CONTRATO DE NAMORO E UNIÃO ESTÁVEL
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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXX
CONTRATO DE XXXXXX E UNIÃO ESTÁVEL
PALHOÇA 2023
CONTRATO DE XXXXXX E UNIÃO ESTÁVEL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, MSc.
PALHOÇA 2023
CONTRATO DE XXXXXX E UNIÃO ESTÁVEL
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 27 de novembro de 2023.
Professor e orientador Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx MSc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
Prof. Xxxxxx Xxxxxx, titulação Universidade do Sul de Santa Catarina
CONTRATO DE XXXXXX E UNIÃO ESTÁVEL
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 27 de novembro de 2023.
XXXXX XXXXXXXX XXXXX
Dedico essa etapa cumprida a Deus, que me iluminou e me deu forças durante esse tempo, a minha família que sempre me apoiou e ajudou em meus estudos, e aos meus amigos, pelo incentivo de sempre.
A Deus, por permitir que eu tivesse saúde, determinação para não desanimar durante a realização deste trabalho e poder superar todos os obstáculos encontrados ao longo do curso.
Aos meus familiares, que me incentivaram nos momentos difíceis durante todo o percurso acadêmico.
A professora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, por ser minha orientadora e ter desempenhado tal função com dedicação, paciência, incentivo e pelo apoio durante todo o processo de construção desse Trabalho de Conclusão de Curso (TCC).
Aos amigos, que sempre estiveram ao meu lado, pela amizade e pelo apoio demonstrado em todos os momentos.
À instituição de ensino Unisul, essencial no meu processo de formação profissional, e por tudo o que aprendi ao longo dos anos do curso.
“O que vale na vida não é o ponto de partida e sim a caminhada. Xxxxxxxxxx e semeando, no fim terás o que colher”. (Cora Coralina).
O objetivo desta pesquisa é verificar a caracterização do contrato de namoro, bem como sua validade no mundo jurídico, contextualizando a família como um valor fundamental. Explora os requisitos e conceitos da união estável e, em seguida, adentra ao conceito e validade do contrato de namoro, considerando sua recepção pelos tribunais. Destacando a necessidade de compreender a união estável como uma realidade que pode ser comprovada mesmo sem documentos formais, enfatizando que a coabitação não é essencial para caracterizá la. A pesquisa utiliza um método dedutivo, partindo dos princípios fundamentais até chegar aos limites para validade do contrato de namoro. A natureza da pesquisa é qualitativa, com método de procedimento monográfico e técnica de pesquisa bibliográfica, tendo como base livros, legislação, jurisprudências e artigos jurídicos. Verificou se por meio da análise jurisprudencial e doutrinária onde aponta o contrato de namoro como um instrumento para salvar e guardar interesses e patrimônio, especialmente quando há a intenção mútua de não formar uma entidade familiar.
Palavras-chave: Contrato de namoro. União estável. Direito de família.
This research aims to examine the characterization and validity of the “dating contract” within the legal framework, while contextualizing the family as a fundamental value. It delves into the requisites and concepts of common-law partnerships, subsequently exploring the concept and validation of the dating contract, considering its reception by the judiciary. It emphasizes the necessity of understanding common-law partnerships as a reality that can be substantiated even without formal documentation, highlighting that cohabitation is not essential for its characterization. Employing a deductive method, the research starts from foundational principles and progresses toward delineating the boundaries for the validity of the dating contract. The research´s nature is qualitative, utilizing a monographic procedural method and a bibliographic research technique, drawing from books, legislation, jurisprudence, and legal articles. Through jurisprudential and doctrinal analysis, it was found that the dating contract serves as a tool to safeguard interests and assets, particularly when there is a mutual intention not to form a family entity.
Keywords: Dating contract. Common-law. Family law.
SUMÁRIO
2 A CONSTRUÇÃO DA FAMÍLIA ATRAVÉS DOS TEMPOS 11
2.1 BREVE HISTÓRICO DA FAMÍLIA E SEU CONCEITO 11
2.2 FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO 14
2.3 DO TRATAMENTO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO 15
2.4 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 18
2.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 18
2.4.2 Princípio da Afetividade 19
2.4.3 Princípio da Solidariedade 22
3.1 CONCEITO DA UNIÃO ESTÁVEL 24
3.2 MARCO HISTÓRICO DA UNIÃO ESTÁVEL 25
3.3 REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL 28
3.4 PRINCÍPIOS E CARACTERÍSTICAS QUE INTITULAM A UNIÃO ESTÁVEL 29
3.5 OS IMPACTOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL 32
4.1 CONCEITO DE CONTRATO DE NAMORO 36
4.2 MARCO HISTÓRICO DO CONTRATO DE NAMORO 37
4.3 REQUISITOS PARA O CONTRATO DE NAMORO 38
4.3.1 Princípios e Características que intitulam o Contrato de Namoro 39
4.4 OS EFEITOS DO CONTRATO DE NAMORO 42
4.5 VALIDADE JURÍDICA DO CONTRATO DE NAMORO 43
4.6 A RECEPÇÃO DOS TRIBUNAIS QUANTO AO CONTRATO DE NAMORO 45
1 INTRODUÇÃO
Após a pandemia do Coronavírus, muitas pessoas que namoravam hoje residem na mesma casa, muitos casais na tentativa de não se exporem em demasiado a uma possível e nova contaminação optaram por morarem juntos. Com isso vieram outras implicações, como a possível constituição de uma união estável. Nesse diapasão, muitas pessoas, para fugir da união estável procuraram meios jurídicos para que houvesse alguma forma de assegurar que ainda estariam namorando. Então os questionamentos são: O contrato de namoro é válido? Quais os limites impostos para a validade do contrato de namoro? E como foi a sua recepção aos tribunais?
O presente trabalho tem como objetivo verificar a caracterização do contrato de namoro, bem como sua validade no mundo jurídico e como vem sendo visto por juristas, tendo em vista as discussões conflitantes no que diz respeito às questões patrimoniais, abordando institutos da união estável e o contrato de namoro.
No segundo capítulo abordar-se-a o direito de família, bem como apresentar o conceito dos princípios constitucionais da solidariedade, afetividade e direitos fundamentais, contextualizando a família como bem maior.
O terceiro capítulo analisará o instituto da união estável, contemplando seu conceito e os requisitos interpostos para a intitulação de uma união estável.
No quarto capítulo, se adentrará no tema central da presente pesquisa, o contrato de namoro, de modo a definir seus conceitos e requisitos, e principalmente a sua validade jurídica e a recepção dos tribunais quanto ao reconhecimento do contrato de namoro.
A união estável é uma situação fática que ocorre na sociedade e pode ser comprovada ainda que não se tenha uma escritura pública de união estável devidamente registrada e uma certidão para que comprove esta união. A união estável não depende de prazo mínimo, e até mesmo morar na mesma casa, desde que não haja uma relação afetiva-amorosa entre os moradores. Assim, orienta a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal, que traz o seguinte teor: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”.
O contrato de namoro, trata-se de um instrumento para resguardar direitos, vontades e patrimônio dos envolvidos, visto que juridicamente, quando caracterizada a união estável, em eventual separação, deve-se ocorrer a partilha de bens. Assim, serviria para descaracterizar a entidade familiar entre o casal, a vontade expressa de ambos em não constituir uma família. Como ainda não está definido no ordenamento jurídico, em uma possível ação para reconhecimento de união estável, este contrato de namoro poderia ser apenas uma prova a respeito da vontade, das intenções, para que não seja aplicado os regimes de bens definidos no direito brasileiro.
Frente ao exposto, o método da pesquisa apresentada será dedutivo, visto que a análise da pesquisa partirá do princípio da solidariedade e afetividade e direitos fundamentais, percorrendo por um estudo sobre a legislação, doutrina, ao final, trazer os limites impostos para validade do contrato de namoro.
2 A CONSTRUÇÃO DA FAMÍLIA ATRAVÉS DOS TEMPOS
A construção de uma família nos dias atuais está indo muito além de somente constituir família ou em ter uma família tradicional onde se existe o pai, mãe e filhos, hoje muitos casais resolvem não ter filhos, decidem tomar a vida a dois, ou também existem os casais homoafetivos que adotam crianças de adoção para criar como suas, ou até relacionamentos que ambos não pretendem morar um com o outro cada um convive em sua casa e tem relacionamentos há anos.
Dito isso, este capítulo irá trazer a construção das famílias através dos anos, como se constitui, conceito, as várias formas de se constituir família e os seus princípios.
2.1 BREVE HISTÓRICO DA FAMÍLIA E SEU CONCEITO
Ao falar em família, logo se pensa nos laços mais estreitos que existem entre os indivíduos. É a célula base da sociedade, a primeira comunidade na qual se insere o ser humano. Situa-se numa posição intermediária entre a sociedade e o indivíduo, portanto, a sua caracterização depende da conjunção do seu lado social e individual. Nesse desiderato, não é possível identificá-la sem o equilíbrio entre o ponto de vista individual daqueles que a compõem e o reconhecimento social do fenômeno (NAHAS, 2014).
A palavra família, no entanto, contém diversos significados.
[Do lat. Famigeru] S. f. 1. Xxxxxxx aparentadas, que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos. 2. Pessoas do mesmo sangue. 3. Ascendência, linhagem, estirpe.4. Hist. Nat. Unidade sistemática ou categoria taxionômica constituída pela reunião de gêneros afins [Em botânica as famílias se caracterizam, em geral, pela terminação – áceas, como, p. ex., em acantáceas; em zoologia pela terminação – ídeos, como em formicarídeos.] 5. P. ext. Grupo de indivíduos que professam o mesmo credo, têm os mesmos interesses, a mesma profissão, são do mesmo lugar de origem, etc.: a família católica; a família paulista. 6. Fig. Categoria, classe: O novo material para acondicionamento é da família dos plásticos. 7.Gram. Conjunto de vocábulos que têm a mesma raiz. 8. Genét. Conjunto de gêneros afins. 9. Sociol. Comunidade constituída por um homem e uma mulher, unidos por laço matrimonial, e pelos filhos nascidos
dessa união.10. Sociol. Unidade espiritual constituída pelas gerações descendentes de um mesmo tronco, e fundada, pois, na consanguinidade. 11. Sociol. Grupo formado por indivíduos que são ou se consideram consanguíneos uns dos outros, ou por descendentes dum tronco ancestral comum e estranhos admitidos por adoção. 12. Tip. Designação tradicional de conjunto de tipos que apresentam as mesmas características básicas. 13. Bras., MG, MT e RS. Filho ou filha: “falei-lhe em casamento ... porque os pais devem tomar isso a si para bem de suas famílias; não acha?” (FERREIRA, 1988).
Apesar de não haver uma definição estanque, é possível identificar critérios, variáveis, conforme a cultura e a época de cada sociedade, para delimitação de sua constituição (NAHAS, 2014).
Segundo Xxxxx Xxxx (2018), no decorrer da história foram atribuídas à família, de acordo com a sua evolução, diversas funções: religiosa, política, econômica e procracional. Sua estrutura era patriarcal, o marido exercia comando sobre toda a família irrestritamente, legitimando o seu poder sobre a mulher, chamado de poder marital, e sobre os filhos, o denominado pátrio poder.
As funções econômicas e procracional, assim como a religiosa, perderam o sentido. Não era mais necessário maior número de membros, em especial maior número de filhos, pois a família deixou de ser unidade produtiva e seguro contra a velhice, cuja atribuição foi transferida para a previdência social. Soma-se a isso, o grande número de casais sem filhos, por livre escolha, ou por prioridade da vida profissional, ou, ainda, devido à infertilidade (LÔBO, 2018).
A esse respeito, Xxxxxxx Xxxxxxx (2020, p. 63) esclarece:
A referência constitucional à dualidade homem/mulher, no §3º de seu art. 226, foi, desde há muito, um obstáculo ao reconhecimento de direito dos pares homoafetivos. Ante a possibilidade do art. 1.723 do Código Civil em sentido discriminatório, no mesmo sentido, a Corte entendeu necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme a Constituição” para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
Dessa forma, a tentativa de enrijecer o modelo familiar, felizmente, falhou. A ideia de família como uma composição pronta é substituída, na atualidade, por uma construção a ser realizada. O cerne da família contemporânea passa a ser o afeto, assim, não é razoável que os sentimentos se submetam a regras ou a preconceitos.
É por essa razão que Xxxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx (2016,
p. 34) destacam ser “inegável que a multiplicidade e variedade de fatores (de diversas matizes) não permitem fixar um modelo familiar uniforme, sendo mister compreender a família de acordo com os movimentos que constituem as relações sociais ao longo do tempo”.
Desse modo, é possível perceber que as transformações sociais e culturais constantes tornam totalmente complexa a conceituação da família. O afeto tornou-se o requisito essencial para sua constituição, e com isso foram criadas uma infinidade de entidades familiares, que se afastam completamente do modelo patriarcal.
Nesse sentido, entre os diversos conceitos que se pode dar a família, destaca-se a definição trazida pelo art. 5º, II, da Lei 11.340/06, conhecida como Xxx Xxxxx xx Xxxxx, que compreende como família “a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa” (BRASIL, 2006).
O conceito de família, segundo Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx (2021), é uma construção cultural. Dispõe de estruturação psíquica, na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função no lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. Xxxxxxx Xxxx (2021, p. 30):
Compreender a evolução do Direito das Famílias deve ter como premissa a construção e a aplicação de uma nova cultura jurídica, que permita conhecer a proposta de proteção às entidades familiares, estabelecendo um processo de personalização dessas relações, devendo centrar-se na manutenção do afeto, sua maior preocupação.
A norma que regula a proteção à família na Constituição de 1988 é aberta, ao garantir, no caput do art. 226, a proteção à família como base da sociedade, sem delimitar a qual família, tampouco definir o que é família, deixando ao intérprete a tarefa de conceituá-la. Assim, possibilitou a proteção de novas formas de conjugalidade, não advindas exclusivamente do casamento civil ou religioso.
Este conceito traz a acepção mais ampla de família, ressaltando que ela pode se basear em consanguinidade, afetividade ou na simples vontade de ser. Assim, é evidente a importância de não existir conceito jurídico que limite a sua constituição, pois isto proporcionou o reconhecimento como família de outras
entidades que não se pautavam no modelo tradicional e hoje estão normalmente presentes na sociedade.
De acordo com Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx (2021, p. 44) “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. Sempre se considerou que a maior missão do Estado é preservar o organismo familiar sobre o qual repousam suas bases”.
O conceito de família, segundo Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx (2021), é uma construção cultural. Dispõe de estruturação psíquica, na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função no lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. Xxxxxxx Xxxx (2021, p. 45):
Compreender a evolução do Direito das Famílias deve ter como premissa a construção e a aplicação de uma nova cultura jurídica, que permita conhecer a proposta de proteção às entidades familiares, estabelecendo um processo de personalização dessas relações, devendo centrar-se na manutenção do afeto, sua maior preocupação.
Contudo, a referida Carta Magna alterou os paradigmas da ordem jurídica anterior, visando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e das desigualdades sociais; e a promoção do bem-estar de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e outras formas de discriminação; assegurando direitos e garantias fundamentais, além de especificar os direitos e deveres individuais e coletivos. (DAMIAN, 2022)
Os arts. 000, § 0x x 000, xxxxx, xx Xxxxxxxxxxxx Federal de 1988, preveem que a afetividade engloba as relações entre pais e filhos adotivos como uma entidade familiar constitucionalmente protegida, com direito a convivência familiar. Vedam qualquer discriminação e garantem a igualdade absoluta de direito entre os filhos, independentemente de sua origem. (BRASIL, 2002)
A família é um fenômeno social que evoluiu e adaptou-se no decorrer dos anos sob vários aspectos, em especial os meios social e jurídico. Segundo Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx (2022, p. 22):
Não há um modelo familiar uniforme, pois o fenômeno familiar “não é uma totalidade homogênea, mas um universo de relações diferenciadas”, atingindo cada pessoa de forma peculiar. Há modelos diferentes de estruturas familiares dependendo das circunstâncias de tempo e lugar analisado, da própria sociedade onde está inserida. Percebe-se que a história da feição da família é “longa, não linear, feita de rupturas sucessivas”, e possui “intima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais”, em especial os avanços tecnológicos e científicos, além da evolução filosófica do próprio ser humano.
Diante das novas interpretações descritas no cenário familiar brasileiro, há que se fazer uma releitura dos institutos base do Direito Civil. Nele consagra-se “a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações”. (DIAS, 2021, p. 46)
As normas sobre direitos fundamentais são de aplicação imediata, conforme disposto no §1.º do art. 5º da Constituição Federal. Tratando-se de dispositivo, serve para salientar o caráter preceptivo e não-programático dessas normas, deixando claro que os direitos fundamentais podem ser imediatamente invocados, ainda que haja falta ou insuficiência da lei. O seu conteúdo não precisa ser concretizado por lei; eles possuem um conteúdo que pode ser definido na própria tradição da civilização ocidental cristã, da qual o Brasil faz parte. (TORRES, 2020)
2.3 DO TRATAMENTO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
A Constituição Federal de 1988 avançou na proteção da família, rompendo com a família tradicional patriarcal, hierárquica, transpessoal e matrimonializada, abrindo espaço para a família pós-moderna e “nuclear”, legitimada pela afetividade e desenvolvimento pessoal de seus integrantes, dedicando um artigo (art. 226) dentro do título relativo à ordem social, colocando os direitos das famílias dentre dos direitos sociais. (TORRES, 2020)
A noção de família, mudou no caput do art. 226 da CF/88, passa a ser sêmica e ampla, não apenas oriunda do casamento civil, abrindo espaço para inclusão de novos arranjos familiares, pois considera a família base da sociedade brasileira, independentemente de sua origem, uma vez que a família possui como característica a mutabilidade conceitual, e a família atual, pós-moderna, apresenta diversas formas, mas todas fundadas na afetividade, na solidariedade e na preservação da dignidade da pessoa humana. (TORRES, 2020)
O Direito de família igualitário e solidário surgiu com a Constituição Federal de 1988, que estabeleceu como família aquela decorrente de vínculos sanguíneos e afetivos e definiu a igualdade de direitos entre homens e mulheres na sociedade conjugal e entre os filhos, independentemente da origem, seja ela biológica ou não, sendo matrimoniais ou não. (DAMIAN, 2022)
Para constatar a existência de uma família não é necessário o casamento, podendo ser formada apenas pelo homem e mulher, com filhos ou não; ou formada por um homem ou uma mulher com filhos biológicos ou adotivos; ou ainda por pessoas do mesmo sexo que compartilham objetivo comuns; e todos com traços de permanência e continuidade. (TORRES, 2020)
O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai ou mãe que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho. A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. (DAMIAN, 2021, p. 65)
De acordo com Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx (2021, p. 71):
É no Direito das Famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios que a Constituição da República consagra como valores sociais fundamentais, os quais não podem se distanciar da atual concepção da família, que tem sua feição desdobrada em múltiplas facetas.
Excluir do âmbito da tutela jurídica as entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade e que geram comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial é simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado, é afrontar a ética, é ser conivente com a injustiça.
Em complemento, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx (2020, p. 114):
A sociedade brasileira mudou, novos valores passaram a vigorar abrindo espaço para uma família plural, aberta, multifacetária, igualitária, democrática, fundada na afetividade, e, a nova ordem constitucional possibilitou a ascensão dessa nova realidade familiar.
A família anaparental é aquela constituída entre pessoas com ou sem relação de parentesco entre si que passam a conviver em caráter permanente, com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica, mas com a finalidade de convivência familiar. Pode ser aquela constituída pela convivência entre irmãos, bem como as comunhões afetivas estáveis existentes
entre parentes colaterais até o 4º grau: tios com sobrinhos, entre primos; ou a comunidade afetiva formada com “filhos de criação”, segundo a tradição brasileira, sem laços de filiação natural ou adotiva regular. (TORRES, 2020)
Seguindo a mesma linha, o atual Código Civil brasileiro, de 2002, regulou a entidade familiar nos artigos 1.511 a 1.783 (Livro IV - Do direito da família) e de 1.784 a 2.046 (Livro V - Do direito das sucessões). (BRASIL, 2002)
O Xxxxx XX aborda o casamento (capacidade, impedimentos, causas suspensivas, processo de habilitação, celebração, provas, invalidade, eficácia, dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, proteção da pessoa dos filhos), as relações de parentesco (filiação, reconhecimento dos filhos, adoção, poder familiar), os regimes de bens entre os cônjuges (pacto antenupcial, regime de comunhão parcial, regime de comunhão universal, regime de participação final nos aquestos, regime de separação de xxxx), do usufruto e da administração dos bens de filhos menores e alimentos. No mesmo sentido, o livro trata-se dos bens de família, da união estável, da tutela e da curatela. (BRASIL, 2002)
Já o Livro V versa sobre a sucessão em geral, a sucessão legítima, a sucessão testamentária, o inventário e a partilha. (BRASIL, 2002)
No entanto, restou claro que nem a Constituição Federal de 1988, assim como o Código Civil de 2002, trataram sobre a possibilidade da adoção de idosos, não constando a matéria em algum diploma legal no Brasil.
Além disso, o ato de adoção é um ato fundador do Estado, que confere ao adotado a condição de filho. Relativamente ao disposto no ECA, este instituto foi regulado de acordo com os artigos 39º a 52º da referida Lei. A adoção consiste no parentesco civil criado por meio de uma relação jurídica correspondente ao parentesco biológico, embora também seja utilizada para fins sucessórios. (BRASIL, 1988)
De acordo com o ECA, art. 19 dispõe que é direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. Diante disso tem-se na família uma possibilidade pautada por laços afetivos, pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade.
Tal Instituto prevê a possibilidade de adoção pautada por laços afetivos.
Na Constituição Federal de 1988, os princípios, se aplicam a todas as esferas do direito, mais específicos aplicados ao Direito de Família, ou seja, além dos consagrados princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da C.F.); da liberdade (art. 5º, inciso LIV) e da igualdade (art. 5º., inciso I) há também o princípio da pluralidade familiar, da solidariedade familiar, da afetividade da proteção integral da criança, do adolescente e do idoso. (BRASIL, 1988)
Desse modo, “os princípios exercem função de grande importância no ordenamento jurídico-positivo, por orientarem, condicionarem e iluminarem a interpretação das normas jurídicas em geral”. (CALMON, 2022, p. 100)
Portanto, os princípios formam o alicerce jurídico da adoção. Com isso, tem- se na contemporaneidade uma nova realidade, na qual as reconfigurações familiares são múltiplas. (CALMON, 2022)
2.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O ser humano para assim ser considerado, antes de mais nada, há que ser respeitado em sua integralidade. Esse respeito impõe ao Estado garantir aos seus cidadãos todas as condições necessárias a uma vida plena de dignidade, tanto sob os aspectos matérias, quanto espirituais. (FERREIRA, 2020)
A dignidade da pessoa, enquanto princípio que norteia todo o sistema jurídico pátrio, é fundamento da República Federativa do Brasil, devendo ser vedada qualquer prática que a diminua. Isto porque diminuir a pessoa, reduzir a amplitude de sua dignidade, é torná-la objeto, um simples meio para atingir determinado fim. (FERREIRA, 2020)
Xxxxxx Xxxxx (2003, p. 34) explica que
[...] o fato de poder e dever cada homem se realizar de conformidade com o seu ser pessoal, na condicionalidade de sua natureza e do meio histórico a que pertence, não exclui, mas antes exige o reconhecimento de ser ele participe de uma tarefa ou empenho comum a toda a espécie humana, ou, por outras palavras, de que os seus atos transcendem o círculo de seus interesses, ou dos grupos em que mais imediatamente se inserem, por serem, pura e simplesmente, atos humanos, suscetíveis de uma qualificação deontológica de alcance universal. Donde resulta a emergência de
uma multiplicidade de ideologias, em função das quais cada um de nós situa e legitima as suas inclinações e esperanças.
O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CR/88), competindo, ainda, à família, à sociedade e ao Estado, defender a dignidade das pessoas. (CALMON, 2022)
Segundo Xxxxx Xxxxxxxxx (2004) todo discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de abrangência os princípios, aos quais as regras se vinculam. Os princípios espargem claridade sobre o entendimento das questões jurídicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema de normas.
A dignidade da pessoa humana é definida numa visão universalista, a dignidade passa a ser condição humana, sendo na ótica kantiana insubstituível, sem preço.
Em complemento a autora destaca que:
Na verdade, a dignidade da pessoa humana representa a assunção por parte da humanidade que todo o ser humano deve ter reconhecido, em qualquer local em que se encontre, como sujeito de direitos, visto que a dignidade nasce com a pessoa e é patrimônio indisponível, inviolável e intangível, tratando-se de valor fundamental, expresso tanto internacionalmente quanto na Constituição Federal do Brasil de 1988, não sendo mais possível desconhecer a dignidade do homem, pois tal ato equivaleria a desconhecer a existência e universalidade dos demais direitos humanos. (TORRES, 2020, p. 113)
Tal dignidade prioriza os grupos mais vulneráveis.
2.4.2 Princípio da Afetividade
Hoje, a afetividade se encontra tão profundamente inserida em nosso sistema jurídico, que existe pensamento no sentido de que reconheceu, pois, a nossa lei maior, a filiação fundada na vontade e no afeto, acima dos vínculos de sangue. (CALMON, 2022)
Basta atentar ao imenso rol de direitos individuais e sociais elencados, como forma de garantir a dignidade de todos. “Tal nada mais é do que o compromisso de assegurar afeto: o primeiro obrigado a assegurar o afeto por seus cidadãos é o próprio Estado”. (DIAS, 2021, p. 75)
Os fundamentos da consagração do princípio da afetividade estão nos demais princípios constitucionais: dignidade humana; solidariedade; reconhecimento
da união estável; proteção à família monoparental; paternidade responsável; adoção como escolha afetiva; e igualdade entre os filhos independentemente da origem. (CALMON, 2022)
Ainda, Patrícia Novaes de Calmon (2022, p. 561) contextualiza que, o art.
1.593 do Código Civil menciona expressamente que:
[...] o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem, de modo a expressar, com clareza solar, que a formação de vínculos de parentesco pode ocorrer por diversos meios, incluindo, além da adoção, a parentalidade socioafetiva e as técnicas de reprodução assistida, conforme previsto no Enunciado 103 da I Jornada de Direito Civil do CJF.
Torres (2020) distingue o que é afeto, afeição e afetividade, as três palavras são substantivos e não adjetivos. Etimologicamente a palavra afeto procede do latim affectus, sendo estado psíquico ou moral, sentimento terno, já a afeição procede do latim affectio, afectum, afficere que significa produzir impressão agradável. E a afetividade também procede do latim afficere ad actio, que significa onde o sujeito se liga.
A ligação entre os membros de uma família ocorre de várias formas e níveis, tanto subjetivos quanto objetivo, a nível psicológico, social, econômico e jurídico. A afetividade ficou esquecida, foi ignorada no mundo jurídico por muitos anos, em decorrência do racionalismo e do positivismo, da separação de razão e sentimento, entre questões materiais e afetivas. “Hoje em dia o ser humano forma família com o objetivo de atender tanto às necessidades afetivas quanto materiais”. (TORRES, 2020, p. 161)
No enfoque da psicologia, o ser humano cria vínculos afetivos ao coexistir com o outro, dentro dos variados papeis sociais que desempenha, seja na família, na escola, no trabalho, com os amigos. Os vínculos estabelecidos no decorrer da vida, bem como a conduta da pessoa, estão associados a afetividade, que proporcionam a satisfação de necessidades, o seu próprio desenvolvimento e a realização de seus desejos e expectativas. (TORRES, 2020)
No meio jurídico há uma grande dificuldade na compreensão do real significado da afetividade, da sua dimensão, em virtude do incipiente estudo sobre afetividade na filosofia e psicologia. A má compreensão da dimensão jurídica da afetividade leva ao uso indevido de seu real sentido, questionando-se a sua presença/objetividade/validade no âmbito das relações familiares. (TORRES, 2020)
Xxxxxxx Xxxx (2021, p. 74): “A afetividade é o princípio que fundamenta o direito das famílias na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face de considerações de caráter patrimonial ou biológico”.
Pouco importa que em nenhum momento a Constituição cite as palavras afeto ou afetividade. Tal fato nem de longe afasta o caráter constitucional do princípio da afetividade. Eles são a essência de vários outros princípios constitucionais explícitos, sobretudo o maior deles, qual seja, a dignidade da pessoa humana, princípios estes umbilicalmente ligados. (DIAS, 2021)
Segundo Xxxx (2021) ao identificar na Constituição quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade, Xxxxx Xxxx reconhece que se trata de um salto à frente da pessoa humana nas relações familiares: a igualdade de todos os filhos, independentemente da origem; a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos; a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família; e o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança, do adolescente e do jovem.
O Código Civil também não utiliza a palavra afeto, ainda que, com grande esforço, se consiga visualizar na lei a elevação do afeto a valor jurídico. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, é invocada a relação de afetividade e afinidade como elemento indicativo para a definição da guarda a favor de terceira pessoa. (BRASIL, 2002) A posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado. (DIAS, 2021)
O surgimento da expressão "afeto" no Código Civil deu-se nos art. 1.583 e art. 1.584, os quais regulamentam as condições necessárias para o genitor exercer a guarda unilateral ou definir o membro da família que terá posse da tutela, nos casos que envolvem menores. Dentre as condições citadas há expressamente a palavra “afeto” e “afetividade” como prefixo nas relações familiares, sendo considerado de grande importância para a decisão judicial.
Art. 1.584.- 5º. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (BRASIL, 2002)
Xxxxxxx Xxxx (2021, p. 44):
[...] as relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum.
A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor.
Em complemento, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (2020, p. 26) dispõe que
[...] o afeto é um dos pilares do desenvolvimento humano saudável, uma habilidade que abre largas portas para a entrada do amor porque ser afetivo é trabalhar com o sentir. Diríamos assim que a afetividade é um degrau para o amor e amar é desenvolver-se para ser, verbo que traduz o existir divino ou o viver para a felicidade.
Xxxx é uma aprendizagem. Conviver é uma construção. Não existe amor ou desamor à primeira vista, e sim simpatia ou antipatia. Amor não pode ser confundido com um sentimento ocasional e especialmente dirigido a alguém. É necessário entendê-lo como o sentimento divino que se alcança a partir da conscientização de nossa condição de operários da obra universal, e que a medida que construído será um estado afetivo de plenitude, incondicional, imparcial e crescente. (OLIVEIRA, 2020)
A afetividade é inerente ao desenvolvimento do espírito na sua caminhada milenar para a aquisição da maturidade e quanto mais maduro espiritualmente, mais disposto ao afeto ele se encontra. (OLIVEIRA, 2020)
2.4.3 Princípio da Solidariedade
A Constituição Federal de 1988 apresenta a solidariedade como princípio social, visto que norteia a organização da sociedade, nos artigos 3º, inciso I e 225, e possibilita que essa solidariedade alcance o direito das famílias, por meio da chamada solidariedade familiar. (TORRES, 2020)
Ao afirmar internacionalmente o princípio da dignidade da pessoa humana e compreender o ser humano na sua especificidade, tanto como homem, quanto como mulher, criança, idoso, deficiente. (TORRES, 2020)
A solidariedade como novo paradigma social apoiado na fraternidade vem superar o individualismo do mundo antigo, onde o indivíduo era apenas parte do todo social, sendo “impensável a ideia de direito subjetivo”. (TORRES, 2020, p. 178)
Continuando o percurso, chega-se a outro nível, acessível somente pela fé, que é o teológico. Aí encontra-se a virtude teologal da caridade, que leva a amar a Deus, e ao próximo por causa de Deus. Assim, o cristão tem um plus em sua vivência social, que é a caridade. (XXXXX, 2017, p. 67)
Em complemento o Compêndio de Doutrina Social da Igreja sobre a solidariedade:
A solidariedade confere particular relevo à intrínseca sociabilidade da pessoa humana, à igualdade de todos em dignidade e direitos, ao caminho comum dos homens e dos povos para uma unidade cada vez mais convicta. Nunca como hoje houve uma consciência tão generalizada do liame de interdependência entre os homens e os povos, que se manifesta em qualquer nível. A rapidíssima multiplicação das vias e dos meios de comunicação em tempo real, como são os telemáticos, os extraordinários progressos da informática, o crescente volume dos intercâmbios comerciais e das informações estão testemunhando que, pela primeira vez desde o início da história da humanidade, ao menos tecnicamente, já é possível estabelecer relações também entre pessoas muito distantes umas das outras ou desconhecidos. (PONTIFÍCIO CONSELHO, 2004, p. 01).
O próximo capítulo abordará sobre a união estável.
3 DA UNIÃO ESTÁVEL
A união estável consiste na vida prolongada em comum entre um homem e uma mulher, ou pessoas do mesmo sexo fora do casamento, constituindo assim, uma família.
Sendo assim, a união estável é uma situação de fato, muitas vezes não documentada por meio de contrato, em que duas pessoas vivem como se casadas fossem, de forma contínua, duradoura e pública (NIGRI, 2021, p. 21).
Nahas (2014) complementa ao afirmar que a união estável é uma união de fato. Sua natureza jurídica é de fato jurídico. Isso significa que é informal, e importa muito mais a realidade fática vivida do que qualquer documento declarando a sua existência.
A entidade familiar é também conhecida como união estável e teve seu devido reconhecimento no ordenamento jurídico em 1988, pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988, “foi importante a mudança de paradigma no Direito de Família Brasileiro, possibilitando o amparo legal das uniões informais, tão importantes para a sociedade quanto às uniões matrimonializadas”. (NAHAS, 2014, p. 112)
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[…]
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, 1988)
A união estável pode ser definida nas palavras da civilista Xxxxx Xxxxxx Xxxxx (2005, p. 795) como:
União respeitável entre homem e mulher que revela a intenção de vida em comum, tem a aparência de casamento e é reconhecida pela Carta Magna como entidade familiar. É a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família desde que não haja impedimento matrimonial.
Já no dicionário Significados, encontra-se que “União estável é um contrato firmado entre duas pessoas que vivem em relação de convivência duradoura e estabilizada, e com o intuito de firmar um núcleo familiar”. (SIGNIFICADOS, [s.d.]).
Assim como o casamento, a união estável tem por objetivo principal regulamentar a união de duas pessoas que visam a ter uma vida em comum, ou objetivo de constituir família, conforme previsto no art. 1.723 do Código Civil. Caracteriza-se por ser uma união afetiva na sua essência, com o reconhecimento jurídico da relação de solidariedade e assistência familiar. (NAHAS, 2014)
Cumpre destacar, que a CF vigente, ao se referir a essa união, enuncia expressamente a diversidade de sexos (entre homem e mulher), no que foi seguido também pelo Código Civil (BRASIL, 2002).
De todo modo, trata-se de questão já superada pela Corte Suprema, no sentido de que a referência a homem e mulher não traduz uma vedação da extensão do mesmo regime às relações homoafetivas, pois, conforme Xxxxxxx (2009, p. 209), “não se deve interpretar uma regra constitucional contrariando os princípios constitucionais e os fins que a justificaram”.
Desta feita, destaca-se os ensinamentos de Xxxxxx e Xxxxxxxxx (2016, p. 89), que afirmar que “a jurisprudência superior protegeu, efetivamente, as uniões homoafetivas no âmbito do Direito das Famílias, reconhecendo-lhes todos os efeitos (pessoais e patrimoniais) decorrentes de uma união estável”.
Mesmo no conceito apresentado pelo dicionário, vê-se que está presente a pretensão de formar família que é o cerne da união estável.
3.2 MARCO HISTÓRICO DA UNIÃO ESTÁVEL
Na vigência do Código Civil de 1916, a única relação afetiva-amorosa reconhecida pelo código era o casamento, tido como entidade familiar. Os filhos advindos das relações afetivas amorosas fora do casamento eram reconhecidos como “filhos ilegítimos”.
Aos casados que haviam se separado de fato, mas não de direito, viviam em uma relação chamada de concubinato.
Xxxxxx e Xxxxxxxxx (2019) explicam, ainda, que o concubinato, se dava por duas modalidades, quais sejam, o concubinato impuro e o concubinato puro. O impuro se dava quando a pessoa, já casada, entrava em um novo relacionamento, porém, informal. Já a pura, era como se fosse uma união estável, pois a pessoa se relacionava com a outra de maneira informal, mas sem qualquer impedimento nupcial.
É o que se infere do citado por Xxxxxx e Xxxxxxxxx (2019, p. 474):
Finalmente, com o advento da Constituição da República, propiciamente apelidada de “Constituição-cidadã”, o velho concubinato foi elevado à altitude de entidade familiar, passando a se submeter à normatividade do Direito das Famílias e, principalmente, ganhando especial proteção do Estado – a mesma dispensada ao casamento. Por óbvio, o concubinato que foi alcançado à caracterização de família foi o “concubinato puro”, passando a ser chamado de união estável, exatamente com a intenção de evitar estigmas ou preconceitos.
Os dois grandes marcos históricos que deram nome e força a União Estável, antes conhecida como concubinato puro ou impuro, foram as Leis de n° 8.971, de 29 de dezembro de 1994 e a Lei n° 9.278 de 13 de maio de 1996, que tratavam/regulamentavam a respeito dos direitos da(o) companheira(o) a alimentos e a sucessões.
A opção legislativa que se obteve foi em manter um conceito aberto de união estável, sem necessidade de qualquer documentação ou formalização pelas partes, precisa somente da convivência do casal como família. Em regra, o reconhecimento de uma união estável se dá ao final dessa, pois em razão de sua essência, a sua configuração jurídica depende de uma análise retroativa dos fatos. (NAHAS, 2014)
Como cediço, apenas com o advento da Constituição de 1988 o até então concubinato puro passou a se chamar União Estável, denominação essa que contém uma carga menos pejorativa, discriminatória e excludente, recebendo assim esse instituto o devido tratamento jurídico e a proteção do direito de Família.
Nesse passo, dispõe o art. 226, § 3º, da CF/88 que:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
§ 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, 1988)
Prova dessa ausência de hierarquia entre essas entidades familiares está na declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do artigo 1.790 do Código Civil, que estabelece diferenças entre a participação do companheiro e do cônjuge na sucessão dos bens.
Destaca o julgado que “Quando o Código Civil desequiparou o casamento e as uniões estáveis, promoveu um retrocesso, possibilitando uma hierarquização entre as famílias que a Constituição não admite”. Concluiu os ministros, que o artigo 1.790 do Código Civil pode ser considerado inconstitucional porque viola princípios como a igualdade, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e a vedação ao retrocesso. (RE 878694, Relator(a): Min. XXXXXXX XXXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-021 DIVULG 05-02-2018 PUBLIC 06-02-2018).
Nesse contexto, veja-se a ementa do citado julgado:
Ementa: Direito constitucional e civil. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável. 2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988. 3. Assim sendo, o art. 1790 do Código Civil, ao revogar as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 e discriminar a companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e da vedação do retrocesso. 4. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública. 5. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”. (RE 878694, Relator(a): Min. XXXXXXX XXXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-021 DIVULG 05-02-2018 PUBLIC 06-02-2018).
Por fim, ressalta-se, que nessa conformidade já desabafava Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xx. (2005, p. 130) Rezende:
Pensamos que o artigo 1.790, do Código Civil, deve ser destinado à lata do lixo, sendo declarado inconstitucional e, a partir daí, simplesmente ignorado, a não ser para fins de estudo histórico da evolução do direito. Tal artigo, num futuro não muito distante, poderá ser apontado como exemplo dos estertores de uma época em que o legislador discriminava a família que se formava a partir da união estável, tratando-a como se fosse família de segunda categoria.
Seguindo com os requisitos para se configurar a união estável.
3.3 REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
A união estável, é um fato jurídico. Sendo o seu reconhecimento jurídico primordialmente da sua configuração e existência no mundo dos fatos. Não há necessidade de manifestação formal e expressa da vontade, como no casamento, e não é necessária a elaboração de nenhum documento formalizando a união (contratos e declarações). Então, não há uma única prova incontestável, como por exemplo, a certidão de casamento. Poderá ser comprovada por meio de prova testemunhal, documental e elaboração de declarações e contratos de convivência (NAHAS, 2014).
A lei civil brasileira tem como requisitos para que uma relação possa ser considerada como união estável, sendo indispensável que ela seja pública, contínua e duradoura, além de ter se estabelecido com o objetivo de constituição de família. (NIGRI, 2020, p. 12)
Para Xxxxxxxxx Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx (2019), há de se observar os requisitos subjetivos e os objetivos. Por requisito subjetivo entende-se que é o animus familae. Já por requisitos objetivos, entende-se que são os citados do parágrafo acima.
Finalmente, faz-se mister informar que a união estável não depende de prazo mínimo, e até mesmo morar na mesma casa, desde que não haja uma relação afetiva-amorosa entre os moradores. Assim, orienta a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal, que traz o seguinte teor: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato” (BRASIL, 2002).
Os impedimentos são normas de ordem pública que não permitem o reconhecimento como entidade familiar de certos relacionamentos, por serem repudiados pelo Direito. Não existindo impedimentos específicos para a união estável. Sobre este assunto, dispõe o § 1º, do art. 1.723. (NAHAS, 2014)
Segundo o disposto no artigo art. 22, do Decreto 3.048, de 06/05/99, há outros meios que podem ser utilizados na comprovação da união estável, dentre eles os mais comuns são as testemunhas, as contas conjuntas, prova de mesmo domicílio, dentre outras. Portanto, a união estável passa a existir ainda que informalmente, isto é, sem documentação adequada, bastando para tanto que esta cumpra os requisitos legais previstos no art. 1.723 do Código Civil de 2002, que são:
1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (BRASIL, 2002)
Que se completa com a inteligência do art. 1.521, in verbis:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (BRASIL, 2002)
Um ponto fundamental a ser esclarecido é que o plano de ter filhos comuns não é, nem pode ser, requisito para que se considere que ambos tenham o desejo de constituir família. Mesmo que não se planejem ter filhos comuns, ou quando eles não se concretizem, ou ainda para casais em idade infértil, poderá existir o objetivo de constituir família, bastando que vivam juntos com a intenção de partilharem a vida, com interesses comuns, lealdade, respeito, assistência recíproca, enfim, desde que vivam, efetivamente, como uma família. (NIGRI, 2020, p. 12)
Portanto, cumpridos os requisitos para a configuração da união estável, ela já passa a existir, ainda que não se tenha documento público ou particular.
3.4 PRINCÍPIOS E CARACTERÍSTICAS QUE INTITULAM A UNIÃO ESTÁVEL
Inicialmente, tem-se que a união deve ser pública, ou seja, não pode ser oculta ou clandestina, devendo os conviventes permitirem ao todo social o conhecimento da existência da relação. Além disso, entende-se que deve igual- mente ser duradoura, não etérea, embora não haja lei ou consenso na jurisprudência assinando-lhe um prazo mínimo de duração, devendo essa característica ser averiguada casuisticamente, em ponderação com as demais circunstâncias típicas do caso concreto. (OLIVEIRA, 2021, p. 28)
A conjugação da norma constitucional do art. 226, § 3º, com o art. 1.521 do Código Civil, obrigam, para que seja estabelecida a união estável, a presença dos seguintes elementos caracterizadores, quais sejam: diversidade de sexos; estabilidade; publicidade; continuidade; ausência de impedimentos matrimoniais.
As características elencadas para o reconhecimento da configuração da união estável em casos concretos existem em razão da repercussão natural das novas concepções de família. A necessidade de regulamentação estatal, por sua vez, contém a finalidade de se garantir aos indivíduos submetidos às referidas condições de convivência - fundadas essencialmente no afeto - os direitos e proteções conferidos pelo Estado ao matrimônio formalizado, por exemplo (OLIVEIRA, 2021, p. 30).
Todavia, a tais elementos de constatação objetiva deve acrescentar-se o elemento primordial da União Estável, este, por sua vez, de caráter subjetivo: o “Animus-Familiae”, ou seja, o desejo de constituir família, conforme o seguinte aresto:
Ementa: União Estável - Ação de reconhecimento e dissolução Improcedência - Não comprovação de estabilidade e continuidade da relação - Inexistência da intenção de constituir família e da união de esforços para fins financeiros - Apelação não provida (BRASIL, 2011, p. 1).
O chamado “more-uxório” é o elemento subjetivo capaz de diferenciar a União Estável das chamadas Uniões Livres, como o namoro, ainda que prolongado ou o noivado.
Por oportuno, de acordo com Xxxxx (2019, p. 621), vale acrescentar que a constatação do “Afectio-Maritallis” prescinde de lapso temporal determinado, ou mesmo do convívio sob o mesmo teto.
Em continuidade, compre esclarecer que a requerida estabilidade pressupõe um relacionamento não momentâneo, não acidental. A continuidade, por sua vez, um relacionamento ininterrupto, ou ao menos sem interrupções frequentes.
A Publicidade, um relacionamento não secreto ou clandestino, ao contrário, notório, declarado e presenciado pela sociedade e pela família (XXXXXXXXX, 2019).
A publicidade se perfaz na ideia de o casal ser visto socialmente como uma família, ou seja, em uma relação não clandestina, apresentando aos olhos dos amigos e da sociedade como se casados fossem.
No entanto, como bem salienta Xxxxxx e Xxxxxxxxx (2016, p. 97):
[...] “as pessoas não são obrigadas a propagar, a todo tempo e lugar, o seu relacionamento amoroso e as suas opções afetivas, pois a Constituição da República protegeu, como direito fundamental, a vida privada (CF/88, art. 5º, XII). Dessa maneira, não há de se erigir a publicidade a um requisito mortal, excessivamente rigoroso. Os companheiros podem manter uma vida discreta, apesar de sua união estável não ser clandestina. Até porque não estão obrigados a declarar em instrumento, público ou privado, ou mesmo perante terceiros, a sua convivência afetiva”.
Curioso quanto a esse ponto é notar que a publicidade se confunde como elemento caracterizador e principal meio de prova da União estável.
Demais disso, exige-se que seja contínua, não marcada por interrupções constantes, além de possuir o intuito de constituir família, sendo este último o maior fator de diferenciação em face de um namoro de longa data, por exemplo. Ainda, imprescindível que ela seja exclusiva, não sendo admitida a coexistência de mais de uma união envolvendo o mesmo indivíduo. (OLIVEIRA, 2021, p. 28)
Assim resume Dias (2017, p. 455): “o envolvimento mútuo acaba transbordando o limite do privado, começando as duas pessoas a ser identificadas no meio social como um par”.
Por todo exposto, inevitável deduzir que a União Estável pode ser putativa, ou seja, todos os elementos incidem em apenas um dos companheiros, estando este de boa-fé.
Tal situação, analogamente ao Casamento Putativo, a que o art. 1.561 do Código Civil, do ensejo a possibilidade de existência de dois núcleos familiares simultâneos (GONÇALVES, 2015).
Gerando, uma vez comprovada a boa-fé do companheiro inocente, efeitos jurídicos de ordem família, como direito ao uso do sobrenome, partilha de ben s e herança.
Pondere-se, por oportuno, que a coabitação não se enquadra no rol dos requisitos exigidos para a demonstração de existência da união estável, nos termos já examinados pela jurisprudência do STF de longa data, que deter- minou, no enunciado da Súmula nº 382/1964, o entendimento de que “a vida em comum sob o mesmo teto, „more uxório‟, não é indispensável à caracterização do concubinato”. (OLIVEIRA, 2021, p. 28)
3.5 OS IMPACTOS PATRIMONIAIS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL
Antes de abordar precisamente a respeito do contrato de namoro e analisar sua validade e eficácia, é necessário falar sobre os impactos patrimoniais decorrentes da união estável. Mesmo diante da existência do contrato de convivência, os casais hesitam em viver em união estável, pois há direitos sucessórios envolvidos que não podem ser afastados pelo regime de separação convencional de bens, além de outras consequências jurídicas.
Como bem adverte Xxxxxx e Xxxxxxxxx (2016, p. 114):
[...] o aspecto patrimonial das relações matrimoniais nada mais é do que o natural reflexo das relações pessoais travadas pelos conviventes. É que a entrega de um companheiro ao outro – que é reflexo do afeto que os entrelaça – também implica necessariamente em efeitos de índole patrimonial, que não existiriam entre pessoas estranhas.
Por outro lado, na união estável, a regra trazida pelo artigo 1.725 do Código Civil de 2002 é o da comunicação patrimonial, assim,
[...] salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Da dissolução em vida decorrem o direito à meação e aos alimentos. Já quando da dissolução pela morte, o que sobreviveu “poderá reclamar, além da sua meação, o direito à herança (inclusive podendo pleitear a inventariança), à habitação e aos eventuais benefícios previdenciários, tudo isso sem prejuízo da sub-rogação no contrato de locação de imóvel urbano” (XXXXXX; XXXXXXXXX, 2016). Sem prejuízo ainda, da proteção do bem de família.
Nessa conjuntura, foi editada a Súmula n. 380 pelo STF, enunciando que “comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
Destaca-se, que a contribuição/esforço da companheira “poderia ser direta (econômica) ou, em uma visão mais avançada, indireta (psicológica)” (STOLZE; PAMPLONA FILHO, 2017).
Nesse contexto, adveio a Constituição Federal de 1988 e modificou a fundo o cenário até então vigente, extraindo o denominado concubinato puro – entre pessoas desimpedidas ou separadas de fato – do campo do direito das obrigações, para destinar tratamento constitucional à matéria, levando-o ao nível de instituto de direito de família, conforme enuncia o já citado parágrafo 3º, do Art. 226 (“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”).
Seguindo os mandamentos constitucional, sobre o tema foram editadas as leis: n. 8.971, de 1994 (que regulou os direitos dos companheiros aos alimentos e à sucessão), e n. 9.278, de 1996 (que revogou parcialmente o diploma anterior, ampliando o âmbito de tutela dos direitos convivenciais).
A Lei n. 9.278 de 1996, estabelecia em seu art. 5º uma disciplina patrimonial própria para a união estável, o que até então era estabelecido apenas jurisprudencialmente. Veja-se:
Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
§ 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.
§ 2° A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito. (BRASIL, 1996)
Nesse cenário, como bem salienta Xxxxxx e Xxxxxxxxx (2016), seguiu-se as mesmas regras do casamento, havendo na união estável direito à meação dos bens adquiridos por esforço comum (que é presumido), durante a convivência, excetuados os bens provenientes de sucessão hereditária e doação, bem assim como os bens adquiridos antes da convivência.
Posto isso, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a matéria experimentou um novo regramento, pois o artigo 1.725 do diploma legal enuncia que “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. (BRASIL, 2002)
Destarte, “caracterizada a união estável, os bens adquiridos onerosamente, na constância da relação, pertencem a ambos os companheiros, não havendo, sequer, necessidade de comprovação do esforço comum (colaboração recíproca), que é presumido, de forma absoluta, pela lei” (XXXXXX; XXXXXXXXX, 2016).
Nesse sentido, menciona ainda Xxxxxx Xxxxxxxxxx apud Xxxxxx e Xxxxxxxx (2016, p. 116), que:
É irrelevante a dependência econômica entre os parceiros ou, sendo ambos economicamente independentes, se um contribui mais do que o outro. Não se cuida, aqui, de assistência, nem de averiguar necessidade. Presumir condomínio implica descartar prova da colaboração para a aquisição patrimonial. Importa é haver ou ter havido família.
Dessa maneira, anuncia Xxxxxx e Xxxxxxxxx (2016), que entram na comunhão do casal em união estável, com presunção absoluta de colaboração, os bens adquiridos a título oneroso (compra e venda) ou eventual (sorteios lotéricos), bem como os que se sub-rogarem em seus lugares. Ademais, a jurisprudência vem entendendo que, da mesma forma, faz parte da comunhão de bens, salvo disposição contratual em contrário, as verbas provenientes de indenização trabalhista e FGTS. Ainda, entram na comunhão, os imóveis financiados, na exata proporção dos valores pagos na constância da união convivencial, não se comunicando parcelas pagas antes da convivência do casal.
Ademais, merece destacar, que na união estável, diferentemente do casamento, não há a necessidade de outorga do companheiro para a alienação ou oneração de bens imóveis, bem assim como para a fiança e o aval. Isso porque, primeiro, a norma que se refere ao casamento (art. 1.647, CC 02) deve possuir interpretação restritiva e, segundo, tratar-se de uma união fática, sem a necessidade de registros públicos, não podendo assim exigir o conhecimento do terceiro de boa- fé, resolvendo-se eventuais problemas advindo disso entre os companheiros através da responsabilidade civil.
Nessa seara, o ideal seria que os companheiros, no decorrer da união, tomasse a precaução de registrar o patrimônio adquirido em nome de ambos, evitando assim contendas futuras em uma eventual dissolução da sociedade.
4 CONTRATO DE NAMORO
Ao longo da história, o ser humano, sempre vivenciou um conflito entre conciliaras duas de suas mais importantes necessidades humanas: a constituição familiar em prol da perpetuação da espécie, através da procriação, e o acumulo e manutenção de patrimônio.
As sociedades mais antigas agrupavam-se em núcleos formados por famílias endogâmicas, onde se davam em casamento dentro do mesmo núcleo familiar, como intuito de não se distanciarem dos seus costumes, suas tradições,
perpetuarem o nome, a raiz e o tronco familiar, e também, a manutenção do patrimônio dentro da mesma família através da herança.
Percebe-se que o afeto não era o fator fundamental para a constituição da base familiar.
4.1 CONCEITO DE CONTRATO DE NAMORO
Apesar de o contrato de namoro ter ficado conhecido com esse nome, na verdade, o que os namorados fazem não é propriamente um contrato, mas uma declaração, já que contrato representa um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas com a intenção de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações (NIGRI, 2021, p. 42).
De acordo com Xxxxxxx e Xxxxxxxxx (2017, p. 01), contrato de xxxxxx pode ser definido como:
Instrumento que pode ser público ou particular, a ser celebrado por agentes capazes, cujo objeto é lícito, não possui vedação legal, observa a autonomia das vontades e pretende estabelecer formalmente os limites e objetivos de uma relação afetiva, dispondo, até que se prove ou delibere em sentido contrário, sobre o propósito (atual) do casal, preservando-se, comisso, aspectos patrimoniais, reciprocamente, afastando-se os efeitos da configuração de uma união estável, sobre a qual incide residualmente o regime de comunhão parcial de bens.
Xxxxxxx (apud TARTUCE, 2017, p. 864), por sua vez, conceitua o instrumento como “documento (sic), em que declaram de livre e espontânea vontade que aquela relação é um mero namoro, e que não desejam que seja reconhecida como uma união estável”.
Há algumas situações em que o contrato de namoro comprova que, efetivamente, o casal apenas namorava na data em que ele foi assinado, mas, tempos depois, o relacionamento teria evoluído para uma união estável, situação na qual o simples contrato não impedirá que o relacionamento possa ser reconhecido como tal, com as consequências econômicas daí decorrentes (NIGRI, 2020).
Figueiredo e Figueiredo (2015, p. 280), dispõem que o instrumento constitui:
Xxxx declaração de vontade na qual as partes afirmam que não vivem em uma união estável, mas em um mero namoro [sic]. O aludido contrato de namoro é atípico e tem forma livre, mas é aconselhável que seja realizado por instrumento público para que tenha eficácia erga omnes e preserve a manifestação de vontade das partes.
Os autores, em continuação, lecionam que o referido contrato de namoro é atípico e tem forma livre, sendo aconselhável que seja realizado por instrumento público para que tenha eficácia erga omnes e preserve a manifestação de vontade das partes (FIGUEIREDO; XXXXXXXXX, 2015, p. 281).
Montemurro (2013, p. 01), por sua vez, conceitua o contrato de xxxxxx
como:
Documento, no afã de afastar a união estável, que estabelece verdadeira declaração, expressa pelo casal, de que não vivem em união estável, deque são apenas namorados, de que não têm o objetivo de constituir família e, principalmente, não contribuem para a constituição de patrimônio comum.
Em continuação, o autor dispõe que o contrato de namoro pode ser
compreendido como “mera declaração de existência de uma situação de fato, a qual nem jurídico é, uma vez que o namoro não é conceituado e tampouco disciplinado pela lei”. (MONTEMURRO, 2013, p. 01)
Para Xxxxxxxx (2016, p. 01) o contrato de xxxxxx:
[...] é a forma encontrada por casais modernos para expressar sua vontade, deixando documentada a intenção de namorar afastando os efeitos da União Estável. Seu objetivo principal é assegurar a vontade das partes envolvidas sem que haja confusão com a instituição da União Estável.
Xxxxx (apud DIAS, 2016, p. 434) sustenta a possibilidade inserção no contrato de namoro de uma cláusula "darwiniana", ou seja, contratação de uma cláusula de evolução, a qual teria previsão de que, havendo uma evolução de fato no relacionamento de namoro, passando a configurar união estável, as partes livremente resolvem adotar o regime da separação de bens, ou disciplinaram o regime que entenderam mais adequado para o futuro.
4.2 MARCO HISTÓRICO DO CONTRATO DE NAMORO
Com o reconhecimento das uniões estáveis pela Constituição Federal, pelas leis federais e pelos tribunais superiores, que conferiu aos conviventes os mais variados direitos, cresceu a insegurança de que os namoros possam ser confundidos com união estável, o que poderia impactar o patrimônio das partes na hipótese de uma separação e, também, no caso de um dos dois falecer na
vigência da relação, já que há uma fina linha a diferenciar a união estável dos namoros de hoje em dia (NIGRI, 2020).
A origem do contrato de namoro remete ao advento da união estável e da judicialização das relações dos companheiros. A partir do reconhecimento do instituto pelo direito, surgiu como fenômeno social o interesse de muitos em documentar, por meio de declaração, ou instrumento contratual, o afastamento da união estável. (FIGUEIREDO; XXXXXXXXXX, 2015, p. 280).
Com o advento da Lei do concubinato, em 1994, passaram a ter regulamentação legal os relacionamentos sem casamento, que posteriormente se convencionaram chamar de união estável, disciplinados posteriormente pelo Código Civil de 2002. Com a novidade, tais relacionamentos passaram a tutelar direitos para ambas as partes, referentes a divisão de bens, pensão alimentícia e direitos sucessórios (GAMA, 2007).
Advogada atuante na área de família, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx (apud MENDONÇA, 2011), esclarece quanto à origem do contrato de namoro:
O tema ganhou relevância na medida em que a união estável, em vez de trazer segurança ao cidadão, está lhe causando temor e insegurança. Atemorizados, as pessoas evitam qualquer comprometimento afetivo mais profundo a fim de fugir da possibilidade de reconhecimento de união estável.
A partir da regulamentação da união estável, levianas afirmativas de que simples namoro ou relacionamento fugaz poderia gerar obrigações de ordem patrimonial provocaram pânico generalizado, principalmente entre os homens. Desta forma, diante da situação de insegurança, começou a ser decantada a necessidade de o casal de namorados realizarem contrato de namoro para evitar efeitos na esfera pessoal e patrimonial das partes (DIAS, 2016).
Xxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxxx (apud PARNOW, 2016) explica que “o surgimento desta espécie de contrato é um indicativo de mercantilização da vida; da diminuição da espontaneidade dos sentimentos perante os riscos da vida moderna, onde predomina o receio de ser enganado”.
4.3 REQUISITOS PARA O CONTRATO DE NAMORO
O que verdadeiramente se objetiva, por meio dessa declaração, é definir, de forma absolutamente clara, que a relação do casal é apenas de namoro e que não há a intenção de os namorados constituírem família. (NIGRI, 2021)
Para maior esclarecimento, faz-se mister a utilização do art. 1.725 do Código Civil de 2002, que dispõe: “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. (BRASIL, 2002)
De acordo com Xxxxxx e Xxxxxxxxx (2019), o intuito principal de se fazer um contrato de namoro é o de descaracterizar a união estável. Corrobora nesse sentido, Dias (2016, p. 406), ao afirmar que a “[...] ausência de comprometimento recíproco e a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro”. Na inteligência do artigo 1.725 do Código Civil de 2002 citado acima, com enfoque na palavra “salvo” que traz a conotação de uma exceção, o contrato de namoro possui finalidade de excluir as relações patrimoniais, ou seja, impedir a comunicabilidade dos bens patrimoniais entre o casal de namorados.
Para Veloso (2016), o contrato de namoro deve conter uma declaração de forma expressa e inequívoca, sem ilicitude ou fraude, sem violação das normas imperativas, observando os princípios da boa-fé e da probidade, sem violar os bons costumes ou a ordem pública e, por fim, a inexistência de uma relação considerada jurídica, a exemplo, união estável ou casamento. Ele explica, ainda, que se não há lei que proíba, então, não é ilícito.
4.3.1 Princípios e Características que intitulam o Contrato de Xxxxxx
Considerando a pouca diferenciação prática e a enorme diferenciação jurídica entre os namoros e as uniões estáveis, os namorados vêm buscando essa proteção, sobretudo aqueles que têm relacionamentos públicos, contínuos e duradouros. Sabe-se, entretanto, que a vida é dinâmica, e as relações muitas vezes evoluem para algo mais sério. Portanto, mesmo que no momento da assinatura do documento o casal apenas namore, esse contrato não terá o poder de “proteger” seus signatários se a relação tiver se modificado, passando a se constituir em uma verdadeira união estável, pois preponderará sempre a realidade, independentemente do que foi assinado. (NIGRI, 2021)
De acordo com o que se pode extrair do ensino de Xxxxxx (2016) o contrato de namoro surge com a finalidade única de tentar evitar a configuração união estável, para que não ocorra a comunicabilidade de patrimônio. Não goza de direitos patrimoniais como na união estável, a exemplo, direitos sucessórios e divisão dos bens adquiridos na constância da união em caso de dissolução da união estável. Os namorados, desde logo, confeccionam um contrato e nos dizeres do mesmo expressam suas vontades e pretensões com respeito a relação afetiva-amorosa. Assim como na união estável, não exige tempo mínimo e nem limita tempo máximo para qualificar ou desqualificar a relação.
Quanto a sua natureza jurídica, Montemurro (2013), argumenta que o contrato de namoro não pertence ao ramo dos contratos sinalagmáticos, pois não há que se falar em direitos ou em obrigação. O contrato de namoro também tem a ausência de solenidade, isto é, não tem formalidade, uma vez que a lei não trata especificadamente sobre o contrato em questão, apenas deixa em aberto quando diz no artigo 1.725 do Código Civil “salvo contrato escrito entre os companheiros”
Para Diniz (2008), o contrato, seja bilateral ou plurilateral, é instrumento hábil para regulamentar a vontade das partes, constituindo, portanto, uma espécie de negócio jurídico. E ainda, Xxxxxxxxx (2012, p.22), explica que: Os contratos distinguem-se, na teoria dos negócios jurídicos, os unilaterais, que se aperfeiçoam pela manifestação de vontade de apenas uma das partes, e os bilaterais, que resultam de uma composição de interesses.
Os últimos, ou seja, os negócios jurídicos bilaterais, que decorrem de mútuo consenso, constituem os contratos. Por fim, Dias (2010, p. 186) expõe que: Não há como previamente afirmar a incomunicabilidade quando, por exemplo, segue-se longo período de vida em comum, no qual são amealhados bens pelo esforço comum.
Nessa circunstância, emprestar eficácia a contrato firmado no início do relacionamento pode ser fonte de enriquecimento ilícito. Não se pode olvidar que, mesmo no regime da separação convencional de bens, vem a jurisprudência reconhecendo a comunicabilidade do patrimônio adquirido durante o período de vida em comum. O regime é relativizado para evitar enriquecimento injustificado de um dos consortes em detrimento do outro. Para prevenir o mesmo mal, cabe idêntico raciocínio no caso de namoro seguido de união estável. Mister negar eficácia ao
contrato prejudicial a um do par. Repita-se: o contrato de namoro é algo inexistente e desprovido de eficácia no seio do ordenamento jurídico.
Todo contrato deve cumprir a função social do contrato para que passe pelo crivo jurídico dos contratos. Pelo princípio da função social, Kumpel e Ferrari (2017), ensinam que tal princípio, além de conduzir os paradigmas de todo o sistema constitucional, dá poder ao Estado-Juiz para que este possa ordenar e reordenar os contratos, com o objetivo de que estes contratos dignifiquem a pessoa humana.
O Código Civil é incisivo ao tratar da função social, em seu artigo 421, que diz “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Ou seja, todo contrato deve passar pelo crivo da função social. Seguindo entendimento do CC, temos Xxxxxxxxx (2014, p. 199), in verbis:
A função social se converte na própria ratio de qualquer ato de autonomia privada, não mais como um limite externo e restritivo à liberdade do particular, mas como limite interno hábil a qualificar a disciplina da relação negocial a partir da investigação das finalidades empreendidas pelos parceiros por meio do contrato.
Vale ressaltar que segundo Xxxxxx e Ferrari (2017), este princípio visa garantir a dignidade da pessoa humana que seria alcançada nos casos de pensão por morte, por exemplo, direito este que não é alcançado por pessoas que simplesmente possuem um contrato de namoro, pois neste contrato os impactos patrimoniais são inexistentes em comparação com a união estável.
Assim como os contratos devem cumprir a função social do contrato, há de se observar também se o contrato respeita o princípio da boa-fé. Diz o artigo 422 do Código Civil de 2002 “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. (BRASIL, 2002)
E ainda, o artigo 113 do mesmo Código, que descreve: “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. (BRASIL, 2002)
Neste mesmo sentido, entende Xxxxxxxxx (2014, p. 159) que:
[...] o princípio compreende um modelo de eticização de conduta social, verdadeiro standard jurídico ou regra de comportamento, caracterizando por uma atuação de acordo com determinados padrões sociais de lisura, honestidade e correção, de modo a não frustrar a legítima confiança da outra parte.
Por boa-fé subjetiva, entende-se que é a situação onde a parte não tem total conhecimento sobre a real situação jurídica. Como o próprio nome diz, está ligada a subjetividade de cada indivíduo, como este indivíduo acredita ser o certo e o ato perfeito.
4.4 OS EFEITOS DO CONTRATO DE NAMORO
Que o contrato de namoro surgiu como um reflexo produzido pelas Leis8971/94 e 9278/96 que consolidou a união estável e trouxe aos seus participes um tratamento justo, equitativo e digno, regulamentado por normas positivadas, isso já se sabe.
Também se sabe que o avanço de tal instituição se deu pela preocupação em tirar da família o peso da união de cunho patrimonial e elevar os laços afetivos, mas o que torna esse estudo bastante interessante, é observar que em uma fase anterior a essa vivida:
Tinha-se uma família constituída pela preservação patrimonial e com essa intenção, que assim se davam em casamento, para manter ou aumentar o patrimônio existente, porém, com o tempo os casais, por várias razões, passaram a não regularizar seu estado civil e deixaram de oficializar sua união para possivelmente evitar o transtorno do estado de permanência do matrimonio indissolúvel ou, posterior a isso, de um divórcio. Contudo, a desagradável partilha de bens, daí surgiu uma infinidade de relacionamentos onde o bordão que tentava sustentar a boa-
fé dessa relação era: “amigado com fé, casado é!”, e percebeu-se que a possível dissolução dessa união instável, trazia uma nova injustiça patrimonial, onde colocaria um dos participes, no risco de sair da relação com um prejuízo afetivo somado ao material, ao tentar reequilibrar essa situação, o Legislador estabeleceu regras que configurariam a união estável, e assim, poder preencher com a lei a lacuna que a sociedade criou (CAHALI, 2018, p. 766).
O namoro, com o novo requisito subjetivo para o reconhecimento de uma união estável, onde o limite que difere a união estável de namoro é uma linha interpretativa e imaginária que dificilmente pode ser mensurada e não é necessariamente uniforme e recíproca a ambos os namorados, além disso, depende de uma interpretação que já nasce cercada pela sombra da falibilidade humana, trazendo uma insegurança jurídica ainda maior (TESSARI, 2017).
Nota-se que um contrato como esse é inusitado e inovador, sem regulamentação que o defina, mas que tem o bom senso de exigir uma renovação contratual a cada seis meses, pois para que após uma duração razoável da relação, possa-se entender se houve ou não modificação nessa visão de composição dos solidariamente “amantes sem compromisso jurídico”, de acordo com Xxxxx (2019, p. 877).
Entretanto, a longa experiência no tempo, mostra que esses dois elementos não combinam bem entre si, são heterogêneos, não podendo chegar a uma medidaharmônica onde eles estiverem conjugados, ou abre-se mão de um para preservar o outro ou vice e versa, com raríssimas exceções o termo “meu bem”, usado carinhosamente para tratar o parceiro amado, durante a relação, transforma-se em “meus bens pra cá”, no momento da dissolução, elucida Welter (2019, p. 722).
Estável ou não, uma relação requer desprendimento afetivo e isso não pode ser comparado a coisas, afinal, deve-se lembrar que a definição de “bem” em direitoé tudo o que pode proporcionar utilidade aos homens e todos os bens são coisas, mas nem todas as coisas tornam-se bens (VENOSA, 2015).
4.5 VALIDADE JURÍDICA DO CONTRATO DE NAMORO
Ao se falar de validade de contrato dentro do âmbito civil, torna-se quase impossível não mencionar a Teoria da Escada Ponteana de que trata a respeito da existência, validade e eficácia de um negócio jurídico.
Entretanto, torna-se ainda mais difícil a comprovação de que se trata apenas de namoro quando há a coabitação. Ou seja, se a união estável é reconhecida até mesmo sem a coabitação, dificilmente não será quando há tal requisito (VENOSA,2015).
Contudo, de acordo com Xxxxxxxxx (2019), apesar da aparência no primeiro instante, de união estável, faltará ao relacionamento um requisito essencial: o compromisso, o objetivo, a vontade de constituir uma família, tratando-se, portanto, apenas de um namoro prolongado, permeado por características consequentes da sociedade atual.
De acordo com Xxxxx (2015.) em seu artigo “Teoria da Escada Ponteana”, publicado no site Jusbrasil, a teoria ora citada não foi totalmente adotada pelo Código Civil, porém, aceita pela doutrina, razão pela qual a referida teoria serve mais para compreender o negócio jurídico e também ser alvo de debates nas doutrinas.
Não obstante a isto, levando em consideração no plano da existência, o contrato de namoro, tem agentes capazes, sendo seu objeto lícito, possível, determinado ou determinável, além disso, de acordo com o artigo 104 do Código Civil, tal espécie de contrato possui validade, pois o ordenamento jurídico não exige que a forma seja prescrita em lei, apenas que não seja proibida. Quando se fala em questão ao plano da eficácia, esta é “relativa, pois a união estável, como já enfatizado, um fato jurídico, um fato da vida, uma situação fática, com reflexos jurídicos, mas que decorrem da convivência humana” (XXXXXXXXX, 2012, p.22)
Visando atribuir maior segurança e credibilidade à declaração, é aconselhável que os contratos de namoro sejam celebrados por escritura pública, nos cartórios de notas, e que o casal busque sempre o auxílio de um advogado com experiência na área. (NIGRI, 2021)
Importante frisar que contrato de namoro será nulo quando sua intenção for justamente burlar a lei acerca da comunicabilidade de patrimônio em razão da configuração da união estável. Assim se entende pela inteligência do artigo 166 do Código Civil, que diz:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
Diante dessa possível evolução das relações, alguns advogados, como já se disse, orientam seus clientes a assinarem contratos anualmente. Há casais que, inclusive, filmam o momento da assinatura do contrato, para que fique claro que eles o celebraram de forma voluntária e consciente, sem qualquer espécie de coação ou engano. (NIGRI, 2021)
Os namorados que desejarem dar publicidade ao contrato de namoro, devem registrar o mesmo em um Cartório de Registo Civil, o que servirá de prova futura de que entre eles naquela data havia a mesma ideia acerca da relação.
O jurista Xxxx Xxxxxx (2016), ao falar sobre os contratos de namoro, informa que essa avença é uma declaração bilateral em que pessoas maiores, capazes, de boa-fé, com liberdade, sem pressões, coações ou induzimento, confessam que estão envolvidas num relacionamento amoroso, e que se limita unicamente a isto,
sem nenhuma intenção de constituir família, sem o objetivo de estabelecer uma comunhão de vida, sem a finalidade de criar uma entidade familiar, e esse namoro, por si só, não tem qualquer efeito de ordem patrimonial.
Prossegue dizendo:
Xxxxx defendido a possibilidade de ser celebrado entre os interessados um “contrato de namoro”, ou seja, um documento escrito em que o homem e a mulher atestam que estão tendo um envolvimento amo- roso, um relacionamento afetivo, mas que se esgota nisso, não havendo interesse ou vontade de constituir uma entidade familiar, com as graves consequências pessoais e patrimoniais desta. (XXXXXX, 2009, p. 01)
Por fim, informa:
Semana passada, de Brasília, telefonou-me o jovem professor e jurista Xxxxx Xxxxxxxxx, dizendo que havia lido alguns autores, inclusive colegas nossos, do IBDFAM [Instituto Brasileiro de Direito de Família] (como Xxxxx Xxxxxxxx), que não admitem a legalidade do chamado contrato de namoro. E eu respondi ao amigo Xxxxx que persevero no meu antigo entendimento: nada na lei veda que os interessados celebrem tal contrato. E mais: em muitos casos ele pode ser de enorme utilidade, evitando delicadas questões futuras. (XXXXXX, 2009, p. 01)
Conforme o art. 421 e seguintes do Código Civil, in verbis: “contrato é o negócio jurídico que cria, modifica ou extingue direitos e obrigações” (BRASIL, 2002, p. 421).
Para reforçar, o art. 104. do Código Civil estabelece que a validade do negócio jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível determinado ou determinável e forma não prescrita ou não defesa em lei (BRASIL,2002).
4.6 A RECEPÇÃO DOS TRIBUNAIS QUANTO AO CONTRATO DE NAMORO
Ainda não há uma quantidade relevante de julgados acerca do contrato de namoro, isso porque, trata-se de novidade no ordenamento. No entanto, apesar de poucas decisões, têm sido o entendimento majoritário que o instrumento é inválido perante o mundo jurídico.
O Superior Tribunal de Justiça tratou sobre o tema em um de seus julgamentos de um Agravo em Recurso Especial (AREsp 1.149.402), o agravante buscava a pensão estatutária por morte de sua falecida dita esposa ex-servidora e, para isso, necessitava do reconhecimento da união estável, mas não foi reconhecida
a união mesmo havendo um contrato de convivência. (STJ, Agravo em Recurso Especial n. 1.149.402-RJ (2017/0196452-8), Relator: Xxxxxxxx OG Xxxxxxxxx, julgamento em: 12 set. 2017)
Nesse sentido, o ministro OG Xxxxxxxxx, relatou fazendo alusão ao contrato de namoro, no sentido de:
[...] à natureza jurídica da união estável trata-se de fato jurídico que gera efeitos jurídicos. A união estável não e inaugurada nem criada por um negócio jurídico. A essência da relação não é definida pelo contrato, muito menos pelo olhar da sociedade, ou de testemunhas em audiência. Essa modalidade de união é uma situação de fato que se consolida com o decorrer do tempo (donde surgiu o requisito "relação duradoura", ou "razoável duração") e não depende de nenhum ato formal para se concretizar. Nessa ordem de ideias, pela regra da primazia da realidade, um "contrato de namoro" não terá validade nenhuma em caso de separação, se, de fato a união tiver sido estável. A contrário senso, se não houver união estável, mas namoro qualificado que poderá um dia evoluir para uma união estável o "contrato de união estável "celebrado antecipariamente à consolidação desta relação não será eficaz ou seja, não produzirá efeitos no mundo jurídico (STJ, Agravo em Recurso Especial n. 1.149.402-RJ (2017/0196452-8), Relator: Xxxxxxxx OG Xxxxxxxxx, julgamento em: 12 set. 2017, grifo nosso).
Depreende-se desse julgamento acima referido que nem o contrato de convivência tem condão de criar a união estável, como já estudado no capítulo atinente ao estudo dos contratos em sede de família, por essa razão não cabe prestar validade a um contrato que tem intuito de afastar a incidência do instituto referido.
Portanto, percebe-se que o contrato de namoro não possui validade jurídica em detrimento da primazia da realidade. Tal entendimento foi visto em tópico anterior onde foram trabalhadas as correntes doutrinárias e a doutrina majoritária, seguida por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx (2016) e Xxxxx Xxxx (2011), não confere validade a tal instrumento e o STJ vem seguindo a mesma linha de pensamento.
Isso porque, os tribunais são uníssonos, assim como a doutrina, a respeito da natureza jurídica da união estável ser de um ato fato jurídico, implicando dizer que os requisitos acontecem naturalmente e uma vez sendo comprovados não podem ser afastados pelas partes. Por outro lado, uma vez não havendo incidência das exigências, não podem as partes criá-las, como se depreendeu do julgado acima citado.
Com a existência dessa complexidade, há o posicionamento jurisprudencial que, ao longo dos anos, vem reiterando não ser o namoro uma modalidade de
entidade familiar, logo, não pode ser confundida com a união estável, bem como, reiterando a nulidade dos contratos de namoro:
ENTIDADE FAMILIAR. O namoro ou noivado não configuram este novo conceito de família chamado inicialmente de sociedade de fato e hoje de união estável, susceptível de gerar sequelas patrimoniais. Apelo provido em parte. (Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível Nº 597176346, Sétima Câmara Cível. Relator: Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx (BRASIL, 2018, p. 1).
A 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manifestou-se sobre o tema, negando provimento ao recurso de Apelação em processo no qual buscavam as partes o reconhecimento e a dissolução do contrato de namoro. Foi ajuizada ação na qual o juiz do primeiro grau de São Paulo extinguiu a demanda sem resolução do mérito, alegando impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir. A ação tinha por objetivo reconhecer o contrato e, ao mesmo tempo, declarar extinta a relação de namoro que perdurou por aproximadamente 15 anos. (TJSP, Apelação Cível nº 1025481- 13.2015.8.26.0554/SP, Relator: Des. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, julgamento em: 28 jun. 2016)
O relator Xxxxxxx xx Xxxxxxxx expôs que “[...] o pedido posto na inicial é de ação de reconhecimento e dissolução de contrato de namoro consensual. Essa pretensão não encontra amparo no ordenamento jurídico, não podendo ser posta em juízo para solução pelo Poder Judiciário”. (TJSP, Apelação Cível nº 1025481- 13.2015.8.26.0554/SP, Relator: Des. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, julgamento em: 28 jun. 2016)
O relator citado acima, ainda corroborou o entendimento do magistrado de 1º grau que reconheceu a impossibilidade jurídica do pedido de reconhecimento e extinção do contrato de namoro. Isso porque, segundo o juiz de 1º grau, não há previsão legal no sentido de reconhecer o contrato de namoro, entendendo ainda não ser o caso de encaminhar o processo a uma Vara de Família.
Ademais, o relator do recurso de apelação enfatizou que estava explícita a preocupação por parte do recorrente de encerrar o dito namoro como forma de prevenir obrigações futuras nas quais o requerente não queria que ocorresse.
Esse foi o caso de um julgamento realizado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), no qual este entendeu que a prova dos autos não teve o poder
de anular o “pacto concubinário” em que as partes declararam, de forma expressa e livre, sem aparente coação, não ter a intenção de constituir família.
UNIÃO ESTÁVEL – Convivência que pressupõe vida comum – Caracterização que exige certos requisitos, bem delineados pela doutrina – Necessidade da existência da posse de estado de casado, consistente de relacionamento público, notório, duradouro, que configure um núcleo familiar – Artigo 1.723 do novo Código Civil – Exigência de vida em comum, more uxório, não necessariamente sob o mesmo teto, mas com sinais claros e induvidosos de que aquele relacionamento é uma família, cercada de afeto e de uso comum do patrimônio – Existência de pacto concubinário, onde as partes declararam expressamente não ter intenção de estabelecer uma entidade familiar – Inexistência de provas concludentes que infirmem tal declaração, ou indicativas de vício de consentimento – Situação que se aproxima de namoro qualificado, sem o propósito de constituir família – Ação improcedente – Recurso não provido. (TJSP, Ação Cível n. 5881894500, grifos nosso)
Em outro julgado proferido pelo TJSP (Apelação Cível n. 9103963- 8.26.0000), as partes também haviam celebrado um contrato de namoro, e, considerando outras provas dos autos, foi possível afastar a aplicação do regime de comunhão parcial, nos seguintes termos:
Verifica-se que os litigantes convencionaram um verdadeiro contrato de namoro, celebrado em janeiro de 2005, cujo objeto e cláusulas não revelam ânimo de constituir família […] A defesa da autora alegou em seu recurso que a relação, de quatro anos, acabou por causa do temperamento agressivo do ex-namorado. Argumentou que eles têm um filho, além de citar as provas, como fotos do casal e do relacionamento ser de conhecimento público. Logo, a autora teria direito à partilha de bens e fixação de alimentos […]. Xxxxx na decisão do desembargador o fato deles só terem vivido juntos durante 6 meses. No mais, viviam em casas separadas, como ficou provado, só vivendo juntos durante os finais de semana. O desembargador também entendeu que a autora não dependia economicamente do ex-namorado, pois já trabalhou anteriormente, mostrando ser apta ao trabalho e por fim, utilizou-se do contrato de xxxxxx como meio de prova […].
A verdade é que, apesar de o contrato de namoro parecer desarrazoado para muitos, há um número expressivo de pessoas que o veem como único meio de reduzir as chances de que um namoro contemporâneo, sobretudo entre pessoas mais velhas, seja confundido com uma união estável. É importante registrar também que, em caso de morte de um dos “namorados”, na hipótese de haver o pedido de reconhecimento de união estável contra os herdeiros do falecido, sempre será possível apresentar em juízo o contrato de xxxxxx como prova do desejo do morto de não constituir família. (NIGRI, 2021)
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (2018), em artigo no qual analisa as novas perspectivas para o direito de família brasileiro, cita o julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial (REsp) n. 1107192/PR, que assim dispõe: “Os arranjos familiares concernentes à intimidade e à vida privada do casal não devem ser esquadrinhados pelo direito, em hipóteses não contempladas pelas exceções legais, o que violaria direitos fundamentais enfeixados no art. 5º, inc. X, da CF/88”.
5 CONCLUSÃO
O objetivo do presente trabalho monográfico foi verificar sobre quais os limites impostos para a validação do contrato de namoro, a partir das discussões travadas nas esferas doutrinárias e jurisprudenciais.
Neste contexto para uma melhor compreensão sobre o contrato de namoro é preciso entender os estágios de uma família, e para que o contrato de namoro não se confunda com a união estável, sendo apresentados, ao decorrer da pesquisa, temas relevantes, quais sejam, a evolução da família, a união estável e o contrato de namoro.
Para poder atingir o objetivo, a princípio, foi abordado sobre a evolução da família e como se encontra nos dias atuais. Ficou claro que não existe um modelo único de família, e que hoje é um conceito cada vez mais plural, estando pautado sobretudo no afeto e na simples vontade de ser. Foi necessário também compreender as características e diferenças existentes entre união estável e namoro.
No seguinte capítulo foi visto que a união estável é uma forma reconhecida legalmente de relacionamento, onde um casal vive junto de maneira contínua e duradoura, estabelecendo uma convivência familiar. Esse tipo de relação gera direitos e deveres aos parceiros, equiparando-se, em muitos casos, ao casamento no que diz respeito a benefícios e responsabilidades.
E no último capítulo foi visto sobre o contrato de xxxxxx que é um documento que alguns casais utilizam para formalizar que estão em um relacionamento amoroso, mas sem a intenção de constituir uma união estável ou casamento. O contrato pode ser usado como prova em situações judiciais para argumentar que não existe a intenção de formar uma união estável.
Observou se que no Brasil, por exemplo, o contrato de namoro não possui respaldo legal direto e pode ser contestado em casos específicos. Os tribunais consideram diversos elementos para determinar a existência ou não de uma união estável, indo além da existência de um contrato, como a convivência pública, a comunhão de vida e a mútua assistência entre os parceiros.
Assim, com relação a pergunta-problema, ou seja, quais os limites impostos para a validade do contrato de namoro, restou possível identificar que embora o contrato de namoro possa ser uma forma de registro da vontade do casal, sua eficácia pode variar conforme as circunstâncias e o entendimento jurídico. E será sempre recomendado buscar orientação jurídica específica para entender completamente os direitos e obrigações em relação à união estável e ao contrato de namoro, já que as leis podem variar de acordo com o país e o contexto legal.
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