RESOLUÇÃO Nº 2.518 DE 06 DE AGOSTO DE 1987

RESOLUÇÃO Nº 2.518 DE 06 DE AGOSTO DE 1987

Modificação de contrato de obras, para o realinhamento do preço originariamente convencionado. Licitude da alteração.

VISTOS, oralmente expostos e discutidos estes Autos número 2.178.923, nos quais a firma SANT’ANNA ENGENHARIA E CONTRUÇÕE LTDA pleitea realinhamento do preço do contrato de obras por ela assinado com a SUPLAN,

RESOLVE

O TRIBUNAL DE CONTAS, por sua Primeira Câmara, firmar a sua convicção de que a modificação é perfeitamente admissível.

Com efeito, o instrumento de re e ratificação contratual chegado a esta Casa, para a apreciação e deliberação, aqui recebeu, de início, despacho do Conselheiro Presidente da Primeira Câmara, nos termos seguintes:

“Processo nº 2.178.923, de re e ratificação de contrato de obras firmado na SUPLAN com a firma SANT’ANNA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, DESPACHO nº 077/87 – Solicito que o Dr. Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx, que é o Auditor no caso, indique, em parecer minucioso e circunstanciado, as disposições legais (que deverão ser transcritas) que, porventura, justifiquem a elevação do preço contratual, devendo o estudo deter-se, inclusive, nas estipulações jurídicas do chamado Plano Bresser. TRIBUNAL DE CONTAS, 1ª Câmara, 8 de julho de 1987. XXXXXX XXXXXX XXXXXX, Presidente.”

Solicitado a estudar a matéria, o Dr. Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx realizou e conclui sua missão com um parecer concebido nas palavras que adianta se registram:

“Processo nº 2.178.923, de Re Ratificação de Contrato de Obras firmado entre a SUPLAN e a firma Sant’Xxxx Xxxxxxxxxx e Construções Ltda.

Em atendimento à solicitação do Despacho nº 077/87, do Exmo. Sr. Conselheiro Dr. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, esta Auditoria assim se pronuncia sobre o assunto:

O contrato originário foi celebrado a 30 de outubro de 1986, entre a SUPLAN e a firma Sant’Xxxx Xxxxxxxxxx e Construções Ltda, e por ele a Empreiteira obriga-se a executar os serviços de reforma e ampliação da Escola Municipal de Primeiro Grau “Moacir Romeu Costa”, em Anápolis, neste Estado, sendo que o andamento dos serviços e prazo de entrega são os constantes da cláusula Quinta (.5.1) do contrato, no valor de Cz$ 666.300,00 (seiscentos e sessenta e seis mil e trezentos cruzados) com a seguinte forma de pagamento:

1ª parcela Qdo. Concl. 30% dos Serviços ..09-15d. Cz$ 199.890,00

2ª parcela Qdo. Concl. 60% dos Serviços..............15-30d. Cz$ 199.890,00 3ª parcela na entrega da obra..................................30-45d. Cz$ 199.890,00 4ª parcela 30 dias após a entrega da obra

mediante comprovação de quitação com IAPAS.....45-75d. Cz$ 66.630,00

TOTAL............................Cz$ 666.300,00

A Cláusula Décima Segunda, que trata do reajustamento, assim expressa:

12.1 – Inexistência: O preço proposto, aceito e estipulado na cláusula própria, é fixo e irreajustável, inclusive no caso de elevação do salário mínimo, de vez que a Empreiteira já previu em seu orçamento todos os fatores que poderão causar aumento do custo da obra, cujo término estaria previsto para 45 (quarenta e cinco) dia úteis, contados a partir da data da ordem de serviço, cuja emissão se deu no dia 21 de novembro de 1986, portanto, 22 (vinte e dois) dias após a assinatura do contrato.

Pela data da assinatura do contrato originário, que foi 30/10/86, nota-se que o ajuste foi firmado sob a égide do Decreto-Lei 2.284, de 10/03/86, que não é outro senão o do famoso Plano Cruzado, plano que, embora criado com as maiores das boas intenções pelo Governo Federal, imbuído de propiciar melhores dias para toda nação brasileira, infelizmente foi por água a baixo, acabando por afogar-se com o já conhecido Cruzado II. Isto, somente para reforçar que em confiança ao Plano Cruzado, que assegurava por parte do Governo a estabilidade de preços, ou seja, o congelamento dos mesmos até 28/02/87, o preço previsto no contrato não ficaria sujeito a reajuste futuro. Entretanto, o que se viu foi uma alta desenfreada de produtos, sem distinção, emergindo daí o uso do ágio para se adquirir qualquer produto fabricado neste País, gerando assim uma verdadeira catástrofe na economia brasileira, causando grandes prejuízos às empresas construtoras, com a explosão dos preços de materiais de construção, bem como da mão de obra, com os órgãos fiscalizadores do Governo incapazes de manter os parâmetros do mês de fevereiro/86, que já estavam bastante alterados.

Em expediente encaminhado à SUPLAN, a contratada retrata várias dificuldades encontradas para a conclusão da obra de ampliação da Escola Municipal “Moacir X. Xxxxx”, xx xxxxxx xx Xxxxxxxx, pois a mesma teve de ser paralisada devido à instabilidade econômica que se instituiu no País, impedindo, até, que o governo cumprisse o compromisso firmado, tornando-se assim inadimplente com a contratada, já que o valor do contrato a Empreiteira só recebeu a primeira parcela, no valor de Cz$ 199,890,00 (cento e noventa e nove mil, oitocentos e noventa cruzados), correspondente a 30% do preço, restando ainda Cz$ 466.410,00 (quatrocentos e sessenta e seis mil, quatrocentos e dez cruzados), cujo itens, a serem executados para a conclusão da obra, a preços atuais têm um custo de Cz$ 1.037.515,00 (hum milhão, trinta e sete mil, quinhentos e quinze cruzados).

O contrato de Re e Ratificação de Obras firmado entre a Suplan e a firma Sant’xxxx Xxxxxxxxxx e Construções Ltda., reajustando o preço da obra a ser concluída pela Empreiteira, tem, em nosso entendimento, reajuste amparado legalmente no Decreto nº 94.042, de 18/02/87, art. 1º, parágrafos 2º, 3º e 4º, que dispõe sobre reajustes dos contratos em vigor, firmados com órgãos e entidades da Administração Pública, ainda não reajustados e que tenham por objeto a realização de obras, a venda de bens para entrega futura ou a prestação de serviços contínuos ou futuros, com reajustamento permitidos a partir de 1º de janeiro de 1987:

§2º - Na hipótese de ter havido alteração ou supressão da cláusula de reajuste , as partes poderão restabelecê-las, prevalecendo, nesse caso, os índices e demais condições de reajustes originalmente estabelecidos.

§3º - Nos contratos que não contenham cláusulas de reajustes de preços, as partes poderão incluí-las, desde que se proceda ao reajuste previsto no caput deste artigo, de conformidade com a variação da Obrigação do Tesouro Nacional – OTN, ocorrida desde a data de apresentação da proposta que lhes deu origem, observadas as disposições do parágrafo seguinte (modificado quanto ao índice).

§4º - Os reajustes subsequentes ao previsto neste artigo deverão ser efetivados nas datas fixadas no contrato ou na hipótese de contratos sem cláusula de reajuste de preços, em datas que venham a ser livremente pactuadas entre as partes e segundo índices que reflitam a variação dos custos de produção.

Ainda o Decreto-lei nº 2.322, de 16 de fevereiro de 1987, assim diz:

Art. 1º - O artigo 2º do Decreto-lei nº 2.290, de 21/11/86, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 2º - Somente poderão Ter cláusula de reajustamento os contratos que a vinculem às variações nominais da Obrigação do Tesouro Nacional – OTN, observada, para locações residenciais, periodicamente não inferior a seis meses.

§1º - O disposto neste artigo não é obrigatório:

I – nos contratos cujo objeto seja a venda de bens para entrega futura ou a prestação de serviços contínuos ou futuros, a realização de obras, os quais poderão conter cláusulas de reajustes baseada em índices que reflitam a variação do custo de produção ou do preço dos insumos utilizados, ou índices setoriais ou regionais de custos e preços;

Art. 4º - Respeitado o disposto neste Decreto-lei e no Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, o Poder Executivo estabelecerá os critérios de reajuste dos contratos da Administração Federal direta e indireta.

Por último, o Decreto nº 94.233, de 15 de abril de 1987, dispõe sobre os efeitos financeiros dos reajustamentos a que se refere o Decreto nº 94.042, de 18 de fevereiro de 1987:

O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 81, item III, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 55, item II, letra d, do Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986,

DECRETA:

Art. 1º - Os reajustamentos a que se refere o art. 1º do Decreto nº 94.042, de 18 de fevereiro de 1987, serão concedidos a partir de 24 de novembro de 1986, data da vigência do Decreto-lei nº 2.290, de novembro de 1986.

Dos dispositivos legais citados, depreende-se que:

De acordo com o disposto no Decreto 94.233, de 15 de abril de 1987, estendeu as disposições do artigo 55, inciso II, alínea “d”, do Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, a todos os contratos de obras, mesmo àqueles firmados antes de sua edição, pois,ainda, a parte final do artigo 1º do Decreto 94.042/87, estabelece que são passíveis de reajustamento todas as parcelas contratuais em execução no dia 1º de janeiro de 1987.

No que diz respeito à fórmula e aos índices aplicados no reajuste do contrato ora re e ratificado, estamos de pleno acordo com as conclusões a quem chegou a Auditoria Técnica de Engenharia desta Casa que, diga-se de passagem, analisou com muita propriedade o reajuste concedido à firma empreiteira em questão.

Mesmo que não tivesse do contrato pleiteado pela empreiteira, a prática do direito nos ensina que, quando determinado fato jurídico não encontra amparo na lei, devemos recorrer à jurisprudência ou à doutrina. Pois bem, recorrendo à doutrina, vamos encontrar o Fato do Príncipe, o remédio jurídico para o contrato de realinhamento de preços, cuja teoria foi muito bem lembrada pelo eminente Professor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx em seu livro Licitação e Contrato Administrativo, páginas 268 e 269, assim:

“FATO DO PRÍNCIPE – Fato do Príncipe é toda determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma área administrativa extraordinária e extracontratual, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução do ajuste e, se a conclusão de seu objeto se tornar impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis.

O que caracteriza o fato do príncipe é a genialidade e a coercitividade da medida prejudicial ao contrato, além da sua surpresa e imprevisibilidade, com agravo efetivo para o particular contratante. Não basta uma oneração tolerável e não impeditiva da execução do ajuste; é necessária a superveniência do ato estatal que afete substancialmente a execução do contrato, pondo em risco a estabilidade econômica da empresa e a exeq6uibilidade do empreendimento.

O fundamento da teoria do fato do príncipe está em que a Administração não pode causar dano ou prejuízo aos administrados e muito menos aos seus contratantes, e, quando isto ocorre por ato do Poder Público, surge a obrigação de indenizar. Essa indenização resulta de uma responsabilidade sem culpa – de objetiva da Administração – responsabilidade sem culpa – de natureza extracontratual, com base na repartição dos encargos públicos, pois seria incivil que apenas um ou alguns cidadãos suportassem dano em seu patrimônio, resultante de medida adotada em benefício da coletividade.

O fundamento é o mesmo que justifica a indenização do expropriado por utilidade pública ou interesse social.

O fato do príncipe pode exteriorizar-se em lei, regulamento ou qualquer outro ato geral do Poder Público, que atinja a execução do contrato, como pode provir da própria

Administração contratante, ou de outra esfera administrativa competente para a adoção da medida governamental. O essencial é que se reflita no contrato de modo a agravar de tal forma a sua execução, que exija uma revisão restauradora da lesão causada ao particular contratante. Não se confunde com a alteração ou a rescisão unilateral do contrato por conveniência da Administração, visto que neste caso a deliberação da autoridade é específica para o contrato e visa, precisamente, modificar ou por fim à sua execução, ao passo que no fato do príncipe a medida é geral, não objetiva fazer cessar a execução do contrato e só incide indiretamente sobre o ajustado pelas partes, tal como quando uma proibição de importação de determinado produto passa a dificultar ou torna inexeqüível a obra, o serviço ou os fornecimentos nos termos em que foram anteriormente contratado.”

Aliás, o próprio Ministro da Fazenda fez publicar, já no chamado Plano Bresser, a Portaria nº 200, de 02 de julho de 1987, que trata dos reajustamentos nos contratos até o mês de junho de 1987, e que, cessado o congelamento em 31 de agosto de 1987, dispõe sobre a aplicação dos reajustes previstos nas cláusulas contratuais.