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A PREFEITURA MUNICIPAL DE CÁCERES NO ESTADO DE MATO GROSSO, A EGRÉGIA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO, AO ILMO PREGOEIRO MUNICIPAL.

PREGÃO ELETRÔNICO N° 034/2020

OBJETO: Registro de Preço para futura e eventual contratação de Prestadora de Serviço de mão de obra de apoio às atividades operacionais subsidiárias destinadas a atender as necessidades da Secretaria Municipal de Educação de Cáceres-MT.

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” (Art. 37, Constituição Federal, 1988)

CONTRARRAZÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO

A empresa GMN EMPREENDIMENTOS EIRELI, CNPJ 11.264.133/0001-91, com

endereço à Xxx Xxx Xxxxxx xx Xxx, xx 000 B-1, na cidade e comarca de Xxxxxx x Xxxxxxx xx Xxxxxx xx Xxxx Xxxxxx, XXX 00.000-000, com telefone 00 00 0000-0000 e 00 00000-0000, e-mail xxxx@xxxxxxxxxxxx.xxx.xx e site: xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx; Através de seu procurador o Sr. Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxxx xx Xxxx, portador da CI-RG n. 2011695-0 SSP/MT e do CPF/MF n. 000.000.000-00, vem até vossa senhoria opor Contrarrazões aos Recursos Administrativos impetrados no curso do processo em epígrafe, pelas razões de fato e de direito que serão expostas:

TEMPESTIVIDADE

Deriva este ato tempestivo sob égide constitucional do irrefutável direito de pedir, garantido nos termos da letra A do inciso XXXIV do Art. 5° da nossa carta magma que diz “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.

Direito devidamente trago a lume em matéria especifica que regulamentada a licitação na modalidade pregão através do Art. 44, § 2º do Decreto n° 10.024/2020:

Art. 44. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, de forma imediata, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer. [...]

§ 2º Os demais licitantes ficarão intimados para, se desejarem, apresentar suas contrarrazões, no prazo de três dias, contado da data final do prazo do recorrente, assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

Perfeitamente coadunado, com o regimento interno do processo, quando pelo edital no item 11.2.3, determinou o seguinte:

11.2.3. Uma vez admitido o recurso, o recorrente terá, a partir de então, o prazo de 3 (três) dias para apresentar as razões, pelo sistema eletrônico, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrarrazões também pelo sistema eletrônico, em outros 3 (três) dias, que começarão a contar do término do prazo do recorrente, sendo- lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.

Pela tempestividade, comprovada, pedimos conhecimento destas contrarrazões que no mérito trarão a luz os fatos e exporão as razões de direito, sobre as alegações impostas em recurso administrativo no processo em tela.

SINTESE FÁTICA

A empresa ofertante (GMN EMPREENDIMENTOS) foi vencedora da fase competitiva do certame pregão eletrônico 034/2020, sendo devidamente habilitada pelo pregoeiro responsável por atender todos os requisitos de habilitação.

Sob o manto do inconformismo, insurgiram manifestações recursais contra a habilitação desta licitante, que geraram a apresentação de recursos administrativos que será amplamente combatido, vez que não merecem prosperar tais alegações no pleito corrente face a realidade inconteste dos fatos opostos para apreciação.

Em apertada síntese as recorrentes nos recursos manifestaram sobre três temas principais: “O objeto não ser Prestação de Serviço mas sim Locação de Mão de Obra”, “Impossibilidade participação de empresas optantes pelo simples nacional”, “Da desclassificação de proposta por inexequibilidade da oferta”, os quais serão devidamente combatidos a luz da razão e da legalidade expressa no texto a seguir:

DAS RAZÕES OPOSTA FACE AO RECURSO ADMINISTRATIVO

Preliminarmente, vamos nos arraigar a definição técnica do procedimento licitatório que na esteira das melhores doutrinas em tese, faz-se nos destacar os celebres entendimentos de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Bastos1, em termos que devemos registrar:

Desta sorte, a licitação busca, ao fim de toda cadeia sequencial de atos e formalismos, alcançar proposta mais vantajosa, ou também menos gravosa a Administração Pública, e é para este aspecto que deve ser direcionado o certame.

Neste sentido, cumpre mencionar que o licitante pugnado em recurso, atendeu todos os requisitos de habilitação no certame in casu, e apresentou dentre todos os competidores melhor oferta para prestação de serviço objeto da contratação.

O Mestre Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx0 destaca o caráter inquestionável de uma licitação do tipo “menor preço” ao comentar o seguinte:

O preço representa o fator de maior relevância, em princípio, para seleção de qualquer proposta. A licitação sempre visa obter a melhor proposta pelo menor custo possível. Esse fator (menor custo possível) é ponto comum em toda e qualquer licitação. As exigências quanto à qualidade, prazo etc. podem variar caso a caso.

Ora, não resta dúvidas que indubitavelmente a empresa GMN Empreendimentos, atendeu o objetivo máximo do processo licitatório ao ofertar melhor oferta e se sagrar vencedora na etapa competitiva do certame, sem variar quanto ao obedecer todas as normas internas do processo inclusive das condições de participação de elaboração da proposta de preços, nos termos devidamente consignados no edital vinculante, como podemos destacar:

DAS CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO

4.1. Poderão participar deste Pregão interessados cujo ramo de atividade seja compatível com o objeto desta licitação, e que estejam com Credenciamento regular no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, conforme disposto no art. 9º da IN SEGES/MP nº 3, de 2018.

DA ACEITABILIDADE DA PROPOSTA VENCEDORA

8.1. Encerrada a etapa de negociação, o (a) pregoeiro (a) examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto e à compatibilidade do preço em relação ao máximo estipulado para contratação neste Edital e em seus anexos, observado o disposto no parágrafo único do art. 7º e no § 9º do art. 26 do Decreto n.º 10.024/2019.

[...]

1 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Revista Zênite 122/128/fev. 2003.

2 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994, p. 295-296

8.2.1. Considera-se inexequível a proposta que apresente preços global ou unitários, simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.

8.3. Qualquer interessado poderá requerer que se realizem diligências para aferir a exequibilidade e a legalidade das propostas, devendo apresentar as provas ou os indícios que fundamentam a suspeita;

[...]

8.5.3.3. Serão avaliados os seguintes aspectos e padrões mínimos de aceitabilidade:

8.5.3.3.1. CONFORME TERMO DE REFERÊNCIA.

8.6. O licitante que não apresentar o documento comprobatório, ou cujo produto não atender aos regulamentos técnicos pertinentes e normas técnicas brasileiras aplicáveis, não poderá usufruir da aplicação da margem de preferência, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Em relevo acima salta aos olhos as condições estabelecidas pelo edital convocatório como condições de participação e para avaliação da proposta de preços, irrefutavelmente temos que honrar o fato de que a licitante vencedora cumpriu todo o exposto no edital convocatório, respeitando o regimento interno do processo.

Deve ser valorado para análise das razões que serão expostas dentre todos os elementos, a estrita vinculação ao instrumento convocatório, que como demonstramos com a justa participação no certame, ter cumprido todos requisitos indispensáveis a habilitação e validação de sua proposta.

Nossa doutrina neste seguimento se consolida em defesa da interpretação objetiva dos termos vinculados em instrumento convocatórios. Das lições Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx0:

A vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.

De longa data o Tribunal de Contas da União, pacifica em seus julgados, a preservação da norma interna processual, quando esta ditada pelos editais convocatórios se tornam norma entre as partes, a seguir recortamos entendimento neste sentido:

TCU - Acórdão 2387/2007 Plenário:

Zele para que não sejam adotados procedimentos que contrariem, direta ou indiretamente, o princípio básico da vinculação ao instrumento convocatório, de acordo com os arts. 3o e 41 da Lei no 8.666/1993.

3 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 246.

Neste sentido o Supremo Tribunal de Justiça em análise ao RE nº 797.170/MT4 de relatoria da Ministra Xxxxxx Xxxxxx, considera o seguinte:

A administração pública não pode descumprir as normas legais, tampouco as condições editalícias, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/93, art. 41). Contudo rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária a finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º)

Por iguais razões coaduna-se perfeitamente, o zelo pela vinculação ao instrumento convocatório com o princípio elementar do Direito Público: A Eficiência não podendo o administrador escusar-se de seu emprego, o saudoso doutrinador Meirelles5 (1998) dentre seus escritos sobre administração pública descreveu tal elemento indispensável aos atos públicos como:

[...] é o mais moderno princípio da função administrativa, que já não contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e seus membros.

Como há de se verificar a eficiência nos atos administrativos, caminha no processo licitatório de mãos dadas a legalidade expressa, a vinculação ao instrumento convocatório, e a preservação da proposta mais vantajosa a administração pública, que conjuntamente a moralidade e probidade administrativa convertem inevitavelmente a melhor face de expressão do Princípio da República que está preservado nos atos do processo até o presente momento, vejam o escólio do douto Marçal Justen Filho6:

2.1.1) O Princípio da República:

Particulares interessados apresentarem-se perante a administração, competindo entre si, em condições de igualdade. O ideal vislumbrado pelo legislador é, por via da licitação, conduzir a administração a realizar o melhor contrato possível: obter a maior qualidade, pagando o menor preço. Rigorosamente, trata-se de desdobramento do princípio mais básico e fundamental que orienta a atividade administrativa do estado: o princípio da república.

Logo, é determinante que a administração pública, na pessoa do pregoeiro que exerceu os atos no processo pugnado, não se afastou da égide da legalidade do estrito cumprimento de seu dever legal, abstraído do regimento interno que estabeleceu as normas do processo em questão.

4 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RE 797.170. Relatoria Ministra Xxxxxx Xxxxxx.

5 Meirelles, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro, 37ª Edição, Malheiros Editores, pag. 98.

6 FILHO. Marçal Justem. COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMNISTRATIVOS, 12a Edição,

Dialética, págs. 63

Infelizmente, no processo administrativo não é incomum que a mera insatisfação, acabe motivando manifestações recursais meramente protelatórias e infundas e muitas vezes buscando vantagens indevidas no processo de aquisição

Dizemos isto, pois, as recorrentes: Bem Estar, Máxima Terceirizações e Iguaçu em suas alegações de recurso, navega no mar nebuloso de ilusões e incoerências, que se distância da realidade dos fatos e de direito, com o único e exclusivo objetivo de protelar a adjudicação processual.

Nota-se isto, pela inépcia total das alegações postas contra os atos praticados pela autoridade processual, onde preliminarmente podemos destacar prejudicial de mérito pela intempestividade de manifestação que buscam perverter a definição do objeto licitado assim como as condições de participação no processo em apreço.

É preciso lembrar que o processo obedeceu todo o rito de publicidade indispensável a validação de suas normas, havendo inclusive determinação de prazo para imposição de impugnação quanto as condições de participação e de avaliação de oferta.

Quedaram-se inertes, todos os participantes inclusive os agora recorrente das decisões administrativas no curso do processo, o que significa dizer que foram anuentes dos termos de participação no certame, vejam a previsão editalíssia sobre o direito/dever de se manifestar frente as possíveis obscuridades processuais por instrumento impugnativo:

23.1. Até 03 (três) dias úteis antes da data designada para a abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar este Edital.

23.2. A impugnação poderá ser realizada por forma eletrônica, pelo e-mail xxx.xxxxxxx@xxxxx.xxx, ou por petição dirigida ou protocolada diretamente na Secretaria de administração: Sala de licitações, da Prefeitura Municipal de Cáceres/MT – Endereço: Xx. Xxxxxx, 000, XXX, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx – XXX 00.000-000 – Cáceres – MT, dirigida ao(à) pregoeiro(a), contendo os documentos necessários de qualificação do requerente, sendo em qualquer dos casos durante o seguinte horário: das 07:30h as 11:30h e das 13:30h às 17:30 horas (horário local).

Dormientibus Non Sucurrit Ius, neste sentido, é possível eleger as alegações recursais como preclusas, incapazes de constituir razões de mérito administrativo para este momento sem causar danos irreparáveis a administração pública, que dispensou planejamento a aquisição e a não adjudicação do objeto frutaria de forma reflexiva a execução dos serviços indispensáveis a manutenção da educação no município de Cáceres-MT.

Vejam, neste momento buscam burlar o processo licitatório e insculpir novas regras de participação e de avaliação das ofertas, ato lesivo que não pode passar sem ser percebido como eminente atentado contra as normas internas processuais, denotando total desrespeito ao pleito e seus participantes.

Isto, pois, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa garantem ampla liberdade para que as partes e seus procuradores defendam seus interesses em processo judicial ou administrativo. Essa liberdade, entretanto, encontra limite em postulados éticos e morais. “Sendo o processo, por sua índole, eminentemente dialético é reprovável que as partes se sirvam dele faltando ao dever de verdade, agindo deslealmente e empregando artifícios fraudulentos.”7

Em linhas gerais, é desconfortável e inaceitável, que questões preliminares do processo sejam suscitadas em fase de recurso, com a indiscutível missão de apenas constituir vantagem indevida na competição de forma intempestiva.

Nota-se para além das refutáveis questões inerente a participação e avaliação da proposta, a incompreensível alegação do incidente de inexequibilidade da oferta.

Atacam a oferta de R$ 19,90 (dezenove reais e noventa centavos) para a hora/unidade alcançada no certame como melhor proposta, sob pretexto de que esta seria inexequível, o que nos causa estranheza, pois, esta informação diverge com a realidade do contrato em execução do objeto, que atualmente é atendido pela recorrente Bem Estar a um valor de R$ 13,17 (treze reais e dezessete centavos), dados retirado do portal da transparência do município de Cáceres-MT em espelho do empenho de Nº 3005 datado de 09/03/2020, do qual recortamos trecho comprobatório:

Não reside razão no pensamento do recorrente ao suscitar inexequibilidade de oferta, se o mesmo atende o objeto licitado a um valor R$ 6,73 (seis reais e setenta e três centavos) menor que o registrado na sessão do Pregão Presencial Nº 034/2020.

Por motivos desconhecidos, o recorrente apaga da memória a realidade, e busca induzir esta comissão ao erro indiscutível, isto, pois, não existe melhor método para se medir e exequibilidade de uma oferta que o comparativo de mercado.

Pelo que se depreende do espelho de empenho em anexo, o contrato atual é oriundo de processo de ADESÃO 62/2019 – CONTRATO 181/2019 oriundo da Prefeitura Municipal de Mirassol D’Oeste –MT, indicando que o recorrente pratica atualmente no mercado mato-grossense comumente preços indiscutivelmente menores.

7 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx; XXXXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxxx X. Teoria geral do processo. 9. ed. São Paulo : Malheiros, 1993, p. 66.

Nesta linha, é preciso compreender de fato o incidente de inexequibilidade para derrubar as alegações que não podem prosperar, visto que o mestre Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx0:

A inexequibilidade manifesta da proposta também conduz à desclassificação. Essa inexequibilidade se evidencia nos preços zero, simbólicos ou excessivamente baixos, nos prazos impraticáveis de entrega e nas condições irrealizáveis de execução diante da realidade do mercado.

Neste sentido, vislumbramos que a doutrina que alicerça as aquisições públicas, apontam para a regularidade da proposta ofertada que não pode ter sua exequibilidade questionada à revelia, por mero exercício do inconformismo dialético.

É preciso sempre lembrar que a responsabilidade quanto a elaboração das proposta é estritamente do particular que se propôs a fornecer, que declara assumir os riscos quanto a execução do objeto contratado, neste sentido que o douto Justen Filho9 compreende o seguinte: “não é cabível que o Estado assuma, ao longo da licitação, uma função similar à de curatela dos licitantes. Se um particular comprometer excessivamente seu patrimônio, deverá arcar com o insucesso correspondente”.

Socorre-nos nesta mesma linha doutrinária preceito constitucional da aceitação da proposta de melhor valor explicitado pelo douto Justen Filho10:

O primeiro deles reside na declaração de inconstitucionalidade, visto que à Constituição Federal não pode vedar a benemerência em favor do Estado, pois se um particular tiver a intenção de auxiliar à Administração na persecução do interesse público, cobrando para tanto um valor irrisório ou zero pelos seus serviços o dever de negar à proposta é inconstitucional

O que não pode ocorrer de forma alguma é o cancelamento da licitação ou desclassificação do licitante sob a argumentação que não conseguirá arcar com seus compromissos, pois não é da alçada do Estado fazer esse juízo de valor da empresa, de forma que assim como assevera Justen Filho11:

Nem se afigura relevante o problema da competição desleal e do risco de preços predatórios. Mais precisamente, o tema não interessa à Comissão de Licitação, a quem não foram atribuídas competências para a defesa da Ordem Econômica.

Posta esta questão é concernente observar Acórdão 230/2000 – Plenário do Tribunal de Contas da União, em conformidade com Art. 43, inciso IV da Lei 8.666/93, entendeu o seguinte, citamos:

8 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e Contrato Administrativo, 10ª ed. Editora RT: 1991, pág. 142.

9 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Dialética. 9° Edição – São Paulo, 2002. 10 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. Dialética: São Paulo, 2010. 11 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Dialética. 9° Edição – São Paulo, 2002.

“8.5.5. na contratação com terceiros, os preços acordados devem ser equivalentes àqueles praticados no mercado, em cumprimento ao art. 43, inciso IV, da Lei de Licitações”. Em texto legal, que dita a seguinte regra:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: [...]

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

A forma como se deve comprovar a exequibilidade da proposta foi amplamente conceituada pelo Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Xxxxx Xxxxxxxx00, na raiz da doutrina que melhor considera o seguinte:

Por outro lado, da mesma forma que o Poder Público deve afastar as propostas que apresentarem preços claramente excessivos, deverá também fazê-lo, quando os preços forem exageradamente baixos, incompatíveis com a regular execução contratual. Quando os preços se mostrarem inferiores aos que possua a Administração, o proponente deverá demonstrar que sua proposta é exequível. Para tanto, deverá socorrer-se, assim como o Poder Público, de comparações com os preços vigentes no mercado ou praticados por outros órgãos públicos, da mesma ou de outra esfera administrativa. Na documentação que juntar para comprovar a viabilidade de sua proposta, além de comparações citadas deverá demonstrar que os seus custos de insumos são compatíveis com os praticados pelo mercado, ou por outros órgãos públicos. Os critérios de comprovação de exequibilidade deverão estar previstos no próprio ato convocatório; no entanto, não se pode exigir além do estabelecido em lei, no que diz respeito a comparação de preço e de produtividade.

Cumpre examinarmos por tanto, que comprovadamente o preço ofertado está dentro da realidade de mercado como se ponto no levantamento técnico de registros de preços desta mesma atividade acima destacados, não restando dúvidas quanto da exequibilidade da proposta ofertada.

Qualquer outra avaliação da proposta que não se vincule aos parâmetros legais e editalicios será meramente exagero de formalismo que poderá frustrar uma aquisição de melhor oferta, logo é preciso compreender e evocar a aplicação do formalismo moderado.

12 CITADINI, Xxxxxxx Xxxxx, Comentários e jurisprudência sobre a Lei de licitações Públicas. 2. ed. São Paulo: Xxx Xxxxxxx, 1977.

Lembremos da importância de sanear os processos licitatórios de modo que estes não sejam seu próprio fracasso por restringir a ampla concorrência o que obstruirá sem dúvidas o acesso às melhores ofertas, por isto, o TCU no acórdão 357/2015-Plenário, é decisivo ao compreender o seguinte:

No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.

Nota-se que sua utilização não significa desmerecimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou negativa de vigência do caput do art. 41 da lei 8.666/93 que dispõe sobre a impossibilidade da Administração descumprir as normas e condições do edital.

Trata-se de solução a ser tomada pelo intérprete a partir de um conflito de princípios, “Diante do caso concreto, e a fim de melhor viabilizar a concretização do interesse público, pode o princípio da legalidade estrita ser afastado frente a outros princípios. “(Acórdão 119/2016-Plenário)

Ao contrário do que ocorre com as regras/normas, os princípios não são incompatíveis entre si. Diante de um conflito de princípios (p. ex., vinculação ao instrumento convocatório x obtenção da proposta mais vantajosa), a adoção de um não provoca a aniquilação do outro. Como exemplo, esse raciocínio pode ser percebido nas seguintes decisões do Tribunal de Contas da União:

O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa. (Acórdão 8482/2013-1ª Câmara)

Nessas hipóteses, a análise deve considerar a importância de cada princípio no caso concreto, e realizar a ponderação entre eles a fim de determinar qual prevalecerá, sem perder de vista os aspectos normativos. Por esse motivo, as soluções não respeitam fórmulas prontas, podendo variar de um caso para outro.

Vale lembrar que o certame licitatório não representa um fim em si mesmo, mas um meio que busca o atendimento das necessidades públicas. Nas palavras do professor Xxxxxxx Xxxxxxx: a “licitação não é um concurso de destreza, destinado a selecionar o melhor cumpridor de edital”.

Dúbias e contraditórias são manifestadamente as alegações da recorrente, visto: a devida habilitação da empresa vencedora GMN EMPREENDIMENTOS, inequívoca comprovação de capacidade técnica de execução do objeto licitado, além de qualificação econômica e financeira

compatível com os requisitos do edital, o que a torna indiscutivelmente conceituada e apita a se comprometer em atender o objeto licitado.

Neste sentido, pontualmente é preciso dirimir algumas questões pontuais pondo a termo a resolução das questões esvaziadas trazidas pela recorrente, sendo:

A CONSTITUIÇÃO DE PREÇOS É FORMADA COM FULCRO NA EXPERIÊNCIA DA OFERTANTE:

A proposta foi elaborada de acordo com o entendimento expresso no texto do Acórdão 1659/2019 do TCU que estabelece em sua máxima expressão que o licitante poderá formar seus custos de acordo com a natureza do serviço prestado e com sua experiência anterior.

Sendo ônus da ofertante todo e qualquer custo oriundo do valor ofertado, cabendo a esta honrar com o compromisso assumido.

De modo que o enquadramento tributário, é igualmente ônus da ofertante e não é critério de avaliação de conformidade pelo julgador inclusive sem previsão em edital.

Em que pese, as alegações em contrário no recurso postulado a questão tributária é ônus exclusivo da ofertante não sendo fator determinante para avaliação da proposta, até mesmo que incontestavelmente a licitante recorrente Bem Estar, presta atualmente estes serviços sendo optante pelo regime tributário simplificado – Simples Nacional, como igualmente podemos comprovar:

Sendo mais uma vez, questionável o fundamento das alegações acerca de qualquer vedação expressa em a prestação de serviços de apoio e logística por empresa optante pelo simples nacional.

Entretanto, sabendo que o ônus tributário é do ofertante, é possível compor custo fora do Simples Nacional sem Majoração da oferta alcançada na sessão de lances, ou seja, sem prejuízos a administração pública, conforme determina Acórdão TCU N° 2.546/2015 – Plenário. Cf. Acórdão TCU N° 1.811/2014, que preconiza o seguinte:

A exigência de erros materiais ou omissões nas planilhas de custo e preço das licitantes não ensejam na desclassificação antecipada das respectivas propostas, devendo a administração contratante realizar diligências junto às licitantes para a devida correção das falhas, desde que não seja alterado o valor global proposto.

Tese acolhida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em processo pedido da GMN Empreendimento Face a indevida desclassificação de proposta praticada pela Câmara Municipal de Rondonópolis – MT, destacamos a Ementa do Acórdão 1004190-70.2018.8.11.0003:

EMENTAAPELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PRELIMINAR DE ERROR IN PROCEDENDO – JULGAMENTO ULTRA PETITA

– ACOLHIMENTO – DECOTE DO EXCESSO – DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE QUE APRESENTOU VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA – ERRO NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS – AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA QUE PUDESSE RETIFICAR A PLANILHA SEM A MAJORAÇÃO DO VALOR – EDITAL PREVÊ EXPRESSAMENTE A POSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS PARA FINS DE CORREÇÃO DE ERRO, DESDE QUE NÃO ALTERE SUA SUBSTÂNCIA – PREVISÃO LEGAL DO ART. 43, § 3º, DA LEI N. 8.666/93 – INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA

EM PARTE, NOS TERMOS DA PRELIMINAR.1. (...) Caracterizado o provimento ultra petita, não é necessário anular a sentença, basta que seja decotada a parte na qual a decisão se excedeu. Precedentes. (...) (AgRg no AREsp 153.754/PE, Rel. Xxxxxxxx XXXXXX XXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012).2. A eventual incorreção na planilha de custos e formação de preços constitui mera irregularidade e, superada posteriormente, sem alteração do preço global, não impede a habilitação, mormente quando o art. 43, § 3º, da Lei n. 8.666/93, prevê a possibilidade de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do procedimento.3. Somente depois de oportunizada a correção, caso o licitante se negar a efetuá-la, é admitida a sua desclassificação do certame licitatório.

Por tanto, mesmo que houvessem inconformidade na apresentação da proposta, o que não aconteceu, é garantido a possibilidade de adequação da proposta, buscando garantir a manutenção da melhor oferta e zelar pela melhor empregabilidade do erário público. Nesta seara comunga Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx00, assim como a jurisprudência melhor fundamentada:

A desconformidade ensejadora da desclassificação da proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes, pois um simples lapso de redação, ou uma falha inócua na interpretação do edital, não deve propiciar a rejeição sumária da oferta. Aplica-se,

13 cf. Licitação e Contrato Administrativo, 11ª ed., Malheiros, 1997, p. 124

aqui, a regra universal do utile per inutile non vitiatur, que o Direito francês resumiu no pas de nullité sans grief. Melhor que se aprecie uma proposta sofrível na apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por um rigorismo formal e inconsentâneo com o caráter competitivo da licitação.

Para isto, juntamos para apreciação planilha de custo revisada, suprindo todas as alegações da recorrente sem majoração da oferta, garantindo a administração a melhor aquisição, conquistada a partir justa disputa que oportunizou a todos igualdade de condições para apresentar suas ofertas.

Mesmo que precisamente, a planilha de custos não é método de avaliação da proposta, pois o edital convocatório não prevê desclassificação de proposta por ausência ou inconsistência de planilha de custo.

Uma vez que o compromisso que se firmará é de total responsabilidade da ofertante vencedora, que assumiu para si todos os custos, e encargos indispensáveis a perfeita execução do objeto contratado.

Sendo impossível presumir o não atendimento do objeto licitado sem oportunizar o atendimento contratual, como melhor entendimento que exporemos a seguir:

É DIREITO OBJETO DO OFERTANTE TER OPORTUNIDADE DE COMPROVAR EXEQUIBILIDADE DE SUA PROPOSTA:

O Tribunal de Contas da União pacificou em entendimento da SÚMULA Nº 262 TCU

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas "a" e "b", da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

A inexequibilidade até nas hipóteses previstas em lei grifo: ‘que não é o caso’, como destaca acima é apenas uma presunção relativa, não se podendo administrador público tolher o fornecimento escusando-se da melhor proposta, sem possibilitar ao ofertante todas as condições de atendimento contratual.

Logo, a exequibilidade no momento de aceitabilidade da proposta não pode ser questionada sem critérios objetivos que alcancem dos ditames legais supracitados para sua avaliação, antes de proporcionar condições de fornecimento do objeto.

Logo, por todo exposto é mister observar que as alegações do recurso ofertado, não merecem prosperar, na medida que em parte é preclusa por não constituir mérito para análise recursal, e noutra via é iminentemente inépcia pois contradita com a própria realidade do fornecimento do objeto gerida por esta administração e executada pela própria recorrente ‘Bem Estar’ no âmbito do Contrato 181/2019 da Prefeitura Municipal de Cáceres-MT.

Resta-nos, pedir aos ilustres julgadores que ratifiquem os atos exarados em ata de sessão do Pregão Eletrônico 034/2020, visto que sobre estas não paira nenhuma ilegalidade ou contrariedade as normas internas, insculpidas no cerne do instrumento convocatório, que melhor expressou a legalidade, tanto que não foi alvo de impugnação preliminar, o que validou suas regras para perfeita instrução processual.

Salientamos que a empresa GMN EMPREENDIMENTOS – VALE SERVIÇOS, possui mais de 10 anos no mercado de prestação de serviços no Estado de Matogrosso, onde com responsabilidade honrou até esta data sem nenhum registro desabonador todos seus compromissos.

DOS PEDIDOS

1. PEDIMOS IMPUGNAÇÃO DO RECURSO OFERTADO, FACE INÉPCIA E DESCABIMENTO DAS ALEGAÇÕES;

2. MANUTENÇÃO DA MELHOR PROPOSTA OFERTADA PELA LICITANTE GMN EMPREENDIMENTOS;

3. RATIFICAÇÃO DOS ATOS EXARADOS NOS AUTOS DO PROCESSO EM QUESTÃO, COM A MANUTENÇÃO DAS DECISÕES QUE SE VINCULARAM NOS DITAMES DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DA LEGALIDADE EXPRESSA.

Assinado digitalmente por:

XXXXXXX XXXXXX XX XXXXXXXXXX DE LIMA CPF: 000.000.000-00

Data: 07/07/2020 14:16:10 -04:00

GMN EMPREENDIMENTOS EIRELI

CNPJ/MF 11.264.133/0001-91

Pontes e Lacerda-MT, 07 de julho de 2020. Termos em que, pedimos deferimento.