TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Fls

1629

DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES

PROCESSO Nº:	RLA-11/00393606
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Itajaí
RESPONSÁVEL:	Xxxxxx Xxxxxxx
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Auditoria Sobre a Regularidade dos Procedimentos Licitatórios, Contratos e Termos Aditivos e apostilamentos Referentes aos Exercícios de 2010 e 2011
RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO:	DLC - 457/2012

1. INTRODUÇÃO

Em atendimento à programação estabelecida e cumprindo a atribuição de fiscalização conferida ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina conforme art. 59 da Constituição Estadual, art. 25 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 e o art. 46 do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução TC-06/01), a Prefeitura Municipal de Itajaí foi auditada pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC), conforme autorização da Presidência desta Casa por meio do Memorando DLC n°. 022/2011(fl. 05), tendo por objetivo fiscalizar a regularidade dos procedimentos licitatórios, contratos, termos aditivos e apostilamentos referentes aos exercícios de 2010 e 2011.

Os trabalhos in loco foram realizados no período de 25 a 29/04/2011.

A análise pela equipe de auditoria ateve-se somente aos aspectos jurídicos das licitações, contratos e convênios firmados pela Prefeitura Municipal de Itajaí, nos exercícios de 2010 e 2011.

Do total destes procedimentos realizados pela Prefeitura Municipal de Itajaí, nos exercícios de 2010 e 2011, procedeu-se a seleção dos atos pelo método de amostragem, dos quais restou elaborada “Relação dos processos licitatórios realizados no âmbito da Prefeitura Municipal de Itajaí e selecionados por amostragem para realização” (fls. 06 a 09).

Como principais achados foram constatados:

1. Ineficiência do Controle Interno do Município de Itajaí;

2. Os processos licitatórios e documentos inerentes não se encontravam arquivados de forma ordenada e organizada de forma a facilitar a acessibilidade;

3. Autuação dos processos licitatórios não atendeu satisfatoriamente a composição norteada pelo artigo 38 da Lei nº 8.666/93;

4. Abertura de procedimentos licitatórios sem a indicação da dotação orçamentária e recursos financeiros próprios para a despesa;

5. Ausência de apresentação dos estudos de estimativas de contratações em função do consumo e utilização prováveis; e

6. Infrações ao disposto na Lei nº 8.666/93 e legislações municipais, constatadas em diversos procedimentos licitatórios, conforme demonstrados no presente Relatório.

A fundamentação dos achados acima citados e os demais achados evidenciados durante a fase de execução, em decorrência da aplicação dos procedimentos mencionados, tendo por base as normas gerais de direito público e a Lei nº 8.666/93 e suas alterações, que regula as licitações e contratos, restaram sedimentados no Relatório de Instrução DLC nº 444/2011,nos seguintes termos:

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Determinar a audiência dos responsáveis abaixo, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentarem alegações de defesa acerca das irregularidades abaixo:

3.1.1. Ausência de indicação da dotação orçamentária, recurso próprio para a despesa, consoante determina o artigo 38, caput, combinado com os artigos 7º, parágrafo 2º, inciso III, e 14, todos da Lei nº 8.666/93 (identificadas nos seguintes procedimentos: Convite nº 09/2010; Tomada de Preços nº 005/2010; Tomada de Preços nº 015/2010; Concorrência nº 01/2010; Dispensa de Licitação nº 017/2010; Dispensa de Licitação nº 04/2010; Dispensa de Licitação nº 06/2010; e Inexigibilidade de Licitação nº 110/10) (item 2.2.4. do presente Relatório);

3.1.2. Convite nº 09/2010:

3.1.2.1. Ausência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do serviço contratado, violando o disposto no inciso II, do parágrafo 2º, do artigo 7º da Lei nº

Fls

1630

8.666/93; consequente ausência de clareza do objeto licitado, situação que pressupõe o comprometimento do caráter competitivo do certame, violando assim o disposto no inciso I, do parágrafo 1º, do artigo 3º, da lei nº 8.666/93 (item 2.3.1. do presente Relatório);

3.1.2.2. Pagamento da despesa sem a regular liquidação da despesa, em face da ausência de comprovação da prestação efetiva do serviço prestado, violação ao disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64 (item 2.3.2. do presente Relatório);

3.1.3. Tomada de Preços nº 01/2010:

3.1.3.1. Contratação de empresa para prestação de serviço inerente à atividade administrativa, em função do disposto na Lei Complementar de Itajaí nº 150 de 12/03/2009, e diante dos cargos existentes do quadro pessoal da Prefeitura Municipal de Itajaí (item 2.4.1. do presente Relatório);

3.1.3.2. Pagamento da despesa sem a regular liquidação da despesa, em face da ausência de comprovação da prestação efetiva do serviço prestado, violação ao disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64 (item 2.4.2. do presente Relatório);

3.1.3.3. Elaboração do primeiro Termo Aditivo, com data de execução e pagamento retroativa, configurando-se em contrato verbal, expressamente vedado pelo artigo 60, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 (item 2.4.3. do presente Relatório);

3.1.4. Contrato nº 072/2010 (fls. 182 a 243);

3.1.4.1. Decorrente da Concorrência nº 002/2009, verificação de que o valor de outorga da contratação é inferior ao valor de outorga consignado pelo Edital nº 002/2009, configurando violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, assegurado nos termos do artigo 3º, da Lei nº 8.666/93; representa violação ao disposto no artigo 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93; e pode ensejar na tipificação da conduta crime, descrita nos termos do artigo 92, também da Lei nº 8.666/93 (item 2.5.1 do presente Relatório);

3.1.4.2. Ausência de comprovação da efetiva prestação do serviço demonstrada através do documento de prestação de contas fornecido pela concessionária, em consonância com as cláusulas quinta e sexta do contrato nº 072/2010, caracterizando descumprimento às cláusulas contratuais, representando também violação ao disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64 (item 2.5.2 do presente Relatório);

3.1.5. Concorrência nº 005/2010: exigência de comprovação de que os profissionais relacionados na equipe técnica fazem parte do quadro permanente da empresa (item 2.6.1 do presente Relatório);

3.1.6. Pregão RGP Nº 002/2010: Ausência de comprovação da efetiva prestação do serviço, em consonância com as cláusulas quinta e sexta do Contrato nº 072/2010, representando também violação ao disposto nos artigos 62e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64 (item 2.8.1 do presente Relatório);

3.1.7. Pregão RGP nº 006/2010 (fls. 368 a 486); e Ata de Registro de Preços nº 007/2010: exigência consignada no Termo de Referência que extrapola aos limites do objeto, contrariando o disposto no artigo 14, combinado com o artigo 7º, parágrafo 4º Lei nº 8.666/93, e de exigência que representa condição que restringe o caráter competitivo do certame, em desacordo ao disposto no inciso I, do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.10.1 do presente Relatório);

3.1.8. Pregão RGP nº 015/2010 (fls. 386 a 411); e Ata de Registro de Preços nº 023/2010:

3.1.8.1. Previsão de carona em registro de preços, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal (item 2.11.1 do presente Relatório); verificação de cláusula no edital prevendo a impossibilidade de concessão de reajuste dos preços no Sistema de Registro de Preços em desacordo com o disposto no inciso XI do artigo 40 da Lei nº 8.666/93 (item 2.11.2 do presente

Relatório);

3.1.8.2. Cláusulas prevendo poder discricionário à Administração em momento que a Lei 8.666/93 não admite, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal (item

2.11.3 do presente Relatório);

3.1.8.3. Cláusula VIII da Ata de Registro de Preços prevendo utilização do art. 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, após encerrada a licitação, em ofensa ao princípio da legalidade (item 2.11.4 do presente Relatório);

3.1.8.4. Ausência de indicação dos recursos orçamentários para a realização da licitação, em desacordo com os arts. 14 e 38 da Lei 8.666/93 (item 2.11.5 do presente Relatório);

3.1.9. Pregão RGP nº 038/2010 (fls. 412 a 452); e Ata de Registro de Preços nº 027/2010:

3.1.9.1. Previsão de carona em registro de preços, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal (item 2.12.1 do presente Relatório);

3.1.9.2. Cláusulas prevendo poder discricionário à Administração em momento que a Lei nº 8.666/93 não admite, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.12.2 do presente Relatório);

3.1.9.3. Cláusula VIII da Ata de Registro de Preços prevendo utilização do art. 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, após encerrada a licitação, em ofensa ao princípio da legalidade (item 2.12.3 do presente Relatório);

3.1.9.4. Ausência de indicação dos recursos orçamentários para a realização da licitação, em desacordo com os arts. 14 e 38 da Lei nº 8.666/93 (item 2.12.4 do presente Relatório);

3.1.10. Pregão RGP nº 060/2010: Divergência existente entre os valores informados no e-Sfinge e os valores efetivamente fixados na ata de registro de preços (item 2.13.1 do presente Relatório);

3.1.11. PREGÃO nº 084/2010: Previsão de exigência que representa limitação ao caráter competitivo, em desacordo ao disposto nos artigos 3º, parágrafo 1º, inciso I, e 23º, inciso I, ambos da Lei nº 8.666/93 (item

2.14.1 do presente Relatório);

3.1.12. Contrato nº 097/2010 (fls. 529 a 564); e Pregão Nº 084/2009: Contratação de empresa para prestação de serviço inerente à atividade administrativa, em função do disposto na Lei Complementar de Itajaí nº 150 de 12/03/2009, e diante dos cargos existentes do quadro pessoal da Prefeitura Municipal de Itajaí (item 2.15.1 do presente Relatório);

3.1.13. Contrato nº 040/2010 (fls. 565 e 598); e PREGÃO Nº 129/2009: Contratação de empresa para prestação de serviços que poderia ser prestado por servidores efetivos pertencentes ao quadro de cargos do Poder Executivo da Prefeitura Municipal de Itajaí (item 2.16.1 do presente Relatório);

3.1.14. Pregão nº 099/2010 (fls. 599 a 625); e Contrato nº 016/2011:

3.1.14.1. Ausência de justificativa para a locação de 52 veículos pela autoridade competente em desacordo com o art. 3º, inciso I da Lei nº 10.520/2002 (item 2.17.1 do presente Relatório);

3.1.14.2. Ausência do orçamento para se chegar ao valor de R$ 79.120,00 mensais, violação ao disposto no inciso III do artigo 3º da Lei

n. 10.520/02 (item 2.17.2 do presente Relatório);

3.1.14.3. Ausência de comprovação referente ao recebimento dos veículos locados, em consonância ao disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64 (item 2.17.3 do presente Relatório);

3.1.15. Dispensa de Licitação nº 017/2010; Contrato nº 013/2010 e 1º Termo Aditivo. Precariedade no atendimento aos requisitos legais de formalização da Dispensa de licitação, em atenção ao disposto no artigo 26, parágrafo único, incisos I, II e III; combinado com o artigo 7º, parágrafo 2º, inciso II, ambos da Lei nº 8.666/93 (item 2.18.1 do presente Relatório);

Fls

1631

3.1.16. Inexigibilidade de Licitação nºs 004 e 006/2010; Contratos nºs 004 e 006/2010, precariedade no atendimento aos requisitos legais de formalização da Inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto no artigo 26, parágrafo único, incisos III, combinado com o artigo 7º, parágrafo 2º, inciso II, ambos da Lei nº 8.666/93 (item 2.19.1 do presente Relatório);

3.1.17. Inexigibilidade de Licitação nº 110/2010; e Contrato nº 195/2010:

3.1.17.1. Utilização do expediente de Inexigibilidade de Contratação, de forma temerária, violando a limitação do prazo contratual consignada no artigo 57, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, já que, na forma como se encontra, a contratação da empresa, sob fundamento da exclusividade, poderá manter-se „ad eternum¶ (item 2.20.1 do presente Relatório);

3.1.17.2. Insuficiência da demonstração da exclusividade do prestador de serviços, pressuposto autorizativo para utilização da inexigibilidade de licitação, com fundamento no artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93 (item

2.20.2 do presente Relatório);

3.1.18. Pregão RGP nº 021/2011 (fls. 764 a 789); e Ata de Registro de Preços nº 011/2011:

3.1.18.1. Cláusulas prevendo poder discricionário à Administração em momento que a Lei nº 8.666/93 não admite, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.21.1 do presente Relatório);

3.1.18.2. Cláusula VIII da Ata de Registro de Preços prevendo utilização do art. 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, após encerrada a licitação, em ofensa ao princípio da legalidade (item 2.21.2 do presente Relatório);

3.1.18.3. Ausência de indicação dos recursos orçamentários para a realização da licitação, em desacordo com os arts. 14 e 38 da Lei nº 8.666/93 (item 2.21.3 do presente Relatório);

3.1.18.4. Verificação no Edital do Pregão e no Termo de Referência de exigência que extrapola aos limites do objeto e de exigência que representa condição que restringe o caráter competitivo do certame, em desacordo ao disposto no inciso I, do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.21.4 do presente Relatório);

3.1.19. Não atendimento pela municipalidade, tanto no que se refere a atuação, propriamente dita, do Controle Interno, bem como a colaboração por parte da Secretaria de Administração para que sejam implementadas as disposições legais contidas na Lei Complementar nº 56/05 e do Decreto nº 7719/05 , de forma a instrumentalizar o Controle Interno do Município, para que esse tenha condições de exercer suas atribuições nos termos da própria legislação (item 2.1.5 do presente Relatório)

3.2. Determinar a audiência dos responsáveis abaixo, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentarem alegações de defesa acerca das irregularidades abaixo:

3.2.1. Sr. Xxxxxx Xxxxxxx, em face das irregularidades descritas nos itens

3.1.1 a 3.1.19, e seus respectivos subitens;

3.2.2. Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx - Secretária Municipal de Administração, em face das irregularidades descritas nos itens 3.1.2.1; 3.1.3.2; 3.1.4.1; 3.1.5; 3.1.7; 3.1.8.1, 3.1.8.2, 3.1.8.3, 3.1.8.4 e 3.1.8.5; 3.1.9, 3.1.9.1, 3.1.9.2, 3.1.9.3 e 3.1.9.4; 3.1.10; 3.1.11; 3.1.12; 3.1.14.1, 3.1.14.2 e 3.1.14.3; 3.1.15; 3.1.16; 3.1.171 e 3.1.17.2; 3.1.18.1, 3.1.18.2,

3.1.18.3 e 3.1.18.4; e 3.1.19; todos da conclusão do presente Relatório.

3.2.3. Sr. Xxxxxxx Xxxx - Secretário de Xxxxxxx, em face das irregularidades descritas nos itens 3.1.2.2; 3.1.3.3; 3.1.4.2; 3.1.6; 3.1.14.1, 3.1.14.2 e 3.1.14.3, todos da conclusão do presente relatório;

3.2.4. Sr. Edison D‟Avila - Chefe de Gabinete, em face da irregularidade descrita no item 3.1.2.2 da conclusão do presente Relatório;

3.2.5. Sr. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx ± Secretário Municipal da

Administração à época, em face das irregularidades descritas nos itens 3.1.1; 3.1.3.1; e 3.1.13, ambas da conclusão do presente Relatório;

3.2.6. Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, na condição de Secretário de Obras e Serviços Municipais, em face das irregularidades descritas nos itens

3.1.3.1 e 3.1.3.2; 3.1.5; 3.1.11 e 3.1.13, todos da conclusão do presente Relatório;

3.2.7. Sr. Xxxxxx Xxx Xxxxxx – Secretário Municipal de Segurança do Cidadão, em face da irregularidade descrita no item 3.1.4.1 da conclusão do presente Relatório;

3.2.8. Sra. Neusa Xxxxx Xxxxxx, na condição de Secretária da Habitação, face à irregularidade descrita no item 3.1.12 da Conclusão do presente Relatório;

3.2.9. Sra. Xxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx – Diretora de Contratos e Licitações, em face da irregularidade descrita no item 3.1.17.1 da conclusão do presente Relatório;

3.2.10. Sr. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx – Coordenador da Modalidade Administrativa e do Controle Interno, responsável pelo órgão de Controle Interno, diante da verificação de ineficiência ao atendimento das atribuições do órgão nos termos da Lei Complementar nº 56/05 e do Decreto nº 7719/05, nos termos do item 3.1.19 da conclusão do presente Relatório;

3.3. Estabelecer à Unidade Gestora que, desde já, adote providências imediatas quanto ao disposto nos itens 2.1.1 a 2.1.5; 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 e 2.2.5, todos do corpo do Relatório;

É o Relatório.

Diante da conclusão do referido Relatório, procedeu-se a audiência dos gestores públicos arrolados como responsáveis pelas irregularidades então evidenciadas, sendo que após a concessão de prorrogação do prazo, os mesmos apresentaram, conjuntamente, suas justificativas face aos apontamentos, que restaram colacinadas às fls. 901 a 959, além de vasta documentação comprobatória às fls. 960 a 1617.

Diante da apresentação das justificativas, bem como da documentação, retornaram os autos a esta Diretoria de Controle, para adoção das providências devidas com vistas à reanálise dos autos, conforme segue.

2. ANÁLISE

2.1. Do contraditório:

Antes de adentrar-se no mérito das irregularidades evidenciadas e substanciadas no Relatório de Instrução DLC nº 444/2011, faz-se necessária superar a irresignação dos responsáveis no que se refere à suposta deficiência na definição e delimitação das responsabilidades atribuídas aos gestores.

Fls

1632

Sustentam em primeiro plano que “os autos são omissos quanto à efetiva MOTIVAÇÃO LEGAL de terem sido – o Prefeito Municipal, os Secretários Municipais e Diretores – apontados como “responsáveis” pelas supostas irregularidades descritas”, em afronta ao princípio da motivação.

Afirmaram que o Relatório de Instrução lavrado por esta Diretoria Técnica (DLC), não indicou, em relação a cada aspecto analisado, quais atos foram praticados com irregularidade e a efetiva atuação de cada Agente.

Como exemplo, sustentaram que a DLC ao afirmar que o gestor é responsável por ter subscrito o Edital de Licitação, olvidou-se que a minuta do edital é aprovada, previamente, pela assessoria jurídica, nos moldes da Lei nº 8.666/93, colacionando jurisprudência do Tribunal de Contas da União, como forma de amparar o arrazoado.

Quanto a este aspecto defenderam que em todos os processos citados no Relatório de Instrução constam o parecer específico exarado pelo Procurador Jurídico.

Em linhas gerais sustentam os resposáveis que pecam os autos “por não identificarem qual ação comissiva, ou omissiva, e antijurídica cometeram os ditos responsáveis”, de forma a sedimentar o nexo de causalidade, contrariando as orientações do Tribunal de Contas da União.

Outro aspecto atacado pelos Gestores, recai sobre a imputação da responsabilidade em função da “culpa in eligendo”. Segundo os Gestores, a “culpa in eligendo” é figura jurídica própria do Direito Privado, não podendo ser aplicada nem ao Direito Penal, nem ao Direito Administrativo, em especial no que se refere às penalidades impostas por Tribunais de Contas.

Neste contexto, asseveraram que a própria Lei Complementar nº 202/2000 prevê apenas a figura da “responsabilidade solidária”, e que a DLC, em seu Relatório, não indicou qualquer dispositivo legal em que se fundamentou para

concluir pela existência de culpa “in eligendo” dos gestores. Colacionaram ainda doutrina para fortalecer suas alegações.

Por outro lado, os gestores sustentaram a “improcedência jurídica de possível alegação de delegação de competência do Prefeito, em relação aos atos apontados como irregulares; sustentaram que não houve delegação por parte do Prefeito Municipal tendo seus auxiliares e servidores exercidos suas próprias funções, em cumprimento às suas atribuições.

Por fim, alegaram que “não é atribuição institucional do Chefe de Poder analisar a legalidade de cada ato de instrução dos Órgãos de Apoio”, de forma que os mesmos desempenham suas respectivas funções legais.

Diante das justificativas apresentadas e verificadas, passa-se a analisar os apontamentos preliminares.

Entende-se que não prosperam as alegações sustentadas pelos gestores em suas justificativas, não merecendo acolhida a alegação de que os autos são omissos quanto à efetiva motivação legal para identificação dos responsáveis.

Cabe salientar que todas as irregularidades evidenciadas cumpriram, no que se refere à responsabilização, a consolidação do nexo de causalidade, perfectibilizada através da identificação do vínculo entre a conduta do gestor e a irregularidade evidenciada.

No que tange ao primeiro aspecto combatido pelos responsáveis, salienta-se que a subscrição de documentos no âmbito da Administração Pública constitui-se em requisito formal indispensável à validade do ato; tornando-o perfeito e acabado; o que atribui, consequentemente, ao subscritor, a responsabilidade pela validação do ato como ônus decorrente de sua assinatura, firmada em função de suas atribuições.

Fls

1633

Quanto à alegação de que os editais são previamente aprovados pela assessoria jurídica, também esta afirmação não tem o condão de afastar eventual reponsabilidade do gestor subscritor do Edital.

Primeiramente, salienta-se que o parecer da assessoria jurídica, muitas vezes representado por mera subscrição do Procurador, sem um efetivo estudo jurídico fundamentado, não deve ser entendido como vinculativo, ou seja, que implique na obrigatoriedade de aceitação pelo gestor responsável.

O parecer da assessoria jurídica em sede de licitações, em que pese obrigatório à luz do que determina a Lei nº 8.666/93 (inciso VI do artigo 38), é meramente opinativo, cabendo ao gestor tomar a decisão final pela aceitação ou não, que se dará, justamente, pela subscrição do Edital naqueles moldes.

Considerando o caráter meramente opinativo do parecer da assessoria jurídica, entende-se que a responsabilidade deva ficar restrita ao gestor subscritor em virtude de sua decisão, considerando ou não o parecer técnico, em subscrever o instrumento convocatório, ressalvados os casos onde restar evidenciada ação culposa ou dolosa do parecerista.

No que tange à irresignação frente à responsabilização em função da culpa “in eligendo”, mais uma vez entende-se que não assistem razão os gestores.

É que diferentemente do que foi alegado na defesa, a responsabilidade pela culpa “in eligendo” é plenamente aplicável ao direito administrativo, bem como admitida pelos Tribunais de Contas, ainda que se possa verificar, em alguns casos, certa resistência em sua aceitação.

Nesta linha vale salientar que a escolha de representantes despreparados para o exercício das tarefas inerentes aos cargos que ocupam pode ensejar na responsabilização daquele que os indicou; e neste sentido cabe colacionar o trecho do voto condutor do Acórdão nº 1.110/2005, do Plenário do Tribunal de Contas da União:

[...]

21. De qualquer forma, a participação indireta do então Governador do Estado de Roraima na irregularidade, Sr. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, na condição de agente político, mesmo em vista das mencionadas deliberações do Tribunal, não afasta sua culpa in eligendo. Ao ter nomeado para a função de Secretário de Fazenda de sua Administração um agente público que já havia sido apenado pelo TCU, por meio do Acórdão nº 126/2000 – Plenário, em razão de ter movimentado irregularmente recursos federais oriundos de convênios, depreende-se que o Chefe do Executivo estadual assumiu os riscos de delegar ao Sr. Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, então Secretário de Fazenda, a gestão orçamentário-financeira do estado, escolha que, ao final, mostrou-se inconveniente.

[...]

No âmbito do Tribunal de Contas da União, cabe ainda colacionar o Acórdão 1.247/2006, lavrado pela 1ª Câmara, onde também restou abordada a questão da culpa “in eligendo”:

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO.

1. A delegação de competência não transfere a responsabilidade para fiscalizar e revisar os atos praticados.

2. O Prefeito é responsável pela escolha de seus subordinados e pela fiscalização dos atos por estes praticados. Culpa in eligendo e in vigilando.

Já neste Tribunal de Contas, também pode-se demonstrar a existência de precedentes lavrados neste sentido, quando no Acórdão 1154/2006, exarado no Processo nº TCE-03/06954494, restaram apenados o Prefeito e Secretários Municipais por atos praticados por Comissões Permanentes de Licitações subordinadas as Secretarias descentralizadas: Educação e Desenvolvimento Social.

Cabe considerar que a responsabilização através da culpa “in eligendo” não substitui a responsabilidade do gestor “eleito”, ao qual, de fato, também deve ser atribuída. Destaca-se, por seu turno, que a responsabilidade entre eles é solidária, nos termos do que dispõe a Lei Complementar nº 202/00.

Cabe salientar que a audiência não se presta a definir, de pronto, a responsabilidade, mas sim possibilitar o contraditório aos gestores apontados como possíveis responsáveis, para então, após a reanálise, consolidar a responsabilização. (grifou-se)

Fls

1634

Afastada, portanto, as alegações preliminares, e levando-se em consideração a apresentação das justificativas frente ao mérito das restrições evidenciadas, entende-se estarem superadas, devendo serem afastadas as preliminares na sua integralidade.

Sinale-se, por fim, que no decorrer da presente reanálise será reiterado o nexo de causalidade entre a conduta dos gestores e as irregularidades evidenciadas.

2.2. Ausência de indicação da dotação orçamentária, recurso próprio para a despesa, consoante determina o artigo 38, caput, combinado com os artigos 7º, parágrafo 2º, inciso III, e 14, todos da Lei nº 8.666/93 (identificadas nos seguintes procedimentos: Convite nº 09/2010; Tomada de Preços nº 005/2010; Tomada de Preços nº 015/2010; Concorrência nº 01/2010; Dispensa de Licitação nº 017/2010; Dispensa de Licitação nº 04/2010; Dispensa de Licitação nº 06/2010; e Inexigibilidade de Licitação nº 110/10):

Lembre-se que a presente irregularidade recaiu sobre a identificação de que em determinados casos a dotação orçamentária restou consignada de forma genérica nos Editais ou contratos, de modo a não cumprir o objetivo proposto pela legislação, que é, justamente, o de demonstrar a existência de recurso próprio e suficiente para realização da despesa.

Diante da presente evidência os gestores apresentaram suas justificativas, argumentando não proceder ao entendimento exposto pela DLC, sob alegação de que a Lei nº 8.666/93 “não obriga a que o Edital indique o crédito orçamentário por onde correrá a despesa”.

Em contrapartida os responsáveis admitiram a necessidade de demonstração da previsão de recursos orçamentários, mas em momento diverso (fls. 908):

São questões distintas, inconfundíveis: a demonstração de previsão de recursos orçamentários – elemento inerente à Fase Preliminar da

licitação (arts. 7º, parágrafo 2º, e 14, da Lei 8666), com as indicações obrigatórias que o Edital deve conter.

Transcreveram o disposto no artigo 40 da Lei nº 8.666/93, para reafirmar que nenhum dos dispositivos contempla a exigência do crédito orçamentário; e reforçaram que a citação do crédito orçamentário mostra-se necessária “somente quando da assinatura do contrato”.

Ao final consideraram que nas licitações realizadas e arroladas na presente restrição, a indicação dos recursos constou na parte relativa à fase preliminar da licitação, colacionando então a documentação pertinente (fls. 960 a 985).

Compulsando, portanto, a documentação acostada aos autos, verifica-se a seguinte situação em relação aos procedimentos relacionados:

Convite nº 09/2010: A documentação colacionada (fls. 961) não supre a deficiência identificada, já que há a indicação da fonte da dotação orçamentária, mas sem a previsão de recursos.

Tomada de Preços nº 005/2010: Dos documentos colacionados (fls. 960 a 985) nenhum deles mostra-se suficiente ao afastamento da irregularidade.

Tomada de Preços nº 015/2010: Dos documentos colacionados (fls. 960 a 985) nenhum deles mostra-se suficiente ao afastamento da irregularidade.

Concorrência nº 01/2010: A documentação colacionada (fls. 964 e 965) apenas sinaliza que parte da receita aplicada naquela contratação será oriunda de “dotação específica do FMS” (Fundo Municipal de Saúde), sem, no entanto, identificar a fonte e a previsão de recursos, de forma que também não sana a irregularidade identificada.

Dispensa de Licitação nº 017/2010: Neste caso, a documentação colacionada (fls. 966 a 972) demonstra que houve atendimento às exigências legais, já que a Cláusula quinta do contrato identifica a dotação destacada para

Fls

1635

cobrir as despesas, bem como a previsão dos recursos, de forma que fica afastada a irregularidade frente ao presente procedimento.

Dispensa de Licitação nº 04/2010: Neste caso, a documentação colacionada (fls. 974 a 978) demonstra que houve atendimento às exigências legais, já que a Cláusula quinta do contrato identifica a dotação destacada para cobrir as despesas, bem como a previsão dos recursos, de forma que fica afastada a irregularidade frente ao presente procedimento.

Dispensa de Licitação nº 06/2010: Neste caso, a documentação colacionada (fls. 979 a 982) demonstra que houve atendimento às exigências legais, já que a Cláusula quinta do contrato identifica a dotação destacada para cobrir as despesas, bem como a previsão dos recursos, de forma que fica afastada a irregularidade frente ao presente procedimento.

Inexigibilidade de Licitação nº 110/2010: A documentação acostada às fls. 983 e 984 permite afastar o apontamento em virtude da verificação de que houve atendimento legal no que se refere à indicação da dotação orçamentária.

Conforme restou verificado a documentação acostada pelos gestores apontados como responsáveis foram suficientes para elidir a verificação de irregularidade no que tange à indicação orçamentária em alguns procedimentos licitatórios, subsistindo a irregularidade, entretanto, nos seguintes: Convite nº 09/2010; Tomada de Preços nº 005/2010; Tomada de Preços nº 015/2010; e Concorrência nº 01/2010.

Lembre-se que a restrição impôs-se diante da relevância da consignação da dotação orçamentária como garantia, pelo menos financeira, de que o objeto pudesse ser executado sem eventual alegação de falta de recursos.

Considerando, entretanto, que dentre as licitações destacadas, das quais não restou afastada a irregularidade formal verificada, todas tiveram seus objetos devidamente executados, sem que fosse noticiada eventual ausência de recursos.

Neste contexto, entende-se que a irregularidade evidenciada não acarretou em prejuízos na licitação, bem como na execução dos contratos, de forma que se mostra prudente a substituição da possível aplicação de penalidades, com base na Lei Orgânica do Tribunal de Contas, em determinação.

A determinação deve ser encaminhada no sentido de que a Unidade passe a consignar, já no bojo dos Editais de Licitação, a indicação da dotação orçamentária por onde correrá a despesa, bem como a previsão dos recursos destinados àquela contratação específica. Esta exigência visa demonstrar a existência de recursos suficientes de modo a assegurar a execução do objeto, dando assim transparência e pleno atendimento ao que dispõe o artigo 38, caput, combinado com os artigos 7º, parágrafo 2º, inciso III, e 14, todos da Lei nº 8.666/93.

2.3. Convite nº 09/2010:

2.3.1. Ausência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do serviço contratado, violando o disposto no inciso II, do parágrafo 2º, do artigo 7º da Lei nº 8.666/93; consequente ausência de clareza do objeto licitado, situação que pressupõe o comprometimento do caráter competitivo do certame, violando assim o disposto no inciso I, do parágrafo 1º, do artigo 3º, da lei nº 8.666/93:

Face ao presente apontamento os gestores apontados como responsáveis justificaram-se arguindo, inicialmente, que a licitação em comento, tratava-se de “repetição de ato licitatório [...] do qual não houve translado de todas as peças para o Convite nº 009”, dentre eles os orçamentos que serviram de suporte para fixar o valor da contratação.

Sustentaram ainda (fls. 910):

O Termo de Referência, integrante do Convite, conteve especificação objetiva dos serviços de “assessoramento”, bem como o valor estimativo “máximo” previsto para a contratação, cujo critério de julgamento, conforme definido no item 8.1 foi o MENOR PREÇO GLOBAL. Motivo de se entender que a fundamentação usada para enquadrar a restrição não se aplica ao caso presente.

Fls

1636

Mais adiante afirmaram:

[...] Mas, em se tratando de SERVIÇOS DE ASSESSORAMENTO TÉCNICO, não há como pesquisar os “custos unitários”, no mercado, até porque este tipo de dado depende de variáveis as mais diversas, frente à especialização e experiência de cada profissional que integre o quadro de uma empresa.

Os gestores colacionaram ainda a documentação probatória, que restou juntada às fls. 985 a 1041.

Analisando-se as justificativas apresentadas, têm-se por afastar, inicialmente, a alegação de que a exigência contida no inciso II, do parágrafo 2º, do artigo 7º da Lei nº 8.666/93, não se aplica ao caso vertente.

Hora, em se tratando de prestação de serviços, no caso assessoramento técnico, resta inequívoca a aplicação das orientações contidas no artigo 7º da Lei nº 8.666/93, portanto, descabida a sustentação dos gestores.

Além disso, o fato deste procedimento licitatório ser “repetição” de outro certame anteriormente realizado em nada exime o gestor de operar integralmente conforme as normativas exaradas pela Lei de Licitações.

Por outro lado, ressalta-se que a presente restrição restou consolidada sob a fundamentação de que a ausência do aludido orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do serviço contratado, além de irregular, vinha por agravar a deficiência constatada no Termo de Referência, em função do mesmo conter uma definição genérica do objeto, apresentando-se como irregularidade que poderia comprometer o caráter competitivo do certame.

Sinale-se que em outra licitação (Convite nº 111/2009), lançada em condições idênticas à presente, já havia sido declarada deserta, o que pode denotar a existência de deficiências no procedimento licitatório, dentre as quais a ausência do necessário detalhamento do objeto.

Em que pese não se possa identificar o dano efetivo ou dimensioná-lo em decorrência da irregularidade evidenciada, sinaliza-se que houve inequívoco descumprimento ao mandamento legal (inciso II, do parágrafo 2º, do artigo 7º da Lei nº 8.666/93), que por si só constitui-se em conduta passível de enquadramento no disposto no inciso II do arigo 70 da Lei Complementar nº 202/00.

Desta forma, entende-se pela manutenção da presente restrição.

Da responsabilidade:

Diante da presente irregularidade entende-se por atribuir a responsabilidade, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx na condição de Secretária Municipal da Administração, em função da subscrição do Edital do Convite nº 09/2010, ato que perfectibilizou o procedimento licitatório, autorizando o seu prosseguimento, ainda que desprovido da documentação necessária, objeto da presente restrição; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo’, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente Relatório.

2.3.2. Pagamento da despesa sem a regular liquidação da despesa, em face da ausência de comprovação da prestação efetiva do serviço prestado, violação ao disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64:

Lembre-se que a presente restrição restou consolidada após a verificação de carência dos documentos relativos à execução do contrato.

Os gestores apontados como responsáveis apresentaram suas justificativas sustentando que os respectivos relatórios/medições eram mantidos em arquivos separados, que inclusive poderiam ter sido solicitados quando da auditoria “in loco”.

Como forma de comprovar o alegado, colacionaram a documentação referente à execução dos serviços (fls. 1042 a 1089).

Fls

1637

Compulsando, portanto, a documentação colacionada aos autos, verificou-se a apresentação dos Relatórios de Execução dos Serviços (Relatórios nºs. 01 a 12), bem como as notas fiscais emitidas pela empresa contratada.

Diante da documentação apresentada, entende-se que se possa afastar a presente irregularidade, considerando atendido o disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64.

2.4. Tomada de Preços nº 01/2010:

2.4.1. Contratação de empresa para prestação de serviço inerente à atividade administrativa, em função do disposto na Lei Complementar de Itajaí nº 150 de 12/03/2009, e diante dos cargos existentes do quadro pessoal da Prefeitura Municipal de Itajaí:

Os gestores apontados como responsáveis, arguiram, preliminarmente, que a Procuradoria Jurídica do Município aprovou a minuta do edital de licitação, antes de ser assinado pelo Secretário de Administração.

Ressaltaram que a Administração pode prestar os serviços na forma direta, bem como de forma indireta através da contratação de terceiros, ressaltando ainda, o disposto no artigo 67 da Lei nº 8.666/93, que contempla a possibilidade de contratação de terceiros para assistência do representante da administração, citando exemplos pertinentes.

Prosseguindo, sustentaram que:

A contratação de empresa de engenharia consultiva, pela Prefeitura, decorreu também da necessidade correlacionada à execução de projetos e fiscalização de obras, vinculadas aos recursos do PAC, da União, atinentes à execução de obras urgentes do Município, tais como: macrodrenagem, construção de pontes, unidades habitacionais para pessoas carentes, etc.

Como é de conhecimento geral, o Município de Itajaí sofreu rigorosamente com enchentes de grandes proporções, obrigando o Poder Executivo a promover ações e executar obras emergenciais, com vistas a minimizar os prejuízos causados pelas cheias.

Frente à realidade de que o Quadro Permanente atinente a obras, era integrado de apenas 07 profissionais, possuindo número insuficiente de engenheiros para atender à demanda, a Prefeitura precisou efetuar a contratação possibilitada pela TP 01/2010.

Reforçaram ainda que em 26/11/2010 a prefeitura lançou o Concurso Público nº 001/2010 (docs. juntado às fls. 1115 a 1155) para suprir, justamente a falta de tais profissionais.

Ao final postularam o afastamento da presente restrição.

Diante do contexto verificado, bem como da documentação comprobatória acostada, em especial a documentação referente ao Concurso Público deflagrado para preenchimento de vagas nas funções de arquiteto, engenheiro civil e engenheiro elétrico, denotando a real existência de déficit de profissionais no quadro de pessoal da Prefeitura, bem como a boa vontade em preenchê-lo, entende-se que se possa afastar a irregularidade outrora evidenciada.

2.4.2. Pagamento da despesa sem a regular liquidação da despesa, em face da ausência de comprovação da prestação efetiva do serviço prestado, violação ao disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64:

A presente restrição recaiu sob a verificação que haviam irregularidades na liquidação de despesa, em especial na documentação referente à execução do contrato, consoante orientam os artigo 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, da Lei nº 4.320/64; ou seja, os comprovante da efetiva prestação dos serviços.

Os gestores apontados como resposnáveis sinalizaram, mais uma vez, que os documentos relativos à execução do contrato eram guardados em local separado, colacionando aos autos como forma de comprovação, a documentação de fls. 1158 à 1424.

Compulsando, portanto, a documentação anexada, verifica-se inúmeros “Relatórios de Atividades Técnicas Executadas na Secretaria de Obras de Itajaí inerentes ao contrato nº 31/2010”, que é justamente o contrato decorrente da Tomada de Preços nº 01/2010, todos endossados pelo então Secretário Municipal de Obras, Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

Fls

1638

Tratam-se de Relatórios que não traduzem de forma eficiente as reais atividades desenvolvida pela empresa contratada, eis que descritas de forma genérica, bem como lavradas pelo próprio Secretário Municipal de Obras, Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, em forma de declaração unilateral ou atestado de prestação dos serviços.

Mesmo porque, conforme Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (A lei 4.320 comentada, 31 ed., rev., atual., 2003, p. 150), “os comprovantes da entrega do bem ou da prestação do serviço não devem, pois, limitar-se a dizer que [...] foi prestado o serviço, mas referir-se à realidade de um e de outro, segundo as especificações constantes do contrato [...]”.

Ainda que se possa aduzir a presunção de veracidade das informações declaradas pelo Secretário Municipal de Obras, Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, nos atos administrativos consubstanciados pelos Relatórios, entende-se que a documentação apresentada não atende de forma suficiente ao que dispõe a legislação, em especial nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64, como forma de demonstração da efetiva prestação dos serviços.

Sendo assim, entende-se que mereça subsistir na íntegra a presente restrição sob o aspecto formal, desconsiderando, entretanto, a possibilidade de existência de dano ao erário em função de eventual não prestação dos serviços, em função da apresentação dos Relatórios pelo Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

Da responsabilidade:

Diante da presente irregularidade entende-se por atribuir a responsabilidade, de forma solidária, aos gestores Sr. Xxxxxxx Xxxx – Secretário da Fazenda à época, em função de ser o ordenador da despesa, autorizando, portanto, o pagamento à empresa contratada, ainda que não tivesse sido apresentada a documentação comprobatória da execução dos serviços, em desacordo com a leigislação vigente conforme abordado; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxxx

– Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo’, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente Relatório.

2.4.3. Elaboração do primeiro Termo Aditivo, com data de execução e pagamento retroativa, configurando-se em contrato verbal, expressamente vedado pelo artigo 60, parágrafo único da Lei nº 8.666/93:

Em relação à presente irregularidade os responsáveis arrazoaram que o Termo Aditivo apontado como irregular foi justificado pela Secretaria Municipal de Habitação, nos seguintes termos:

[...] ratificar neste momento nossa extrema preocupação quanto à fragilidade atual da equipe técnica de engenharia da SEHAB, considerando os Projetos em andamento e os Recursos da União destinados ao nosso município para a Habitação; enfatizando a necessidade de cumprimento de metas, prazos de entrega nos expedientes técnicos, para a concretização desses repasses financeiros. Diante do pedido e da real necessidade da Secretaria de Habitação, a Secretaria de Obras formulou a solicitação de aditivo, em 16-8-2010, mesma data em que deu início o acréscimo da prestação de serviços, pela Contratada.

Ao final sustentaram que houve justificativa técnica para a contratação, bem como ocorreu a execução dos trabalhos exigidos, como demonstra a planilha de custos da obrigação a pagar (fls. 913 a 915):

Dentre as justificativas prestadas, bem como da documentação colacionada, não é possível encontrar argumentos suficientes ao afastamento da restrição.

Sinale-se que a irregularidade recaiu sobre a elaboração do primeiro Termo Aditivo, com data de execução e pagamento retroativa, configurando-se em contrato verbal, expressamente vedado pelo artigo 60, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, irregularidade que não foi devidamente combatida ou justificadas pelos responsáveis. (grifou-se)

O equívoco ou erro, retira a transparência desejável dos atos relativos à contratação pela Administração Pública, ainda que não se possa mensurar eventual dano em decorrência da irregularidade, resta violado o artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, ilegalidade esta passível de aplicação da multa prevista no inciso II do artigo 70 da Lei Complementar nº 202/00.

Fls

1639

Desta forma, entende-se que mereça ser mantida na íntegra a presente restrição.

Da responsabilidade:

Diante da presente irregularidade entende-se por atribuir a responsabilidade, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx na condição de Secretária Municipal da Administração, e ao Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, então Secretário de Obras e Serviços Municipais, em função da subscrição do 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 31/2010, perfectibilizando o ato administrativo, ainda que eivado de irregularidades, consoante abordado.

Cabe ainda a responsabilização do Sr. Xxxxxx Xxxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo’, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente relatório.

2.5. Contrato nº 072/2010 (fls. 182 a 243);

2.5.1. Decorrente da Concorrência nº 002/2009, verificação de que o valor de outorga da contratação é inferior ao valor de outorga consignado pelo Edital nº 002/2009, configurando violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, assegurado nos termos do artigo 3º, da Lei nº 8.666/93; representa violação ao disposto no artigo 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93; e pode ensejar na tipificação da conduta crime, descrita nos termos do artigo 92, também da Lei nº 8.666/93:

Face a presente restrição, os gestores apontados como responsáveis apresentaram suas justificativas, arguindo inicialmente que depois da revisão recomendada por esta Corte de Contas, quando da análise prévia do Edital, o valor estimado do contrato foi de R$12.569.040,00, para um total de 10 anos de concessão, representando um total de R$1.256.904,00, anual.

Salientaram que a Procuradoria Jurídica aprovou a minuta do Edital em questão.

Reportaram-se à manifestação deste Tribunal, incidental ao processo

ELC-09/00320559, para reafirmar a opção pela fixação de valor anual para pagamento da outorga; bem como à Cláusula Quinta do Contrato nº 72/2010, que estipulou o montante mensal a ser repassado pela concessionária ao poder concedente, com base na proposta vencedora, fixado em R$1.060.870,54 (um milhão sessenta mil, oitocentos e setenta reais e cinquenta e quatro centavos).

Reforçaram que o repasse deve ser mensal, de forma que as alegações levantadas por esta Diretoria Técnica mostram-se improcedentes, já que não há a sustentada discrepância entre os preços de outorga do Edital e o efetivamente contratado; não havendo também a violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, nem renúncia de receita, conforme apontado.

Diante das justificativas apresentadas e da documentação acostada, diligenciou-se junto aos instrumentos probatórios constante nos autos, com vistas à reanálise da presente restrição.

Sinale-se de plano que toda controvérsia teve origem no Edital de Concorrência nº 02/2009 (fls. 200 a 228), colhido junto à municipalidade em virtude da auditoria “in loco”, que dava conta de um valor estimado da contratação de R$21.888.345,60 (vinte um milhões, oitocentos e oitenta e oito mil, trezentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos), nos termos do item 1.2, e não no valor de R$12.569.040,00 (doze milhões quinhentos e sessenta e nove mil, e quarenta reais), conforme informado nas justificativas apresentadas, ambos para um prazo de 10 (dez) anos.

Sinale-se que o valor de R$21.888.345,60 (vinte um milhões, oitocentos e oitenta e oito mil, trezentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos), resta contemplado também no item 15.1.2 do Edital, e inclusive considerado na estimativa dos faturamentos, que dão conta de total naquele mesmo montante.

Cabe ressaltar que o valor estimado da contratação não se confunde com o valor de outorga. O primeiro diz respeito ao quanto está sendo previsto pela Unidade Gestora que o objeto concedido (vagas em estacionamento rotativo) vai gerar de receita. O segundo refere-se ao preço que o interessado em contratar

Fls

1640

com a administração pública deverá pagar para ser declarado concessionário do serviço.

Destaca-se que o Contrato nº 072/2010 teve como valor contratado a proposta de outorga oferecida pela licitante vencedora do certame. Conforme o item 11.3.2 do ato convocatório “o julgamento das propostas será o de maior oferta, considerando o valor mínimo de R$ 964.427,88 (novecentos e sessenta e quatro mil quatrocentos e vinte e sete reais e oitenta e oito centavo), a ser repassado durante o período de vigência da concessão [...]”.

Neste sentido, percebe-se que o valor contratado e pago a título de outorga junto ao Contrato nº 072/2010, ou seja, de R$1.060.870,54 (um milhão sessenta mil, oitocentos e setenta reais e cinquenta e quatro centavos) foi maior que o valor mínimo estabelecido no edital.

Considerando o exposto, sugere-se o afastamento desta restrição, pois não configurada.

2.5.2. Ausência de comprovação da efetiva prestação do serviço demonstrada através do documento de prestação de contas fornecido pela concessionária, em consonância com as cláusulas quinta e sexta do contrato nº 072/2010, caracterizando descumprimento às cláusulas contratuais, representando também violação ao disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64:

Conforme se observa nos autos, às fls. 1506 a 1617) os responsáveis juntaram diversos documentos que consistem nos “relatórios de execução do contrato, encaminhado pela empresa concessionária relativos aos meses de outubro de 2010 a abril de 2011” (fl. 1506), demonstrando que o serviço foi efetivamente prestado.

Diante do exposto, bem como da documentação comprobatória acostada, conforme mencionado, entende-se que se possa afastar a irregularidade outrora evidenciada.

2.6. Concorrência nº 005/2010: exigência de comprovação de que os profissionais relacionados na equipe técnica fazem parte do quadro permanente da empresa:

Face ao presente apontamento os gestores apresentaram suas justificativas, sustentando não proceder o entendimento expresso por esta Diretoria, pelo fato de que a complexidade do objeto a ser executado mostrava-se necessário à empresa contratada “comprovar possuir estrutura e experiência suficientes à qualificá-la, inclusive com base em sólido quadro permanente de pessoal”, asseverando que tal exigência resta amparada na Lei nº 8.666/93.

Ressaltaram ainda que houve participação de diversas empresas e nenhuma impugnação ao ato convocatório, e colacionou deliberações do Tribunal de Contas da União, bem como do Superior Tribunal de Justiça, como forma de reforçar o entendimento defendido.

Lembre-se que a presente restrição resta fundamentada na ausência de respaldo legal suficiente para a exigência contida no Edital e que restou impugnada, já que a Lei nº 8.666/93 em seu artigo 30, parágrafo 1º, inciso 1º, deixou de esclarecer a amplitude do que seria “quadro permanente”.

Em função da referida lacuna legal e com vistas à ampliação do caráter competitivo, e diminuição dos riscos de restrição à competição, esta Diretoria Técnica no exercício de suas atribuições passou a considerar que a expressão “quadro permanente” fosse estendida também aos profissionais contratados mediante contrato de prestação de serviços, e não, exclusivamente, de profissionais com assinatura na carteira de trabalho, conforme visualizado no presente caso.

A idéia, conforme mencionado, é a de ampliar a competitividade do certame, e interpretar a legislação na forma mais salutar para a garantia dos princípios arrolados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93.

Fls

1641

No caso vertente, conforme reportado, houve participação de 04(quatro) empresas na disputa licitatória, bem como não houve qualquer impugnação ao ato convocatório onde restou evidenciado o presente apontamento.

Desta forma, afastada a evidência de eventual prejuízo em função da exigência entendida como restritiva mediante interpretação da Lei nº 8.666/93, entende-se que se possa relevar o presente apontamento para fins de aplicação da penalidade prevista no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/00; e apenas determnar à Unidade que passe a admitir em suas contratações que a comprovação da disponibilidade de profissionais possa ser realizada mediante apresentação de contrato de prestação de serviços, e não exclusivamente mediante assinatura da carteira de trabalho.

2.7. Pregão RGP Nº 002/2010: Ausência de comprovação da efetiva prestação do serviço, em consonância com as cláusulas quinta e sexta do Contrato nº 072/2010, representando também violação ao disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64 (item 2.8.1 do presente Relatório);

Diante da presente restrição, os gestores apontados como responsáveis, sustentaram que o objeto inserido no Contrato nº 72/2010, mencionado na descrição da restrição, “em nada se relaciona com o objeto licitado pelo Pregão nº 002/2010 e a ATA DE REGISTRO DE PREÇO 12/2010”; colacionando, para tanto, a documentação pertinente (fls. 1425 a 1445).

Compulsando os autos, verifica-se que houve equívoco por parte desta Diretoria Técnica na consolidação da restrição, vindo por mencionar o “Contrato nº 72/2010”, que, de fato, em nada se relaciona com o Pregão em análise.

Em que pese a auditoria tenha constatado a ausência dos documentos relativos a execução dos serviços relativos à Ata de Registro de Preços nº 12/2010, o erro formal constatado com a indicação de contrato diverso, impossibilitou o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Considerando portanto, que o equívoco partiu desta Diretoria, e que no presente processo, em casos análogos, verificou-se a apresentação dos documentos relativos à execução dos serviços, sob alegação de que os mesmos eram arquivados em pastas separadas, entende-se que se possa abster-se da correção da irregularidade constatada na descrição da restrição, com nova remessa dos autos para apresentação de justificativas, limitando-se ao afastamento da restrição.

Desta forma fica afastado o presente apontamento.

2.8. Pregão RGP nº 006/2010 (fls. 368 a 486); e Ata de Registro de Preços nº 007/2010: exigência consignada no Termo de Referência que extrapola aos limites do objeto, contrariando o disposto no artigo 14, combinado com o artigo 7º, parágrafo 4º da Lei nº 8.666/93, e de exigência que representa condição que restringe o caráter competitivo do certame, em desacordo ao disposto no inciso I, do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93:

Ante ao presente apontamento, sustentaram os responsáveis, preliminarmente, que a Procuradoria Jurídica aprovou a minuta do Edital de Licitação, antes que o mesmo fosse assinado pelo gestor responsável.

Combateram a restrição em função da expressão “eventualmente” consignada no Relatório Inaugural, utilizada para referir-se sobre a possibilidade de restrição à participação; bem como rechaçaram a aplicação do disposto no artigo 7º, parágrafo 4º, da Lei nº 8.666/93.

Combateram ainda a afirmação desta Diretoria, de que a definição do objeto era imprecisa, sustentando que os postos de combustíveis “oferecem, a cliente, serviços de lavação gratuitos, sem acrescer o preço de vendas; no presente caso, sem afetar os preços licitados.”

Sustentaram a inviabilidade da fixação de quantitativos dos serviços de lavação e aspiração de pó.

Fls

1642

Em relação à segunda parte da restrição, sustentaram que a exigência de que a unidade de abastecimento deveria estar situada no perímetro urbano de Itajaí “não prejudicou quaisquer interessados de outros municípios”, afirmando que “sempre é levada em consideração a fórmula proposta pelo Eg. Tribunal de Contas, em seu Acórdão nº 779/2008”.

É que segundo os responsáveis, “não se verificou qualquer questionamento ou impugnação com referência às exigências de que o fornecedor deveria disposr de sistema de ducha e aspiração (quando solicitado) e que estivessem localizados dentro do perímetro urbano”, não havendo, portanto, restrição à participação.

Reportadas as justificativas apresentadas, entende-se que as mesmas não trazem elementos suficientes ao afastamento da restrição.

Inicialmente cabe salientar que a expressão “eventualmente” reportada à possibilidade de restrição à participação, resta utilizada em função da impossibilidade de aferir a existência de real prejuízo ao certame.

Entretanto, a restrição ao caráter competivo é apontada de forma objetiva, em função da identificação de cláusula que apresenta condições restritivas e contrária à legislação vigente, conforme visualizou-se no caso vertente.

No que se refere à parcela imprecisa do objeto que recai sobre a ausência dos quantitativos das lavações e aspirações de pó a serem realizadas, além de ser parcela desnecessária, sob o ponto de vista que não impedem a execução do objeto específico de fornecimento de combustíveis, representa ainda restrição ao caráter competitivo, quando considerada a existência de fornecedores de combustíveis que não dispõem deste serviço.

Impende salientar que ausência dos quantitativos das lavações e aspirações não permite ao possível licitante considerar os eventuais custos para a composição do preço ofertado, cabendo desconsiderar as justificativas dos

responsáveis de que a lavação e aspiração normalmente é gratuita, já que na verdade aquele custo, evidentemente, está inserido no custo de seus serviços, por uma questão de lógica comercial.

Ainda a ausência dos quantitativos não permite saber se seriam 10 (dez) ou 1000 (mil) lavações, ou até mais, o que poderia evidentemente afetar o custo da prestação dos serviços.

A indefinição destes quantitativo também implica em restrição ao caráter competitivo, ainda que não haja impugnação ao ato convocatório, já que, conforme informado, a limitação é apontada de forma objetiva em função da identificação de cláusula que apresenta condições restritivas e contrária à legislação vigente, no caso, o artigo 7º, parágrafo 4º, da Lei nº 8.666/93, perfeitamente aplicável ao caso, diferentemente do que sustentam os responsáveis, em função de sua aplicação subsidiária em se tratando de licitação na modalidade pregão.

Em relação à segunda parte da restrição restou admitido pelos responsáveis que a participação ficou restrita ao fornecedores situados no perímetro urbano de Itajaí.

Em que pese tenham sustentado que a Unidade tem levado em consideração a fórmula proposta por esta Corte para aquisição de combustíveis, a afirmação não restou demonstrada, e a documentação constante nos autos não permite atestar esta conclusão.

Sendo assim, também no que tange a esta parte da presente restrição, entende-se que não se encontram fundamentos suficientes para o seu afastamento, devendo a mesma ser mantida na sua integralidade.

Da responsabilidade:

Diante da presente irregularidade entende-se por atribuir a responsabilidade, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx na condição de Secretária Municipal da Administração, em função da

Fls

1643

subscrição do Edital do Pregão nº 006/2010, perfectibilizando o ato administrativo, ainda que eivado de irregularidades, consoante abordado; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxxx

– Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo’, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente relatório.

2.9. Pregão RGP nº 015/2010 (fls. 386 a 411); e Ata de Registro de Preços nº 023/2010:

2.9.1. Previsão de carona em registro de preços, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal; verificação de cláusula no edital prevendo a impossibilidade de concessão de reajuste dos preços no Sistema de Registro de Preços em desacordo com o disposto no inciso XI do artigo 40 da Lei nº 8.666/93:

Face ao presente apontamento foram apresentadas as justificativas pelos responsáveis, das quais se extraem as seguintes manifestação:

As providências para extinguir as "caronas" já se iniciaram em 2010, pois o ano de 2009 foi atípico, quando o Município de Itajaí, em face das enchentes de 2008, teve mais de 80% do seu território inundado, e, por isso, decretou estado de calamidade pública, experimentando prejuízos incalculáveis.

[...]

Por outro lado, após reconhecerem a orientação desta Corte de Contas em relação as “caronas”, assim consideraram:

19. Porém, isto não impede de discordar sobre o apontado no item 2.11.1, do Relatório 444/2011, haja vista ser matéria que admite fundamentadas interpretações diversas, como demonstra a posição adotada pelo Governo Federal, em sua legislação.

Embora esse Eg. Tribunal, em seu Prejulgado 1895, seguindo opiniões de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx e Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx (que não criam direito), afirme que a figura da "carona" fere o Princípio da Legalidade, sua anuência ao cabimento de "carona", quando se tratar de situação referida na Lei Fed. n° 10.191/200115, e ainda a se considerar o que estatui o Decreto Fed. n° 3931/2001, assume condição difícil de assimilar.

O Decreto 3931/2001, v.g., é amplamente utilizado na Administração Federal. O Tribunal de Contas da União até se refere ao seu uso, sem jamais dizê-lo ilegal; a Advocacia Geral da União ou o Ministério Público Federal não impugnaram a figura da carona alegando-a ilegal; além de não se conhecer contestação judicial sobre a legalidade do Decreto. Estariam errados todos os órgãos federais, dispostos a desrespeitar o princípio da legalidade?

Uma situação é legal ou é ilegal; não há ilegalidade para um, enquanto é legal para outro. Ou o princípio constitucional é respeitado por todos e em quaisquer situações, ou não é princípio. Ou então alguém está equivocado em sua exegese do assunto.

Em relação à segunda parte da restrição, os representantes contrarazoaram as afirmações desta Diretoria, sustentando que o item 13.1 do Edital não está em desacordo como disposto no artigo 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, em função do que dispôs o artigo 3º da Lei nº 10.192/2001.

E a seguir asseveraram:

[...]

A Ata de Registro de Preços tem validade por até 12 meses; e é improrrogável. Como cediço, os reajustes só são possíveis anualmente (art. 3°, § 1°, da Lei 10192); não mais é admissível que a cada pagamento de parcela seja efetuado reajuste de preços. A Lei 10192 revogou a Lei 8666, neste sentido. Logo, atualmente, é descabido a previsão de reajuste de preços, nos moldes do art. 40, XI, da Lei 8666, em Edital para Registro de Preços.

[...]

No que se refere a verificação da previsão da “carona” no registro de preços em análise, reitera-se que a mesma contraria as orientações desta Corte de Contas, inclusive sedimentada através do Prejulgado nº 1895 e constitui-se em ilegalidade em função da ausência de amparo legal.

Sinale-se que, ainda que possa existir posição, ou até conduta divergente, como sinalizaram os responsáveis por parte da Administração Federal, e como excetua o próprio Prejulgado nº 1895, isto não repercute à posição majoritária da doutrina e da Administração Pública em geral, que aponta a configuração de irregularidade quando da admissão de tal procedimento.

A utilização do sistema de “carona” representa violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade da contratação por meio de procedimento licitatório (artigo 37, inciso XXI), e por consequência os demais princípios licitatório arrolados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93.

Em que pese tenha sido verificada a irregularidade no Pregão em análise, cabe salientar que não restou comprovada a efetiva

Fls

1644

utilização do sistema de “carona” no Registro de Preço, subsistindo apenas a irregularidade formal, inexistindo, entretanto, prejuízo efetivo.

Neste caso, entretanto, entende-se que a irregularidade não pode ser considerada de forma objetiva para fins de aplicação de multa, já que só haveria prejuízo ao certame ou à execução do contrato se efetivamente utilizada.

Desta forma entende-se que se possa relevar, excepcionalmente a presente irregularidade formal, convertendo-a em determinação à Unidade para que se abstenha de utilizar o sistema de “carona” no Registro de Preço, ainda combatido por esta Corte de Contas e sem amparo legal.

Por outro lado, diante do contexto verificado, entende-se que possa ser relevado o apontamento no que tange à questão que envolve a possibilidade ou não de reajuste de preços.

É que a irregularidade restou evidenciada nos meandros de uma das cláusulas editalícias, que não considerou a possibilidade de reajuste durante a vigência da Ata de Registro de Preços, quando, entre a data de apresentação da proposta e a data final da Ata de Registro de Preços, fosse verificado um prazo superior a um ano.

Cabe considerar que o referido item do edital (13.1) contemplou outras possibilidades de reajuste, e que, via de regra, os preços contidos na Ata de Registro de Preços, nos termos do inciso II do parágrafo 3º do artigo 15 da Lei 8.666/93, devem prever regras em relação a “estipulação prévia do sistema [...] de atualização dos preços registrados”. Portanto, devem ser irreajustáveis, salvo as hipóteses de exceção.

Assim, entende-se que o apontamento referente à esta parcela possa ser encaminhado como determinação para os próximos editais.

2.9.2. Cláusulas prevendo poder discricionário à Administração em momento que a Lei 8.666/93 não admite, em desacordo com o princípio da

legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.11.3 do presente Relatório);

Ante à presente restrição, os gestores apontados como responsáveis, justificaram-se afirmando que a previsão contida no item 13.1.1 do Edital, reportava-se à possibilidade legal contemplada no parágrafo 4º, artigo 15, da Lei nº 8.666/93, bem como reportaram-se à doutrina de Xxxxxx Xxxxxxx para reforçar suas manifestações.

A seguir, sustentaram que “não houve aplicação do previsto no item 13.1.1, no decorrer da execução contratual[...]” de forma que “não foi prejudicado o direito de qualquer adjudicatário[...]”.

Reportando-se aos argumentos consignados no Relatório Inaugural, reitera-se que os termos da clásusula editalícia impugnada encontram-se, de fato, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Neste caso, entretanto, entende-se que a irregularidade não pode ser considerada de forma objetiva para fins de aplicação de multa, já que só haveria prejuízo ao certame ou à execução do contrato se efetivamente utilizada.

Desta forma, entende-se que se possa converter a restrição em determinação para que a sugestão seja considerada para os próximos editais.

2.9.3. Cláusula VIII da Ata de Registro de Preços prevendo utilização do art. 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, após encerrada a licitação, em ofensa ao princípio da legalidade (item 2.11.4 do presente Relatório);

Face ao presente apontamento, sustentaram os responsáveis, que houve aprovação pela Assessoria Jurídica antes do Edital ser assinado pelo Secretário, e que o disposto no artigo 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, não foi utilizado pela Unidade durante a execução contratual, de forma que não restou prejudicado o direito de qualquer adjudicatário.

Fls

1645

Em que pese a cláusula verificada no Edital represente ilegalidade em função da impossibilidade de utilização do disposto no artigo 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, durante a vigência da Ata de Registro de Preços, entende-se que, neste caso, a irregularidade não possa ser considerada de forma objetiva para fins de aplicação de multa, já que só haveria prejuízo ao certame ou a execução do contrato se ela fosse efetivamente utilizada, o que não ocorreu.

Desta forma, entende-se que se possa converter a restrição em determinação para que a sugestão seja adequada nos próximos editais lançados pela Unidade.

2.9.4. Ausência de indicação dos recursos orçamentários para a realização da licitação, em desacordo com os arts. 14 e 38 da Lei 8.666/93:

Justificaram-se os responsáveis reportando-se as alegações já sustentadas em outros apontamentos similares constantes no presente Relatório.

Em síntese sustentaram que o artigo 40 da Lei nº 8.666/93 não contém dispositivo que obrigue a indicação de dotação orçamentária em Edital, e que o Pregão para Registro de Preço não gera ato de despesa, sendo que a dotação só deverá ser indicada por ocasião da efetiva compra.

Neste sentido colacionou entendimento exarado pela Advocacia Geral da União, reportando-se ao Anexo I do Edital (colacionando aos autos o documento

– fls. 1449), que mencionava a origem dos recursos para suportar aquela despesa.

Em relação às Decisões nº 664/2010 e 1174/2010, colacionadas no Relatório de Instrução, como base de fundamentação, sustentaram que a ausência da indicação do número dos processos a que elas se referem impossibilitou o contraditório.

Lembre-se que a presente irregularidade recaiu sobre a identificação de que em determinados casos, a dotação orçamentária restou consignada de forma genérica, nos Editais ou contratos, de forma que a indicação não cumpriu o objetivo proposto pela legislação, que é, justamente, o de demonstrar a existência de recurso próprio e suficiente para realização da despesa.

Sobre o assunto, Xxxxxx Xxxxx tem a seguinte posição:

As normas orçamentárias exigem que Administração realize licitação para a qual exista previsão de recursos orçamentários. Logo, toda e qualquer licitação (mesmo para registro de preços) pressupõe a submissão da estimativa de despesas aos limites das rubricas orçamentárias [...]. A seleção de fornecedor mediante registro de preços não dispensa a previsão de recursos orçamentários. Os quantitativos totais estimados deverão estar contidos nos limites orçamentários, de modo a existir a previsão orçamentária para a contratação dos montantes totais licitados. (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 193-194).

Cabe considerar, entretanto, que dentre as licitações destacadas, das quais não restou afastada a irregularidade formal verificada, todas tiveram seus objetos devidamente executados, sem que fosse noticiada eventual ausência de recursos.

Neste contexto, entende-se que a irregularidade evidenciada não acarretou em prejuízos na licitação, bem como na execução do contrato, de forma que se mostra prudente a substituição da possível aplicação de penalidades, com base na Lei Orgânica do Tribunal de Contas, em recomendação.

A determinação deve ser encaminhada no sentido de que a Unidade passe a consignar, já no bojo dos Editais de Licitação, ainda que se trate de Registro de Preços, a indicação da dotação orçamentária por onde correrá a despesa, bem como a previsão dos recursos destinados àquela possível despesa, de forma a demonstrar a existência de recursos suficientes a assegurar a execução do objeto, dando assim transparência e pleno atendimento ao que dispõe o artigo 38, caput, combinado com os artigos 7º, parágrafo 2º, inciso III, e 14, todos da Lei nº 8.666/93.

Fls

1646

2.10. Pregão RGP nº 038/2010 (fls. 412 a 452); e Ata de Registro de Preços nº 027/2010:

2.10.1. Previsão de carona em registro de preços, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal:

Diante do presente apontamento, os gestores apresentaram as mesmas justificativas apresentadas face à restrição combatida no item 2.10.1 do presente Relatório.

Assim como no caso anterior, reitera-se que a verificação da previsão da “carona” no registro de preços em análise contraria as orientações desta Corte de Contas, inclusive sedimentada através do Prejulgado nº 1895 e constitui-se em ilegalidade em função da ausência de amparo legal.

Sinale-se que, ainda que possa existir posição, ou até conduta divergente, como sinalizaram os responsáveis por parte da Administração Federal, e como excetua o próprio Prejulgado nº 1895, isto não repercute à posição majoritária da doutrina e da Administração Pública em geral, que sinaliza a configuração de irregularidade quando da admissão de tal procedimento.

A utilização do sistema de “carona” representa violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade da contratação por meio de procedimento licitatório (artigo 37, inciso XXI), e por consequência, os demais princípios licitatório arrolados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93.

Em que pese tenha sido verificada a irregularidade no Pregão em análise, cabe salientar que não restou comprovada a efetiva utilização do sistema de “carona” no Registro de Preço do Pregão RGP nº 038/2010 e Ata de Registro de Preços nº 027/2010, subsistindo apenas a irregularidade formal, inexistindo, entretanto, prejuízo efetivo.

Neste caso, entretanto, entende-se que a irregularidade não pode ser considerada de forma objetiva para fins de aplicação de multa, já que só haveria

prejuízo ao certame ou à execução do contrato se efetivamente utilizada.

Desta forma entende-se que se possa relevar, excepcionalmente a presente irregularidade formal, convertendo-a em determinação à Unidade para que se abstenha de utilizar o sistema de “carona” no Registro de Preço, ainda combatido por esta Corte de Contas e sem amparo legal.

2.10.2. Cláusulas prevendo poder discricionário à Administração em momento que a Lei nº 8.666/93 não admite, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal:

Diante do presente apontamento, os gestores apresentaram as mesmas justificativas apresentadas face à restrição combatida no item 2.10.2 do presente Relatório.

Sendo assim entende-se por colher a conclusão ali consignada, sem a necessidade de reiterar os fundamentos, para afirmar que neste caso, a irregularidade não pode ser considerada de forma objetiva para fins de aplicação de multa, já que só haveria prejuízo ao certame ou a execução do contrato se a cláusula tida como irregular fosse efetivamente aplicada.

Sendo assim, entende-se que se possa converter a restrição para determinar para que a sugestão seja incorporada nos próximos editais.

2.10.3. Cláusula VIII da Ata de Registro de Preços prevendo utilização do art. 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, após encerrada a licitação, em ofensa ao princípio da legalidade:

Face ao presente apontamento, sustentaram os responsáveis, que houve aprovação pela Assessoria Jurídica antes do Edital ser assinado pelo Secretário, e que o disposto no artigo 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, não foi utilizado pela Unidade durante a execução contratual, de forma que não restou prejudicado o direito de qualquer adjudicatário.

Fls

1647

Em que pese a cláusula verifica no Edital represente ilegalidade em função da impossibilidade de utilização do disposto no artigo 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, durante a vigência da Ata de Registro de Preços, entende-se que, neste caso, a irregularidade não possa ser considerada de forma objetiva para fins de aplicação de multa, já que só haveria prejuízo ao certame ou a execução do contrato se ela fosse efetivamente utilizada, o que não ocorreu.

Desta forma, entende-se que se possa converter a restrição para determinar para que a sugestão seja adequada nos próximos editais lançados pela Unidade.

2.10.4. Ausência de indicação dos recursos orçamentários para a realização da licitação, em desacordo com os arts. 14 e 38 da Lei nº 8.666/93:

Justificaram-se os responsáveis reportando-se as alegações já sustentadas em outros apontamentos similares constantes no presente Relatório, dentre eles o contido no item 2.10.4.

Sendo assim, entende-se por acolher a conclusão ali consignada, sem a necessidade de reiterar os fundamentos, para afirmar que neste caso, entende-se que a irregularidade evidenciada não acarretou em prejuízos na licitação, bem como na execução do contrato, de forma que se mostra prudente a substituição da possível aplicação de penalidades, com base na Lei Orgânica do Tribunal de Contas, em determinação.

A determinação deve ser encaminhada no sentido de que a Unidade passe a consignar, já no bojo dos Editais de Licitação, ainda que se trate de Registro de Preços, a indicação da dotação orçamentária por onde correrá a despesa, bem como a previsão dos recursos destinados àquela possível despesa, de forma a demonstrar a existência de recursos suficientes a assegurar a execução do objeto, dando assim transparência e pleno atendimento ao que dispõe o artigo 38, caput, combinado com os artigos 7º, parágrafo 2º, inciso III, e 14, todos da Lei nº 8.666/93.

2.11. Pregão RGP nº 060/2010: Divergência existente entre os valores informados no e-Sfinge e os valores efetivamente fixados na ata de registro de preços:

Face ao apontamento em questão, os responsáveis apresentaram suas justificativas sintetizadas na alegação de que as Unidades Gestoras obedeceram ao que foi licitado; não havendo extrapolação de limites ou pagamentos de valor maior que o licitado, não havendo, portanto, irregularidade na realização das despesas decorrentes do Pregão nº 060/2010.

Revendo o posicionamento anteriormente exposto no Relatório Inaugural, entende-se por afastar a presente restrição, posto que insubsistente o apontamento, já que no procedimento preliminar de contratação Registro de Preço não é obrigatório à Unidade licitante a aquisição de todo montante cotado, motivo pelo qual resta justificada eventual discrepância entre os valores cotados e informados no e-Sfinge.

Assim, resta afastado o presente apontamento.

2.12. PREGÃO nº 084/2010: Previsão de exigência que representa limitação ao caráter competitivo, em desacordo ao disposto nos artigos 3º, parágrafo 1º, inciso I, e 23º, inciso I, ambos da Lei nº 8.666/93:

Sustentaram os responsáveis face ao presente apontamento, que não houve comprovação do suposto direcionamento para o equipamento da marca CASE.

Asseveraram ainda que “a afirmação de previsão de limitação ao caráter competitivo não foi em momento algum comprovada quer pela autora interessada da impugnação e pelos nobres auditores[...]”.

Reiteraram que a “capacidade mínima de levantamento da carregadeira não foi atendida”, e sustentaram que era “imprescindível que o equipamento a ser adquirido apresentasse capacidade e volume de trabalho compatível com a

Fls

1648

necessidade do órgão requisitante”.

Ao final informaram que três empresas apresentaram cotação de preço compatível com as especificações contidas no Edital, de forma que não restou comprovada a restritividade decorrente da exigência.

Entende-se que os argumentos trazidos pelos responsáveis não tem o condão de afastar o apontado.

Lembre-se que a especificação que fez verter o presente apontamento, foi objeto de impugnação por licitante interessado, que participou do certame, sendo entretanto desclassificado, justamente em função da cláusula apontada como restritiva.

Diferentemente do sustentado pelos responsáveis a cláusula restritiva foi demonstrada de forma bem elucidativa, tanto na impugnação do licitante (fls. 523 a 526), bem com no Relatório Inaugural, item 2.14 (fls. 837 e 838).

Mesmo com o apelo da licitante desclassificada, pela modificação das especificações, cuja alteração implicaria em pequena alteração nas características do objeto, posto que a exigência recaia sobre dois aspectos, a capacidade mínima de carregamento que deveria ser de 3.000Kgs e o ângulo negativo do braço de elevação da retroescavadeira, sendo que a empresa ofertou o equipamento com capacidade de carregamento de 2.853Kgs e sem o ângulo negativo no braço de elevação.

Justificam-se os responsáveis que estas exigências seriam imprescindíveis para as demandas da Unidade, entretanto a assertiva mostra-se duvidosa, já que a diferença na capacidade de carregamento é relativamente pequena, e a relevância da angulação do braço da retroescavadeira sequer restou demonstrada ou justificada.

Sinale-se ainda que, diferentemente do que sustentaram os gestores responsabilizados, das três empresas que apresentaram cotação de preço,

apenas uma cotou o objeto licitado compatível com as especificações contidas no Edital, já que as demais carregadeiras cotadas não possuiam a angulação do braço da retroescavadeira, conforme requerido no Edital.

Assim, restam afastadas as justificativas apresentadas, devendo ser mantida na íntegra a presente irregularidade.

Da responsabilidade:

Diante da presente irregularidade, entende-se por atribuir a responsabilidade, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx na condição de Secretária Municipal da Administração; e ao Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, então Secretário de Obras e Serviços Municipais, em função da subscrição do Edital do Pregão nº 084/2010, perfectibilizando o ato administrativo, ainda que eivado de irregularidades, conforme abordado.

Atribuir ainda, solidariamente, a responsabilidade ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo’, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente relatório.

2.13. Contrato nº 097/2010 (fls. 529 a 564); e Pregão Nº 084/2009: Contratação de empresa para prestação de serviço inerente à atividade administrativa, em função do disposto na Lei Complementar de Itajaí nº 150 de 12/03/2009, e diante dos cargos existentes do quadro pessoal da Prefeitura Municipal de Itajaí:

Lembre-se que o objeto inerente à presente licitação, dava conta da contratação de agentes de fiscalização para conter ocupações irregulares no Município de Itajaí, donde concluiu-se que tratava-se de serviço inerente à atividade administrativa.

Os responsáveis apresentaram suas justificativas salientando, inicialmente, que a Procuradoria Jurídica do Município avalizou o Edital antes da assinatura dos gestores responsáveis.

Fls

1649

Justificaram-se afirmando que em função da Lei Municipal nº 5.041/2008 (fls. 1480 a 1481), foi autorizada a terceirização dos serviços, entendidos como de execução indireta, incluídos aí os serviços de segurança e vigilância.

Reforçaram que o mesmo diploma legal faz a previsão de extinção de cargos referentes a atividades acessórias, passíveis de terceirização, transcrevendo-os nos seguintes termos:

Art. 2º - Visando à terceirização das atividades por eles desempenhadas, poderão ser extintos, na medida em que vagarem, os seguintes cargos públicos, da Administração Direta do Município:

I – Agente de Serviços Gerais I; II – Agente de Serviços Gerais II; III – Artífice I;

IV – Artífice II;

V – Guarda Patrimonial;

VI – Operador de Estacionamento Rotativo.

Desta forma reforçaram que as contratações restaram fundamentadas em legislação vigente, e que não procede o entendimento desta Diretoria, tendo em vista não tratar-se de exercício do Poder de Polícia, conforme arguído, e que jamais houve contestação de sua constitucionalidade.

Asseveraram contra a fundamentação consignada por esta Diretoria ao referir-se sobre a ADIn 1717, sustentando tratar-se de matéria diversa à tercerização operada mediante o processo licitatório em questão.

Dando sequência às suas justificativas, suscitaram o disposto no Prejulgado nº 1221 desta Corte de Contas, como forma de reforçar o entendimento exarado, alegando que a contratação decorreu da demanda por segurança exigida para garantir a inviolabilidade do patrimônio municipal.

Analisadas as justificativas, passa-se à reanálise.

Em termos legais, restou demonstrado pelos responsáveis a existência do suporte legal autorizativo, e mostra-se razoável o afastamento da incidência do disposto na ADIn 1717 do Supremo Tribunal Federal, posto tratar-se efetivamente de demanda que incidiu sobre objeto diverso.

A questão tem como alicerce a discussão sobre a natureza do serviço licitado, posto que se entendido como serviço que demanda poder de polícia, estaria o mesmo cingido da indelegabilidade.

Segundo os responsáveis, entretanto, não se tratada de serviço dotado de poder de polícia, bem como asseveraram jamais ter sido questionada sua constitucionalidade.

Considerando, portanto, a situação verificada diante da apresentação das justificativas, entende-se que, em virtude da existência de legislação autorizativa vigente, superada a questão da constitucionalidade, em função da interpretação de que não há incidência do poder de polícia no serviço terceirizado, que o tornaria indelegável, coaduna-se no sentido que se possa afastar o presente apontamento.

2.14. Contrato nº 040/2010 (fls. 565 e 598); e PREGÃO Nº 129/2009: Contratação de empresa para prestação de serviços que poderia ser prestado por servidores efetivos pertencentes ao quadro de cargos do Poder Executivo da Prefeitura Municipal de Itajaí:

Face ao presente apontameto, os gestores apontados como responsáveis apresentaram suas justificativas, sustentando novamente que a contratação restou amparada na Lei nº 5.041/2008, que autorizou a contratação de serviços referentes a atividades acessórias, bem como previu a extinção dos respectivos cargos do quadro de pessoal da Prefeitura.

Reforçaram que a constitucionalidade da Lei jamais restou contestada, e que o Poder Executivo contratou baseado nela.

Prosseguindo, sustentaram que a contratação enquadra-se na orientação firmada por este Tribunal de Contas, nos termos do Prejulgado nº 1221.

Considerando o disposto na legislação mencionada desconsiderada

Fls

1650

quando da análise preliminar dos autos, e levando em consideração a ausência de contestações quanto sua constitucionalidade, entende-se que se possa afastar o presente apontamento.

2.15. Pregão nº 099/2010 (fls. 599 a 625); e Contrato nº 016/2011:

2.15.1. Ausência de justificativa para a locação de 52 veículos pela autoridade competente em desacordo com o art. 3º, inciso I da Lei nº 10.520/2002:

Alegaram-se os responsáveis rechaçando o posicionamento desta Diretoria Técnica, afirmando não ter sido indicado o dispositivo legal existente que disponha sobre o conteúdo que deva ser considerado na justificativa, conforme sugeriu aquela Diretoria.

Afirmaram que a “realidade que exigiu a contratação é a declarada na justificativa feita”, afirmando que a necessidade decorreu exclusivamente da demanda.

A seguir assim consignaram em sua resposta:

Importa acentuar que a gestão dos meios de transporte é procedida pela Central de Veículos, da Prefeitura. A este órgão compete receber a requisição de veículos e destiná-los conforme as necessidades e disponibilidades, ocasionais elou permanentes, de cada Secretaria Municipal. Não é administrativamente conveniente, em função disso e quando da justificativa de contratação, estabelecer ligação de cada veículo a um determinado órgão, sob pena de anular a flexibilidade de ação da Central, criando-lhe amarras para atender requisições de transportes dos mais variados setores da Administração.

Ao final rechaçaram a indicação do Secretário Municipal da Fazenda no rol dos responsáveis em função da ausência de motivação, bem como em função dos fatos não dizerem respeito à sua Unidade.

Reportando-se aos fundamentos da restrição consolidada quando da análise preliminar, verifica-se que não há, de fato, uma fundamentação legal que detalhe a forma como deva ser elaborada a justificativa.

Entretanto, dentro do contexto das contratações da Administração Pública, com base nos princípios arrolados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, bem como da necessidade premente da transparência na utilização dos recursos públicos, parece insuficiente a justificativa (fl. 1483) que limita-se a afirmar que a contratação decorre das “necessidades dos órgãos do Poder Executivo Municipal, bem como para a oferta dos serviços essenciais à população”.

Considerando, entretanto, que a presente conclusão decorre da interpretação extensiva dos dispositivos legais da Lei nº 8.666/93, no uso da hermenêutica, que encontra ainda certa resistência para os efeitos de aplicação da multa arrolada no inciso II do artigo 70 da Lei Complementar nº 202/00, bem como a ausência da menção ao artigo 3º inciso I parágrafo 1º da Lei nº 8.666/93 na Instrução Preliminar, impossibilitando o exercício do contraditório, entende-se que se possa relevar a presente restrição.

Cabe entretando, recomendar à Unidade que passe a instruir suas justificativas com informações que tragam maior transparência a contratação e justifiquem os quantitativos mediante demonstração da demanda .

2.15.2. Ausência do orçamento para se chegar ao valor de R$ 79.120,00 mensais, violação ao disposto no inciso III do artigo 3º da Lei n. 10.520/02 (item 2.17.2 do presente Relatório);

Em relação ao presente apontamento, sustentaram os responsáveis que o “valor orçado está de acordo com a consulta de preços efetuada justo às locadoras”, cuja documentação restou colacionada nos autos, às fls. 1488 a 1492.

Rechaçaram a responsabilização do Secretário da Fazenda em virtude do procedimento licitatório ter sido deflagrado por outra Unidade.

Compulsando a documentação apresentada, bem como o orçamento impugnado, verifica-se que assiste razão aos responsáveis, posto que há compatibilidade entre os valores.

Fls

1651

Sendo assim, ainda que a referida documentação não tenha sido verificada quando da análise dos autos do procedimento licitatório por ocasião da auditoria “in loco”, entende-se que possa ser afastada a presente irregularidade.

2.15.3. Ausência de comprovação referente ao recebimento dos veículos locados, em consonância ao disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64 (item 2.17.3 do presente Relatório);

Em relação à presente restrição, os resposáveis limitaram-se à sustentar conforme segue:

36. Os relatórios, em que pese não constar dos autos, encontram-se arquivados na Diretoria da Central de Veículos, órgão responsável pela gestão da frota.

Entretanto, compulsando a documentação apresentada pelos responsáveis, verifica-se que restaram colacionadas as cópias de protocolo de recebimento de veículos (fls. 1494 a 1499).

Diante da documentação apresentada, entende-se que possa ser afastada a presente restrição.

2.16. Dispensa de Licitação nº 017/2010; Contrato nº 013/2010 e 1º Termo Aditivo. Precariedade no atendimento aos requisitos legais de formalização da Dispensa de licitação, em atenção ao disposto no artigo 26, parágrafo único, incisos I, II e III; combinado com o artigo 7º, parágrafo 2º, inciso II, ambos da Lei nº 8.666/93:

Em relação à presente restrição, cabe reiterar o que restou consignado na parte final do Relatório De Instrução:

Considerando que se as insuficiências constatadas denotam a necessidade de aprimoramento na formalização do processo de dispensa, entende-se que possa, excepcionalmente, recomendar-se a Unidade que utilizando-se do instituto da Dispensa de Licitação, com a devida cautela, trate de certificar-se quando a real configuração do

pressuposto autorizativo, bem como apresente justificativa de preços que demonstrem, efetivamente, a composição do serviço ou compra contratado, com o detalhamento dos quantitativos e custos unitários.

Face ao apontamento, os responsáveis salientaram que, diante da recomendação, a Secretaria Municipal de Administração já tem orientado seus órgão de apoio com vistas ao aprimoramento da composição dos processos de dispensa de licitação.

Sendo assim, diante da informação, de que resta atendida a recomendação sugerida, entende-se que a referida adequação possa ser objeto de acompanhamento por esta Corte de Contas, incidente sobre as dispensas e inexigibilidades de licitação realizadas pela Prefeitura Municipal de Itajaí.

2.17. Inexigibilidade de Licitação nºs 004 e 006/2010; Contratos nºs 004 e 006/2010, precariedade no atendimento aos requisitos legais de formalização da Inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto no artigo 26, parágrafo único, incisos III, combinado com o artigo 7º, parágrafo 2º, inciso II, ambos da Lei nº 8.666/93:

Quanto ao apontado, novamente, informaram os responsáveis que já tem orientado seus órgãos de apoio com vistas ao aprimoramento da composição dos processos de dispensa de licitação.

Sendo assim, diante da informação de que resta atendida a recomendação sugerida, entende-se que a referida adequação possa ser objeto de acompanhamento por esta Corte de Contas, incidente sobre as dispensas e inexigibilidades de licitação realizadas pela Prefeitura Municipal de Itajaí.

2.18. Inexigibilidade de Licitação nº 110/2010; e Contrato nº 195/2010:

2.18.1. Insuficiência da demonstração da exclusividade do prestador de serviços, pressuposto autorizativo para utilização da inexigibilidade de licitação, com fundamento no artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93:

Em relação à suposta ausência de exclusividade, os gestores justificaram-

Fls

1652

se afirmando que a Prefeitura amparou-se no permissivo constante no artigo 25, inciso 3º, da Lei nº 8.666/93, cumprindo assim a exigência de comprovação de inexigibilidade.

E asseveraram que:

Deixando a empresa contratada de ser exclusiva, no que diz repeito ao presente objeto contratual, sem dúvida será procedida o processo licitatório, que então se tornará viável.[...] Frente a tal condição, a exclusividade de fornecedor poderá até gerar a possibilidade de contratação por tempo indefinido, enquanto o mercado não dispor de outras possibilidades.

Prosseguindo, reforçaram que não há ilegalidade no verificado, já que a Lei nº 8.666/93 o admite.

Lembre-se que a presente irregularidade restou consolidada diante da verificação de que a empresa contratada (Senior Sistema S/A.) não gozava da referida exclusividade, posto que a empresa Digisys havia sido a fornecedora do sofware “Vetorh” e primeira prestadora de serviço para este sistema contratado pela Prefeitura, durante 4(quatro) anos.

Assim, entendeu-se que a demonstração de exclusividade mostrou-se insuficiente.

Os gestores não trouxeram elementos que reforçassem as suas alegações de que a empresa contratada efetivamente está dotada da exclusividade de fornecimento e manutenção, limitando-se a reiterar que a prova de exclusividade resta amparada na declaração emitida pela Assossiação das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação, Software e Internet de Santa Catarina – ASSESPRO/SC.

Acessando a rede mundial de computadores, verificou-se que outras empresas do ramo de Soluções de Tecnologia da Informação, oferem o referido software “Vetorh”, o que torna ainda mais suspeita a alegação de exclusividade (sites visualizados: xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxx; xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxx.xxx?xxxxxxxxxx_xxxxxxx&xxxxxxxxxxxx&xxx

47&Itemid=56).

Considerando a fragilidade das justificativas apresentadas, bem como os fatos verificados na presente reanálise, entende-se que a restrição mereça ser mantida na sua integralidade.

Da responsabilidade:

Diante da presente irregularidade, entende-se por atribuir a responsabilidade, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, na condição de Secretária Municipal da Administração, em função da subscrição do Termo de Inexigibilidade de Licitação nº 110/2010 e do respectivo Contrato nº 195/2010, perfectibilizando os atos administrativos, ainda que eivados de irregularidades, consoante abordado; à Sra. Xxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx na condição de Diretora de Contrato e Licitações, em função da subscrição do Termo de Inexigibilidade de Licitação nº 110/2010; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo’, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente relatório.

2.18.2. Utilização do expediente de Inexigibilidade de Contratação, de forma temerária, violando a limitação do prazo contratual consignada no artigo 57, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, já que, na forma como se encontra, a contratação da empresa, sob fundamento da exclusividade, poderá manter- se “ad eternum”:

Face ao presente apontamento, os gestores apresentaram suas justificativas, onde colacionaram parte da fundamentação consignada no Relatório de Instrução nº 444/2010, lavrado por esta Diretoria Técnica, para rechaçar a interpretação acerca da exclusividade, manifestando-se nos seguintes termos:

Mesmo assim, a DLC considerou insuficiente a prova de exclusividade. O fato de o Órgão de Controle achar essa contratação temerária, arriscada, e que deve ser analisada com certa cautela, não justifica que seja impugnada e haja responsabilização de alguém por eventuais suspeitas levantadas.

A Secretária Municipal de Administração também considera não só razoável, mas definitiva a comprovação de exclusividade atestada nos autos; ela atende à hipótese de inexigibilidade de licitação admitida pela Lei n° 8.666/1993 (art. 25, 1). Daí, a não se entender a razão da restrição levantada e da imputação de responsabilidades havidas em

Fls

1653

função do apontado, pois o documento comprobatório se encontra juntado aos autos (fls. 30 e 31), comprovando a exclusividade, inclusive e em especial, quanto à manutenção do sistema.

A presente restrição, elaborada após a análise “in loco” do referido processo licitatório, consolidou-se diante da verificação de que pode estar havendo um equívoco em termos de gestão, no que diz respeito à contratação do referido objeto, no caso, Aquisição e Manutenção de um Sistema de Administração de Recursos Humanos.

Em que pese haja plausibilidade nas alegações dos responsáveis, inclusive já mencionada por ocasião da elaboração do Relatório de Instrução, sabe-se que existem no mercado diversas empresas capazes de fornecer e prestar serviço compatível com o que foi contratado por meio de inexigibilidade.

Ocorre que a referida exclusividade restou afastada por ocasião da presente reanálise, nos termos do item 2.19.1.

Afora a verificação de que outras empresas poderiam fornecer o Sistema, verifica-se que a Unidade está “amarrada” ao fornecedor e prestador do serviço de manutenção, em virtude da alegada exclusividade, sugerindo a existência eterna do contrato firmado, em virtude desta peculiaridade.

Sinale-se que, ainda que houvesse a exclusividade, a mesma derivaria do software fornecido (Vetorh), e não da utilidade do programa, cuja finalidade pode ser facilmente atendida por outros softwares e outros prestadores de serviço, de forma que a manutenção do contrato sob este pretexto, não se apresentaria como a melhor forma de atender o dever constitucional de licitar (artigo 37, inciso XXI, CF/88), bem como os princípios arrolados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93. Neste sentido, sugere-se a manutenção da restrição apontada.

Da responsabilidade:

Diante da presente irregularidade, entende-se por atribuir a responsabilidade, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, na condição de Secretária Municipal da Administração, em função da

subscrição do Termo de Inexigibilidade de Licitação nº 110/2010 e do respectivo Contrato nº 195/2010, perfectibilizando os atos administrativos, ainda que eivados de irregularidades, consoante abordado; à Sra. Xxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, na condição de Diretora de Contrato e Licitações, em função da subscrição do Termo de Inexigibilidade de Licitação nº 110/2010; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo’, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente relatório.

2.19. Pregão RGP nº 021/2011 (fls. 764 a 789); e Ata de Registro de Preços nº 011/2011:

2.19.1. Cláusulas prevendo poder discricionário à Administração em momento que a Lei nº 8.666/93 não admite, em desacordo com o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal:

Diante do presente apontamento, os gestores apresentaram as mesmas justificativas apresentadas face à restrição combatida no item 2.10.2 do presente Relatório.

Sendo assim, entende-se por acolher a conclusão ali consignada, sem a necessidade de reiterar os fundamentos, para afirmar que, neste caso, a irregularidade não pode ser considerada de forma objetiva para fins de aplicação de multa, já que só haveria prejuízo ao certame ou a execução do contrato se a cláusula tida como irregular fosse efetivamente utilizada.

Sendo assim, entende-se que se possa converter a restrição em determinação para que a sugestão possa ser adequada para os próximos editais.

2.19.2. Cláusula VIII da Ata de Registro de Preços prevendo utilização do art. 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, após encerrada a licitação, em ofensa ao princípio da legalidade:

Face ao presente apontamento, sustentaram os responsáveis que houve aprovação pela Assessoria Jurídica antes do Edital ser assinado pelo Secretário,

Fls

1654

e que o disposto no artigo 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, não foi utilizado pela Unidade durante a execução contratual, de forma que não restou prejudicado o direito de qualquer adjudicatário.

Em que pese a cláusula verificada no Edital represente ilegalidade, em função da impossibilidade de utilização do disposto no artigo 24, inciso VII da Lei nº 8.666/93, durante a vigência da Ata de Registro de Preços, entende-se que, neste caso, a irregularidade não possa ser considerada de forma objetiva para fins de aplicação de multa, já que só haveria prejuízo ao certame ou a execução do contrato se ela fosse efetivamente utilizada, o que não ocorreu.

Desta forma, entende-se que se possa converter a restrição para determinar que a sugestão seja adequada nos próximos editais lançados pela Unidade.

2.19.3. Ausência de indicação dos recursos orçamentários para a realização da licitação, em desacordo com os arts. 14 e 38 da Lei nº 8.666/93 (item 2.21.3 do presente Relatório);

Justificaram-se os responsáveis reportando-se as alegações já sustentadas em outros apontamentos similares constantes no presente relatório.

Em síntese sustentaram que o artigo 40 da Lei nº 8.666/93 não contém dispositivo que obrigue a indicação de dotação orçamentária em Edital, e que o Pregão para Registro de Preço não gera ato de despesa , sendo que a dotação só deverá ser indicada por ocasião da efetiva compra.

Neste sentido colacionou entendimento exarado pela Advocacia Geral da União, e reportou-se ao Anexo I do Edital (colacionando aos autos o documento – fls. 1449), que mencionava a origem dos recursos para suportarem aquela despesa.

Em relação às Decisões nº 664/2010 e 1174/2010, colacionadas no Relatório de Instrução, como base de fundamentação, sustentaram que a

ausência da indicação do número dos processos a que elas se referem impossibilitou o contraditório.

Lembre-se que a presente irregularidade recaiu sobre a identificação de que, em determinados casos, a dotação orçamentária restou consignada de forma genérica nos Editais ou contratos, de forma que a indicação não cumpriu o objetivo proposto pela legislação, que é, justamente, o de demonstrar que a existência de recurso próprio e suficiente para realização da despesa.

Destaca-se, entretanto, que dentre as licitações destacadas, das quais não restou afastada a irregularidade formal verificada, todas tiveram seus objetos devidamente executados, sem que fosse noticiada eventual ausência de recursos.

Neste contexto, entende-se que a irregularidade evidenciada não acarretou em prejuízos na licitação, bem como na execução do contrato, de forma que se mostra prudente a substituição da possível aplicação de penalidades, com base na Lei Orgânica do Tribunal de Contas, em determinação.

A determinação deve ser encaminhada no sentido de que a Unidade passe a consignar, já no bojo dos Editais de Licitação, ainda que se trate de Registro de Preços, a indicação da dotação orçamentária por onde correrá a despesa, bem como a previsão dos recursos destinados àquela possível despesa, de forma a demonstrar a existência de recursos suficientes a assegurar a execução do objeto, dando assim transparência e pleno atendimento ao que dispõe o artigo 38, caput, combinado com os artigos 7º, parágrafo 2º, inciso III, e 14, todos da Lei nº 8.666/93.

2.19.4. Verificação no Edital do Pregão e no Termo de Referência de exigência que extrapola aos limites do objeto e de exigência que representa condição que restringe o caráter competitivo do certame, em desacordo ao disposto no inciso I, do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93:

A presente restrição restou combatida pelos responsáveis que apresentaram suas justificativas sustentando, preliminarmente, que a

Fls

1655

Procuradoria Jurídica do Município aprovou a minuta do edital, antes da assinatura da Secretária de Administração.

Rechaçaram o apontamento desta Diretoria em função da expressão “eventualmente” consignada no Relatório Inaugural, utilizada para referir-se sobre a possibilidade de restrição à participação; bem como rechaçaram a aplicação do disposto no artigo 7º, parágrafo 4º, da Lei nº 8.666/93.

Combateram, ainda, a afirmação desta Diretoria, de que a definição do objeto era imprecisa, sustentando que os postos de combustíveis “oferecem, a cliente, serviços de lavação gratuitos, sem acrescer o preço de vendas; no presente caso, sem afetar os preços licitados.”

Sustentaram a inviabilidade da fixação de quantitativos dos serviços de lavação e aspiração de pó.

Em relação à segunda parte da restrição, sustentaram que a exigência de que a unidade de abastecimento deveria estar situada no perímetro urbano de Itajaí “não prejudicou quaiquer interessados de outros municípios”, afirmando que “sempre é levada em consideração a fórmula proposta pelo Eg. Tribunal de Contas, em seu Acórdão nº 779/2008”.

É que, segundo os responsáveis, “não se verificou qualquer questionamento ou impugnação com referência às exigências de que o fornecedor deveria dispor de sistema de ducha e aspiração (quando solicitado) e que estivessem localizados dentro do perímetro urbano”, não havendo, portanto, restrição à participação.

Reportadas as justificativas apresentadas, entende-se que as mesmas não trazem elementos suficientes ao afastamento da restrição.

Inicialmente, cabe salientar que a restrição combatida pelos responsáveis não é a mesma que já restou combatida no item 2.9 do presente Relatório, em que pese posa haver alguma similaridade, em especial na fundamentação legal.

Entretanto, os responsáveis limitaram-se a apresentar suas justificativas nos mesmos termos, que seguem analisadas.

Cabe salientar, inicialmente, que a expressão “eventualmente” reporta à possibilidade de restrição à participação, restando utilizada em função da impossibilidade de aferir a existência de real prejuízo ao certame.

Entretanto, a restrição ao caráter competivo é apontada de forma objetiva em função da identificação de cláusula que apresenta condições restritivas e contrárias à legislação vigente, conforme visualizou-se no caso vertente.

Sinale-se que o objeto em questão envolvia a instalação e disponibilização de 03 tanques com capacidade mínima de 10.000 litros cada (cada um incluindo 01 bomba industrial, 01 filtro e demais equipamentos, serviços de instalação e manutenção), a serem instalados na Secretaria de Obras e Serviços Municipais, na Secretaria de Agricultura e na SubPrefeitura de Itaipava, e que, além de diverso do objeto propriamente licitado (aquisições de combustível), encontram-se inseridos no contexto da prestação de serviço de engenharia.

Impende salientar, reforçando o que já havia sido consignado no Relatório de Instrução nº 444/2011, que considerando que toda instalação e sistemas de armazenamento de derivados de petróleo e outros combustíveis, configuram-se como empreendimentos potencialmente ou parcialmente poluidores e geradores de acidentes ambientais, seria necessário um estudo técnico para o processo de Licenciamento Ambiental pelo órgão competente, fato que não consta nos autos. Desta forma, a Unidade está descumprindo a Resolução do CONAMA 273, de 29 de novembro de 2000, que “dispõe sobre a localização, construção, instalação, modificação, ampliação e operação de postos revendedores, postos de abastecimento, instalações de sistemas retalhistas e postos flutuantes de combustíveis”.

Lembre-se que a restrição ainda recaiu sobre a ausência de apresentação dos projetos para instalação dos tanques e filtros, consoante determina o artigo 7º, parágrafos 2º, 4º e 6º da Lei nº 8.666/93, cuja aplicação restou contestada

Fls

1656

pelos responsáveis, mas não merece subsistir diante da inequívoca aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 às licitações realizadas na modalidade pregão.

Não se verifica, portanto, quaisquer justificativas da Unidade acerca do que restou apontado por esta Diretoria Técnica no que se refere às Licenças Ambientais e à ausência dos projetos.

À parcela do objeto que implica em restrição ao caráter competitivo diz respeito à incompatibilidade existente no objeto licitado, que contempla a prestação de serviços de engenharia e ao mesmo tempo de fornecimento de combustíveis.

Desta forma, tem-se que a diversidade do objeto licitado implica em restrição ao caráter competitivo, ainda que não haja impugnação ao ato convocatório, já que, conforme informado, a limitação é apontada de forma objetiva em função da identificação de cláusula que apresenta condições restritivas e contrárias à legislação vigente, no caso o artigo 7º, parágrafo 4º, da Lei nº 8.666/93, perfeitamente aplicável, conforme já mencionado.

Sendo assim, entende-se que não se encontram fundamentos suficientes para o afastamento da presente restrição, devendo a mesma ser mantida na sua integralidade.

Da responsabilidade:

Diante da presente irregularidade, entende-se por atribuir a responsabilidade, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, na condição de Secretária Municipal da Administração, em função da subscrição do Edital do Pregão nº 006/2010, perfectibilizando o ato administrativo, ainda que eivado de irregularidades, consoante abordado; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxxx

– Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo’, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente relatório.

2.20. Não atendimento pela municipalidade, tanto no que se refere a

atuação, propriamente dita, do Controle Interno, bem como a colaboração, por parte da Secretaria de Administração, para que sejam implementadas as disposições legais contidas na Lei Complementar Municipal nº 56/05 e do Decreto Municipal nº 7719/05 , de forma a instrumentalizar o Controle Interno do Município, para que esse tenha condições de exercer suas atribuições, nos termos da própria legislação:

Diante do presente apontamento, o Sr. Xxxxxx Xxxxxxx - Prefeito de Itajaí, a Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx - Secretária de Administração do Município e o Coordenador da Moralidade Administrativa e Controle Interno, Sr. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, apresentaram suas justificativas.

Salientaram, inicialmente, a falta de clareza do Relatório de Instrução ao não deixar esclarecido a quem efetivamente está relacionada à eventual ineficiência: ao controle interno, ao Sistema de Controle Interno ou ao órgão central do Sistema de Controle Interno; para tanto, transcreveram trechos do Relatório de Instrução onde visualizaram tal incongruência.

Após, passaram a atacar de forma individualizada os tópicos relacionados com a presente constatação.

Antes da análise das justificativas específicas, mostra-se necessário considerar que a apreciação efetuada pela equipe de auditoria sobre o Controle Interno do Município e consignada no Relatório de Instrução, reportava-se à figura do Controle Interno como um todo, já que a legislação municipal não definiu a forma estrutural de como deva ser exercida tal atividade.

Sinale-se, entretanto, que a implantação de sistemas de controle interno pelos municípios transpõe as exigências legais. Trata-se da oportunidade do Município em dotar determinado setor, junto à administração, de instrumentos e informações que auxiliem a gestão pública, importância esta reconhecida desde a edição da Lei Federal nº 4.320/64.

Fls

1657

Neste contexto, reforça-se que a auditoria “in loco” examinou o setor instituído pela Prefeitura Municipal como Coordenadoria da Moralidade Administrativa, de forma global, na condição de órgão de controle administrativo, exercido por um organismo integrante da própria estrutura onde está inserido o órgão fiscalizado, com atribuição de exercer as atividades de Controle Interno.

2.20.1. Ineficiência do Controle Interno do Município de Itajaí:

Em relação a suposta ineficiência verificada, os responsáveis arguiram que nos termos do artigo 70 e 31 da Constituição Federal, a fiscalização será exercida por um “SISTEMA de Controle Interno, e não por uma Unidade criada para este fim”.

Reportaram-se à Lei Complementar Municipal nº 56/2005 para afirmar que em Itajaí vigora um SISTEMA de Controle Interno, afirmando que a Coordenadoria da Moralidade Administrativa é apenas um dos componentes do Sistema de Controle Interno.

Neste contexto, o Sistema de Controle Interno seria o todo, da qual a Coordenadoria da Moralidade Administrativa faz parte, atuando na coordenação e supervisão da Unidade Central do Controle Interno.

Reforçaram que esta forma de funcionamento do Sistema de Controle Interno, é defendida pelos especialistas da matéria, colacionando o entendimento exposto na doutrina.

A seguir, salientaram que o processo de controle interno, no Município, está diluído em toda a estrutura organizacional, afirmando que não cabe a Coordenadoria de Moralidade Administrativa o exercício de controles operacionais rotineiros.

Mencionaram que o próprio Tribunal de Contas, ao lavrar a Decisão Normativa nº TC – 06/2008, tratando do controle interno, não faz referência ao órgão Central de Controle Interno, mas sim ao Sistema de Controle Interno.

Mais adiante, rechaçaram a conclusão desta Diretoria, afirmando ser equivocada, e asseveraram não haver responsabilidade do Prefeito Municipal, da Secretária de Administração, bem como do titular da Coordenadoria da Moralidade Administrativa, sobre eventuais falhas nos controles operacionais, que seriam de responsabilidade primária das Unidades Executoras.

Teceram, ainda, comentários sobre a atual atividade desenvolvida pela Coordenadoria da Moralidade Administrativa, em diversas frentes, e reiteraram que a mesma tem enviado, regularmente, os relatórios de controle interno ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina; e que “há muito que se progredir, melhorar, para atingir a excelência objetivada”.

De modo geral, concluíram afirmando que o Sistema de Controle Interno, por meio do Departamento de Controle Interno, tem cumprido com suas atribuições que restaram instituídas pela Lei Complementar Municipal nº 56/2005.

Quanto às possíveis irregularidades verificadas nos processos examinados por esta Diretoria Técnica, sustentaram que até podem ser um indicativo da necessidade de aprimoramento de elementos de controles administrativos internos, mas que é operacionalmente impossível ao órgão central do Sistema de Controle Interno estar simultaneamente presente em todas as unidades da organização.

Outro aspecto impugnado pelos responsáveis é a inexistência de parâmetros para aferir eventual eficiência ou ineficiência do controle interno, e que as eventuais restrições apontadas pelo Tribunal de Contas não justificam concluir pela ineficiência.

Mais adiante reforçaram que há no Município um processo gradativo de reestruturação do Departamento de Controle Interno, afirmando que continuam a ampliar o seu grau de atuação, citando algumas ações.

Passa-se à reanálise.

Fls

1658

Diante da imprecisão da terminologia adotada no Relatório de Instrução, considerando as justificativas apresentadas em especial no que se refere à ausência de parâmetros suficientes à aferição da eficiência do controle interno do Município de Itajaí, aliado a uma demonstração maciça das ações desenvolvidas por aquela unidade na municipalidade, somada ainda à concordância dos gestores de que ainda há margem para melhorias e aprimoramentos, entende-se que se possa afastar o presente apontamento, recomendando, entretanto, que seja incluído, no aprimoramento das atividades de controle interno, inseridas no Sistema de Controle Interno, a verificação dos procedimentos licitatórios e respectivos contratos, o acompanhamento na liquidação de despesa bem como o cumprimento das recomendações e determinações do presente processo, além do reforço do pessoal envolvido nas atividades inerentes ao Sistema de Controle Interno.

2.20.1.1. Ausência de ferramentas e pareceres capazes de orientar o controle externo:

Diante da presente verificação, restou reiterado pelos responsáveis a confusão gerada em função da terminologia utilizada, reiterando que o apoio ao controle externo não é atribuição exclusiva da Coordenadoria da Moralidade Administrativa, mas sim do Sistema de Controle Interno, como um todo.

Reforçaram que o Sistema de Controle Interno não deixa de apoiar o exercício do controle externo, mencionando a existência de um “conjunto de Instruções Normativas, que disciplinam os procedimentos a serem observados nas principais atividades, finalísticas e de apoio”.

Em relação específica à Coordenadoria da Moralidade Administrativa, citaram diversas atividades por ela desenvolvidas, no sentido de demonstrar o auxílio ao controle externo e de exteriorizar o cumprimento de suas responsabilidades, podendo ser afastada a presente restrição.

2.20.1.2. Fragilidade quanto à verificação dos procedimentos licitatórios e respectivos contratos:

Ressaltaram, novamente, que o Sistema de Controle Interno é um conjunto de procedimentos e atividades, e que a adoção de procedimentos de controle prévios e concomitantes é responsabilidade primária das diversas unidades integrantes do Sistema de Controle Interno, e que, desta forma, estaria equivocado o posicionamento desta Diretoria Técnica, de que a Coordenadoria da Moralidade Administrativa é responsável pelo controle prévio e concomitante dos procedimentos licitatórios e respectivos contratos.

Reforçaram ainda que há “inviabilidade prática de o órgão central do Sistema estar presente, participando de todas as operações da administração, até mesmo pela relação “custo e benefício” desfavorável.”

Conforme já consignado, por ocasião do Relatório de Instrução, verificou- se a fragilidade na análise da regularidade dos procedimentos licitatórios e respectivos contratos, como forma de atender ao disposto no artigo 4º, da Lei Complementar Municipal nº 56/2005, no que se refere ao controle prévio, concomitante e posterior.

Ainda que possam ter havido equívocos no uso da terminologia, como forma de melhor identificar as deficiências, não se visualizou, por ocasião da auditoria “in loco”, nenhum sistema ou método de controle nos moldes sugeridos pela Lei Complementar nº 56/2005, seja na Coordenadoria da Moralidade Administrativa, seja no Sistema de Controle Interno como um todo.

Lembre-se que apesar das informações obtidas acerca da atuação prévia e concomitante da Coordenadoria da Moralidade Administrativa sobre os respectivos documentos, entende-se que a ausência de formalização dos expedientes, comprovando tal atuação, tornou precária a manifestação dos responsáveis acerca do verificado. Tal situação denota a fragilidade quanto à verificação dos procedimentos, pelo menos desta esfera que compõe o Sistema de Controle Interno.

Fls

1659

Considerando, entretanto, as dúvidas geradas em função do uso de terminologia que não deixou cristalina a abrangência e a responsabilidade sobre a restrição identificada; considerando ainda, as manifestações da Unidade acerca da necessidade de aperfeiçoamento das atividades de Controle Interno, entende- se que se possa relevar, excepcionalmente, a presente irregularidade, convertendo-a em recomendação, no sentido de que seja dada maior efetividade às atividades do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Municipal.

2.20.1.3. Ausência de acompanhamento na liquidação de despesa:

Quanto ao presente aspecto, manifestaram-se os responsáveis, sustentando que a leitura do artigo 12 da Lei Complementar nº 56/2005, não pode ser efetuada isoladamente, mas sim no contexto de toda a Lei, afirmando que, apesar de estar inserida nas atividades da Coordenadoria da Moralidade Administrativa, “não se trata do exame da execução de todas as despesas, atividade de responsabilidade das diversas unidades [...]”.

A despeito do apontado, assim arrazoaram:

65. Ainda assim, em relação a isto, as fases de execução de despesas são verificadas pela Coordenadoria da Moralidade Administrativa, através de seu Departamento de Controle interno, obrigatoriamente, nos contratos de obras, mesmo porque as informações ao Sistema e-Sfinge são dadas por servidora do Controle Interno, que procede às conferências nos laudos de medições e nos pagamentos efetuados. Quanto aos outros contratos, são realizadas as verificações por amostragem

Em que pese a justificativas apresentadas apontem para a existência do referido controle das execuções de despesas, tal alegação não restou demonstrada pelos responsáveis, bem como não havia sido constatada por ocasião da auditoria “in loco”.

Desta forma, resta prejudicada a demonstração de que há, por parte do Controle Interno, um acompanhamento sobre a liquidação da despesa, diante da ausência de documentação formalizada que demonstre tal atuação e, por consequência, o atendimento do disposto no inciso XV do artigo 12 da Lei Complementar nº 56/2005.

Seguindo, entretanto, no uso de suas atribuições e diante do contexto verificado, com a assunção da Unidade acerca da necessidade de aperfeiçoamento das atividades de Controle Interno, entende-se que se possa relevar, excepcionalmente, a presente irregularidade, convertendo-a em recomendação, no sentido de que seja dada maior efetividade às atividades do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Municipal, neste caso específico, em especial à Coordenadoria de Controle da Moralidade Administrativa.

2.20.1.4. Ausência de pessoal no âmbito do Controle Interno do Município de Itajaí:

Face ao presente apontamento, assim sustentaram os gestores apontados como responsáveis:

67. Também neste caso, infere-se que o Relatório n° 444/2011 está se reportando à equipe que integra o Departamento de Controle Interno, da Coordenadoria da Moralidade Administrativa, como órgão central do Sistema de Controle Interno do Município.

Conforme já foi mencionado, houve um processo gradativo de re- estruturação do Departamento de Controle Interno, tarefa dificultada em decorrência das restrições remuneratórias em relação ao mercado de trabalho, em especial devido ao perfil profissional e capacitação dos servidores que podem ser aproveitados para exercer atividades de analista de controle interno. Esta dificuldade é ampliada em função da ausência de disponibilidade de servidores com este perfil nas demais unidades da estrutura do Município. O que não tem impedido o Quadro atual da CMA de cumprir, a contento, as respectivas funções.

Em que pese em algum momento possam ter havido dúvidas em função do uso da terminologia no Relatório de Instrução, no caso vertente não cabe a arguição da mesma.

O déficit de pessoal apurado pela equipe técnica quando da auditoria “in loco”, recai, neste caso, exclusivamente, sobre a Coordenadoria da Moralidade Administrativa, consolidada mediante a verificação “in loco” e o cruzamento com as disposições do que resta disposto no Título V, e seus artigos, da Lei Complementar Municipal nº 56/2005.

Fls

0000

Xxxxxx-xx que resta inequívoca a carência de pessoal nas atividades do Controle Interno, no âmbito da Coordenadoria da Moralidade Administrativa, diante do volume de atos executados no âmbito da Prefeitura Municipal de Itajaí.

Salienta-se também que, conforme restou verificado, a atual composição daquela coordenadoria, não atende ao disposto no Título V, da Lei Complementar nº 56/2005, que versa sobre o Provimento de Cargos e as Nomeações, estando o número de servidores efetivos muito aquém do consignado na legislação, sugerindo-se que seja recomendado a contratação de novos servidores para ocupar as vagas não preenchidas.

2.20.1.5. Descumprimento aos termos da legislação específica:

Face ao presente apontamento, reiteraram, mais uma vez, os responsáveis, que a questão de controle interno é tratada no município em forma de SISTEMA, envolvendo todas as unidades da estrutura organizacional.

Rebateram também o fato que o Relatório de Instrução alegou a existência de descumprimento da legislação, sem, entretanto, mencionar os dispositivos legais violados, impossibilitando assim o exercício do contraditório.

Tratava-se aqui de restrição genérica firmada com base nas demais constatações verificadas, nos termos dos itens acima relatados.

Diante das justificativas apresentadas e já que as supostas infrações à legislação já se encontram abordadas nos itens específicos, entende-se que se possa afastar a presente restrição.

Assim, cabe também ao Administrador, mesmo que com mandato limitado, promover a adaptação do Controle Interno de acordo com a legislação vigente e implementar medidas que visem ao aperfeiçoamento do sistema, bem como avaliar a eficiência e a eficácia do Sistema de Controle Interno, sob pena de responsabilidade pessoal pelas falhas ocorridas.

A ineficiência do Controle Interno reflete falha de gestão e compromete o seu êxito, já que o órgão não encontra o suporte para reconhecer suas falhas, saná-las e garantir o bom uso do dinheiro público. Ademais, trata-se de imperativo constitucional (Art. 74, CF/88) e importante ferramenta para a materialização do princípio da eficiência.

3. CONCLUSÃO

Considerando a apresentação das justificativas pelos gestores apontados como responsáveis, bem como a juntada de vasta documentação probatória, dando pleno atendimento ao exercício do contraditório e da ampla defesa; e

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir todas as irregularidades apontadas, constantes do Relatório de Instrução nº 444/2011.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.

Sr. Relator:

3.1. CONHECER o Relatório de Reinstrução nº 457/2012, resultante de auditoria na Prefeitura Municipal de Itajaí, tendo por objetivo fiscalizar a regularidade dos procedimentos licitatórios, contratos, termos aditivos e apostilamentos referentes aos exercícios de 2010 e 2011, para, no mérito:

3.2. JULGAR IRREGULAR o procedimento licitatório CONVITE Nº 09/2010, em função da ausência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do serviço contratado, violando o disposto no inciso II do parágrafo 2º do artigo 7º da Lei nº 8.666/93; consequente ausência de clareza do objeto licitado, situação que pressupõe o comprometimento do caráter competitivo do certame, violando assim o disposto no inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.3.1 do presente Relatório);

Fls

1661

3.2.1. Atribuir a responsabilidade face ao presente apontamento, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx na condição de Secretária Municipal da Administração, em função da subscrição do Edital do Convite nº 09/2010, ato que perfectibilizou o procedimento licitatório, autorizando o seu prosseguimento ainda que desprovido da documentação necessária, objeto da presente restrição; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo‟, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente Relatório.

3.3. JULGAR IRREGULAR a TOMADA DE PREÇOS Nº 01/2010 e o CONTRATO decorrente nº 31/2010, em função das seguintes irregularidades:

3.3.1. Pagamento da despesa do Contrato nº 31/2010 decorrente da Tomada de Preços nº 01/2010, sem a regular liquidação da despesa, em face da ausência de comprovação da prestação efetiva do serviço prestado, violação ao disposto nos artigos 62 e 63, parágrafo 2º, inciso III, ambos da Lei nº 4.320/64 (item 2.4.2 do presente Relatório);

3.3.2. Elaboração do primeiro Termo Aditivo do Contrato nº 31/2010, com data de execução e pagamento retroativa, configurando-se em contrato verbal, expressamente vedado pelo parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 8.666/93 (item 2.4.3 do presente Relatório);

3.3.3. Atribuir a responsabilidade face à restrição descrita no item 3.3.1 desta conclusão, de forma solidária, aos gestores Sr. Xxxxxxx Xxxx – Secretário da Fazenda à época, em função de ser o ordenador da despesa, autorizando, portanto, o pagamento à empresa contratada, ainda que não tivesse sido apresentada a documentação comprobatória da execução dos serviços, em desacordo com a legislação vigente, conforme abordado; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxx

– Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo‟, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente Relatório.

3.3.4. Atribuir a responsabilidade face à restrição descrita no item 3.3.2 desta conclusão, de forma solidária, aos gestores Sra. Rosalir

Xxxxxxxx xx Xxxxx na condição de Secretária Municipal da Administração; ao Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, então Secretário de Obras e Serviços Municipais, em função da subscrição do 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 31/2010, perfectibilizando o ato administrativo ainda que eivado de irregularidades, consoante abordado; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo‟, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente Relatório.

3.4. JULGAR IRREGULAR o Pregão de Registro de Preços nº 006/2010 e a Ata de Registro de Preços nº 007/2010, em função de exigência no Termo de Referência que extrapola aos limites do objeto, contrariando o disposto no artigo 14, combinado com o parágrafo 4º do artigo 7º Lei nº 8.666/93, e de exigência que representa condição que restringe o caráter competitivo do certame, em desacordo ao disposto no inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.8 do presente Relatório);

3.4.1. Atribuir a responsabilidade face ao presente apontamento, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx na condição de Secretária Municipal da Administração, em função da subscrição do Edital do Convite nº 09/2010, ato que perfectibilizou o procedimento licitatório, autorizando o seu prosseguimento, ainda que eivado de irregularidades, conforme abordado; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo‟, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente Relatório.

3.5. JULGAR IRREGULAR o PREGÃO Nº 084/2010, em função da previsão de exigência no Edital que representa limitação ao caráter competitivo, em desacordo ao disposto nos artigos 3º, parágrafo 1º, inciso I, e 23º, inciso I, ambos da Lei nº 8.666/93 (item 2.12 do presente relatório);

3.5.1. Atribuir a responsabilidade em face da presente restrição, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx na condição de Secretária Municipal da Administração; ao Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, então Secretário de Obras e Serviços Municipais, em função da subscrição do

Fls

1662

Edital do Pregão nº 084/2010, perfectibilizando o ato administrativo, ainda que eivado de irregularidades, conforme abordado; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo‟, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente Relatório.

3.6. JULGAR IRREGULAR a INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Nº 110/2010 e CONTRATO Nº 195/2010, em função das seguintes irregularidades:

3.6.1. Insuficiência da demonstração da exclusividade do prestador de serviços, pressuposto autorizativo para utilização da inexigibilidade de licitação, com fundamento no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.666/93 (item

2.18.1 do presente Relatório);

3.6.2. Utilização do expediente de Inexigibilidade de Contratação, de forma temerária, violando a limitação do prazo contratual consignada no inciso IV do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, já que, na forma como se encontra, a contratação da empresa, sob fundamento da exclusividade, poderá manter-se “ad eternum” (item 2.18.2 do presente Relatório);

3.6.3. Atribuir a responsabilidade face às restrições descritas nos itens 3.6.1 e 3.6.2, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx na condição de Secretária Municipal da Administração, em função da subscrição do Termo de Inexigibilidade de Licitação nº 110/2010 e do respectivo Contrato nº 195/2010, perfectibilizando os atos administrativos, ainda que eivado de irregularidades, consoante abordado; a Sra. Xxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx na condição de Diretora de Contratos e Licitações, em função da subscrição do Termo de Inexigibilidade de Licitação nº 110/2010; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo‟, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente Relatório.

3.7. JULGAR IRREGULAR o PREGÃO DE REGISTRO DE PREÇOS Nº 021/2011 e a ATA DE RESGISTRO DE PREÇOS Nº 11/2011, em função da verificação de exigência que extrapola aos limites do objeto e de

exigência que representa condição que restringe o caráter competitivo do certame, em desacordo ao disposto no inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.19.4);

3.7.1. Atribuir a responsabilidade, de forma solidária, aos gestores Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx na condição de Secretária Municipal da Administração, em função da subscrição do Edital do Pregão de Registro de Preço nº 021/2011 e na Ata de Registro de Preços nº 11/2011, perfectibilizando o ato administrativo, ainda que eivado de irregularidades, consoante abordado; e ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, em função da culpa „in eligendo‟, cuja admissibilidade restou abordada no item 2.1 do presente Relatório;

3.8. Aplicar ao Sr. Xxxxxx Xxxxxxx – Prefeito Municipal de Itajaí, CPF 000.000.000-00, residente e domiciliado na Xxx Xxxxx Xxxxxxx, 000, xxxx 000, Xxxxxxx, Xxxxxx/XX, CEP.: 88.301-600 a multa prevista no artigo 70, inciso II da Lei Complementar nº 202/00, pelas irregularidades descritas nos itens 3.2; 3.3.1; 3.3.2; 3.4; 3.5; 3.6.1; 3.6.2; e 3.7, desta Conclusão, fixando o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no DOE, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sendo que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/00;

3.9. Aplicar a Sra. Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx – Secretaria Municipal da Administração, CPF 000.000.000-00, residente e domiciliada na Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, 000, Xxxx 0000, Xxxxxx, Xxxxxxxxxxxxx/XX, CEP.: 88010-300, a multa prevista no artigo 70, inciso II da Lei Complementar nº 202/00, pelas irregularidades descritas nos itens 3.2; 3.3.2; 3.4; 3.5; 3.6.1; 3.6.2 e 3.7, desta Conclusão, fixando o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no DOE, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sendo que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/00;

Fls

1663

3.10. Aplicar ao Sr. Xxxxxxx Xxxx – Secretário da Fazenda, CPF 000.000.000-00, residente e domiciliado na Xxx Xxxxxx Xxxxxxx, 000, xxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx/XX, CEP.: 88307-740, a multa prevista no artigo 70, inciso II da Lei Complementar nº 202/00, pela irregularidade descrita no item 3.3.1 desta Conclusão, fixando o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no DOE, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sendo que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/00;

3.11. Aplicar ao Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx – Secretário de Obras e Serviços Municipais, CPF 000.000.000-00, residente e domiciliado na Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, 0000, Xxx xx Xxxx, Xxxxxx/XX, CEP.: 88316-100, a multa prevista no artigo 70, inciso II da Lei Complementar nº 202/00, pelas irregularidades descritas nos itens 3.3.2 e 3.5, desta Conclusão, fixando o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no DOE, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sendo que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/00;

3.12. Aplicar à Sr. Xxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx – Diretora de Contratos e Licitações, CPF 000.000.000-00, residente e domiciliado na Xxx 0000, 00, xxxx 000, Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx/XX, CEP.: 88.330-564, a multa prevista no artigo 70, inciso II da Lei Complementar nº 202/00, pelas irregularidades descritas nos itens 3.6.1 e 3.6.2, desta Conclusão, fixando o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no DOE, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sendo que fica, desde logo, autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II e 71 da Lei Complementar nº 202/00;

3.13. DETERMINAR à Prefeitura Municipal de Itajaí que:

3.13.1. Passe a consignar, nos documentos que instruem a fase interna da licitação, inclusive nos casos de registro de preços, a indicação da

dotação orçamentária por onde correrá a despesa, bem como a previsão dos recursos destinados àquela, de forma a demonstrar a existência de recursos financeiros suficientes a assegurar a execução do objeto, dando assim transparência e pleno atendimento ao que dispõem o artigo 38, caput, combinado com os artigos 7º, parágrafo 2º, inciso III; e 14º, todos da Lei nº 8.666/93 (nos termos dos itens 2.2, 2.9.4, 2.10.4 e 2.19.3 do presente Relatório);

3.13.2. Se abstenha de utilizar o sistema de “carona” no Registro de Preço, que representa violação ao princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal e obrigatoriedade da contratação por meio de procedimento licitatório (artigo 37, inciso XXI), sendo amplamente combatido por esta Corte de Contas (itens 2.9.1 e 2.10.1 do presente Relatório);

3.13.2. Passe a admitir nos editais de licitação que a exigência que recai sobre a comprovação da disponibilidade de profissionais, em função do permissivo legal contido no artigo 30, parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, possa ser realizada mediante a apresentação de contrato de prestação de serviços, e não, exclusivamente, da apresentação da carteira de trabalho assinada pelo empregador, garantindo assim observância aos princípios arrolados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, e a ampliação do caráter competitivo dos certames (item 2.6 do presente Relatório);

3.13.3. Se abstenha de consignar nos Editais de registro de preços a possibilidade de cancelar o registro de acordo com a conveniência da Administração, no caso de reequilíbrio econômico financeiro dos preços registrados (itens 2.9.2, 2.10.2 e 2.19.1 do presente Relatório);

3.13.4. Se abstenha de consignar nos Editais e nas Atas de registro de preços, a possibilidade de aplicação do disposto no artigo 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, depois de encerrada a licitação, sob pena de violar o princípio da legalidade (item 2.9.3, 2.10.3 e 2.19.2 do presente Relatório);

3.14. RECOMENDAR à Prefeitura Municipal de Itajaí que:

Fls

1664

3.14.1. Passe a instruir suas justificativas na fase interna das licitações com informações que tragam maior transparência às contratações e justifiquem os quantitativos mediante demonstração de suas demandas (item

2.15.1 do presente relatório);

3.15. RECOMENDAR ao Sistema de Controle Interno do Município de Itajaí, que, por meio de sua Coordenadoria da Moralidade Administrativa:

3.15.1. Promova o acompanhamento e a verificação permanente, desde a formalização até a finalização, dos procedimentos licitatórios, incluindo os casos de dispensa e inexigibilidade, e respectivos contratos, realizados pela Prefeitura Municipal de Itajaí.

3.15.2. Promova o acompanhamento e a verificação permanente da liquidação da despesa de todos os contratos da Prefeitura Municipal de Itajaí;

3.15.3. Promova o acompanhamento das determinações e recomendações da presente Auditoria;

3.15.4. Promova a contratação de novos servidores para ocupar os cargos vagos do Sistema de Controle Interno; e

3.15.5. Passe a cumprir integralmente as diretrizes e normas estabelecidas na Lei Complementar Municipal nº 56/05 e do Decreto Municipal nº 7719/05, de modo a instrumentalizar com as devidas ferramentas o Sistema de Controle Interno do Município de Itajaí.

3.16. DAR CIÊNCIA do Relatório Técnico e da Decisão à Câmara de Vereadores de Itajaí e à Assessoria Jurídica e ao Controle Interno da Prefeitura de Itajaí.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 03 de julho de

2012.

XXXXXXX XXXXXXX PFITSCHER AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

XXXX EL ACHKAR CHEFE DA DIVISÃO

XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Xxxxxx Xxxxxxx Xxx-Xxxx, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

XXXXXXX XXXXXXXX DA COSTA DIRETOR