O TRABALHO A TEMPO PARCIAL NO CONTRATO EMPREGATÍCIO: NOVA NORMATIZAÇÃO CELETISTA E DIREITO COMPARADO

O TRABALHO A TEMPO PARCIAL NO CONTRATO EMPREGATÍCIO: NOVA NORMATIZAÇÃO CELETISTA E DIREITO COMPARADO

Xxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx*

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. TEMPO NO CONTRATO DE EMPREGO

3. A REDUÇÃO DO HORÁRIO DE TRABALHO

4. TRABALHO A TEMPO PARCIAL - CARACTERIZAÇÃO E NOVA NORMATIZAÇÃO EM NOSSO DIREITO POSITIVO

5. TRABALHO A TEMPO PARCIAL - PRINCÍPIOS, A CLT E O DIREITO COMPARADO

6. CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

Este estudo tem por objetivo a análise do trabalho em regime de tempo parcial, introduzido em nosso ordenamento jurídico através da Medida Provisória n. 1.709, de 6 de agosto de 1998 e sucessivas reedições, sem que tenha sido convertida em lei até o presente momento.

Referida Medida Provisória introduziu na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) o art. 00-X, § 0x xx xxx. 00, xxx. 000-X x § 0x do art. 143, que passam a reger o número de horas trabalhadas em tal regime na semana, o parâmetro utilizado na fixação da remuneração devida, o procedimento exigido para a conversão do trabalho em tempo integral para o em tempo parcial, a impossibilidade de se prestar horas extras em tal regime, o período de férias após um ano de trabalho e a inaplicabilidade do abono pecuniário previsto no art. 143 da CLT a tais trabalhadores.

De larga utilização nos países desenvolvidos, o trabalho a tempo parcial é predominantemente composto por pessoas do sexo feminino, pelos jovens, ou homens com mais de 50 anos, que começam a se preparar para a aposentadoria.

No Brasil, tradicionalmente um país tolerante com a flexibilização das relações de trabalho, logo que descoberto pelos operadores do direito e demais áreas afins, o trabalho em regime de tempo parcial encontrará campo propício ao seu desenvolvimento, notadamente se o próximo governo continuar pautando suas medidas sob influência dos ventos neoliberais e globalizantes impostos pelos países ricos.

Antes de versarmos sobre os temas que serão tratados neste trabalho, impõe- se uma breve justificativa sobre a larga utilização do direito comparado quando da abordagem do trabalho a tempo parcial propriamente dito.

* Juiz do Trabalho Substituto/3ª Região, mestre em Direito do Trabalho pela PUC/BH, especialista em Direito do Trabalho e Seguridade Social pela Universidade Panthéon-Assas

- Paris (França), Direito Social pela Universidade Jean-Moulin - Lyon (França) e em Direito Processual Civil pelas Faculdades Metropolitanas Unidas - São Paulo (SP).

Primeiro, é sabido que as manifestações doutrinárias sobre o trabalho em regime de tempo parcial em nosso país, se não chegam a ser inexistentes, indiscutivelmente são raras, o que acabaria por limitar em demasia a discussão da matéria.

Em segundo lugar, o caput do art. 8º da CLT é expresso em admitir o direito comparado como fonte subsidiária do direito do trabalho nacional.

Em terceiro plano, baseando-se em Xxxx xx Xxxxxx Xxxxxx0, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx afirma que

“a função do Direito Comparado pode ser sintetizada em dois sentidos: a) Interesse nacional: é útil para melhor se conhecer o nosso Direito e para melhorá-lo, sendo que o Direito estrangeiro por vezes serve como fonte do nosso Direito; b) Interesse internacional: para melhor compreensão internacional e na facilitação das relações entre os Estados e as sociedades. É a tendência do movimento de internacionalização do Direito, da multiplicação de Tratados e Convenções Internacionais sobre Direito privado e Processual Civil, e o estabelecimento de instituições de âmbito internacional, incentivadoras dos esforços dessa internacionalização2.”

Feitas essas considerações, no presente trabalho procuraremos investigar as referências jurídicas pertinentes ao tempo no contrato de emprego, tais como os institutos da compensação e prorrogação de horas e labor em regime de sobrejornada. Além disso, examinaremos a luta dos trabalhadores para se conseguir a redução do horário de trabalho, a importância desta para a melhoria de suas condições de vida e os entraves legais para que jornada e remuneração sejam diminuídas,

concomitante ou separadamente.

Após a verificação desses aspectos, adentraremos o tema central do estudo, iniciando pela caracterização e nova normatização do trabalho em regime de tempo parcial em nosso direito.

Depois de demonstrarmos que, embora não houvesse norma expressa autorizando-o, o trabalho a tempo parcial já era admitido em nosso ordenamento jurídico, passaremos à análise de cada qual dos novos artigos inseridos na CLT, sem olvidar de buscarmos elementos no direito comparado, notadamente no direito francês e no espanhol.

Da mesma forma, serão de fundamental valia a uma análise mais aprofundada do tema textos oriundos da Organização Internacional do Trabalho (OIT) (Convenção

n. 175 e Recomendação n. 182), União Européia (Diretiva n. 97/81/CE), entidades sindicais de âmbito europeu (Acordo Quadro Europeu) e decisões da Corte de Cassação Francesa.

Finalmente, versaremos sobre os dois princípios básicos que devem reger a contratação em regime de tempo parcial, encerrando o tema com uma abordagem sobre a aplicação de alguns dispositivos celetistas sobre tal forma de trabalho e a regência do assunto no direito comparado.

1 XXXXXX, Xxxx xx Xxxxxx. Direito Comparado, Portugal: Associação Acadêmica Lisboa, 1982/83, pp. 9-10.

2 XXXXXXXXX, Xxxxx. Trabalho a tempo parcial no Direito Comparado. Revista Genesis, Curitiba: Editora Genesis, n. 76, pp. 536-537, abril 1999.

Esses, em linhas gerais, serão os temas tratados neste trabalho, concluindo- se com algumas reflexões sobre a utilidade e a viabilidade do trabalho a tempo parcial no ordenamento pátrio e algumas sugestões.

2. O TEMPO NO CONTRATO DE EMPREGO

Sabidamente, enquanto vigiam os sistemas de escravidão ou servidão, os trabalhadores não possuíam qualquer direito de reclamar melhorias de suas condições de trabalho, pois os primeiros - escravos - sequer tinham capacidade jurídica, sendo equiparados a uma coisa (res), enquanto os segundos - servos - estavam diretamente ligados à terra, sendo simples meios de produção em uma relação de vassalagem. Em seguida, surgiram as corporações de ofício, melhorando assim as condições de trabalho, pelo menos para aqueles que conseguiam sua admissão em uma dessas corporações3.

Posteriormente, com a Revolução Francesa, mencionadas corporações foram proibidas e, em nome da liberdade do trabalho, resolveu-se dar aos contratantes, na locação de serviços, igualdade de condições.

Como bem assinalou Xxxxxxx Xxxxxxxxx, porém,

“o esplendor dessa fase, iniciada com a declaração dos Direitos do Homem, teve duração efêmera. Somente satisfez enquanto a liberdade para contratar não foi tolhida pelo desequilíbrio entre a oferta e a procura de trabalho, gerada pouco depois pelo advento e generalização da máquina. O rápido progresso da técnica industrial, o fácil alcance de novos mercados e a crescente acumulação de capitais nas mãos dos donos de empresas e fábricas, os quais não mais necessitavam do mesmo número de trabalhadores - colocou a estes em situação de não poderem livremente manifestar sua vontade, ao discutirem as condições de trabalho. A máquina substituía milhares de braços, forçava a redução de salários e o aumento das horas de serviço, sujeitando os operários a optarem entre as vis condições de trabalho que lhes eram oferecidas ou a completa miséria oriunda do desemprego4.”

Mais adiante, o citado autor acrescenta que

“daí porque, no predomínio do liberalismo, o abuso da liberdade contratual, convertido na opressão do mais poderoso, levou operários a trabalharem normalmente 15 e 16 horas e, excepcionalmente, até 18 horas por dia, como nos revelam diversos historiadores e estudiosos do Direito do Trabalho. Configurava-se, assim, um retrocesso na história do trabalho humano, visto que nas corporações medievais era proibido o trabalho antes do nascer do sol e depois do seu poente, aplicando-se aos infratores rigorosas penalidades5.”

3 SÜSSEKIND, Xxxxxxx. Duração do Trabalho e Repousos Remunerados, Rio de Janeiro: Livraria Xxxxxxx Xxxxxx, 1950, p. 6.

4 SÜSSEKIND, op. cit., pp. 6-7.

5 SÜSSEKIND, op. cit., p. 8.

Assim sendo, ante o abuso cada vez maior dos detentores dos meios de produção e o início da organização e pressão do operariado, o Estado se viu obrigado a intervir nas relações capital/trabalho, buscando preservar a paz social.

Com isso, algumas medidas tópicas foram tomadas no decorrer do século

XIX. Contudo, somente após a Primeira Guerra Mundial, com a assinatura do Tratado de Versalhes, seguida da criação da OIT, podemos dizer que a questão da duração do trabalho passou a fazer parte da pauta de discussão dos principais países.

De qualquer maneira, a partir do momento em que os trabalhadores começaram a reivindicar seus direitos, têm eles dispensado o máximo de atenção a dois temas: melhoria remuneratória e redução do tempo de trabalho. Se possível, a concomitância de ambos.

Neste particular, Xxxxxx Xxxxxx leciona que

“duas são as aspirações fundamentais que o proletariado moderno tem pugnado, desde o início, para realizar: a melhoria do salário e a redução da jornada de trabalho. As aspirações do trabalhador, nestas matérias, têm-se manifestado, imediatamente, sob as formas de aumento dos salários e da diminuição do trabalho, a fim de conseguirem um desgaste menor de energias e possibilitar a sua reposição mais rápida e mais intensamente que em outros tempos6.”

No mesmo diapasão, a leitura de Xxxxxxx Xxxxx, quando afirma que

“a primazia da redução da jornada sobre as demais reivindicações proletárias, primazia que só se compara com o aumento de salário, explica-se facilmente, porque salário e jornada são os dois extremos principais da operação de venda da energia produtora. O salário é o preço desta venda e a jornada é a medida do vendido; isto é , da quantidade de energia a prestar em troca do salário7.”

Segundo alguns autores, nem mesmo o salário consegue superar em importância a questão ligada ao tempo de trabalho. Para eles,

“nada cede a jornada de trabalho ante qualquer outro elemento, por mais importante que seja; nem o salário, nem nenhuma outra circunstância tem a importância da jornada, por razões numerosas, porém, em primeiro lugar, porque dada a índole de sua aplicação, a jornada é que determina, não só o rendimento, mas ainda e o que é mais importante, o desgaste fisiológico do trabalhador, que não pode ser compensado com salário algum8.”

6 XXXXXX, Xxxxxx. Tratado Elemental de Derecho Social, Madrid, 1934, p. 418 apud GOTTSCHALK, Elson. A Duração do Trabalho, Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 1951, pp. 17- 18.

7 FOLCH, Gallart. Derecho Espanõl de Trabajo, Ed. Labor, 1936, p. 241 apud XXXXXXXXXX,

op. cit., p. 18.

8 MADRID, Alfonso. Derecho Laboral Espanõl, Madrid, 1936, p.258 apud GOTTSCHALK, op. cit., p.17.

Aliás, a importância do tempo de trabalho vai além, conforme podemos verificar da lição de Xxxxxx, Cette e Xxxxxx, ao afirmarem que

“quando, por que e sob que condições o tempo de trabalho - e não só o trabalho em si - se transformou em um fator tanto no conflito social e na estruturação da vida social, bem como um elemento de diferenciação social? O tempo de trabalho como um tempo social é um fator particularmente significante nas sociedades desenvolvidas, pois é um conceito em torno do qual todas as outras atividades são organizadas, providenciando a estrutura que une outros tipos de tempo social - um tempo ‘pivotal’, como vários autores enfatizaram9.”

Feitas essas considerações, nosso estudo se restringirá ao exame do tempo de trabalho, que, segundo conceituação dada pela sociologia, “...é o tempo ocupado em produzir a própria subsistência, seja em trabalho cujo resultado permaneça nas mãos de quem trabalha ou que passe para as mãos de outrem, resultando em acumulação para terceiros10”.

Já sob o aspecto jurídico, embora ignorando o sentido etimológico da palavra jornada11, esta é considerada como a “...mensuração do tempo gasto no trabalho. Em outras palavras: é o trabalho realizado, no tempo; é o trabalho efetuado, medido pelo critério do tempo; é o desdobramento, no tempo, do trabalho humano12”.

Os doutrinadores são unânimes em defender a limitação da jornada de trabalho, asseverando que, se esta

“tem por fim assegurar ao indivíduo um descanso reparador das energias, é claro que o problema se relaciona também com outras instituições que visam a idênticos propósitos e que acentuam ainda mais aquele fim. Assim, o da regulamentação do tempo da prestação do trabalho e, ainda que se possa discutir o seu enquadramento na matéria, cremos que é também elemento uma determinada ação social e estatal em favor da utilização das horas de ócio dos empregados, não com o critério de dirigismo governamental, mas sim com o fito de permitir aos que não contam com meios próprios realizar seus descansos em forma efetiva, dando-lhes oportunidade de distrair a mente e fortalecer o organismo13.”

Embora saibamos que em nosso país isso dificilmente ocorra, vale transcrever, pelo seu idealismo e atualidade, os ensinamentos de Xxxxxx Xxxxx, quando disse que

9 XXXXXX, Xxxx-Xxxx; CETTE, Xxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxxxxx. A major change in working time, Futures, v. 25, n. 5, pp. 494-501, june 1993 apud DAL ROSSO, op. cit., p. 96.

10 DAL ROSSO, Sadi. A Jornada de Trabalho na Sociedade: O Castigo de Prometeu, São Paulo: LTr, 1996, p. 27.

11 A palavra jornada deriva do latim dies (dia), o mesmo ocorrendo em outros idiomas de origem latina, como journée no francês e giorno no italiano, sempre referindo-se à medida dia.

12 DAL ROSSO, op. cit., p. 44.

13 XXXXX, Xxxx X. Derecho del Trabajom, Buenos Ayres:1948, Tomo II, p. 114 apud

XXXXXXXXXX, op. cit., p. 2.

“um descanso suficiente deve permitir-lhe realizar sua personalidade, instruir- se, educar-se, cultivar-se, desenvolver-se intelectual, moral e fisicamente. O operário tem direito e deve ter tempo de freqüentar os museus e os concertos, ler as grandes obras literárias, aprender a conhecer os costumes e os hábitos dos outros povos, das outras regiões14.”

À guisa de conclusão, Xxxxx Xxxxxxxxxx atesta que

“Em suma, a disciplina da duração do trabalho e do horário, atendendo, por um lado, o interesse do empregador pela continuidade da prestação efetiva e eficiente do trabalho, pela integração do trabalhador no organismo produtivo da empresa; visa, por outro, proteger a saúde do empregado, desenvolver- lhe os atributos morais, culturais e sociais, incentivar-lhe os deveres familiares, mercê desses repousos periódicos que vão desde a pausa durante o trabalho diário, aos descansos semanais e festivos até o grande repouso anual (férias)15.”

Conforme amplamente demonstrado, torna-se inegável a relação quase umbilical entre o tempo de trabalho e os descansos correspondentes, seja ele diário, semanal ou anual. Ocorre, contudo, que o objeto de nosso estudo fará com que o exame fique limitado à duração do trabalho, deixando de lado os respectivos descansos.

Registre-se, por oportuno que, ante a indiscutível natureza publicística do instituto da jornada de trabalho, temos que as normas que dela cuidam são inderrogáveis e irrenunciáveis por convenção das partes, salvo naquelas hipóteses em que a própria lei autoriza, como acontece, v.g., na ocorrência de trabalho em turno ininterrupto de revezamento, quando é permitida a fixação de jornada diversa de 06 (seis) horas, desde que por intermédio de negociação coletiva.

Dessa forma, segundo definição de Xxxxxxx Xxxxxxxxx, “Duração normal de trabalho é, portanto, na legislação brasileira, o tempo máximo previsto em lei para a execução diária dos encargos decorrentes da relação de emprego, sem prestação de serviços extraordinários16.”

Portanto, exceção feita a algumas atividades e profissões que contenham disposição diversa, como se verifica nas atividades bancárias, a regra de duração normal de trabalho é aquela prevista no caput do art. 58 da CLT, lido em conjunto com o inciso XIII do art. 7º da Constituição, qual seja: oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultando-se a compensação de horários e redução da jornada.

Em outras palavras, observado o limite diário e/ou semanal e havendo, conforme o caso, acordo de compensação de horas, não há que se falar em pagamento de qualquer hora extraordinária.

14 XXXXX, Xxxxxx. Économie et Législation Industrielles, Paris, p. 164 apud GOTTSCHALK,

op. cit., p. 2.

15 XXXXXXXXXX , op. cit., p. 7.

16 SÜSSEKIND, op. cit., p. 105, grifo nosso.

Em excelente artigo intitulado “Proteção jurídica à saúde do trabalhador”, Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx adota posicionamento divergente e inovador, quando, ao analisar os incisos XIII e XVI do art. 7º da Carta Magna, afirma que:

“Analisando detidamente o sentido desses incisos constitucionais, despregando-nos dos velhos conceitos do passado, imaginando o propósito integrador dos princípios da Magna Carta para promover a valorização do homem através do trabalho, e considerando ainda que o inciso XXII do art. 7º da CF/88 acatou expressamente a necessidade de proteção à saúde do trabalhador pela redução dos riscos ao trabalho e pela edição de normas protetoras da saúde, higiene e segurança, poderíamos dizer que houve alteração em tema de horas extras17.”

Mencionado autor segue dizendo que

“o primeiro ponto que chama a atenção no inciso XIII do art. 7º é que foi estipulada a jornada diária não superior a oito horas. Ou seja, a Constituição pretendeu eliminar as horas extras, prevendo um limite máximo de oito horas de trabalho diário. Se o limite de oito horas for ultrapassado, como medida ‘ergonômica’, no intuito de fazer com que o empregado se refaça do acréscimo da jornada ocorrido, o inciso XIII facultou a compensação de ‘horários’. Ora, a faculdade de compensação de horários não elimina por si só o pagamento do adicional, que foi previsto separadamente, em outro inciso. A tutela que se objetivou foi no sentido de proteger a saúde do trabalhador, porque limita o tempo diário destinado ao trabalho e em caso de excesso, faculta a sua reposição. Paralelamente, encarece o valor da hora extra, que passa a 50%18.”

Neste particular - acordo de compensação - vale registrar que, até a promulgação da Lei n. 9.601/98, discutia-se se os acordos de compensação deveriam restringir-se ao padrão semanal ou poderiam tomar por parâmetro o mês. Vozes isoladas defendiam o padrão anual.

Considerando-se que o § 2º do art. 59 da CLT, em sua redação original, anterior à aludida Lei n. 9.601/98, fala em dispensa do “acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias19”, parece- nos indiscutível que o limite permitido ficava restrito à semana de labor, mesmo porque a Carta Magna não dispôs expressamente de forma diversa.

Não obstante a clareza do texto legal, parte significativa da doutrina e jurisprudência defendiam o parâmetro mensal. Para tal corrente de pensamento,

17 XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxx. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. In: XXXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx (Coord.). Fundamentos do Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2000, pp. 675-715. p. 689.

18 XXXXXX XXXXXX, op. cit., p. 689.

19 Grifo nosso.

“o mês, de maneira geral, constitui-se no parâmetro central e, ao mesmo tempo, máximo para cálculo de valores e quantidades básicas no Direito do Trabalho, sendo, desse modo, também o limite temporal lógico e teleológico para o regime de compensação de jornada. Para esta corrente, o parâmetro mensal, além disso, teria a virtude, por um lado, de suplantar a excessiva rigidez celetista (rigidez não absorvida pela Constituição, a teor desta linha interpretativa), sem comprometer, por outro lado, os direitos individuais e sociais concernentes à saúde no ambiente laboral e saúde pública assegurados pela mesma Constituição (que se enfraqueceriam com a adoção do parâmetro anual)20.”

Ocorre que a Lei n. 9.601/98, através do seu art. 6º, deu nova redação ao § 2º do art. 59 da CLT, autorizando expressamente a fixação de regime compensatório de jornada, tendo por parâmetro máximo um ano. Ante os termos da inovação legislativa, a discussão perdeu um pouco de seu calor e utilidade prática, passando os estudiosos a se preocuparem com os efeitos nocivos à saúde do trabalhador que tais modificações propiciariam.

Preocupado exatamente com isso, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx afirma que

“a pactuação de horas complementares à jornada padrão, que extenue o trabalhador ao longo de diversas semanas e meses, cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança daquele que presta serviços, deteriorando as condições de medicina, higiene e segurança no trabalho (em contraponto, aliás, àquilo que estabelece o art. 7º, XXII, da Carta Magna). O regime de compensação anual de jornada, desse modo, ainda que limitados a blocos autônomos de 120 dias, escapa à dubiedade instigante que respondia pelo prestígio do mecanismo compensatório no estuário normativo da Carta Magna, já que deixa de ser manejado em extensão ponderada, perdendo, nesse aspecto, o caráter de vantagem trabalhista em benefício recíproco de ambas as partes contratuais. A agressão que propicia à saúde, higiene e segurança laborais obscurece, significativamente, o sentido favorável ao trabalhador de que era classicamente dotado e o coloca em confronto com o art. 7º, XXII, da Constituição, que assegura aos empregados direitos a normas de saúde, higiene e segurança que reduzam (e não que elevem) os riscos inerentes ao trabalho. Sob esta ótica, portanto, o critério da Lei 9.601/98 (compensação anual) teria ultrapassado a fronteira máxima compatível com a Carta da República (compensação intersemanal, respeitado o mês), por instituir mecanismo que amplia (ao invés de reduzir) os riscos inerentes ao trabalho. Para esta linha reflexiva, norma jurídica estatal que tenha vindo ampliar (ao invés de reduzir) os riscos inerentes ao trabalho é norma jurídica que desrespeita comando constitucional expresso (art. 7º, XXII, CF/88)21.”

Já a duração ou jornada máxima de trabalho, nas palavras de Xxxxxxx Xxxxxxxxx, é

20 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas, 2. ed., São Paulo: LTr, 1998, p. 46.

21 XXXXXXX, op. cit., p. 48-49.

“o tempo durante o qual o empregador pode ocupar o seu empregado, num dia de trabalho, nos serviços contratados, período esse que advém da soma das horas da jornada normal com o número de horas suplementares ou extraordinárias, nas quais, em determinadas condições, o trabalho é facultado pela lei22.”

Encontramos a previsão legal da jornada máxima no caput do art. 59, Consolidado, que admite a prorrogação em número não excedente de 02 (duas) horas diárias.

Por outro lado, mesmo após o advento da Carta Magna em 1988, doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias têm admitido a vigência do art. 61 e respectivos parágrafos, que tratam da necessidade imperiosa advinda de motivo de força maior ou para atender à realização de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

A única restrição seria a exigência de se enriquecer a sobrejornada com o adicional de horas extras fixado na Constituição ou instrumento normativo da categoria, inclusive nos casos de excesso de horário por motivo de força maior (§ 2º do art. 61), hipótese que não reclamava o adicional de horas extras, limitando o pagamento à observância do valor da hora normal.

Vale ressaltar, outrossim, conforme já mencionado no capítulo anterior, que algumas atividades não se encontram abrangidas pelo regime previsto no capítulo da duração do trabalho, por exemplo, os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho e os gerentes exercentes de cargos de gestão, ambos capitulados no art. 62 do Estatuto Obreiro.

Hodiernamente, porém, mesmo nessas hipóteses, vem fortalecendo o entendimento de que a mencionada exclusão não passa de uma presunção juris tantum, que admite prova em contrário, a cargo do obreiro.

Sob tal aspecto, vale a advertência feita por Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, quando ele afirma que

“cria aqui a CLT apenas uma presunção - a de que tais empregados não estão submetidos, no cotidiano laboral, à fiscalização e controle de horário, não se sujeitando, pois, à regência das normas sobre jornada de trabalho. Repita-se: presunção jurídica e não discriminação legal. Desse modo, havendo prova firme (sob ônus do empregado) de que ocorria efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral, fixando fronteiras claras à jornada diária laborada, afasta-se a presunção legal instituída, incidindo o conjunto das regras clássicas concernentes à jornada de trabalho23.”

Finalmente, também são consideradas tempo de trabalho, além da jornada normal e extraordinária, as horas à disposição do empregador (art. 4º da CLT), horas in itinere (§ 2º do art. 58 da CLT), horas de prontidão (§ 3º do art. 244 da CLT) e horas de sobreaviso (§ 2º do art. 244 da CLT), sendo que algumas delas geram alguns efeitos específicos e restritos.

22 SÜSSEKIND, op. cit., p. 106.

23 XXXXXXX, op. cit., pp. 54-55.

3. A REDUÇÃO DO HORÁRIO DE TRABALHO

Antes de caracterizarmos o trabalho em regime de tempo parcial, parece-nos de fundamental importância escrever algumas linhas sobre a redução da jornada de trabalho, haja vista que ambos guardam estreita relação.

Sabidamente, a regra é o princípio da imodificabilidade ou inalterabilidade das cláusulas contratuais, conforme exsurge da leitura do art. 468 da CLT, que só admite a possibilidade de alterações por mútuo consentimento e, assim mesmo, desde que não resultem direta ou indiretamente prejuízos ao empregado.

Por outro lado, em face do indiscutível poder diretivo do empregador e a necessidade deste tomar medidas para a boa consecução dos fins empresariais, o legislador abriu exceções, permitindo assim algumas modificações unilaterais. No que tange à redução da jornada cumprida pelo empregado em virtude de cláusula contratual, convencional ou norma legal, nada impede que esta ocorra, já que é benéfica ao empregado, se a remuneração não for diminuída. O problema surge quando o empregador resolve reduzir o salário na mesma proporção em que restringiu a jornada, pois, nessa hipótese, esbarraríamos no princípio da irredutibilidade salarial.

Assim, até a promulgação da Carta Magna vigente em 05.10.88, a redução do horário só poderia ocorrer se realizada no ato da contratação ou no curso do contrato, mas desde que a remuneração permanecesse intocada. Xxxxx Xxxxxxxxxx ainda vislumbra a possibilidade de redução de jornada “quando no curso do contrato, alterando a remuneração, mas com ela concorda o empregado, expressa ou tácitamente, ...24”.

Embora ousemos discordar, vale ressaltar que o mencionado autor cita, para reforçar seus argumentos, os ensinamentos de Xxxxxxx-Xxxxx, quando este afirma que

“a redução é considerada legal, desde que ocorra o consenso bilateral, quando o empregado a ela demonstre ter aderido, ainda que apenas tacitamente, não colocando o empregador na alternativa de manter o contrato com as antigas condições ou rescindi-lo com as indenizações por despedida. É esse um caso em que o silêncio assume importância jurídica, significando implícita adesão à proposta do empregador25.”

Ora, todos nós sabemos que o empregado, estando em situação de subordinação diante de seu empregador, por medo de ser dispensado de suas funções, acaba por aceitar propostas de alterações que lhe são flagrantemente prejudiciais. Exatamente por isso, o comando legal inserto no caput do art. 468 da CLT que, em nosso modo de ver, seria uma presunção legal de coação do empregado sempre que uma alteração lhe seja prejudicial.

Quando falamos em presunção, entendemos que esta não seria juris et jure, mas sim juris tantum, pois as hipóteses da vida real são inúmeras.

24 XXXXXXXXXX, op. cit., pp.33-34.

25 PERETTI-GRIVA. Il Rapporto di Impiego Privatto, Milano, 1935, p. 178 apud GOTTSCHALK,

op. cit., p. 34.

Imaginando uma dessas eventualidades, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, com a acuidade que lhe é peculiar, cita

“a possibilidade de se acolher, também, hipoteticamente, a redução da jornada e correspondente redução salarial por mero acordo bilateral, desde que comprovado efetivo interesse pessoal obreiro, de origem extracontratual (e não simples interesse de ‘manter o emprego’) - conforme já anotado acima26.”

Pouco antes, citado autor já ressaltava que “sua validação estaria condicionada à enfática prova de que a alteração se fez por essencial interesse do empregado, como, por exemplo, em face de pretender dedicar-se, paralelamente, a outra atividade profissional27.”

De qualquer maneira, com o advento da Xxx Xxxxx de 1988, a redução de jornada e/ou remuneração deve ser coletivamente negociada, mediante o ajuste de acordo ou convenção coletiva (art. 7º, incisos VI e XIII), sob pena de nulidade por ofensa à Constituição. Logicamente, se a redução de jornada não vem acompanhada da diminuição remuneratória, independentemente de pacto coletivo, a decisão empresarial permanece válida, já que é benéfica ao trabalhador, que poderá dispor de mais tempo para a família e lazer, sem ter seus ganhos minorados.

Dessa forma, embora no campo jurídico a matéria esteja relativamente pacificada, a resistência dos empregadores de todo o mundo, com a redução de jornada sem diminuição de salários, é muito grande.

Tratando da questão, Sadi Dal Rosso ressalta que os

“Empregadores europeus são taxativos em afirmar que a redução da jornada produzirá aumento de custos para as empresas e perda da competitividade no mercado internacional. Não se cansam de brandir a ameaça de transferir as empresas para países plenos de mão-de-obra mais barata ou de reduzir ainda mais sua força de trabalho por meio de racionalizações organizacionais e investimentos em tecnologia, tal o horror que sentem ao ouvir falar de redução da jornada28.”

Tal resistência também se verifica no Brasil, tanto no âmbito das entidades representativas da classe empresarial, como por alguns órgãos que estudam a questão, como o Instituto Brasileiro de Economia (IBRE), que assim se manifestou:

“Por ser contraproducente, uma medida não se impõe: a sempre badalada proposta de redução da jornada de trabalho. A idéia chega a ser acaciana, de tão simples. Se, por exemplo, a jornada é de quarenta horas semanais e sobram trabalhadores, se fosse diminuída para 35 horas (mantida a multa sobre horas-extras) não haveria de propiciar o aumento do nível de emprego?

26 XXXXXXX, op. cit., p. 37.

27 XXXXXXX, op. cit., p. 35.

28 DAL ROSSO, Sadi. O Debate Sobre a Redução da Jornada de Trabalho, São Paulo: ABET - Associação Brasileira de Estudos do Trabalho, 1998, v. 5, p. 14.

Esse seria o caso se a produção permanecesse constante ou se as empresas mantivessem a mesma tecnologia, não substituindo trabalho por capital. Na prática, porém, isso não acontece, pois a redução da jornada vem sempre em par com o aumento do custo unitário do trabalho. Isso ocorre seja porque os sindicatos não aceitam a redução proporcional dos salários/hora, seja porque a simples imposição de uma força de trabalho superior à que existia aumenta os custos administrativos e previdenciários. A redução da produção, o incentivo à utilização de tecnologias intensivas em capital e, portanto, mais desemprego, são conseqüências da redução da jornada de trabalho por decreto29.”

A matéria em questão, sem embargo da importância do seu aspecto econômico, também é constantemente vista e abordada sob seu prisma político. Tanto é verdade que, na Europa, malogradas todas as tentativas de redução de jornada de trabalho pela via da negociação coletiva, a intervenção do Estado se fez inevitável, como ocorreu, v.g., na lei que instituiu a duração semanal de 35 (trinta e cinco) horas na França.

Em suma, embora a redução da jornada de trabalho seja “a forma civilizada de redistribuir coletivamente o trabalho social xxxxxxx00” em razão da reorganização produtiva e/ou avanços tecnológicos, a verdade é que não existe consenso entre os atores sociais quanto à forma de realizá-la, já que os empregadores concordam com a redução, se acompanhada da diminuição proporcional dos salários, enquanto os empregados e respectivas entidades representativas não admitem a correspondente redução remuneratória.

Tal impasse acabou por beneficiar o surgimento e o desenvolvimento do trabalho a tempo parcial, tratado a seguir.

4. O TRABALHO A TEMPO PARCIAL - CARACTERIZAÇÃO E NOVA NORMATIZAÇÃO EM NOSSO DIREITO POSITIVO

Primeiramente, mister se faz registrar que, embora não haja autorização legal específica, nosso direito nunca vedou a utilização do trabalho a tempo parcial como modalidade de prestação laboral.

Com efeito, conforme registra Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx,

“as garantias trabalhistas construídas ao longo do tempo têm buscado restringir fundamentalmente a utilização máxima da força de trabalho, não inviabilizando seu uso moderado ou pouco intenso. É o que se percebe, por exemplo, nas regras legais que estipulam duração máxima para a jornada em cada dia (ou duração semanal máxima), não proibindo, em contraponto, duração reduzida com vantagens trabalhistas proporcionalmente ajustadas31.”

29 IBRE - Instituto Brasileiro de Economia. Mal menor. Carta do Ibre. Revista Conjuntura Econômica, Rio de Janeiro, v. 52, p. 6, 1988 apud DAL ROSSO, op. cit., pp. 15-16.

30 DAL ROSSO, op. cit., p. 25.

31 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Alterações Contratuais Trabalhistas, São Paulo: LTr, 2000, p. 87.

Talvez exatamente por isso, os legisladores têm se preocupado em fixar os limites horários diário e semanal permitidos, como podemos verificar, v.g., na redação do inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal.

Da mesma forma, verifica-se a existência de disposições legais, esclarecendo a forma de se calcular o salário-hora normal, conforme o empregado seja mensalista ou diarista (arts. 64 e 65 da CLT). No mesmo sentido, as leis que fixam a importância do salário mínimo, indicando o seu valor mensal, diário ou horário.

Assim sendo, o empregado remunerado com o salário mínimo que cumpria a metade da jornada legalmente fixada poderia perceber a metade do salário mínimo, sem que se pudesse falar em desobediência a qualquer preceito legal. Poder-se-ia dizer, da mesma maneira, que o trabalhador sujeito à duração normal fixada em lei, contratado para trabalhar algumas horas a menos, poderia ser considerado um trabalhador a tempo parcial, beneficiando-se dos mesmos direitos conferidos aos colegas que trabalhavam em regime integral.

Nosso legislador, contudo, optou por definir como tempo parcial aquele trabalho de acordo com o art. 58-A da CLT, como “cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais32.”

Dessa maneira, todo e qualquer contrato de trabalho firmado com duração de trabalho superior a 25 (vinte e cinco) horas semanais fica fora da nova regulamentação do trabalho a tempo parcial. Ao revés, todos os contratos que tenham fixada jornada igual ou inferior ao limite de 25 (vinte e cinco) horas semanais será considerado a tempo parcial.

Nessa esteira de raciocínio, entendemos que o trabalho em tempo parcial, conforme exposto no art. 58-A da CLT, não fere diretamente qualquer preceito constitucional. Ao contrário, encontra suporte nos incisos VI e XIII da Carta Política de 1988 que permitem respectivamente a redução de salário e jornada, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho33.

Registre-se que eventuais inconstitucionalidades serão apreciadas à medida que os demais dispositivos forem sendo analisados no decorrer do presente item.

Segundo a Convenção n. 175 da OIT, “l’expression ‘travailleur à temps partiel’ désigne un travailleur salarié dont la durée normale du travail est inférieure à celle des travailleurs à plein temps se trouvant dans une situation comparable.”

Examinando as legislações alienígenas, verifica-se que algumas fixam parâmetros definidos para diferenciar o trabalho em regime de tempo parcial dos demais, enquanto outras limitam-se a considerar como parcial todo e qualquer trabalho realizado em número de horas inferior à normal.

É o que se depreendia da redação do art. L.212-4-2 do Código do Trabalho Francês, quando tal dispositivo legal definia o trabalho a tempo parcial como sendo aquele pelo menos 1/5 inferior aos horários dos empregados trabalhando a tempo

32 XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx; FERRARI, Irany; XXXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx (Org.).

Consolidação das Leis do Trabalho, 28. ed., São Paulo: LTr, 2001, grifo nosso.

33 Embora não trate especificamente sobre o trabalho em regime de tempo parcial, Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx nos fornece uma nova leitura sobre os dispositivos constitucionais direta ou indiretamente ligados ao tema, autorizando conclusão diversa da que chegamos (XXXXXX XXXXXX, op. cit., pp. 679-682).

completo na mesma empresa. Buscando, porém, se adaptar à diretiva européia n. 97/81, de 15.12.97, o legislador francês editou a Lei de 19.01.00 (Xxx Xxxxx XX), modificando a redação do artigo supracitado e a definição do trabalho a tempo parcial, para considerá-lo como aquele inferior à duração legal ou convencional, deixando assim de fixar um limite mínimo ou máximo. Assim, independente de trabalhar apenas algumas poucas horas por dia, semana ou mês, ou trabalhar uma hora a menos que o limite legal ou convencional, o trabalhador estará inserido no regime de trabalho a tempo parcial.

Já na Espanha, o trabalho a tempo parcial, desde sua inserção no direito positivo através do Estatuto de los Trabajadores de 1980, até a Lei n. 10/1994, era considerado como sendo aquele que o número de horas trabalhadas era inferior a 2/ 3 daquelas horas consideradas como habituais na atividade exercida pelo trabalhador34.

Com a promulgação da supracitada lei, passou a ser considerado trabalho a tempo parcial todo e qualquer serviço prestado em período inferior ao tempo considerado habitual na atividade.

Cremos que a escolha feita pelo legislador pátrio se deu pelo fato de que o trabalhador a tempo parcial terá parte de seus direitos reduzidos, além de outras limitações legais, conforme se verá adiante.

Sob outro aspecto, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx defende que

“[...] o regime de tempo parcial existe somente com respeito a obreiros naturalmente inseridos na jornada padrão de 8 horas ao dia e 44 horas na semana - mas que, singularmente, sejam contratados para duração de labor até 25 horas semanais35”.

Em outras palavras, o mencionado autor sustenta que o regime parcial de trabalho não poderá ser aplicado àqueles trabalhadores que “...tenham jornada especial reduzida por força de norma jurídica própria36...”. Segundo o seu entendimento, um jornalista profissional ou radialista no setor de autoria e locução, por estarem sujeitos por lei a uma jornada com duração diária de 05 (cinco) horas, não poderiam ser contratados sob o regime de trabalho a tempo parcial.

Pergunta-se: E se a jornada diária ou hebdomadária permitida superar as 25 (vinte e cinco) mínimas previstas no contrato a tempo parcial, como ocorre com os bancários inseridos no caput do art. 224 da CLT?

Embora não haja vedação legal, o fato de a normatização do contrato a tempo parcial estar inserida na seção que cuida da jornada de trabalho com duração normal, aliado ao argumento de que com pequena redução horária o trabalhador terá reduzido uma importante parcela de seus direitos (como ocorre, v.g., com as férias), faz com que concordemos com o posicionamento do mestre das Alterosas.

No direito comparado, principalmente no europeu continental, verifica-se que ante o princípio da igualdade de tratamento entre o trabalhadores a tempo parcial e

34 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx et al. Dossier Práctico Xxxxxxx Xxxxxxxx. Trabajo a Tiempo Parcial, Madrid, Espana: Xxxxxxx Xxxxxxxx, 2000, p.14.

35 XXXXXXX, op. cit., p. 88.

36 XXXXXXX, op. cit., p. 88.

aqueles a tempo completo, não houve preocupação do legislador em restringir o seu campo de atuação quanto a este aspecto. O mesmo se diga em relação à doutrina e jurisprudência.

No que tange à remuneração do trabalho a tempo parcial, o § 1º do art. 58-A da CLT deixa claro que esta “será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral37”.

Não vislumbramos na solução dada pelo legislador qualquer dificuldade interpretativa. Realmente, basta que se calcule o salário-hora do trabalhador submetido a tempo integral, multiplicando-o pelo número de horas laboradas pelo trabalhador a tempo parcial.

Aliás, esse vem sendo o critério adotado pelo direito de outros povos. A título de exemplo, podemos citar o Código do Trabalho Francês que, em seu art. L.212- 4.2, alínea 11, deixa claro que a remuneração do trabalhador a tempo parcial deverá ser proporcional à do assalariado que, com igual qualificação, ocupe em tempo completo um emprego equivalente na empresa.

Conhecido como regra da proporcionalidade, segundo a doutrina francesa, o aludido princípio não poderá deixar de levar em consideração aspectos específicos a cada trabalhador, tais como antigüidade, prêmios, complementos de salário, etc.38.

Outro aspecto a ser abordado diz respeito à ampla possibilidade de se dividir as horas pactuadas no decorrer da semana, conforme convier às partes. A esse respeito, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx defende que, fixando o legislador tão-somente um parâmetro semanal, nada impede que

“[...] um contrato de tempo parcial à base de 24 horas semanais pode ser cumprido seja através de jornadas de 4 horas ao dia (durante 6 dias na semana), como também através de jornadas mais amplas, de 8 horas ao dia, por exemplo (laborando-se, em conseqüência, somente 3 dias ao longo de toda a semana)39”.

Sob tal prisma, em excelente artigo sobre o tema em exame no direito comparado, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx salienta que o trabalho a tempo parcial pode ser dividido em três tipos:

“a) Horizontal: aquele em que se trabalha todos os dias da semana, com horário diário reduzido. Como exemplo, podemos citar o trabalhador que executa sua atividade por quatro horas diárias em cinco dias da semana, finalizando-a em vinte horas semanais;

b) Vertical: trabalho que é prestado somente em alguns dias da semana, com horário integral ou reduzido. Exemplo: trabalhador que executa suas funções por seis horas diárias em quatro dias da semana, ou oito horas diárias em três dias da semana, finalizando-as também em vinte horas semanais;

37 XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx; FERRARI, Irany; XXXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx (Org.).

Consolidação das Leis do Trabalho, 28. ed., São Paulo: LTr, 2001, grifo nosso.

38 DEL XXX, Xxxxxx. Travail à Temps Partiel: Rép. Trav. Dalloz, octobre 2000, p. 18.

39 XXXXXXX, op. cit., p. 89.

c) Cíclico: trabalho executado somente em algumas semanas ou meses do ano, com horário reduzido ou integral. Exemplo: camareira em hotel, com contratação para períodos de alta temporada40.”

No direito do trabalho francês, a leitura do art. L.212-4-3 do Código do Trabalho autoriza-nos concluir que a lei faculta aos interessados a repartição do horário a tempo parcial entre os diferentes dias da semana ou mesmo em cada semana do mês.

Ressaltando que o contrato de trabalho a tempo parcial no direito francês é obrigatoriamente escrito, a esse respeito assim se manifestou Xxxxxx Xxx Xxx:

“Le contrat de travail doit préciser la répartition des horaires à temps partiel dans un cadre hebdomadaire ou mensuel. Si le cadre hebdomadaire est retenu, les parties doivent convenir de la répartition des horaires sur les différents jours de la semaine et la mentionner dans le contrat de travail. [...] Lorsque le temps partiel est organisé dans un cadre mensuel, le contrat de travail doit prévoir la répartition des horaires entre les semaines du mois. Ce dispositif se révèle plus souple que le précédent: les horaires peuvent non seulement varier d’un jour à l’autre, mais également d’une semaine à l’autre... à tel point q’une circulaire ministérielle admet que certaines semaines puissent ne pas être travaillées et d’autres donner lieu à l’équivalent d’un temps plein (Circ. DRT n. 94/4 du 21 avr. 1994, XX xxx.trav., n. 94/9, p. 23)41”.

Por outro lado, a lei que rege a matéria, de acordo com o art. L.212-4-3, alínea 6, é extremamente reservada a autorizar uma modificação dos dias e horários de trabalho acordados, admitindo a recusa do empregado

“dès lors que ce changement est incompatible avec des obligations familiales impérieuses, avec le suivi d’un enseignement scolaire ou supérieur, avec une période d’activité fixée chez un autre employeur ou avec une activité professionnelle non salariée.”

Em outras palavras, “a repartição do tempo de trabalho a tempo parcial constitui um elemento do contrato de trabalho que não pode ser modificado sem a concordância das partes42.” Indiscutivelmente, tais restrições são extremamente importantes para se evitar eventuais abusos do empregador. Em nosso direito pátrio, entendemos que tais modificações atrairiam a incidência do quanto preceitua o caput do art. 468 da CLT.

Outra inovação trazida pelas medidas provisórias que introduziram o trabalho a tempo parcial na CLT refere-se ao art. 130-A que trata do direito a férias e da sua duração.

Em odiosa discriminação, o legislador presidencial entendeu por bem fixar o período de férias de acordo com o número de horas trabalhadas na semana, variando de 08 (oito) a 18 (dezoito) dias por ano (incisos I a VI).

40 VILLATORE, op. cit., p. 544.

41 DEL SOL, op. cit., p. 12.

42 Tradução livre do francês de Liaisons Sociales Magazine, Groupe Liaisons, Nanterre, Décembre 2000, p. 38.

Além disso, o empregado contratado sob tal regime que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá seu período de férias reduzido à metade (parágrafo único do art. 130-A), afastando assim a gradação prevista no art. 130 do mesmo diploma legal.

Lamentavelmente, os técnicos que redigiram as sucessivas medidas provisórias editadas estão na contramão do que é defendido pela OIT e nações desenvolvidas que se utilizam do trabalho a tempo parcial. A esse respeito, assim se manifestou Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx:

“Enquanto os demais países analisados anteriormente tentam conquistar adeptos ao contrato a tempo parcial, com garantia dos mesmos direitos assegurados aos demais empregados contratados a tempo integral, além de benefícios maiores em relação a estes últimos, novamente o órgão editor da Medida Provisória, em destaque, dificulta esse tipo de transição, ao estabelecer duração de férias inferior ao previsto na legislação (artigo 130 da CLT)43.”

Para Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx, afigura-se

“absolutamente injustificável a proposta de excluir os arts. 129 e 130 da CLT, para os trabalhadores de tempo parcial. Aludidos dispositivos contemplam gozo de 30 dias de férias remuneradas, independente da jornada ou do salário do empregado. Fazem isto por uma razão simples e lógica: o direito a 30 dias de férias é imutável, valendo tanto para o empregado que trabalha em jornada de 44 horas semanais ou de 20 horas semanais. O que é proporcional à jornada prestada não é a quantidade de dias, mas o valor das férias44.”

O mencionado autor chega a duvidar da constitucionalidade do dispositivo em questão, sustentando ofensa aos princípios constitucionais da isonomia (art. 5º, caput, da CF) e discriminação entre profissionais (incisos XXXII e XXXIV do art. 7º)45. Somos da opinião de que a discriminação de que tratamos é flagrantemente inconstitucional, não só por ofensa aos dispositivos acima citados, como também por relegar ao total oblívio outros, como ocorre, v.g., com os arts. 1º, III e IV; 3º, IV e

caput do art. 193 da Carta Magna.

Ademais, conforme se extrai da Convenção n. 175/94, que trata exatamente do trabalho a tempo parcial,

“medidas devem ser tomadas a fim de que os trabalhadores a tempo parcial possam beneficiar-se de condições equivalentes àquelas dos trabalhadores a tempo integral que se encontrem em uma situação comparável nas seguintes hipóteses:

c) férias anuais remuneradas e os dias feriados pagos (art. 7º, alínea ‘c’)46.”

43 VILLATORE, op. cit., p. 555.

44 DALLEGRAVE NETO, Xxxx Xxxxxxx. Inovações na Legislação Trabalhista - aplicação e análise crítica, São Paulo: LTr, 2000, p. 139, grifos do autor.

45 DALLEGRAVE NETO, op. cit., pp. 139-140.

46 Tradução livre do francês. Original disponível no site da Organização Internacional do Trabalho, no seguinte endereço: xxxx://xxxxxx.xxx.xx:0000/xxx-xxx/xxxxxx.xx?X000. Acesso em 02 abril de 2002.

No mesmo sentido, a Recomendação n. 182/94, oriunda do mesmo organismo internacional, e que também cuida do trabalho a tempo parcial.

Prestigiando o princípio da igualdade de tratamento dos empregados a tempo integral e parcial, verificamos que a ambos são concedidos os mesmos períodos de férias, independente do número de horas ou dias trabalhados na semana ou no mês. Realmente, a doutrina francesa é categórica ao afirmar que “[...] os assalariados a tempo parcial beneficiam, em matéria de férias, de direitos idênticos

aos assalariados trabalhando a tempo integral47”.

Incluem-se também os ensinamentos de Xxxxxx xxx Xxx, para quem,

“[...] por le calcul des droits à congés payés, il n’est pas tenu compte de la durée effective de travail sur la période servant de référence. [...] La Cour de cassation précise d’ailleurs que ‘l’étendue des droits d’un salarié en matière de congés payés ne peut être appréciée en équivalence d’heures de travail’ (Cass. Soc. 4 juin 1987, Bull. Civ V, n. 367). Selon la Cour de cassation, ‘le salarié à temps partiel a droit à un congé dont la durée, qui ne doit pas être réduite à proportion de l’horaire de travail, est égale à celle du congé d’un salarié à temps plein’ (Cass. Soc. 22 févr. 2000, Semaine sociale Lamy 6 mars 0000, x. 000, x. 00, XXX 4/2000, n. 467)48”.

Já no direito espanhol, a doutrina afirma que as férias “son derechos de todos los trabajadores, sin excepción y por tanto su duración há de ser la misma com independencia de la reducción de la jornada que caracteriza al contrato a tiempo parcial49.”

Enfim, conforme já dito, além de o procedimento adotado no direito brasileiro ser discriminatório e inconstitucional, certamente trará problemas práticos para algumas categorias como ocorre, v.g., com os professores que possuem mais de um emprego, ministrando poucas aulas por semana em cada um deles. Nesses casos, o caminho, a nosso ver, seria a via convencional, como de fato já vem ocorrendo nos instrumentos normativos firmados entre a categoria profissional e econômica.

Outro dispositivo relativo ao trabalho a tempo parcial inserido no capítulo que trata das férias anuais é o § 3º do art. 143 da CLT, e que afirma não se aplicar a esta modalidade de contrato o abono pecuniário de 1/3 de que trata o caput do artigo em comento. Desnecessário dizer que o abono constitucional (art. 7º, XVII) - coisa distinta

- é devido ao trabalhador a tempo parcial.

Por derradeiro, vale registrar, conforme assevera Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, que

“a medida provisória primitiva (n. 1.709, de 06.08.1998) estipulava que não seria permitido o ‘parcelamento das férias em dois períodos’ (art. 4º, § 1º), podendo, contudo, o empregador ‘incluir os empregados contratados a tempo parcial nas férias coletivas que conceder aos demais empregados’ (art. 4º, § 2º, da MP n. 1.709/98). As duas referências normativas não foram mais

47 Tradução livre do francês. Travail a temps partiel. Dossiers Pratiques Xxxxxxx Xxxxxxxx, Ed. Xxxxxxx Xxxxxxxx, 2000, p. 53, grifos do autor.

48 DEL SOL, op. cit., p. 17.

49 XXXXXX, X., op. cit., p. 36.

repetidas nas medidas provisórias subseqüentes. Disso resultam duas conseqüências jurídicas. Em primeiro lugar, fica mantido o critério proibitivo de parcelamento das férias individuais dos trabalhadores submetidos a regime especial de jornada, dado que uma das parcelas resultantes seria necessariamente menor do que 10 dias corridos (o que afrontaria o disposto nos arts. 134, § 1º, e 139, § 1º, da mesma Consolidação). Em segundo lugar, fica mantida também a permissão de enquadramento desses trabalhadores nas férias coletivas empresariais, em face da compatibilidade de institutos jurídicos (art. 139 da CLT)50.”

Atinente à possibilidade de se extrapolar o número de horas pactuadas no contrato de trabalho a tempo parcial, o § 4º do art. 59 da CLT é claro ao afirmar que “Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.” Sabedores do uso indiscriminado de horas extras pela grande maioria dos empregadores, muitas vezes atendendo pleito dos próprios empregados, acreditamos que a proibição é salutar, sob pena de se desvirtuar completamente o objetivo da lei. No mesmo sentido a lição de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx, quando este afirma que “o órgão editor da medida provisória visou elidir o desvirtuamento da mens legis, coibir que o empregador utilize artimanhas para usufruir dos benefícios deste regime

de tempo parcial, mesmo sem a redução da jornada51.”

Considerando-se que o texto da medida provisória não prevê qualquer sanção na hipótese de prestação de horas extraordinárias, o descumprimento da norma legal daria ensejo ao pagamento das horas extrapoladas, acrescidas do adicional legal ou somente haveria infração administrativa sujeita a multa?

Discordando do posicionamento adotado por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx00, que sustenta como única medida a imposição de multa administrativa, entendemos que, aliada a esta, também são devidas as horas laboradas, devidamente enriquecidas com o adicional constitucional (art. 7º, XVI) ou convencional, sob pena de o empregador se beneficiar de sua própria torpeza. Além disso, assim agindo, estaríamos impedindo o enriquecimento sem causa.

Para Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx,

“por certo que, mesmo havendo norma proibitiva, o empregado terá direito a receber as horas extras com o devido adicional. Por outro lado, a prestação de horas extras esporádicas não terá o condão de inquinar a nova espécie contratual. Ilai-se, portanto, que a proibição trazida pelo art. 3º da MP n. 1.709/ 98 pode, quando muito, implicar multa administrativa para a empresa que desprezar seu conteúdo normativo. Somente a prestação de horas extras permanentes pode caracterizar fraus legis ao ponto de macular o contrato de trabalho a tempo parcial. A nulidade aqui conjecturada (art. 9º da CLT) implicará conversão negocial, ou seja, o contrato a tempo parcial, verter-se-á no ordinário contrato de trabalho53.”

50 XXXXXXX, op. cit., p. 90.

51 DALLEGRAVE NETO, op. cit., p. 136.

52 VILLATORE, op. cit., p. 555.

53 DALLEGRAVE NETO, op. cit., p. 137, grifos do autor.

Quanto a este aspecto, possibilidade de labor extraordinário, a nosso ver, estamos mais avançados do que os países que vêm sido citados neste trabalho. Com efeito, embora fixem limites para a utilização da sobrejornada, esta é expressamente permitida nos textos legais consultados.

De fato, a alínea 3 do art. L.212-4-3 do Código do Trabalho Francês autoriza os empregadores a lançarem mão do trabalho suplementar, ressaltando, porém, que “Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail effectuée par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement.”

Melhor dizendo, a duração total semanal ou mensal (duração contratual acrescida de horas complementares) realizadas por um trabalhador a tempo parcial deverá ser inferior à duração legal de 35 (trinta e cinco) horas semanais ou 152 (cento e cinqüenta e duas) horas mensais ou à duração convencional de trabalho54. Embora o art. L.212-4-3 do Código do Trabalho Francês fixe o limite de horas complementares a 10% da duração semanal ou mensal prevista no contrato de tempo parcial, pode ser estendido em até 1/3 do horário de base por intermédio de acordo coletivo (art. L.212-4-4), observado o limite fixado no parágrafo anterior, ou seja, 35 (trinta e cinco) horas semanais ou 152 (cento e cinqüenta e duas) horas mensais. A partir de 01.02.2000, início de vigência da Lei n. 2000-37, de 19.01.00, as horas que extrapolarem os limites de 10% ou 1/3, conforme o caso, deverão ser enriquecidas

com o adicional de 25% (vinte e cinco por cento).

Registre-se que, não obstante a autorização, também por determinação legal, deverá constar do contrato a possibilidade de se recorrer às horas complementares, além do direito obreiro de ser informado da necessidade de extrapolação de seu horário contratual, pelo menos três dias antes da data prevista (art. L.212-4-3).

De acordo com Xxxxxx Xxx Xxx,

“ce dispositif doit permettre au salarié de s’organiser, de prevoir la conciliation entre ses exigences professionnelles et les besoins de sa vie privée. Xx xxxxxxxxxx xx 0 xxxx 0000 (xxxx.) met en évidende la garantie suplémentaire accordée par la loi au salarié ‘qui pourra ainsi faire face à des obligations familiales incompatibles avec une sollicitation professionnelle imprévue’. La méconnaissance du délai ouvre au salarié un droit de refus quand bien même les limites contractuelles relatives aux heures complémentaires ne seraient pas enfreintes. Il pourrait en aller ainsi en cas de contraintes familiales. Par conséquent, et bien que cela ne soit pas explicité par la loi, l’employeur ne peut licencier un salarié qui exercerait correctement cette prérrogative nouvellement reconnue55.”

Na Espanha, conforme ensina Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx,

“la nueva regulación legal prohíbe a los trabajadores a tiempo parcial realizar horas extraordinárias (a excepción de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros danõs extraordinarios y urgentes: art. 12.4.c)ET. En conpensación, la reforma legal ofrece la realización posible de horas

54 LIAISONS, op. cit., p. 44.

55 DEL SOL, op. cit., p.11.

complementarias como técnica - tomada del ordenamiento francés - de utilización empresarial flexible del trabajo contratado a tiempo parcial, incrementable en períodos de mayor actividad empresarial o períodos punta, y de fomento de su estabilidad y de la ampliación de las jornadas reducidas pactadas en estos contratos. Por lo mismo, el pacto de horas complementarias sólo puede acordarse en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida (art.12.5.b)ET); y su realización puede dar lugar al incremento de la jornada ordinaria inicialmente pactada mediante la consolidación en la misma de parte de esas horas complementarias (art. 12.5.i)ET)56.”

Parece-nos claro que, apesar da terminologia utilizada pela França e Espanha

- horas complementares -, a verdade é que as horas pactuadas no contrato de trabalho a tempo parcial acabam sendo extrapoladas, o que em nosso ordenamento jurídico não passa de labor extraordinário.

Enquanto isso, no direito italiano,

“no existe regulación expressa sobre flexibilidad de la jornada laboral en el contrato de trabajo a tiempo parcial, aunque la doctrina de modo mayoritario, que no unánime, admite, com más o menos límites, esa flexibilidad, sustentándose en el argumento simple de que lo no prohibido está permitido. La cuestión es muy polémica57.”

Para finalizar com o exame da nova normatização brasileira do trabalho a tempo parcial, analisaremos o § 2º do art. 58-A da CLT, redigido da seguinte forma: “§ 2º Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva58.”

Como registro histórico, vale salientar, conforme explicitado por Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, que

“a MP n. 1.709, de 6-8-98, que iniciou a regulação do novo regime de labor em tempo parcial, tentou permitir, contudo, a redução de jornada e de salários por simples ato bilateral das partes - o que, na prática, abria largo canal a pura e simples prática redutora imposta no âmbito do contrato. De fato, como visto, o art. 5º da referida MP n. 1.709/98 estipulava que a adoção do regime de tempo parcial seria feita ‘mediante opção dos atuais empregados, manifestada perante a empresa’ (grifos acrescidos). Com isso, abria gravíssima ressalva aos princípios da inalterabilidade contratual (art. 468 da CLT) e

56 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. Ley, negociación colectiva y autonomía individual en la regulación de los contratos de trabajo a tiempo parcial. In: DAL-RÉ, Xxxxxxxx Xxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx (Coord.). Los Contratos de Trabajo a Tiempo Parcial, Valladolid, Espana: Lex Nova, 2000. p.107.

57 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx; AROCHENA, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. El Nuevo Régimen Legal del Trabajo a Tiempo Parcial, Granada, Espana: Comares, 1999. p. 38.

58 XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx; FERRARI, Irany; XXXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx (Org.).

Consolidação das Leis do Trabalho, 28. ed., São Paulo: LTr, 2001, grifo nosso.

irredutibilidade de xxxxxxx (art. 7º, VI, da CF/88). As críticas imediatamente lançadas ao censurável intento fizeram com que o legislador presidencial já alterasse o texto normativo no diploma provisório subseqüente, impondo o requisito prévio da negociação coletiva para a validação da mudança (art. 58- A, § 2º, da CLT, conforme redação da MP n. 1.709-1, de 3-9-1998)59.”

Feita essa observação, como seria de se esperar, o aludido parágrafo deixa claro que a modificação do contrato de trabalho de tempo integral para tempo parcial fica submetida à negociação coletiva e na forma em que tal instrumento estabelecer. Principalmente no Brasil, que inexiste proteção contra a despedida arbitrária,

a restrição legal se impõe, sob pena do empregador impor a redução de jornada e salário como forma de retaliação, sem qualquer utilidade para o normal funcionamento de sua empresa. Assim mesmo, em virtude do crescente enfraquecimento dos movimentos sindicais, que são cada vez mais obrigados a fazer concessões econômicas e sociais, em troca de algumas garantias, cremos que o poder que lhes é concedido na presente modificação pode trazer desagradáveis surpresas.

Examinando a questão, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx assevera que

“é no mínimo temerária a postura adotada pelo Executivo nesta MP, mesmo se considerarmos que a opção se dê mediante previsão normativa. Permitir que o empregado que realiza jornada integral opte por uma redução de jornada e de salário é fazer vistas grossas à realidade dos contratos de emprego. É desprezar a dialética que norteia a relação de trabalho subordinado60.”

Mais uma vez, valendo-nos do direito comparado, verificamos que a questão é tratada diferentemente na maioria dos países, pois, embora seja exigida a concordância do empregado, esta é feita individualmente, sem a participação do sindicato de sua categoria e/ou dos representantes dos empregados na empresa. Não é demais repetir que em tais países os trabalhadores gozam de garantia no emprego, só podendo ser dispensados nas hipóteses previstas em lei.

Na França, por exemplo, a transformação de um horário de trabalho em tempo integral em horário a tempo parcial e vice-versa, por constituir uma modificação do contrato de trabalho, necessita da expressa concordância do assalariado.

Com efeito,

“une telle proposition s’analyse immanquablement en une modification du contrat de travail car ele remet en cause un élément qui avait été déterminant lors de la conclusion du contrat de travail. En effet, la jurisprudence de la Cour de cassation rappelle régulièrement que la durée du travail constitue, en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié (Cass. Soc., 20 octobre 1998, n. 96-40.614, Juris. Actua. N. 602 du 2 novembre 1998). [...] Autrement dit, l’employeur ne peut imposer cette transformation au salarié, il doit obtenir l’accord express de l’interessé61”.

59 XXXXXXX, op. cit., p. 91, grifos do autor.

60 DALLEGRAVE NETO, op. cit., p. 138.

61 LIAISONS, op. cit., p. 16.

A Corte de Cassação Francesa tem entendido que, mesmo havendo previsão contratual da possibilidade de se passar de um horário de tempo integral para o regime em tempo parcial, o assalariado tem o direito de se opor no momento em que esta modificação está sendo efetivada.

O argumento é de que

“même en présence d’une clause contractuelle, l’employeur ne dispose pas d’un pouvoir de révision générale. L’employeur ne peut décider à l’avance, avec l’aval du salarié, que le contrat à temps plein pourra être transformé à temps partiel. Lorsque cette éventualité devient réalité, le salarié doit donner son accord. Dans cette hypothèse, le contrat a subi une modification, même si celle-ci a été envisagée au moment de la conclusion du contrat (Xxxx. Soc., 29 juin 1999, n. 97-42.248 P, Juris. Actua. N. 644 du 7 octobre 1999)62.”

Segundo a doutrina,

“la solution peut surprendre juridiquement. Elle induit une remise en cause de la loi contractuelle au sens de l’article 1134 du code civil puisqu’elle autorise le salarié à ne pas respecter l’un des ses engagements. Elle participe, semple- t-il, d’un mouvement de rééquilibrage ‘contractuel’ en faveur des salarié qui, lors de l’embauche, peuvent être enclins à accepter des clauses susceptibles de faire évoluer de façon très sensible leurs conditions de travail et d’emploi (clause de mobilité, clause de résultat, [...]. Autrement dit, malgré les stipulations initiales figurant dans le contrat de travail, le juge reconnaît au salarié un droit de résister à l’application de certaines clauses portant sur un élément relevant du ‘socle contractuel’ 63”.

Caso o trabalhador aceite a modificação proposta, esta aceitação deverá ser formalizada por um termo aditivo, elaborado por escrito, onde deverão constar as novas formas de execução do contrato de trabalho64.

Na hipótese inversa, conforme reza a alínea 2 do art. L.212-4-9 do Código do Trabalho, “Le refus par un salarié d’effectuer un travail à temps partiel ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement.”

Frise-se, por oportuno, que “afin d’inciter les salariés à accepter la transformation de leur emploi à temps complet en emploi à temps partiel, l’employeur peut proposer de leur verser des indemnités compensatrices65.”

Por outro lado,

“le salarié peut prendre l’iniciative et demander lui-même à l’employeur la transformation d’un travail a temps plein en travail à temps partiel. Xx xxx xx 00 xxxxxxx 0000 xxxxxxx que les salariés qui en font la demande peuvent bénéficier

62 LIAISONS, op. cit., p. 20.

63 DEL SOL, op. cit., p. 08.

64 LIAISONS, op. cit., p. 19.

65 LIAISONS, op. cit., p. 18.

d’une réduction de la durée du travail sous forme d’une ou plusieurs périodes d’au moins une semaine en raison des besoins de leur vie familiale (art. L.212- 4-7). Il ne s’agit là que d’une faculté, l’employeur n’étant pas tenu de répondre favorablement à cette demande66.”

No direito espanhol a questão não se apresenta de forma diversa, sustentando a doutrina majoritária que

“la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa no se puede imponer unilateralmente por el empresario, ni siquiera como consecuencia de una modificación substancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el ET art. 41.1.a)67.”

Este é o pensamento de Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, quando afirma que

“xx xxxxxxxxxx xx xx xxxxx xxxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx xxx xxxxxxx xxxxxxxxxxx xx art. 41 ET para imponer una réducción de jornada de la que resulte la prestación de trabajo a tiempo parcial es expresa, despejando las dudas planteadas bajo la vigencia de la regulación anterior acerca de la posible transformación de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial a través de una mera novación modificativa68.”

No mesmo sentido o direito italiano, pois, quando o trabalhador “...já for empregado por tempo integral e optar pela transformação (ou ainda aceitar a solicitação do empregador) para tempo parcial, ou vice-versa, empregador e empregado deverão ratificar a referida transformação através de um contrato escrito69”.

Finalmente, também a OIT, desde 1994, já fixava essa diretriz, conforme exsurge do art. 10 da Convenção n. 175, adotada aos 24.06.94. Vejamos: “Article 10

- Dans les cas appropriés, des mesures doivent être prises afin que le transfert d’un travail à plein temps à un travail à temps partiel, ou vice versa, soit volontaire, conformément à la législation et à la pratique nationales.”

Embora tenhamos procurado esgotar a análise do trabalho a tempo parcial na nova normatização trabalhista, como visto, composta de poucos artigos, ocorre que, ao ser inserido no âmbito da CLT, o trabalho a tempo parcial acaba sendo “contaminado” por boa parte dos dispositivos legais ali inseridos.

Assim sendo, sempre escorados no direito comparado, passaremos a examinar alguns aspectos que nos parecem relevantes.

66 XXXXXXXXX, Xxxx; XXXXXX, Xxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxxx. Droit du Travail, 20. ed., Paris: Daloz, 2000. p. 334.

67 XXXXXX, X., op. cit., p. 51.

68 BAAMONDE, op. cit., p.107.

69 VILLATORE, op. cit., p. 544.

5. O TRABALHO A TEMPO PARCIAL - PRINCÍPIOS, A CLT E O DIREITO COMPARADO

Internacionalmente consagrados, a contratação em regime de tempo parcial deve observar dois princípios extremamente importantes, sendo o primeiro deles o da igualdade de tratamento entre os trabalhadores de tempo integral e aqueles em tempo parcial. O segundo, conhecido como princípio da voluntariedade ou livre escolha,

visa repelir a imposição do trabalho a tempo parcial ao trabalhador, bem como a punição do mesmo na hipótese de recusa ao regime de tempo parcial.

Realmente, embora a preocupação com tais princípios já se mostrasse presente na Convenção n. 175 e Recomendação n. 182, ambas da OIT, a diretiva européia n. 97/81/CE, de 15.12.97, relativa ao tempo parcial, procurou garantir a estes trabalhadores os mesmos direitos daqueles conferidos aos trabalhadores de tempo integral70.

A mencionada diretiva baseou-se nos termos do “Acordo Quadro Europeu sobre o Trabalho a Tempo Parcial71”, levado a efeito aos 06.06.97. O aludido acordo, conforme exsurge da cláusula 1ª, teve por finalidade:

a) assegurar a eliminação das discriminações a que estão sujeitos os trabalhadores a tempo parcial e melhorar a qualidade desta forma de trabalho;

b) facilitar o desenvolvimento do trabalho a tempo parcial voluntário e contribuir para a organização flexível do tempo de trabalho de uma forma que tenha em conta as necessidades dos empregadores e dos trabalhadores72.

Assim sendo, a diretiva européia previu um prazo de dois anos, prorrogado por mais um ano em caso de dificuldades, para que os países membros da União Européia pudessem transpor o conteúdo da diretiva para os seus respectivos direitos nacionais, seja pela via legislativa ou por um acordo entre as categorias econômica e profissional.

Conforme salienta Xxxxx Xxxx Xxxxxx, quando fala do princípio da igualdade, a Diretiva estabelece que

“por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas (cláusula 4.1), subrayando en este último sentido que cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis73.”

70 Vide a íntegra dos textos mencionados nos seguintes endereços eletrônicos: http:// xxxxxx.xxx.xx:1567/cgi-lex/xxxxxx.xx?C175 ou R182.

71 Acordo feito pela UNICE (União de Confederações da Indústria e de Organizações Empresariais da Europa), CEEP (Centro Europeu da Empresa Pública) e CES (Confederação Européia de Sindicatos). Vide teor do mencionado acordo nos anexos como também nos seguintes sites: xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxx_xxxxxxxx/xxxxxx00.xxx.

72 ACORDO Quadro Europeu sobre o Trabalho a Tempo Parcial, 06.06.97.

73 XXXXXX, Xxxxx Xxxx. Los princípios de ordenación del contrato de trabajo a tiempo parcial. In: DAL-RÉ; XXXXXXXX, op. cit., p.73.

Atinente ao princípio da voluntariedade, o mesmo autor afirma que

“entre los objetivos de la Directiva se encuentra el de ‘facilitar el desarrollo del trabajo a tiempo parcial sobre una base voluntaria’ (cláusula 1.b), señalando más tarde que ‘el rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo válido de despido, sin perjuicio de la posibilidad de realizar despidos, de conformidad con las legislaciones, convenios colectivos y prácticas nacionales, por otros motivos tales como los que puedem derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado (cláusula 5.2)74.”

Dessa forma, deixando claro que a contratação do trabalhador a tempo parcial nos países estudados deve sempre levar em consideração os princípios ora mencionados, passaremos à análise da influência do conjunto normativo previsto na CLT no contrato de trabalho a tempo parcial, sem deixar de lado o direito comparado.

Primeiramente, deve ser salientado que, embora as medidas provisórias sucessivamente editadas não façam qualquer menção, entendemos que o contrato de trabalho a tempo parcial deve ser firmado por escrito, a exemplo do que vem sido defendido pela doutrina e jurisprudência no que tange aos contratos por prazo determinado.

Realmente, sendo forma excepcional de contratação, a exigência de pactuação por escrito ajudaria a coibir abusos, além de facilitar o julgador na tarefa de dirimir os conflitos que lhe forem apresentados.

Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx, ao sustentar que o regime de trabalho a tempo parcial constitui-se modalidade especial de contrato de trabalho, defende que

“na parte de anotações gerais da CTPS, deve-se constar expressamente que o contrato celebrado, ou optado em seu transcurso (novação contratual), trata- se de trabalho a tempo parcial contemplado no art. 58-A, da CLT, independentemente da modalidade especial ser pactuada por tempo indeterminado ou a prazo. O art. 29 da CLT estatui que as condições especiais devem ser anotadas na CTPS do empregado. Entendo que essa norma abrange todas as modalidades especiais de contrato celetista, ou seja, aquelas formas de contratação que se diferenciam do regramento ordinário. Exemplo é o novo regime de trabalho a tempo parcial ou mesmo os antigos casos de contrato por prazo determinado, previstos no art. 443, § 2º da CLT. [...] Logo, se o empregador não conseguir comprovar documentalmente que o contrato celebrado com seu empregado era por tempo parcial, regido pelo art. 58-A da CLT, automaticamente o contrato será considerado do tipo celetista padrão (regra geral)75.”

74 XXXXXX, op. cit., p. 73.

75 DALLEGRAVE NETO, op. cit., pp. 142-143.

A Recomendação n. 182 da OIT, sobre o trabalho a tempo parcial, dispõe em sua cláusula 5 que “Les travailleurs à temps partiel devraient être informés de leurs conditions d’emploi spécifiques par écrit ou par tout autre moyen conforme à la législation et à la pratique nationales76. ”

No direito francês, conforme pode-se extrair do art. L.212-4-3 do Código do Trabalho, o contrato dos trabalhadores a tempo parcial deve ser realizado por escrito. Neste particular, embora a questão não seja pacífica, alguns autores defendem que

“l’écrit n’est cependant pas une condition de validité du contrat de travail a temps partiel. L’absence d’écrit fait seulement présumer que le contrat de travail a été conclu pour un horaire à temps plein. Et cette présonption est une présonption simple; l’employeur peut, malgré l’absence d’écrit, établir que le contrat de travail est un contrat à temps partiel. Mail il doit pour cela rapporter la preuve non seulement de la durée de travail contractuellement convenue mais aussi de la répartition de cette durée sur la semaine ou le mois77.”

Já o direito positivo espanhol, em seu art. 12.4.a do ET (Estatuto dos Trabalhadores), estabelece que

“la forma a la que deverá ajustarse el contrato de trabajo a tiempo parcial y, manteniendo la regulación precedente, dispone que el contrato deberá realizarse por escrito y en un modelo oficial. [...] En todo caso, como se interpreta por la doctrina y las soluciones judiciales, la forma escrita y la utilización del modelo oficial en el que consten las circunstancias que luego se dirán, se exigen sólo ‘ad probationem’ y no ‘ad solemnitatem’, por lo que, aun concertado verbalmente o en modelo distinto al oficial, el contrato a tiempo parcial podría entenderse existente si se llegase a probar que esa fue la intención de los contratantes, sin perjuicio de que siempre subsistiría la obligación de formalizarlo por escrito que podría ser exigida por cualquiera de las partes (art. 8.4 E.T.)78”.

Conforme informa Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, também a Itália exige a contratação por escrito79.

Diversamente do que se sustentou acima, defendo para o direito pátrio a utilização de modelo oficial de contrato e a presunção absoluta de que, não havendo contrato escrito, a contratação se deu a tempo integral, com todas as conseqüências cabíveis. Só assim a exigência seria cumprida.

Vale salientar que nos mencionados países, além da exigência de se firmar contrato por escrito, destes devem constar alguns dados, como a qualificação do

76 OIT. Organização Internacional do Trabalho. Revue internationale du Travail. Perspectives - Le travail à temps partiel: liberté ou piège? Revue Internationale Du Travail, v. 136, n. 4, 1997, grifo nosso.

77 PÉLISSIER; XXXXXX; JEAMMAUD, op. cit., p. 333.

78 XXXXXXX, Xxxxxx X. Xxxxxxx. La Nueva Regulación del Contrato a Tiempo Parcial: aspectos laborales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 65.

79 VILLATORE, op. cit., p. 543.

assalariado, a remuneração, a duração semanal ou mensal do trabalho, a repartição da duração do trabalho entre os dias da semana ou semanas do mês, hipóteses em que pode haver modificações da repartição dos horários fixados, limites de horas complementares, etc. (art. L.212-4-3 do Código do Trabalho).

Sob tal prisma, segundo destaca Xxxx-Xxxxxxxx Xxx,

“la jurisprudence [...] veille avec un soin jaloux sur le respect de ces précisions, et n’hésite pas à requalifier en temps plein le contrat d’une salariée que l’absence de répartition des heures laissait à la disposition constante de l’entreprise (CS, 3 mai 2000)80”.

Outro aspecto que merece destaque refere-se à possibilidade de o trabalhador a tempo parcial possuir mais de um emprego sob tal regime.

No direito comparado, nenhuma restrição é colocada, desde que a soma dos contratos não ultrapasse o limite hebdomadário ou mensal fixado por lei ou norma coletiva e não haja vedação expressa em instrumento normativo ou cláusula de exclusividade, proibindo outra atividade assalariada no contrato do trabalhador.

Com efeito, no direito francês, verificamos que

“pour les salariés du secteur privé, la loi ne prévoit pas d’interdiction générale du cumul d’emplois, mais en fixe la limite, celle-ci tenant au respect de la durée maximale du travail. Ainsi, un salarié peut travailler pour plusieurs entreprises privées, sous réserve que son temps de travail total ne dépasse pas la durée maximale du travail fixée dans sa profession. Le cumul de plusieurs emplois peut par ailleurs être limité soit par des dispositions conventionnelles, soit par le contrat de travail, qui peut contenir une clause d’exclusivité interdisant l’exercice d’une autre activité salariée81.”

No Brasil, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx defende que

“O art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho não prevê a obrigatoriedade da exclusividade do empregado para com o empregador, podendo ser firmados dois ou mais contratos com empregadores diferentes, desde que em horários diversos, em conformidade com a vontade das partes82.”

Concordamos plenamente com o citado autor.

Quanto ao âmbito de aplicação do trabalho a tempo parcial, ante o silêncio das medidas provisórias que inseriram novos dispositivos legais na CLT, presume- se que todos aqueles trabalhadores que se encontrem submetidos ao Estatuto Obreiro possam firmar contrato a tempo parcial. Pergunta-se: Poderia o trabalho a tempo parcial ser aplicado ao empregado doméstico que tem sua atividade regulada por lei específica? Embora por razões práticas sejamos seduzidos a responder que sim, o

80 XXX, Xxxx-Xxxxxxxx. Droit du Travail, Droit Vivant, 9. ed., Paris: Liaisons, 2000. p.100.

81 TRAVAIL a temps partiel. Dossiers Pratiques Xxxxxxx Xxxxxxxx, Ed. Xxxxxxx Xxxxxxxx, 2000,

p. 232, grifos do autor.

82 VILLATORE, op. cit., p. 554.

argumento jurídico não resistiria a qualquer debate científico. Realmente, sua aplicação nas relações domésticas poderia ajudar a resolver o insolúvel problema das diaristas, que poderiam passar a ser consideradas empregadas a tempo parcial, passando a fazer jus a todos os direitos do empregado doméstico, visto em cotejo com as normas que regulam o trabalho a tempo parcial. Para tanto, a nosso ver, seria necessário o posicionamento expresso do legislador.

No direito alienígena, verificamos que a lei francesa optou por relacionar o campo de aplicação da regulamentação do trabalho a tempo parcial (art. L.212-4-1 do Código do Trabalho). Embora a definição seja bastante extensiva, por não estarem relacionados, a Corte de Cassação tem entendido que os empregadores particulares

- aí incluído o empregador doméstico - não estão submetidos ao trabalho a tempo parcial (Xxxx. Soc., 30 juin 1998, n. 85-44.372, Mme Le Devedec c/Mme Abezzot)83.

Sob outro prisma, verificamos que o direito comparado contempla a utilização do trabalho a tempo parcial tanto nos contratos de duração indeterminada, como de duração determinada, aí incluído o trabalhador temporário.

Acreditamos que a matéria deveria ser expressamente enfrentada pelo legislador presidencial. Até que isso ocorra, exceção feita ao trabalho temporário, regulado por lei específica, não vislumbramos motivos para não se admitir a contratação do trabalhador a tempo parcial, mediante ajuste por prazo determinado, inclusive a título experimental, com as mesmas restrições existentes neste tipo de contratação.

Outro aspecto que achamos ser de fundamental importância refere-se à participação dos sindicatos e representantes do pessoal no âmbito da empresa, na discussão da implementação do trabalho a tempo parcial, já que o legislador foi muito tímido quando previu a participação dos primeiros somente na conversão de um contrato a tempo integral em tempo parcial (§ 2º do art. 58-A da CLT). Assim vem ocorrendo no direito comparado.

Por outro lado, exatamente em virtude dos abusos que vinham sendo cometidos por alguns empregadores franceses, no que tange à repartição do tempo de trabalho cotidiano, o horário a tempo parcial não pode conter, durante uma mesma jornada, mais de uma paralisação de atividades. E tal paralisação não pode ser superior a duas horas, salvo por intermédio de convenção ou acordo coletivo setorial estendido, desde que haja uma contrapartida específica e sempre vislumbrando as exigências próprias à atividade exercida.

Realmente, a doutrina francesa assevera

“l’interdition de plus d’une coupure, qui doit être limitée à un maximum de deux heures sauf accord de branche étendue ou agrée, on constate que les abus antérieurs de quelques-uns (caissière devant demeurer près du magasin huit heures par jour, avec quatre coupures et trois heures de travail effectif, donc seules rémunérées) ont, comme souvent en droit du travail, provoqué un retour de bâton équivalent du législateur de l’an 2000 qui, lui, profite à tout le monde84.”

83 LIAISONS, op. cit., p. 11.

84 XXX, op. cit., p. 101.

No mesmo diapasão, a seguinte lição:

“l’un des sujets sensibles porte sur les coupures de travail au sein d’une même journée, notamment dans les grandes surfaces. La loi n’assimile pas ces interruptions quotidiennes à du travail effectif, mais elle en prévoit une limitation du nombre et de la durée, tout en laissant aux convenctions ou accords collectifs de branche étendus une plus grande marge dérogatoire, moyennant des contreparties spécifiques85.”

No direito pátrio, embora possamos argumentar com a aplicação analógica do art. 71 da CLT, o ideal é que a questão fosse encarada pelo legislador presidencial, mesmo porque o aludido preceito legal cuida de jornadas cuja duração exceda 06 (seis) horas, nada afirmando sobre o número de paralisações possíveis.

Caso contrário, a exemplo do que vinha ocorrendo na França, devemos nos deparar com empregados que passam o dia inteiro à disposição do empregador para trabalhar 02/03 horas, desvirtuando, assim, o objetivo da lei, além de impedir que o trabalhador consiga outra colocação como empregado ou trabalhe por conta própria.

Outro ponto que merece destaque refere-se à necessidade de se fixar, em nosso direito, dispositivo legal assegurando ao trabalhador em tempo parcial um direito de preferência para ocupar, se assim desejar, uma vaga a tempo completo que vier a surgir na empresa no curso de seu contrato, ou, ao contrário, um empregado que trabalha a tempo completo que deseje passar a tempo parcial.

Nesse particular, a Recomendação n. 182/94 da OIT dispõe que

“les employeurs devraient, s’il y a lieu, prende en considération:

a) les demandes de transfert des travailleurs à plein temps à un travail à temps partiel qui devient disponible dans l’entreprise;

b) les demandes de transfert des travailleurs à temps partiel à un travail à plein temps qui devient disponible dans l’entreprise.”

Prevendo essa possibilidade, o legislador francês inseriu no Código do Trabalho o art. L.212-4-9, assim redigido:

“Les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent. L’employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.”

Do mesmo modo, tais preferências foram inseridas no ordenamento jurídico espanhol, através do art. 12.4.e do ET, que assinala duas preferências:

85 XXXXXXX, Xxxxxxx. Droit du Travail, 2. ed., Paris: Montchrestien, 0000, x. 000.

“- xx xx retorno a la situación anterior, después de la conversión de un contrato a tiempo completo en outro a tiempo parcial y viceversa, siempre que exista vacante de dicha naturaleza en su mismo grupo profesional o categoría equivalente;

- la preferencia para los trabajadores contratados inicialmente a tiempo parcial, que hayan prestado servicios tres o más años, para la cobertura de vacante a tiempo completo correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría equivalente86.”

A exemplo do que ocorre em tais países, também no Brasil seria recomendável que os requisitos e procedimentos das preferências acima mencionadas fossem fixadas nos instrumentos normativos das respectivas categorias profissionais e econômicas.

Em suma, estando o trabalho a tempo parcial inserido no corpo da CLT, os dispositivos legais nela existentes, desde que não haja flagrante incompatibilidade, são plenamente aplicáveis ao trabalho em tal regime. Havendo dúvida, deverão ser aplicados os princípios do Direito do Trabalho.

6. CONCLUSÃO

Conforme demonstrado no decorrer deste trabalho, a exemplo do que vem ocorrendo no resto do mundo, a crise de desemprego pela qual estamos atravessando deixou há muito tempo de ser conjuntural, assumindo feições estruturais. Mais que isso, estamos diante de uma autêntica crise do capitalismo. Nesse quadro de insegurança e incertezas, o trabalho em regime de tempo parcial, segundo a ótica de seus defensores, surge como uma opção à criação de novos postos de trabalho.

Embora por questões culturais sejamos sempre reticentes com as medidas tomadas pelo Governo Federal, tal constatação não pode servir de argumento para que não seja analisada a nova normatização trabalhista atinente ao trabalho em regime de tempo parcial.

A primeira crítica a se fazer é quanto à forma como tais dispositivos legais nos foram apresentados, ou seja, por intermédio de Medida Provisória, sabidamente instituto que exige da matéria relevância e urgência suficientes para justificar seu manejo (art. 62 da CF). Em outras palavras, a imposição de um novo texto legal, subtraindo da sociedade civil e do legislativo a oportunidade de colocar a questão em debate, acaba por mitigar sua credibilidade e legitimidade.

Ademais, causa-nos grande espanto o fato de que, não obstante a importância e repercussão da matéria, no lugar de regulá-la em texto próprio, como se teve o cuidado de fazer, v.g., com o trabalho temporário (Lei n. 6.019/74), optou-se por uma colcha de retalhos, inserindo alguns poucos artigos na CLT. Ao agir dessa forma, relegou-se ao total esquecimento temas de grande relevância.

Frise-se que nem a falta de conhecimento da matéria ou ausência de criatividade justificariam o caminho escolhido pelo legislador presidencial, haja vista que - conforme demonstrado no corpo do trabalho - existe farto material que poderia

86 XXXXXX, X., op. cit., p. 57, grifos do autor.

servir de inspiração ou modelo, tal como a legislação de outros países ou mesmo a Convenção e Recomendação da OIT.

De qualquer forma, parece-nos indiscutível que o trabalho em regime de tempo parcial, como apresentado pelo legislador presidencial pátrio, acabará por servir unicamente como fator de precarização trabalhista, desembocando no que Xxxxxxx Xxxxxxx00 denominou subproletarização do trabalho, com a conseqüente regressão dos direitos sociais dos trabalhadores, além de outras conseqüências não menos funestas, como ocorre, v.g., com a rotatividade de mão-de-obra. Tal rotatividade gera um círculo vicioso, porquanto desmotiva os empregadores a investirem na formação e treinamento do seu quadro de trabalhadores, condição inafastável à criação de empregos duráveis e/ou com possibilidades de aproveitamento em outra empresa.

Realmente, o legislador pátrio fez tábula rasa dos princípios abraçados não só pela OIT, como por todos os países desenvolvidos que se utilizam do trabalho em regime de tempo parcial.

O primeiro, conhecido como princípio da igualdade de tratamento entre os trabalhadores de tempo integral e aqueles em tempo parcial, foi lamentavelmente inobservado quando o legislador pátrio resolveu fixar lapso de tempo de gozo de férias distinto para as duas categorias de trabalhadores (art. 130-A da CLT).

O segundo, que foi em parte inobservado, é denominado princípio da voluntariedade ou livre escolha, que visa repelir a imposição do trabalho a tempo parcial ao trabalhador, bem como a punição deste na hipótese de recusa de se submeter a tal regime de trabalho.

Esclarecendo que tal princípio, por razões óbvias, visa proteger o trabalhador que já presta serviço na empresa em tempo integral e, no Brasil, por não existir proteção contra dispensa arbitrária, o único amparo que o mesmo possui é a exigência da previsão de possibilidade de conversão de regime nos instrumentos normativos da categoria (§ 2º do art. 58-A da CLT).

Ocorre que, com o crescente enfraquecimento dos sindicatos, verifica-se cada vez mais amiúde tais entidades fazendo concessões econômicas e/ou sociais, em troca de algumas garantias, como ocorre, v.g., nas cláusulas que visam garantir a manutenção provisória dos empregos existentes e agora a permissão para transformar empregos de tempo integral em tempo parcial.

Atinente aos demais artigos introduzidos na CLT, tais como a garantia do mesmo salário-hora pago aos empregados que trabalhem em tempo integral (§ 1º do art. 58-A) ou a proibição do trabalhador em tempo parcial prestar horas extras (§ 4º do art. 59), andou bem o legislador pátrio.

Quanto à proibição de se prestar horas extras, cremos estar mais avançados que os países estudados neste trabalho, que autorizam a prestação de jornadas “complementares”, na maioria das vezes sem acréscimo salarial.

Prosseguindo nas críticas, outro aspecto que merece destaque é a possibilidade de os empregados a tempo parcial assumirem em sua totalidade as tarefas do trabalhador em tempo integral, em um processo de simples substituição de um emprego por um outro, sem que se abra qualquer posto de trabalho. Tal

87 XXXXXXX, Xxxxxxx. Adeus ao Trabalho? Ensaios sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho, São Paulo: Cortez / Ed. Universidade Estadual de Campinas, 1997. p. 44.

substituição resultaria em autêntica intensificação do ritmo de trabalho, aumentando os danos à saúde física e psíquica do trabalhador, que já trabalha no limite de suas forças88.

Não queremos dizer com tais críticas que o trabalho a tempo parcial não deva existir, propugnando pela sua eliminação do mundo jurídico. Ao contrário, sendo ele uma realidade inarredável na maioria dos países desenvolvidos, que já chegaram à triste conclusão de que o pleno emprego em regime integral está em franca extinção89, devemos lutar pela afirmação de um trabalho a tempo parcial de qualidade, que respeite o trabalhador, que possa auxiliar de alguma forma para se coibir abusos tão comuns no Brasil, tais como a utilização indiscriminada de horas extraordinárias e excessiva rotatividade de mão-de-obra.

Iniludivelmente, deve-se prestigiar o tempo parcial escolhido, seja nas ocasiões em que o trabalhador opte em trabalhar em tal regime por razões particulares ou familiares, seja nas oportunidades em que o trabalhador faz essa “opção” para não permanecer fora do mercado de trabalho, visando ele uma oportunidade de passar ao tempo integral. Não podemos esquecer que, entre nós, há muito utilizamos do trabalho a tempo parcial, notadamente nas áreas de educação e saúde.

Certamente não defendemos o trabalho a tempo parcial como única forma de trabalho ou como padrão de relação empregatícia. Muito menos estamos fazendo uma apologia dessa forma de trabalho, embora confessemos que, antes de nos aprofundarmos no estudo do tema, as restrições ao instituto eram muito maiores.

Cremos que os que se interessarem pelo tema experimentarão a mesma sensação. Segundo Xxx Xxxxx,

“logo que se fala do tempo parcial, o auditório generaliza e imagina imediatamente uma sociedade enfraquecida, desorganizada, decorrente do fato de todos trabalharem em tempo parcial. Nós estamos de tal forma marcados pela história dos ritmos coletivos uniformes, obrigatórios, que temos dificuldade em imaginar novas regras que não se aplicam uniformemente a todos90.”

Embora concordemos que o trabalho a tempo parcial tenha mais aspectos negativos que positivos, notadamente para os trabalhadores de menor renda e os que trabalham na indústria, não se pode deixar de admitir que o trabalho em tal regime pode ser vantajoso para alguns trabalhadores ou em algumas situações específicas.

São as hipóteses, v.g., em que o homem ou a mulher optam por dividir o seu tempo entre uma atividade profissional e o convívio com os filhos e/ou na execução de tarefas domésticas, sem se afastar do mercado de trabalho; a combinação entre uma atividade profissional e os estudos ou formação profissional; a redução do tempo de trabalho como modo de transição para a aposentadoria ou como forma de inserção

88 DAL ROSSO, op. cit., pp. 307-308.

89 Vide a respeito XXXXXX, Xxxx-Xxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxx. A Armadilha da Globalização: o assalto à democracia e ao bem-estar social, Lisboa: Terramar, 1998, 258 p.

90 XXXXX, Xxx. Trabalhar menos para trabalharem todos. Tradução de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx x’Xxxxxxx. São Paulo: Página Aberta (Scritta), 1995, p. 173.

dos jovens no fechado mercado de trabalho; a possibilidade de exercer atividade diversa em outro emprego a tempo parcial ou de forma autônoma; possibilidade de abertura de seu próprio negócio, conservando uma remuneração fixa e mantendo- se atualizado no seu ramo de atividade; como maneira de diminuir o ritmo de trabalho por razões médicas, por uma melhor qualidade de vida, para dedicar-se ao “direito à preguiça”91 ou ao “ócio criativo”92.

A opção ao tempo parcial para estes últimos seria, em outras palavras, a passagem da cultura voltada para a produção-consumo material para aquela baseada na produção-consumo imaterial: o tempo, o gozo, o imaginário. A eterna busca de equilíbrio entre a vida familiar, o lazer e o trabalho. Substituir o ter pelo ser93.

Xxx Xxxxx, pintando um cenário idílico sobre o tempo parcial, defende que sua escolha pressupõe a valorização do

“tempo de viver, o tempo de ver crescer seus filhos, o tempo de amar o homem ou a mulher com quem compartilhamos a existência, os outros ao redor, em círculos concêntricos dos mais próximos aos mais distantes. É se dar o prazer supremo de observar durante horas a transformação volumétrica das nuvens ou de se mover como um louco nas múltiplas atividades físicas, intelectuais, solitárias, sociais. É se dar a decisão de fugir da sociedade num tipo de retiro contemplativo ou de mergulhar na vida social, participando de uma associação, fazendo parte do conselho municipal, militando num movimento humanitário, sindical, cultural, esotérico, folclórico etc. É se dar a possibilidade de exprimir o seu potencial criativo, usando o tempo para se apropriar de uma nova técnica, depois usando o tempo para as tentativas e erros. É se dar a possibilidade de exprimir um outro aspecto de sua competência exercendo uma segunda atividade, efetuando um segundo ‘trabalho’94.”

Já para os empregadores, o trabalho em tempo parcial serve essencialmente como instrumento de flexibilização da produção, tornando possível um ajuste do tempo de trabalho de acordo com a variação da atividade econômica por ele desenvolvida, inclusive, permitindo-lhe otimizar a utilização do seu maquinário de acordo com as exigências dos mercados.

Por outro lado, o tempo parcial permitirá uma ampliação do horário de funcionamento muitas vezes exigido, como ocorre em atividades como o comércio, transporte coletivo, hospitais, etc. Além disso, muitos defendem a ocorrência de um ganho de produtividade com a utilização dos trabalhadores a tempo parcial, argumentando que tais trabalhadores trabalham mais intensamente, já que o desgaste com a atividade exercida aparece menos, além de um menor índice de absenteísmo95.

91 XXXXXXXX, Xxxx. Direito à preguiça. São Paulo: Kairós, 1980. 54 p.

92 DE XXXX, Xxxxxxxx. Ócio criativo. Entrevista a Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Tradução de Xxx Xxxxx. Rio de Janeiro: Sextante, 2000, 328 p.

93 AZNAR, op. cit., pp. 172-179.

94 AZNAR, op. cit., p. 172.

95 LE TRAVAIL à temps partiel: liberté ou piege? Revue Internationale du Travail, Publication de l’Organisation Internationale du Travail, Volume 137, numero 4, encontrada no seguinte endereço: xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxx/xxxxxx/xxxxxxx/xxxx/xxxxx/xxxxx/00-0.xxx.

Em suma, se acompanhado de uma boa e eficaz proteção jurídica que, além disso, observe os princípios da igualdade de tratamento e da voluntariedade ou livre escolha, aliado a uma vigilância severa das entidades sindicais, o trabalho a tempo parcial poderá auxiliar na criação de novos postos de trabalho ou como fator de regulação da excessiva utilização do labor extraordinário e rotação de mão-de-obra.

Além disso, tal regime de trabalho permitirá uma divisão mais eqüitativa entre as atividades profissionais, as responsabilidades familiares e qualquer outra ocupação, seja ela profissional, recreativa, espiritual, etc...

Finalmente, procurando trazer algumas sugestões para uma regulamentação do trabalho a tempo parcial mais adequada, cremos que melhor seria o encaminhamento de um projeto de lei sobre o tema ao Congresso Nacional, para que houvesse uma ampla discussão naquela Casa, em suas diversas comissões, com participação das centrais sindicais, entidades patronais, representantes da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Associações do Ministério Público e da Magistratura do Trabalho, Ministério do Trabalho e Previdência Social, etc.

Entendemos que o texto aprovado deverá assegurar ao trabalhador a tempo parcial as garantias constitucionais mínimas e a igualdade de seus direitos com aqueles que trabalham a tempo integral, sem qualquer exceção; especificar os preceitos celetistas que não seriam compatíveis com o trabalho em regime de tempo parcial; procurar coibir o trabalho parcial imposto pelo empregador, prestigiando tal regime quando objeto de livre escolha; criar mecanismos que restrinjam ao máximo a passagem do tempo integral para o parcial nos contratos em curso, tendo por sugestão a participação do Ministério Público do Trabalho na discussão desta cláusula normativa; reduzir os encargos fiscais e previdenciários impostos ao empregador, quando este criar novos postos de trabalho, sem prejuízo daqueles já existentes, com ampla fiscalização; garantir, quando surgir vaga na empresa em que trabalha, para ocupantes do mesmo cargo, o direito de preferência do trabalhador a tempo parcial de passar a tempo integral; garantir aos trabalhadores a tempo parcial o direito de sindicalizar-se, bem como de participar das eleições, com direito de voto e de candidatar-se, assegurada a estabilidade sindical; exigir que as empresas que se utilizem de tal forma de trabalho contratem homens e mulheres na mesma proporção, salvo atividades predominantemente femininas; regularizar a questão das diaristas, que passariam a ser consideradas trabalhadoras a tempo parcial; garantir o direito ao seguro-desemprego.

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