresenta uma definição suscinta de edificação no seu item 2.1.2, que é atividade de competência da Engenharia Civil e Arquitetura. Senão vejamos os seus exatos termos:
2.1.2 Edificação
Produto constituído por conjunto de elementos articulados em conformidade com os princípios e as técnicas da arquitetura e da engenharia para, ao integrar a urbanização, desempenhar determinadas funções ambientais em níveis adequados. Exemplos: casas, hospitais, teatros, estações rodoviárias, ferroviárias, aeroportuárias, armazéns, estádios, ruas, avenidas, parques e monumentos.
Vislumbra-se ainda que, norma NBR 13532 não traz qualquer menção a respeito de Datacenter Container Modular Seguro Outdoor, no caso concreto é oportuno afirmar que o Datacenter Container Modular Seguro Outdoor é uma construção eminentemente mecânica com conexões elétricas, que embarca equipamentos de Tecnologia da Informação e Comunicação, composto ainda dos seguintes subsistemas: UPS, Controle de Temperatura e Umidade, Combate à Incêndio, Controle de Acesso, Grupo Moto gerador e Monitoramento, sendo a civil uma parcela pequena da solução.
Portanto, se vê claramente que o desempenho das atividades profissionais do Engenheiro Civil e do Arquiteto são as mesmas, e estão consignadas no art. 1º, da Resolução CONFEA de nº 218, de 29 de junho de 1973 e suas alterações.
Não se esgotando na regulamentação do CONFEA, a Lei 12.378, de 31 de dezembro de 2010, passou a regulamentar a profissão de Arquiteto e suas atividades, assim como o seu registro no Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil - CAU/BR, da seguinte forma:
Art. 2o - As atividades e atribuições do arquiteto e urbanista consistem em: I - supervisão, coordenação, gestão e orientação técnica;
II - coleta de dados, estudo, planejamento, projeto e especificação; III - estudo de viabilidade técnica e ambiental;
IV - assistência técnica, assessoria e consultoria; V - direção de obras e de serviço técnico;
VI - vistoria, perícia, avaliação, monitoramento, laudo, parecer técnico, auditoria e arbitragem;
VII - desempenho de cargo e função técnica;
VIII - treinamento, ensino, pesquisa e extensão universitária;
IX - desenvolvimento, análise, experimentação, ensaio, padronização, mensuração e controle de qualidade;
X - elaboração de orçamento;
XI - produção e divulgação técnica especializada; e
XII - execução, fiscalização e condução de obra, instalação e serviço técnico. Parágrafo único. As atividades de que trata este artigo aplicam-se aos seguintes campos de atuação no setor:
I - da Arquitetura e Urbanismo, concepção e execução de projetos;
II - da Arquitetura de Interiores, concepção e execução de projetos de ambientes; III - da Arquitetura Paisagística, concepção e execução de projetos para espaços externos, livres e abertos, privados ou públicos, como parques e praças, considerados isoladamente ou em sistemas, dentro de várias escalas, inclusive a territorial;
IV - do Patrimônio Histórico, Cultural e Artístico, arquitetônico, urbanístico, paisagístico, monumentos, restauro, práticas de projeto e soluções tecnológicas para reutilização, reabilitação, reconstrução, preservação, conservação, restauro e valorização de edificações, conjuntos e cidades;
V - do Planejamento Urbano e Regional, planejamento físico-territorial, planos de intervenção no espaço urbano, metropolitano e regional fundamentados nos sistemas de infraestrutura, saneamento básico e ambiental, sistema viário, sinalização, tráfego e trânsito urbano e rural, acessibilidade, gestão territorial e ambiental, parcelamento do solo, loteamento, desmembramento, remembramento, arruamento, planejamento urbano, plano diretor, traçado de cidades, desenho urbano, sistema viário, tráfego e trânsito urbano e rural, inventário urbano e regional, assentamentos humanos e requalificação em áreas urbanas e rurais;
VI - da Topografia, elaboração e interpretação de levantamentos topográficos cadastrais para a realização de projetos de arquitetura, de urbanismo e de paisagismo, foto-interpretação, leitura, interpretação e análise de dados e informações topográficas e sensoriamento remoto;
VII - da Tecnologia e resistência dos materiais, dos elementos e produtos de construção, patologias e recuperações;
VIII - dos sistemas construtivos e estruturais, estruturas, desenvolvimento de estruturas e aplicação tecnológica de estruturas;
IX - de instalações e equipamentos referentes à arquitetura e urbanismo;
X - do Conforto Ambiental, técnicas referentes ao estabelecimento de condições climáticas, acústicas, lumínicas e ergonômicas, para a concepção, organização e construção dos espaços;
XI - do Meio Ambiente, Estudo e Avaliação dos Impactos Ambientais, Licenciamento Ambiental, Utilização Racional dos Recursos Disponíveis e Desenvolvimento Sustentável.
Art. 3o - Os campos da atuação profissional para o exercício da arquitetura e urbanismo são definidos a partir das diretrizes curriculares nacionais que dispõem sobre a formação do profissional arquiteto e urbanista nas quais os núcleos de conhecimentos de fundamentação e de conhecimentos profissionais caracterizam a unidade de atuação profissional.
§ 1o - O Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil - CAU/BR especificará, atentando para o disposto no caput, as áreas de atuação privativas dos arquitetos e urbanistas e as áreas de atuação compartilhadas com outras profissões regulamentadas.
§ 2o - Serão consideradas privativas de profissional especializado as áreas de atuação nas quais a ausência de formação superior exponha o usuário do serviço a qualquer risco ou danos materiais à segurança, à saúde ou ao meio ambiente.
§ 3o - No exercício de atividades em áreas de atuação compartilhadas com outras áreas profissionais, o Conselho de Arquitetura e Urbanismo - CAU do Estado ou do Distrito Federal fiscalizará o exercício profissional da Arquitetura e Urbanismo.
§ 4o - Na hipótese de as normas do CAU/BR sobre o campo de atuação de arquitetos e urbanistas contradizerem normas de outro Conselho profissional, a controvérsia será resolvida por meio de resolução conjunta de ambos os conselhos.
§ 5o - Enquanto não editada a resolução conjunta de que trata o § 4o ou, em caso de impasse, até que seja resolvida a controvérsia, por arbitragem ou judicialmente, será aplicada a norma do Conselho que garanta ao profissional a maior margem de atuação.
Art. 4o - O CAU/BR organizará e manterá atualizado cadastro nacional das escolas e faculdades de arquitetura e urbanismo, incluindo o currículo de todos os cursos oferecidos e os projetos pedagógicos.
Registro do arquiteto e urbanista no Conselho
Art. 5o - Para uso do título de arquiteto e urbanista e para o exercício das atividades profissionais privativas correspondentes, é obrigatório o registro do profissional no CAU do Estado ou do Distrito Federal.
Parágrafo único. O registro habilita o profissional a atuar em todo o território nacional.
Oportuno informar ainda que a necessária regulamentação das atividades do Arquiteto foi feita através das Resoluções CAU nº 21 (Dispõe sobre as atividades e atribuições profissionais do arquiteto e urbanista e dá outras providências) e nº 51 (Dispõe sobre as áreas de atuação privativas dos arquitetos e urbanistas e as áreas de atuação compartilhadas com outras profissões regulamentadas, e dá outras providências) as quais foram destacadas no presente instrumento.
Para que não haja qualquer dúvida ou mesmo a tentativa de distinção entre o profissional Arquiteto registrado no CAU e a profissão de Xxxxxxxxx consignada na Resolução CONFEA de nº 218, de 29 de junho de 1973 e suas alterações, basta observar a inteligência do art. 55 da Lei 12.378, de 31 de dezembro de 2010, que se transcreve:
Art. 55. Os profissionais com título de arquitetos e urbanistas, arquitetos e engenheiro arquiteto, com registro nos atuais Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREAs terão, automaticamente, registro nos CAUs com o título único de arquiteto e urbanista.
Ocorre que anterior à Lei 12.378/2010 o Arquiteto era registrado no CREA, passando a partir de então a ser registrado somente no CAU.
Não se pode alegar distinção entre as atividades profissionais do Arquiteto e do Engenheiro Civil pelo fato deles serem registrados em Conselhos distintos. Note-se que anteriormente a Lei, o registro era feito somente no CREA e o que determinou a inscrição do Arquiteto no CAU foi a Lei Federal, conforme já demonstrado.
Os Ministros da Segunda Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram em decisão unanime sobre a ILEGALIDADE de fazer distinção entre Engenheiro Civil e Arquiteto na hipótese em que a Lei os equipara, conforme decisão Acordão do
julgamento do Recurso Especial Nº 1.165.673 - RJ (2009/0221209-9), de relatoria do MINISTRO XXXXXX XXXXXXXX, publicado em 04/02/2011. Vejamos os termos:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ARQUITETOS E ENGENHEIROS. EQUIPARAÇÃO LEGAL. EDITAL QUE FAZ DISTINÇÃO SEM FUNDAMENTAR. ILEGALIDADE.
1. Trata-se de Ação ordinária proposta por candidata (formada em Arquitetura com especialização em Engenharia de Segurança do Trabalho) que visa tomar posse, na Petrobras, no cargo de Engenheiro de Segurança do Trabalho, porquanto foi considerada inapta, em virtude de descumprimento de requisito do edital, qual seja, graduação em Engenharia.
2. A Lei 7.410/1985 diz expressamente que o exercício da especialização do referido cargo será permitido a engenheiro ou arquiteto portadores de certificado de conclusão de curso de especialização em Engenharia de Segurança do Trabalho.
3. É defeso à Administração Pública proceder à discriminação entre o arquiteto e o engenheiro na hipótese em que a lei os equipara, ressalvada justificativa plausível, lastreada em fundamentos que autorizem a distinção. Do contrário, a Administração adentra a esfera da arbitrariedade.
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido para determinar que se proceda à posse da recorrente. (g.n)
Pelo Exposto, resta comprovado que as atribuições do Engenheiro Civil e do Arquiteto à luz da Resolução CONFEA de nº 218, de 29 de junho de 1973 e suas alterações, são equiparadas no que tange a edificações, não se podendo obstar o Arquiteto de figurar como indicado para a responsabilidade técnica no item 9.14.4 do Edital.
IV. DA INCOMPATIBILIDADE DA SOLUÇÃO ESPECIFICADA COM A NORMA ANSI/TIA942-B
O objeto do Edital em comento define:
1.1. Registro de Preços visando a contratação de empresa especializada para fornecimento e instalação, implantação e integração, em regime “turn key” (a Contratada fica obrigada a entregar a Solução em condições de pleno funcionamento), com aderência no Nível (Classe ou Rated) 3 TIA942B, e/ou ANSI BICSI 002, e/ou ISO-IEC 22237 1 a 7, de 2 (duas) soluções idênticas de
Datacenter Container Modular Seguro Outdoor, com espaço de quadros elétricos, sistema de UPS de racks com 10 (dez) racks de ativos de TI e rede, sistema de refrigeração, área externa de utilidades e adaptações nas instalações. (g.n)
Nota-se que essa norma – ANSI/TIA942 é a referencial sendo citada na relação constante no item 2.1 ANEXO C - Especificações Técnicas da Solução – Memorial Descritivo, e ela é, de fato, a norma a ser aplicada para Datacenter Modulares de instalação externa (“Outdoor”).
Segundo a Xxxxx XXX 942, a topologia que demonstra a estrutura física de um Data Center é composta de elementos organizados e estruturados, quais sejam:
▪ Entrance Room (ER) – Sala de Entrada: espaço de interconexão entre o Data Center e as operadoras de telecomunicação, através do cabeamento estruturado;
▪ Main Distribuition Area (MDA) – área de conexão central do Data Center, de onde é distribuído o cabeamento estruturado, incluindo os roteadores e backbones;
▪ Horizontal Distribuition Area (HDA) – área para a conexão dos equipamentos, incluindo cross conection horizontal, equipamentos intermediários, LAN/SAN/KVM switches;
▪ Zone Distribuition Area (ZDA) – interconexão opcional do cabeamento horizontal, para flexibilizar o Data Center, encontra-se entre o HDA e EDA;
▪ Equipment Distribuition Area (EDA) – área de equipamentos terminais como: servidores, storages e fitas. Inclui ainda equipamentos de rede, racks e gabinetes.
O edital e seus anexos solicitam o atendimento à norma TIA942 ou ANSI BCSI 002, uma vez que elas definem as melhores práticas para a construção de datacenters. Sendo assim, uma das suas recomendações é a segregação dos ambientes do Data Center, por exemplo Sala de TI, Sala Técnica, Sala Elétrica, Antessala, etc., resguardando a Sala de TI em manutenções recorrentes. Conforme as recomendações de layout na figura 1 e 2mostradas abaixo, extraídas de documentação da BICSI:
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Figura 1
O destaque (incluímos) mostra a sala de TI isolada das demais.
Figura 2
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O destaque (incluímos) define claramente a colocação das salas Mecânica (equipamentos de ar-condicionado) e Elétrica fora da sala de servidores (Computer Room), onde não há a presença de qualquer equipamento que exija manutenção recorrente.
Já o layout proposto no edital, que reproduzimos abaixo, não guarda nenhuma conformidade com as normas citadas, pois apresenta tanto equipamentos elétricos (UPS, PDUs, quadros), quanto mecânicos (ar-condicionado tipo “InRow”), na sala dos equipamentos de TIC:
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Logo, é evidente o layout proposto não segue as divisões físicas de um Datacenter construído conforme a Norma ANSI/TIA942, as quais são extremamente importantes para garantir a organização dos ambientes, a segurança e manutenibilidade concorrente dos equipamentos e instalações que caracterizam um ambiente “Rated 3” (Tier 3), assim como a conformidade para auditorias em processos de certificação.
Essa norma prevê, conforme os “layouts” nela mostrados, que os equipamentos de refrigeração sejam colocados em sala técnica isolada, com acesso independente, sendo o ar frio levado às demais salas de maneira uniforme através de “pleno” de insuflação, evitando que sejam instalados na sala de TI equipamentos mecânicos suscetíveis a manutenção recorrente, vibrações, acúmulo de água e até incêndios, que além dos problemas já mencionados, causam sérios riscos à segurança!
A norma claramente prescreve que a sala de TI, onde são colocados os racks para equipamentos de processamento, armazenamento de dados e redes, deve ser EXCLUSIVA para essa finalidade e LIVRE DE MANUTENÇÕES RECORRENTES (Preventivas) e deve ter seu acesso isolado e feito através de uma antessala, com portas estanques e ambos os corredores, frio e quente, segregados. O acesso externo é feito apenas através dessa antessala e o acesso à sala de TI é liberado apenas quando a porta externa estiver fechada, evitando assim variações de temperatura, umidade e o ingresso de partículas, poeira e fumaça no ambiente de TI.
Esta antessala deve abrigar também os racks de telecom e UPS, evitando o acesso de terceiros à sala de TI, e também os quadros elétricos e sistemas de monitoramento e combate a incêndio. Um layout muito mais limpo e eficiente que o proposto no projeto, sem grandes impactos no custo total.
Fica evidente que o próprio sistema de climatização tipo “InRow” e o “layout” proposto para o Datacenter não obedecem à norma de referência ANSI/TIA 942-B, cujas menções ao longo do edital, do Termo de Referência e do Memorial descritivo são dúbias, com risco de enormes prejuízos ao TJ-MT, ao erário público, à Administração e aos usuários que dependem da disponibilidade e qualidade dos serviços oferecidos através da infraestrutura de Tecnologia da Informação desse egrégio Tribunal.
Esses riscos devem ser mitigados com a revisão do Edital, de forma a corrigir as falhas apontadas no projeto do sistema de Ar-Condicionado e com a definição clara da necessidade de aderência da solução à Norma ANSI/TAI 942-B, sendo o que o datacenter a ser fornecido deve ser CERTIFICADO segundo essa norma, no escopo apropriado.
Portanto, é mandatório que o projeto a ser considerado apresente conformidade com a norma internacional ANSI/TIA 942-B, largamente utilizada e que concentra as melhores práticas para a arquitetura e construção de datacenters modulares, como requer o próprio OBJETO do certame!
Não obstante, há também que se atentar, sobre esse ponto, à obrigatoriedade de se observar os princípios basilares da Economicidade e da Vantajosidade nas contratações Públicas. Da jurisprudência colhe-se do acórdão 1536/2010 da Corte de Contas que elucida:
(...) desse planejamento deficiente resultam consequências negativas, tais como revisões contratuais destinadas a readequar as características do objeto (alterações nos projetos básicos e executivo) que, em geral, levam à majoração indevida do valor global da contratação. Tais situações podem desvirtuar as condições iniciais do certame, descaracterizar o objeto inicial e até mesmo acarretar fuga à licitação.
11. Acrescenta que alterações decorrentes de erros e omissões quase sempre ferem a isonomia do certame, já que o objeto realmente executado é distinto daquele que foi licitado. Ressalta, ainda, a possibilidade de alteração do equilíbrio econômico – financeiro do contrato e a ocorrência de prejuízos à Administração, principalmente em razão da prática do “jogo de planilha.” (TCU,
Ac.1536/2010, Plenário, Rel. Min. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Publicado em 23/7/2010)
Ante todo o exposto, impõe-se a revisão da peça Editalícia e seu Termo de Referência, de forma a aprimorar o projeto e evitar riscos e ônus desnecessários a esse egrégio Tribunal.
V. DA EXIGÊNCIA DE ATESTADO ONDE CONSTE “DATACENTER COM CERTIFICAÇÃO NBR 10636”
À continuidade, verifica-se ainda equívoco na exigência do edital no tocante à habilitação, especificamente no que se refere ao que é de fato uma característica do PRODUTO e não da capacitação das Licitantes. Senão, vejamos:
9.14.2. A contratada deverá apresentar 1 (um) ou mais atestados de capacidade técnica, em nome de seus respectivos responsáveis técnicos, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado no CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), acompanhado pela(s) respectiva(s) ART (Anotação de Responsabilidade Técnica), comprovando ter a licitante executado, satisfatoriamente, os serviços de implantação e manutenção de Data Center (ou Centro de Processamento de Dados), contendo: (...)
9.14.2.3. Instalação de Datacenter modular com certificação NBR10636;
(...)
O objetivo de toda e qualquer norma ou legislação referente à resistência a fogo é o de estabelecer condições a serem atendidas pelos produtos, edificações ou ambientes a que se referem, no sentido de serem construídas de forma a suportar a ação do fogo, resultante da queima dos materiais combustíveis neles contidos, impedindo assim, o alastramento do incêndio além de seu ambiente de origem, mantendo as rotas de fuga seguras contra os efeitos do fogo e facilitando as operações de combate.
A NBR 10636, define os métodos e ensaios em paredes divisórias
não estruturais:
1 Objetivo
1.1 Esta Norma prescreve o método de ensaio, classifica e gradua, quanto à resistência ao fogo, as paredes e divisórias sem função estrutural, não tratando, porém, da toxicidade dos gases emanados pelo corpo-de-prova durante a realização dos ensaios.
No que tange à resistência ao fogo, esta é a propriedade de um elemento resistir à ação do calor das chamas, mantendo sua integridade, segurança estrutural, estanqueidade e isolamento quando submetido a esse fenômeno.
Para cumprir com o propósito de analisar o desempenho das paredes em situação de incêndio, realiza-se testes na moldagem e análise da resistência ao fogo obedecendo ao prescrito pela NBR 10636 (ABNT, 1989), ou seja, os materiais a serem certificados devem ser ensaiados em escala real, através de um forno vertical normatizado e calibrado. Note- se que a Norma descreve os procedimentos e parâmetros de ensaio, definido as classificações de resistência de materiais e estruturas – no caso paredes e divisórias não estruturais - para cada curva de aquecimento. Essas características são inerentes aos materiais ensaiados.
A comprovação solicitada é uma afronta a isonomia do processo, uma vez que não tem amparo nem mesmo pela norma solicitada, pois é perfeitamente correto afirmar que NÃO EXISTE DATA CENTER MODULAR CERTIFICADO PELA NBR 10636, não podendo
ser exigido algo que a própria xxxxx não tem atribuição e legalidade para tal. Senão vejamos:
5.3 Corpo-de-prova
5.3.1 Preparação
O ensaio deve ser realizado sobre um corpo-de-prova representativo da parede ou divisória, incluindo, segundo cada caso, todos os tipos de juntas previstas, os sistemas de fixação e apoio, e acabamentos que reproduzam as condições de uso. Os materiais e mão-de-obra utilizados na execução do corpo- de-prova devem ser representativos daqueles que sejam empregados na prática construtiva corrente. Para determinar a resistência ao fogo de uma parede ou divisória composta, o corpo-de-prova pode incluir pilares e vigas que, nas condições de uso sejam integrados à parede ou divisória. Pode-se incluir, também, outros componentes igualmente integrados, tais como, portas e vedadores. O corpo-de-prova deve ser
restringido em todas as suas bordas, a menos que, nas condições de uso, esteja previsto ao elemento apresentar movimentos térmicos sem encontrar barreiras.
5.3.2 Dimensões
Quando não for possível ensaiar corpo-de-prova com dimensões reais de utilização, admite-se um de menores dimensões, representativo da situação de utilização. As
dimensões mínimas admitidas são 2,5 m de largura por 2,5 m de altura e, em qualquer caso, espessura igual àquela a ser adotada quando da utilização.
5.3.3 Condicionamento e proteção do corpo-de-prova O corpo-de-prova deve ser condicionado, com o intuito de alcançar-se o conteúdo de umidade e a resistência
mecânica previstos para a situação de utilização (2). O corpo-de-prova deve permanecer protegido, livre da ação de ventos e chuvas, durante e após sua confecção.
Ademais, o Objeto do Edital em comento se refere a “Datacenter Container Modular Seguro Outdoor” (de instalação externa). Infelizmente, ainda não existem normas nacionais que certifiquem esse tipo de ambiente e para tanto existem institutos internacionais que atestam os níveis de qualidade e confiabilidade dos Datacenters, com critérios rígidos e padronizados, dos quais os mais conhecidos são o Uptime Institute´s Tier Performance Standards e a Telecommunications Industry Association (TIA) através da norma ANSI/TIA-942. A partir dos critérios de avaliação, os Datacenters são categorizados em níveis (“tiers”) de segurança, confiabilidade e disponibilidade total, com base nas etapas de projeto, planejamento, construção e instalação e assim certificados conforme o grau de conformidade com esses padrões.
A NORMA 10636 certifica paredes divisórias não estruturais, não DATACENTERS. Portanto, a exigência de um Atestado de Capacidade Técnica (ACT) onde conste a certificação de um DATACENTER segundo essa norma é absurda, sendo forçosa a retificação da peça editalícia para que se exija ACTs com certificação aplicável a Datacenters, tal como a ANSI/TIA-942 no escopo “Ready”, que é a certificação específica para datacenters Modulares e Pré-Fabricados.
VI. DA EXIGÊNCIA DE CERTIFICAÇÃO NBR 10636
Embora seja coerente solicitar que as Licitantes apresentem relatórios, ensaios, laudos ou certificações dos materiais utilizados na construção da solução, essa qualificação por si só NÃO GARANTE a aplicação repetida desses materiais a cada produto ou projeto executado, a não ser que a empresa fornecedora tenha mecanismos que garantam a uniformidade e repetitividade dos procedimentos que resultaram na certificação original, ou seja, possa apresentar comprovação de certificação de projeto do tipo ANSI/TIA-942 “Design” ou “Ready” (aplicável a datacenters modulares e pré-fabricados) ou uma certificação de garantia de qualidade conforme estabelece a Portaria 200 de 29/04/2021 do INMETRO, que consolida os Requisitos Gerais de Certificação de Produtos (RGCP), define como sendo a ISO 9001 ou ABNT NBR ISO 9001, como se extrai da referida portaria:
6.2.3.3 Durante a auditoria, o Fornecedor solicitante da certificação deve colocar à disposição do OCP todos os documentos correspondentes à certificação do Sistema de Gestão da Qualidade com base na edição vigente
da Norma ISO 9001 ou Norma ABNT NBR ISO 9001 e apresentar os registros do processo produtivo onde conste claramente a identificação do objeto da certificação. O OCP deve analisar a documentação pertinente para assegurar que os requisitos descritos na Tabela 2 do item 6.2.3.1 foram atendidos. (g.n)
Ou seja, se for exigida a certificação de resistência a fogo e estanqueidade, independente do modelo de certificação, deverá ser exigida igualmente certificação que garanta que o processo produtivo do fornecedor assegura a consistência, repetibilidade e qualidade do processo que ensejou a certificação da amostra, ou seja, a certificação ISO 9001. Caso contrário, a cerificação 10636 por si só seria equivalente a um relatório, laudo ou ensaio que garante as características das amostras, mas não do produto final, podendo ser substituída por esses documentos, desde que emitidos por entidade acreditada pelo INMETRO.
Dessa forma, limitar o edital somente às empresas que possam apresentar certificação ou certificado da norma NBR 10636, não encontra amparo legal nem na lei específica, nem na Constituição Federal, onde, ao versar sobre licitações públicas, estabeleceu, em seu art. 37, XXI (BRASIL, 1988), que somente poderão ser exigidas qualificações técnica e econômica indispensáveis ao cumprimento das obrigações.
Além disso, apenas essa certificação, sem a correspondente certificação ISO 9001, como exige o próprio INMETRO, é absolutamente inócua para garantir a qualidade do produto ou a habilitação da empresa, sendo sua única finalidade restringir a participação no certame a empresas que possuam tal certificação. Porém, toda e qualquer exigência que venha a restringir a competição deve ater-se ao que permite a lei, face aos princípios basilares da Isonomia e da Legalidade.
O art. 30 da Lei nº 8.666/1993 traz o rol taxativo da documentação que se pode ser exigida para comprovação da qualificação técnica.
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica LIMITAR-SE-Á a: I – registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (...)
§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.” (g.n)
Desse modo, não pode a Administração criar hipóteses não previstas em lei, sob pena de incidir na vedação do art. 3º da lei em comento.
A Jurisprudência assim entende:
É ilegal a exigência de certificação do Inmetro como requisito de habilitação, contudo não há óbice a adoção de tal certificação como critério de pontuação técnica. Tal tese, todavia, não cabe no pregão, por ser uma modalidade focada no menor preço, e não em pontuação técnica.
(Acórdão 545/2014-Plenário | Relator: XXXX XXXXX XXXXXXXX)
Por todo o exposto, a simples exigência de certificação conforme a Norma NBR10636 afronta os princípios legais que regem os processos licitatórios, em especial os da Isonomia, Impessoalidade, Vantajosidade e Economicidade, que impõem a congregação do maior número possível de concorrentes em prol da competitividade, a fim de obter a melhor proposta.
Nessa linha, a jurisprudência concorre:
Visa à concorrência pública fazer com que maior número de licitantes se habilite para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadas e rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem se arredados. (...). (TJ/RS, in RDP 14/240)
Dessa forma, qualquer item que restrinja a participação dos licitantes contraria os princípios que regem os atos da administração pública, especialmente quando, como na hipótese desta impugnação, impede a participação dos interessados.
VII. EXIGÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI
Trazemos à baila outra exigência que restringe injustificadamente a competitividade, na medida em que obriga os licitantes a estabelecerem vínculo com o fabricante antes mesmo de saberem se eles vencerão o certame. Vejamos:
9.14. Qualificação técnica dos profissionais (...)
9.14.7. Documento emitido pelo fabricante do sistema de Ar-Condicionado ofertado, declarando que a proponente está apta a fornecer, instalar e prestar a assistência técnica, devidamente assinado.
9.14.8. Documento emitido pelo fabricante do sistema de UPS (Nobreak) ofertado, declarando que a proponente está apta a fornecer, instalar e prestar a assistência técnica, devidamente assinado
A exigência de declaração do fabricante, como condição para habilitação ou classificação da licitante não encontra amparo legal, conforme decisões do TCU colacionadas abaixo:
Enunciado. A EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO FABRICANTE, carta de
solidariedade ou CREDENCIAMENTO, como condição para habilitação de licitante, por CONFIGURAR RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública (Acórdão 1805/2015 - TCU- Plenário).
Enunciado. A EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO EMITIDA POR FABRICANTE
atestando que a empresa licitante é revenda autorizada CONTRARIA O ART. 3º,
§ 1º, INCISO I, DA LEI 8.666/1993, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão (Acórdão 2441/2017 – TCU- Plenário).
Já o Acórdão 2613/2018, TCU, PLENÁRIO, Relator Ministro VITAL DO RÊGO, foi categórico ao entender que “declaração de fabricante causam caráter restritivo e que não garantem o perfeito atendimento ao órgão”.
O TCU ainda pondera que esse tipo de exigência confere ao fabricante o poder de decidir quais fornecedores poderiam participar do certame, tornando ainda mais tangível a restrição à ampla competitividade e a ofensa ao princípio da isonomia, em consequente redução a possibilidade de seleção da proposta mais vantajosa.
Aqui cabe conceituar que a licitação é a forma mais concisa e transparente de se adquirir bens e serviços para a administração pública, tornando mais fácil a prestação de contas e acentuando a legalidade na coisa pública, abrangendo todas as modalidades do procedimento, constituindo-se, portanto, no instrumento de que dispõe o poder público para analisar e avaliar comparando as ofertas, com objetivo de decidir e julgar qual será a mais favorável e benéfica a Administração Pública respeitando estritamente aos princípios aplicáveis a Licitação.
Tais exigências não encontram amparo na lei própria e nem na Constituição Federal, que ao versar sobre licitações públicas, estabeleceu em seu art. 37, XXI (BRASIL, 1988), que somente poderão ser exigidas qualificações técnica e econômica indispensáveis ao cumprimento das obrigações. Por essa razão, toda e qualquer exigência que venha a restringir a competição no certame licitatório, além de justificada e pertinente ao objeto, deve ater-se ao que permite a lei, face ao princípio da Legalidade.
O art. 30 da Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993), como já exposto acima, estabelece taxativamente a documentação que pode ser exigida para comprovação da qualificação técnica. Desse modo, não pode a Administração criar hipóteses nele não previstas,
sob pena de incidir na vedação legal do art. 3º da lei em comento, conforme ensinamentos de Xxxxx Xxxxxxx (XXXXXX, 2010, p. 179).
“Toda e qualquer exigência de qualificação técnica deve ser concebida de modo a não impor custos prévios à celebração do contrato, a teor da Súmula 272/2012” (BRASIL, TCU, 2012):
Súmula nº 272/2012: No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.
Podemos citar outras decisões do TCU que são claramente
contrárias a essa exigência:
TCU – Xxxxxxx – 4.300/2009 – 2ª. Câmara – Não se deve exigir em editais que a licitante seja credenciada, autorizada, eleita, designada, ou outro instituto similar, pelo fabricante, para fornecer, instalar, dar suporte e configurar os equipamentos que constituam objeto da licitação, tendo em vista tratar-se de condição que restringe indevida e desnecessariamente o caráter competitivo do certame.
TCU – Xxxxxxx n.º 847/2012-Plenário, TC 036.819/2011-5, rel. Min. Xxxx Xxxxx, 11.4.2012.- A exigência de que empresa licitante apresente declaração lavrada por fabricante atestando que está por ele credenciada para fornecimento do produto pretendido extrapola os limites para habilitação contidos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993.
TRIBUNAL DE CONTAS DE MINAS GERAIS – Representação nº658.091
Representação provida – Licitação – Irregularidades – Exigência de carta de credenciamento – Ilegalidade do ato convocatório – Extrapolação da relação de requisitos constantes da Lei n. 8.666/93 – Numerus clausus – Preclusão do direito do licitante de impugnar o edital não constitui argumento válido para sua manutenção – Desrespeito ao prazo legal para interposição de recurso – Ausência de comunicação da interposição de recursos aos demais licitantes – Aplicação de multa e advertência ao Prefeito Municipal. Relator: Conselheiro Xxxx Xxxxx
Por isso, afrontam os princípios legais que regem os processos licitatórios, em especial o da vantajosidade e economicidade, que impõe a congregação do maior número possível de concorrentes em prol da competitividade, a fim de obter a melhor proposta, nos termos do art. 3º da Lei de Licitações:
art. 3° - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (g.n.)
Assim, o ilustre doutrinador Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
A licitação busca selecionar o contratante que apresente as melhores condições para atender os reclamos do interesse público, tendo em vista todas as circunstâncias previsíveis (preço, capacitação técnica, qualidade, etc).
Dessa forma, qualquer item que restrinja a participação dos licitantes contraria os princípios que regem os atos da administração pública, especialmente quando, como na hipótese desta impugnação, impede a participação dos interessados no certame.
VIII. DIRECIONAMENTO COM BASE EM CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE EQUIPAMENTOS
Após análise detalhada do ANEXO C - Especificações Técnicas da Solução – Memorial Descritivo, foram identificadas irregularidades, fica caracterizado direcionamento do certame decorrente do detalhamento excessivo da especificação técnica dos equipamentos, que conduziria à contratação de fornecedores dos produtos de um único fabricante.
UPS - Vertiv;
Ar-condicionado - Vertiv;
Sistema de monitoramento – Vertiv.
A tabela abaixo apresenta exemplos comparativos do que é especificado no Edital e seu Termo de Referência, com o que consta nos catálogos de equipamentos específicos, os quais não são citados como referência e sim como especificação, contrariando os princípios da Isonomia e Impessoalidade, com direcionamento para um único fornecedor, a VERTIV:
ESPECIFICAÇÃO DO EDITAL | ESPECIFICAÇÃO DO CATÁLOGO | OBSERVAÇÕES: |
3.11.1.1.3 O sistema deve ser modular com redundância, através de 04 (quatro) unidades com capacidade mínima de 26 kW de calor sensível cada, nas condições de 37ºC/24% UR e de temperatura de condensação de TC=45ºC. Vazão mínima de 5100 m3/h. A redundância de operação deverá permitir que manutenções preventivas ou corretivas possam ser realizadas sem o comprometimento da capacidade de climatização do ambiente. | <.. image(Texto Descrição gerada automaticamente) removed ..> | A especificação no edital é retirada especificamente das características de performance do equipamento Liebert CRV4, fornecido pela VERTIV, conforme extrato do catálogo desse equipamento reproduzido ao lado. |
3.11.1.6.1 O sistema de ventilação deverá ter vazão mínima de 5.100 m3 / h. Os motores dos ventiladores deverão ser eletronicamente comutados, IP54, com proteção interna e regulação de velocidade através do sinal do controlador (EC Fan). Devem ser estática e dinamicamente equilibrados. Os ventiladores deverão ser instalados com sua parte frontal, podendo ser substituídos sem a necessidade de desligamento da unidade (hot swap). | <.. image(Texto Descrição gerada automaticamente) removed ..> | A especificação no edital quanto à velocidade do ventilador EC é retirada especificamente das características de performance do equipamento Liebert CRV4, fornecido pela VERTIV, conforme extrato do catálogo desse equipamento reproduzido ao lado. |
3.11.1.13.1 Devido às dimensões da sala, as dimensões máximas deverão ser de no máximo: L=300mm; P=1100mm; A altura máxima deverá ser 2m. | A especificação no edital quanto dimensionais é retirada especificamente das características de performance do equipamento Liebert CRV4, fornecido pela VERTIV, conforme extrato do catálogo desse equipamento reproduzido ao lado |
c) O Objetivo do sistema é concentrar todas as informações referentes a status de funcionamento de equipamentos e sensores, em poucas telas, padronizando, facilitando e agilizando as tomadas de decisões para os eventos alarmados. A solução deverá ser composta de Dispositivo Concentrador de Alarmes e Servidor Web, ambos de alimentação elétrica DUAL POWER, devendo ser alimentado por uma tomada “A” e uma tomada “B” para redundância de energia. | <.. image(Uma imagem contendo Diagrama Descrição gerada automaticamente) removed ..> <.. image(Texto, Tabela Descrição gerada automaticamente com confiança média) removed ..> | A especificação no edital quanto ao monitoramento é retirada especificamente das características de performance do equipamento Liebert RDU, fornecido pela VERTIV, conforme extrato do catálogo desse equipamento reproduzido ao lado. |
Dimensão máxima de conjuto UPS+Bateria: UPS L600xP1200xA2000m m. | A especificação no edital quanto a UPS é retirada especificamente das características de performance do equipamento Liebert APM, fornecido pela VERTIV, conforme extrato do catálogo desse equipamento reproduzido ao lado. | |
Ruído audível: Menor que 65dBA @ 90 kW medido a 1m frontal da UPS a plena carga. | A especificação no edital quanto as UPS é retirada especificamente das características de performance do equipamento Liebert APM, fornecido pela VERTIV, conforme extrato do catálogo desse equipamento reproduzido ao lado. | |
3.5.1.1. ENTRADA (RETIFICADOR) a) Tensão de Entrada: 380/220V 3F+N+T b) Distorção THDi<5%. c) Fator de Potência de Entrada 0,98 (meia carga) e 0,99 (plena carga). d) A UPS deverá tolerar variações de 40Hz a 70Hz na entrada, mantendo 60Hz na saída do inversor, fazendo a regulação sem transferir para as baterias. e) A UPS deverá tolerar variações de 305V a 475V na entrada, mantendo 380V na | A especificação no edital quanto as UPS é retirada especificamente das características de performance do equipamento Liebert APM, fornecido pela VERTIV, conforme extrato do catálogo desse equipamento reproduzido ao lado. |
saída do inversor, fazendo a regulação sem transferir para as baterias. 3.5.1.2. SAÍDA (INVERSOR) a) Capacidade total mínima do frame: 150kVA / 135kW b) Capacidade instalada: 90kVA / 90kW + 30kVA/30kW (N+1), ou similar de acordo com 3.5.1 – C. c) Fator de Potência de Saída 1 (plena carga). d) Tensão de Saída: 380V 3F+N+T e) Deverá ser IGBT / PWM f) UPS deverá suportar sobrecarga de: 125% por 10min. 150% por 1min g) THDv <1% para carga linear. <4% p/ carga não-linear conf. EN 50091-3. Fator de crista 3:1. |
Sobre esse aspecto, observou o TCU que “o direcionamento na descrição do objeto caracteriza-se pela inserção, no instrumento convocatório, de características atípicas dos bens ou serviços a serem adquiridos”, sendo necessário e indispensável atentar para a lição contida no Acórdão 2.383/2014-TCU-Plenário:
“Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam completamente as necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas, de modo a evitar o direcionamento do certame para modelo específico e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado”
Lavra o § 5º do art. 7º, que não se permita a realização de licitação cujo objeto inclua bens ou serviços de marcas exclusivas. Segue destaque da redação (grifo nosso):
“...§ 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório...”
A Administração deverá abster-se da inclusão de características técnicas excessivas que resultem em marcas especificas, independente da necessidade do Órgão, sabendo que além de contrariar os princípios balizadores das licitações, acaba por violar os direitos individuais das licitantes, as quais limitam-se a poder ofertar apenas equipamentos de um fabricante exclusivo no mercado.
Regra geral é vedada (proibida) a indicação de marcas, características ou especificações exclusivas, como determina a Lei nº 8.666/93, excepcionando essa regra apenas quando existir justificativa técnica e plausível comprovada nos autos do processo.
No mesmo sentido, a Lei nº 10.520/02, do Pregão:
Lei nº 10.520/02:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
Nesse sentido, a doutrina majoritária é pacífica sobre esse entendimento. Consoante Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx[1]:
A vedação do §5º do art. 7º, conjuga-se com o art. 25, I (...) É possível a contratação de fornecedores exclusivos ou a preferência por certas marcas, desde que essa seja a solução mais adequada para satisfazer as necessidades coletivas. Não se admite a opção arbitrária, destinada a beneficiar determinado fornecedor ou fabricante. A proibição não atinge, objetivamente, a mera utilização da marca como instrumento de identificação de um bem – selecionado pela Administração em virtude de suas características intrínsecas. O que se proíbe é a escolha do bem fundada exclusivamente em uma preferência arbitrária pela marca, processo psicológico usual entre os particulares e irrelevante nos lindes do direito privado.
Se a necessidade de contratação do Órgão é tão específica, a ponto de frustrar a competitividade do certame ao possibilitar apenas a oferta de um modelo único no
mercado, esta Administração deverá escolher outra modalidade de licitação que possibilite a contratação desses itens que não se enquadram como bens comuns.
As especificações devem ser elaboradas de acordo com os patamares mínimos em vista da real necessidade do órgão, contanto que não frustrem a competitividade e os demais princípios norteadores das licitações públicas. Esta ação, como consequência, ampliará o universo de potenciais interessados em participar do certame e certamente na conquista da proposta mais vantajosa para esta Administração.
Conforme explicitado, com sua devida fundamentação, o presente documento impugnatório tem a estrutura necessária para apontar a deslisura do referido processo. Cabe a Administração ADEQUAR o processo de acordo com a LEI VIGENTE, além de ser fiel às determinações do Tribunal de Contas e demais entidades norteadoras, que possuem atribuições e competências suficientes para examinar todo e qualquer edital lançado pela Administração. O norte traçado pelos Tribunais torna-se INALTERÁVEL, por força do Princípio da Segurança Jurídica, base mesma do Estado Democrático de Direito.
IX. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE
Não há dúvidas que o Tribunal de Justiça do Mato Grosso – TJ MT, buscou elaborar o edital em comento com extremo zelo e à luz de todas as disposições legais e preceituais inerentes a esse caso. Contudo, o edital supracitado traz exigências restritivas para a prestação de serviços de acordo com o objeto, capaz de frustrar o andamento desta licitação, uma vez que vai de encontro aos principíos que regem as contratações públicas, bem como as decisões dos próprios Tribunais de Xxxxxx, conforme restou demonstrado.
Em complemento, as disposições debatidas são capazes de frustrar o caráter competitivo da licitação, o que não é benéfico para a Administração Pública, que visa através do processo licitatório, obter o maior número de propostas comerciais para a escolha do melhor preço.
A jurisprudência também reconhece que a imposição de cláusulas ou condições discriminatórias, que restrinjam a participação do maior número de licitantes, devem ser afastadas do processo licitatório.
Admiti-las é macular de ilegalidade a licitação e toda a vigência do contrato a ser firmado com a proponente vencedora; é abandonar todos os princípios basilares que devem nortear todos os atos administrativos. O Tribunal de Contas da União é pacifico quanto a esse entendimento. Vejamos alguns exemplos:
É inconstitucional e ilegal o estabelecimento de exigências que restrinjam o caráter competitivo dos certames. (Xxxxxxx 539/2007 Plenário).
Abstenha-se de incluir, nos instrumentos convocatórios, excessivo detalhamento do objeto, de modo a evitar o direcionamento da licitação ou a restrição de seu caráter competitivo, devendo justificar e fundamentar tecnicamente quaisquer especificações ou condições que restrinjam o universo de possíveis fornecedores do bem a ser adquirido ou prestadores do serviço objeto do certame. (Xxxxxxx 1547/2008 Plenário).
Devem ser evitadas exigências que comprometam o caráter competitivo da licitação. A licitação deve ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos. (Acórdão 112/2007 Plenário (Sumário).
As exigências editalícias devem limitar-se ao mínimo necessário para o cumprimento do objeto licitado, de modo a evitar a restrição ao caráter competitivo do certame. (Acórdão 110/2007 Plenário (Sumário).
Observa-se, claramente, que o entendimento do Tribunal de Contas da União fundamenta-se no princípio constitucional da universalidade de participação em licitações, impondo-se ao ato convocatório o estabelecimento de regras que garantam a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, vedadas cláusulas desnecessárias ou inadequadas que restrinjam o caráter competitivo do certame. (Xxxxxxx 772/2009 Plenário (Voto do Ministro Relator).
Como fartamente demonstrado, é vedado aos agentes públicos estabelecer condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação.
Nessa linha, reza o art. 37, XXI, da Constituição Federal:
Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (g.n.)
Até porque, a Administração não possui discricionariedade para exigir algo que a lei não lhe permite, como ensina Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx:
Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto, na Administração pessoal é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe. Na Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei autoriza. (g.n.)
Como se vê, a retirada dessas exigências e a alteração do edital e seus anexos é medida que se impõe, ampliando assim a competitividade.
Assim, pelas falhas de escopo e projeto apresentadas, por restringir o caráter competitivo do certame e ferir os mais comezinhos princípios do processo licitatório, o edital merece reforma para ajustar os pontos preambularmente mencionados.
Por tudo isso, sempre com o devido respeito, o texto do ato convocatório merece reforma, a fim de excluir do edital as exigências impugnadas, ampliando a disputa, como autoriza a Súmula 473/STF:
“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
VII. PEDIDOS
Por todo o exposto, requer o recebimento, análise e provimento desta impugnação para retificar as inconsistências apontadas, adequando-o a realidade do mercado e possibilitando a tão estimada competitividade do certame e vantajosidade na contratação.
Objetivamente, pleiteia-se:
1. Que o edital seja alterado em relação a exigência de engenheiro civil, uma vez que, as atribuições dadas a este podem ser plenamente atendidas por um arquiteto sem prejudicar a execução dos serviços;
2. A alteração do Edital e Termo de referência para que tanto na especificação do “layout” como do sistema de climatização, seja observada a norma de referência especificada, a ANSI/TIA942-B, bem como que as referências a essa norma sejam claras e consistentes ao longo de todo o Edital e seu Termo de Referência;
3. Que seja substituída a exigência de certificação segundo a norma NBR10636, tanto na habilitação como no Termo de Referência, por comprovação através de relatório, laudo ou ensaio de resistência a fogo e estanqueidade dos materiais utilizados, segundo aquela Norma, nos níveis especificados, emitido por entidade acreditada pelo INMETRO, em conjunto com certificação de que a Licitante tenha processo de qualidade implantado que garanta sua aplicação de forma consistente e repetida, como determina a Portaria 200 de 29/04/2021 do INMETRO; ou, por certificação de projeto conforme a norma ANSI/TIA942- B; ou, ainda, que a Licitante apresente atestado de capacidade técnica comprovando já ter entregue Datacenter Modular de instalação externa (Outdoor) em conformidade com essa norma;
4. A reforma do edital no sentido de excluir as exigências dos itens 9.14.7 e 9.14.8, uma vez que, a Administração Pública não pode demandar a declaração de fabricante como condição de habilitação do licitante.
5. Que sejam retiradas as especificações de marca, fornecedor ou equipamento com características exclusivas que não alterem o atendimento às exigências da solução, sendo substituídas por especificações abrangentes cujo atendimento às exigências da Solução objeto do edital seja comprovada a través de catálogos ou documentação do fornecedor, de forma a ampliar o leque de equipamentos capazes de atender aos requerimentos da solução.
Contudo, na remota hipótese de não ser esse o entendimento de
V. Sa., o que se cogita por mero argumento, requer o recebimento desta impugnação, no efeito suspensivo, e sua remessa ao crivo da douta autoridade superior.
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São Paulo, 27 de outubro de 2021.