ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE EUNÁPOLIS, ESTADO DA BAHIA.
ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE EUNÁPOLIS, ESTADO DA BAHIA.
REF.: Concorrência Pública nº 08/2022 – Processo nº 329/2022 – Concessão da Prestação dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário no Município de Eunápolis, Estado da Bahia
AQUARUM SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA. (“AQUARUM” ou
“Denunciante”), sociedade empresária inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 10.593.151/0001 -54, com sede na Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, xx 0000, Xxxx xx xxxxx, Xxx Xxxxxx/XX, xxx, xxxxxxxxxxxxxxx, por seu representante legal, IMPUGNAR o Edital da Concorrência Pública nº 08/2022, com fulcro no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, no artigo 41,
§2º, da Lei nº 8.666/93, bem como no item 13 do Ato Convocatório, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir articulados.
I – DO CABIMENTO DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO / DA TEMPESTIVIDADE
O §1º do artigo 41 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (“Lei Geral de Licitações e Contratos”), nos mesmos moldes do que transcrito no item 13 do instrumento convocatório, estabelece que “qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação”, ao passo que, a partir do que se depreende do §2º do mesmo artigo e item 14 do Edital, “decairá do direito de impugná-lo o Licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a data prevista para a apresentação dos envelopes com as PROPOSTAS e DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO”.
Assim, tendo em vista que o item 6 do Edital estabelece que os envelopes serão recebidos até às 9:00 horas do dia 21 de novembro de 2022, não há qualquer dúvida acerca do cabimento e tempestivamente da presente Impugnação, devendo ser recebida, conhecida e processada regularmente, cabendo a esta d. Comissão julgá-la e respondê-la em até 3 (três) dias úteis antes da data aprazada.
II – DAS RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO
Trata-se de licitação, na modalidade Concorrência, destinada à “concessão da Prestação dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário no Município de Eunápolis, Estado da Bahia” (“Projeto” ou “Licitação”).
Ao analisar o Edital, a Impugnante observou a presença de requisitos e disposições que contrariam a legislação aplicável, bem como o entendimento mais recente do controle externo, especialmente do Tribunal de Contas da União, ensejando sua imediata retificação.
A medida, para além do simples inconformismo, tem por objetivo garantir a necessária isonomia entre os licitantes, permitindo que ofereçam propostas a partir do acesso igualitário às informações e, ao mesmo tempo, possibilitar a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, permitindo que seja firme e condizente com a realidade fático-jurídica do Município.
Imbuída deste dever, os seguintes pontos, abaixo sintetizados, merecem retificação:
(i) Não há a informação acerca da necessária autorização prévia da Microrregião do Extremo Sul para que o Município de Eunápolis possa, isoladamente, conceder os serviços de água e esgotamento sanitário, em desconformidade com a exigência contida no artigo 9º, inciso VII, da Lei Complementar Estadual nº 48, de 10 de junho de 2019;
(ii) O valor estimado do Contrato leva em consideração o volume de investimentos estimados a serem realizados ao longo do período da concessão, em detrimento da expectativa de receita a ser auferida pela futura concessionária;
(iii) Há previsão, no item 24, ‘b’, do instrumento convocatório, que é vedada a participação de empresa com suspensão do direito de participar em licitações ou impedidas de contratar com a Administração Pública, em abrangência que viola a previsão contida no artigo 87, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos;
(iv) A indevida exigência de apresentação dos documentos de habilitação em original ou em cópia autenticada. Ofensa à Lei federal nº 13.726/2018;
(v) Ausência de estudos que comprovem a viabilidade técnica, econômico-financeira e ambiental da prestação dos serviços, seja no Edital, seus anexos, ou mesmo no Plano Municipal de Saneamento Básico, contrariando o que previsto no artigo 11, inciso II, da Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, com a redação dada pela Lei Federal nº 14.026, de 15 de julho de 2020 (Novo Marco Legal do Saneamento);
(vi) Não há definição de metas de expansão dos serviços, de redução progressiva e controle de perdas na distribuição de água tratada, de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, ao contrário do que exigido no artigo 11, §2º, inciso II, da Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, com a redação dada peloNovo Marco Legal do Saneamento), dificultando o exercício da regulação por parte da Agência e a estimativa de investimentos pelos interessados;
(vii) Inobservância de dispositivos da Lei Geral de Concessões. A Minuta de Contrato não observa os arts. 9º, §5º, e 23, inc. XIII, da Lei 8.987/95;
(viii) Ausência de previsão de reequilíbrio econômico- financeiro pela incorporação de outras áreas localizadas no Município de Eunápolis, que não estejam na Área de Abrangência (item 21.3.1);
(ix) Multas pecuniárias em percentual fixo, a partir do que se observa do item 27.5 da Minuta de Contrato, que não guardam relação com a gradação das sanções estabelecida no item 27.2;
(x) Formas de adimplemento de indenização fora das previstas em lei. A indenização, no caso de anulação da concessão, poderá ser paga em uma única vez, a critério do Poder Concedente. Pagamento parcelado da indenização devida à atual prestadora em duas parcelas, sem comprovação de anuência do credor.
Pelo exposto, os tópicos a seguir delineiam pormenorizadamente as razões pela reforma do instrumento convocatório.
II.I. – RAZÕES PARA A REFORMA DO EDITAL
II.I.I. Necessária prévia autorização da Microrregião do Extremo Sul para que o Município preste, isoladamente, os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário: não demonstração
O Município de Eunápolis compõe a chamada Microrregião de Saneamento Básico do Extremo Sul, a partir do que se observa do Anexo I da Lei Complementar nº 48, de 10 de junho de 2019, do Estado da Bahia.
Segundo a mesma norma, no artigo 9º, inciso VII, compete ao Colegiado Microrregional autorizar Município integrante da Microrregião a, isoladamente, promover licitação ou contratar a prestação de serviços públicos de saneamento básico, ou atividades deles integrantes, por meio de concessão ou de contrato de programa.
Não consta em qualquer documento integrante do procedimento licitatório que referida autorização prévia de fato ocorreu, colocando em relevante zona de insegurança o futuro contrato a ser firmado. É evidente que, caso não
tenha havido referida autorização, não só o procedimento, mas todos os atos dele decorrentes são nulos de pleno direito.
A assessoria jurídica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia (“TCM/BA”), através do parecer1 nº 01711-19, assim ementado, entendeu com os nossos destaques:
CONSULTA. SANEAMENTO BÁSICO. PRESTAÇÃO REGIONALIZADA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. MICRORREGIÕES. ATRIBUIÇÕES DO COLEGIADO MICRORREGIONAL. CONTRATAÇÃO ISOLADA DE MUNICÍPIO INTEGRANTE DA
MICRORREGIÃO. REQUISITOS. Além da comprovação do preenchimento dos requisitos legais autorizadores, devidamente presentes no processo administrativo que amparar a modalidade licitatória escolhida, acrescido dos requisitos específicos trazidos da LNSB e o Regulamento correlato, deve-se conter, dentre os documentos colacionados nos autos, a autorização expedida pelo colegiado microrregional ao qual faça parte, resultante de um processo decisório institucionalizado, pautado pelos princípios da independência, transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões, que não ofenda o pacto federativo brasileiro, marcado pela colaboração e integração dos entes federados.
O transcurso do tempo, em sendo o caso de declaração de eventual nulidade, tem o potencial de agravar ainda mais os prejuízos experimentado s pelas Licitantes, especialmente com o aprofundamento dos estudos necessários e mobilização do quadro técnico para a formulação das propostas.
II.I.II. Valor estimado do Contrato: a soma das receitas estimadas ao longo do período da concessão
Estabelece o item 10 do Edital o seguinte, sem destaque no
original:
O objeto desta licitação é adstrito à prestação dos SERVIÇOS PÚBLICOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E DE ESGOTAMENTO
SANITÁRIO, na ÁREA DA CONCESSÃO, em caráter de exclusividade, com valor estimado de R$ 274.488.285,68 (duzentos e setenta e quatro milhões, quatrocentos e oitenta e oito mil, duzentos e oitenta e cinco reais e sessenta e oito centavos) correspondente ao total dos investimentos
1 TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA. Parecer nº 01711 -19. Disponível
em: xxxxx://xxx.xxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxx/xxxxx/00000x00.xxx.xxx. Acesso em 30 de outubro de 2022.
estimados para o período contratual conforme definido neste EDITAL, com Data Base em 04/2020.
Ocorre que é sedimentado na jurisprudência, principalmente e já há muito tempo pelo Tribunal de Contas da União, que o valor da contratação em projetos concessórios corresponde à soma das receitas estimadas ao longo do período da Concessão, e não somente dos investimentos estimados.
Considerar somente os investimentos necessários ignora, por completo, os custos envolvidos com a operação e manutenção (OPEX) relacionados ao Projeto, assim como o lucro auferido pela concessionária. Desde 2001, a partir do voto revisor e condutor da maioria do então Ministro Xxxxxxxx Xxxxxx, o Tribunal de Contas da União tem ratificado o entendimento, verbis:
23. A quarta e última das divergências existentes entre o parecer do Ministério Público e a posição trazida pelo Ministro-Relator refere-se à definição do valor do contrato que serviu de vase para a estipulação do capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo que deveriam possuir os licitantes, como requisito de habilitação.
24. Não posso concordar com a SEFID, e por conseguinte com o Ministro-Relator, quando defende que seja definido como valor do contrato “a soma total dos investimentos realizados durante todo o período da concessão”. Considero mais coerente com as definições aplicáveis ao setor público aquela trazida pelo Ministério Público, acolhendo como valor do contrato o total das receitas auferidas pelo contratado ao longo do período de concessão. Buscar definição diferente seria forçar uma situação de difícil sustentação: como imaginar, por exemplo, que o valor do contrato compreenda, apenas os custos, deixando de englobar também os lucros do contratante?” (TCU. Decisão nº 586/2001 – Plenário. Min. Rel. Adylson Motta)
Entendimento que vem sendo ratificado com o passar dos
anos, vejamos:
De acordo com entendimento havido para as concessões de serviço público, quando se discute a fixação do capital mínimo exigido para participação de procedimento licitatório (Decisão nº 586/2001 – TCU – Plenário) o valor do contrato decorre das perspectivas do negócio, notadamente do total das receitas auferidas ao longo da execução contratual. (TCU – Xxxxxxx 2896/2009 – Xxxxxxxx, Xxx. Rel. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx)
A alteração do valor do contrato, para adequá-lo ao total das receitas estimadas para a concessão, não trará reflexos ao patrimônio líquido exigido da proponente. Como registrado no Anexo X ao Edital 1/2010, relativamente à qualificação econômico-financeira, deverá haver comprovação de, no mínimo, R$ 10 bilhões. Essa exigência equivale a 5,19% do total das receitas estimadas e atende ao previsto no §3º do art. 31 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.
Ante o exposto, é devido determinar à ANTT que altere o valor do contrato definido na Subcláusula 3.1.1 da Minuta do Contrato, fazendo-o corresponder ao total das receitas da concessão, haja vista a jurisprudência deste Tribunal sobre o tema (cf. Decisão 586/2001-TCU-Plenário).” (TCU – Xxxxxxx 1796/2011 – Plenário, Min. Rel. Xxxxxxx Xxxxxx)
Sendo assim, o valor do Contrato deve corresponder às perspectivas do negócio, e não somente os investimentos a serem realizados, já que abarcariam, somente, parcela das obrigações assumidas no contrato de longo prazo. É imperativa a alteração do valor estimado do contrato para a estimativa das receitas a serem auferidas durante todo o período concessório, impactando, inclusive, em outros aspectos do Contrato, conforme mais bem indicado nos tópicos seguintes.
II.I.III – Vedação à empresa suspensa de participar em licitações ou impedidas de contratar com a administração pública: abrangência que afronta a lei de licitações
É previsão do item 24, alínea ‘b’, do Edital, o seguinte:
24. É vedada a participação de empresa:
...
b) Com suspensão do direito de participar em licitações ou impedidas de contratar com a Administração Pública ou quaisquer de seus órgãos descentralizados, conforme artigo 87, inciso III, da Lei Federal n.º 8.666/93;
Ocorre que, ao contrário do que faz crer o Edital, o artigo 87, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos de 1993, estabelece que:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
Pelo inciso imediatamente posterior, é possível delinear a
abrangência do termo “Administração”. Vejamos:
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
É possível observar que os incisos apresentados no referido artigo foram ordenados da sanção administrativa menos grave (advertência) para a mais grave (declaração de inidoneidade). Da mesma forma, para a sanção de suspensão temporária em licitação a vedação está restrita à Administração que a aplicou, enquanto para aquela de inidoneidade a abrangência vincula toda a Administração Pública.
O Edital estabeleceu, de forma ilegal, equivalência entre ambas as sanções administrativas, ignorando por completo a gradação estabelec ida naquele diploma normativo.
Não outro é o entendimento pacificado no âmbito do Tribunal de Contas da União, vejamos, sem destaque no original:
A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou.
Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial nº 11/2011, promovido Prefeitura Municipal de Cambé/PR, que teve por objeto o fornecimento de medicamentos para serem distribuídos nas Unidades Básicas de Saúde e na Farmácia Municipal. Entre as questões avaliadas nesse processo, destaque-se a exclusão de empresas do certame, em razão de terem sido apenadas com a sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 por outros órgãos e entidades públicos. Passou-se, em seguimento de votação, a discutir o alcance que se deve conferir às sanções estipuladas nesse comando normativo (“suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração”). O relator, Ministro Xxxxxxxx Xxxxxx, anotara que a jurisprudência do Tribunal havia-se firmado no sentido de que a referida sanção restringia-se ao órgão ou entidade que aplica a punição. A sanção prevista no inciso IV do mesmo artigo, relativa à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, produziria efeitos para os órgãos e entidades das três esferas de governo. O relator, a despeito disso, ancorado em precedente revelado por meio do Acórdão nº 2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, e na jurisprudência do dominante do STJ, encampou o entendimento de que a sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir efeitos para as três esferas de governo. O primeiro revisor, Min. Xxxx Xxxxx, sustentou a necessidade de se reconhecer a distinção entre as sanções dos incisos III e IV, em função da gravidade da infração cometida. Pugnou, ainda, pela modificação da jurisprudência do TCU, a fim de se considerar que “a sociedade apenada com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal, não poderá participar de licitação, tampouco ser contratada, para a execução de objeto demandado por qualquer ente público do respectivo município”. O segundo revisor, Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, por sua vez, ao investigar o significado das expressões “Administração” e “Administração Pública” contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, assim se manifestou: “Consoante se lê dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos definidos pelo legislador para ‘Administração Pública’ e para ‘Administração’ são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos precedentes citados no voto do relator no que concerne ao alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87”. Mencionou, também, doutrinadores que, como ele, privilegiam a interpretação restritiva a ser emprestada a esse comando normativo. Ressaltou, ainda, que as sanções dos incisos III e IV do art. 87 da multicitada lei “guardam um distinto grau de intensidade da sanção”, mas que “referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabimento de uma e de outra sanção …”. Segundo ele, não se poderia, diante desse panorama normativo, admitir que o alcance de ambas sanções seria o mesmo. Chamou atenção para o fato de que “a sanção prevista no inciso III do art. 87 é aplicada pelo gestor do órgão contratante ao passo que a sanção do inciso IV é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso”. E arrematou: “ … para a sanção de maior alcance o legislador exigiu também maior rigor para a sua aplicação, ao submetê-la à apreciação do titular da respectiva pasta de governo”. Acrescentou que a sanção do inciso III do art. 87 da Lei de Licitações não poderia ter alcance maior que o da declaração de inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992). Por fim, invocou o disposto no inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações, que definiu “Administração” como sendo “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a
Administração Pública opera e atua concretamente”, para refutar a proposta do primeiro revisor, acima destacada. O Tribunal, então, ao aprovar, por maioria, a tese do segundo revisor, Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, decidiu: “9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante”. (TCU. Acórdão nº 3243/2012-Plenário, Min. Rel. Xxxxxxxx Xxxxxxxx).
Certo, portanto, que a elasticidade promovida pelo órgão licitante, em detrimento da jurisprudência e da própria hermenêutica do dispositivo invocado, acaba por, ilegalmente, restringir a competitividade do certame e, por via de consequência, os princípios norteadores a ele vinculados.
II.I.IV. Exigência indevida de apresentação de documentos de habilitação em original ou em cópia autenticada
Dando sequência às irregularidades constantes do Edital, o seu item 31, ao tratar dos documentos de habilitação a serem apresentados pelos licitantes, impõe a seguinte exigência:
31. Os documentos deverão ser apresentados em original, ou em cópia reprográfica autenticada, na forma da Lei, à exceção daqueles cujo EDITAL obrigue a apresentação do original para confronto.
Ocorre que, o Edital, ao exigir dos licitantes a apresentação dos documentos de habilitação no original ou em cópia autenticada, acabou por ofender expressamente as premissas da Lei Federal 13.726/2018, que dispensa a autenticação de documentos dessa natureza:
Art. 3º Na relação dos órgãos e entidades dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios com o cidadão, é dispensada a exigência de:
I - reconhecimento de firma, devendo o agente administrativo, confrontando a assinatura com aquela constante do documento de identidade do signatário, ou estando este presente e assinando o documento diante do agente, lavrar sua autenticidade no próprio documento;
II - autenticação de cópia de documento, cabendo ao agente administrativo, mediante a comparação entre o original e a cópia, atestar a autenticidade;
III - juntada de documento pessoal do usuário, que poderá ser substituído por cópia autenticada pelo próprio agente administrativo;
Por se tratar de mais uma exigência que ultrapassa os limites da legislação aplicável e, por consequência, ofender ao princípio da legalidade, espera-se seja dado provimento à presente Impugnação para o fim de se determinar ao Município a retificação do Edital, de modo que se admitir a apresentação dos documentos de habilitação também em cópia simples, tal como autoriza a Lei Federal 13.726/2018.
II.II – RAZÕES PARA A REFORMA DA MINUTA DE CONTRATO
II.II.I. – Inexistência de estudos que comprovem a viabilidade técnica, econômico- financeira e ambiental da prestação dos serviços
Por mais incrível, não foram disponibilizados, seja no Plano Municipal de Saneamento Básico de Eunápolis, no Edital e seus anexos, ou através de qualquer outro meio, os estudos que comprovem a viabilidade técnica, econômico- financeira e ambiental do Projeto (“EVTE-A”).
Tal circunstância faz a concessão já nascer nula, porquanto ausente um dos requisitos essenciais de validade de qualquer contratação dos serviços públicos de água e esgoto, conforme expressa disposição da Lei Federal nº 11.445/07; in verbis:
Art. 11. São condições de validade doscontratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico:
...
II - a existência de estudo que comprove a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação dos serviços, nos termos estabelecidos no respectivo plano de saneamento básico; (g.n.)
De todos os vícios apontados e, como visto, são muitos, a inexistência dos estudos, além da nulidade absoluta do certame, é o que melhor materializa a imaturidade do Projeto, mas, para além disso, fulmina sua própria condição de validade, ensejando a sua imediata anulação.
Se a falta do estabelecimento de metas compromete o desejável exercício da fiscalização e coloca em xeque o interesse público tutelado, a falta
dos estudos coloca Licitantes e Poder Público em situação de cegueira. Não é possível afirmar, com o mínimo de segurança, que o Projeto é atrativo, que amortiza e remunera adequadamente os investimentos a serem realizados, nem que é sustentável pelo período de concessão.
Não por outra razão, o TCM/BA determinou a anulação do Edital de Concorrência Pública para os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário do Município de Porto Seguro, conforme noticiado2.
Até com o caráter contributivo, e seguindo orientação externada pela Portaria 557 do Ministério das Cidades3, relacionam-se os principais elementos que devem compor os EVTE, aplicáveis ao caso concreto:
Art. 6º. O EVTE previsto no inciso II do caput do artigo 11da LNSB deve atender aos planos municipais de saneamento básico, bem como se recomenda que possua o conteúdo mínimo previsto nos Capítulos seguintes desta Portaria.
§ 1º. No caso de concessões, inclusive mediante parcerias público-privadas, e de contratos de programa, recomenda-se que:
I - o EVTE explicite objetivamente os riscos inerentes a cada parte e as garantias exigidas para assegurar o cumprimento das obrigações derivadas destes riscos, incluindo os riscos naturais que se pliquem à situação;
II - sem prejuízo do disposto no inciso I, os investimentos em obras estejam sob conta e risco do contratado, hipótese na qual deve a ele se atribuir a responsabilidade pelos projetos de engenharia e a sua execução.
§ 2º. O previsto no § 1º não prejudica que os contratos de concessão, inclusive de parcerias público-privadas, e os contratos de programa prevejam aportes do Poder Público, ou investimentos com recursos fiscais próprios ou transferidos.
§ 3º. O EVTE deve demonstrar:
...
II - no caso de concessões ou de contratos de programa em que se prevejam a aplicação de recursos orçamentários, que a aplicação atende ao previsto nas leis orçamentárias e na Lei Complementar Federal nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
Art. 7º. O EVTE deve demonstrar que o modelo de contratação: I- assegura os investimentos necessários e sua oportuna amortização;
II - induz a eficiência, tendo por referência os indicadores previstos no plano municipal de saneamento básico ou, caso
2 TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA. TCM determina anulação de
Concorrência em Porto Seguro. Disponível em: xxxxx://xxx.xxx.xx.xxx.xx/xxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xx- concorrencia-em-porto-seguro/. Acesso em 20 de abril de 2022.
3 BRASIL. MINISTÉRIO DAS CIDADES. Portaria nº 557, de 11 de novembro de 2016
omisso este, no mínimo os indicadores de eficiência mencionados no inciso V do artigo 2º desta Portaria;
III - considera a adequada escala, de forma a aumentar a eficiência econômica e minimizar o impacto no meio ambiente e na saúde humana, sem prejuízo do cumprimento das metas de prestação integral e universal dos serviços, como previsto no inciso II do caput do art. 11 da LNSB;
IV - avalia a melhor combinação de serviço de saneamento básico, ou atividades a ele pertencentes, possíveis de ser incluídas na contratação.
Ao que parece, o Plano Municipal de Saneamento Básico foi atualizado somente com a mudança gráfica de ano indicada na capa, sem que tenha havido adequação aos avanços trazidos com o Novo Marco Legal do Saneamento. O Edital, por mais que retificado, não tem condições de subsistir da forma com que se encontra porque demanda a construção de seus alicerces.
II.II,II. Ausência de metas bem definidas: afronta ao Novo Marco Legal do Saneamento
Os artigos 10-A e 11, §2º, inciso II, da Lei Federal nº 11.445/07, tiveram redação dada pelo chamado Novo Marco Legal do Saneamento Básico.
A partir de então é indispensável, como condição de validade do contrato, fazer constar a) as metas progressivas e graduais de expansão dos serviços,
b) de redução progressiva e controle de perdas na distribuição de água tratada, c) de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, em conformidade com os serviços a serem prestados e com o respectivo plano de saneamento básico.
A Cláusula 4ª da Minuta de Contrato, ao contrário, apesar de ser nomeada como “DOS OBJETIVOS E METAS DA CONCESSÃO” e fazer referência às metas supostamente contidas no Termo de Referência, representa, na realidade, simples formalidade que – na essência – não atinge os objetivos almejados pelo legislador. Explica- se.
O Termo de Referência (Anexo V) cuidou de replicar, simplesmente, as metas fixadas pelo Plano Nacional de Saneamento Básico (“PLANSAB”), sem qualquer alusão às metas progressivas e graduais de expansão dos serviços, de redução progressiva e controle de perdas na distribuição de água tratada, de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, em
conformidade com os serviços a serem prestados e com o respectivo plano de saneamento básico, nos termos do que determinado por lei. Vejamos:
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A inexistência de metas “reais” para a referida concessão e a desatualização do Plano Municipal de Saneamento Básico, que, ao que tudo indica, teve simplesmente a alteração gráfica do ano de 2018 para 2022, sem qualquer complemento relevante, já seriam suficientes para atestar a completa ausência de condições para o prosseguimento deste certame.
Se havia qualquer espécie de dúvida sobre a afirmativa, o tópico a seguir cuida em demonstrar que não foram promovidos, sequer, estudos destinados a comprovar a viabilidade técnica, econômico-financeira e ambiental dos serviços que pretendem ver concedidos. Para além de simples exigência legal, trata-se de obrigação básica para demonstrar a atratividade do Projeto para o mercado, buscando a proposta mais vantajosa a partir da ampla concorrência, e garantindo, por exemplo, que os investimentos necessários para a melhoria dos serviços serão amortizados e remunerados, sem perder de vista a modicidade tarifária.
II.II.III – Inobservância de dispositivos da Lei Geral de Concessões
São exigências da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, as seguintes:
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 5º A concessionária deverá divulgar em seu sítio eletrônico, de forma clara e de fácil compreensão pelos usuários, tabela com o valor das tarifas praticadas e a evolução das revisões ou reajustes realizados nos últimos cinco anos.
...
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de
contas da concessionária ao poder concedente;
Como é possível notar, a Minuta de Contrato (Anexo I) ignora o mandamento relativo à obrigatoriedade de a futura concessionária disponibilizar, em seu sítio eletrônico, tabela com as tarifas praticadas, bem como de eventuais reajustes e revisões nos últimos 5 (cinco) anos.
Da mesma forma, não há qualquer disposição acerca da necessidade de prestação de contas, por parte da concessionária, ao Poder Concedente, de forma periódica.
É importante esclarecer, principalmente com relação ao último ponto, de que a essencialidade da cláusula pode ser traduzida na noção de imprescindibilidade, sem a qual não se pode garantir a higidez do procedimento, que deve ser imediatamente retificado.
II.II.IV – Ausência de previsão de reequilíbrio econômico-financeiro pela incorporação de outras áreas fora da Área de Abrangência da concessão
É previsão da Minuta de Contrato o seguinte:
21.3.1. Durante a execução do CONTRATO, outras áreas localizadas no Município de Eunápolis poderão ser incorporadas ao objeto da CONCESSÃO, de comum acordo entre as PARTES, e mediante celebração de competente termo aditivo.
Ocorre que, muito embora haja a previsão de celebração de termo aditivo, não há qualquer referência à necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato. A previsão é de todo importante porque garante que a eventual necessidade de novos investimentos, bem como o aumento do custo de operação, seja suportada pela arrecadação tarifária das áreas eventualmente incorporadas.
Referida omissão, de seu turno, traz insegurança ao projeto concessório, não medida em que impõe ao particular o risco de assunção de obrigações, sem a justa remuneração pelo capital investido, amortização dos investimentos realizados, bem como pela própria prestação dos serviços.
II.II.V – Sanções pecuniárias descoladas da ponderação de razoabilidade, proporcionalidade e individualização da conduta
A Minuta de Contrato apesar de dispor acerca da gradação das sanções, nos termos do item 27.2., não considera referida ponderação, em homenagem à individualização das sanções e dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, na aplicação das sanções de natureza pecuniária (item 27.5), como é o caso das multas.
Vejamos, com os nossos destaques:
27.2. A gradação das sanções observará as seguintes escalas:
a) A infração será considerada leve, quando decorrer de condutas qualificadas como irregularidades técnicas das quais a CONCESSIONÁRIA não usufrua benefício direto;
b) A infração será considerada de média gravidade quando decorrer de condutas culposas ou dolosas da CONCESSIONÁRIA das quais ela não usufrua benefício direto;
c) A infração será considerada grave, podendo ser aplicada a penalidade pelo seu valor máximo previsto, quando ficar evidenciado que a CONCESSIONÁRIA atuou com má-fé a fim de beneficiar-se ou causar prejuízo aos USUÁRIOS.
27.5. Sem prejuízo das demais sanções de multa ou parâmetros para tais sanções estabelecidas na regulamentação, a CONCESSIONÁRIA se sujeitará às seguintes sanções pecuniárias:
É possível notar, no rol trazido nas alíneas do item 27.5., que as sanções pecuniárias, em percentual fixo, guardam relação com o montante das tarifas arrecadas no mês da ocorrência da infração, sem considerar, como já dito acima, as questões de ordem subjetiva, como a primariedade da conduta, ou, ainda, a gravidade da própria infração, nos termos trazidos no item 27.2.
Deve haver a retificação dos itens, de modo a harmonizá-los com os princípios constitucionais relacionados, além de garantir a devida segurança jurídica ao particular, aumentando a atratividade do projeto perante o mercado.
XX.XX.XX – Aspectos relacionados à indenização que contradizem a legislação de regência
Com o objetivo de tornar a exposição o mais objetiva possível, sem perder de vista os aspectos jurídicos relacionados, importante reproduzir os itens
34.5 e 46.3.1 e 46.3.2, todos da Minuta de Contrato, nos termos a seguir, com os nossos destaques:
34.5. A critério exclusivo do CONCEDENTE, poderá a indenização de que trata esta cláusula, ser paga em uma única vez, com recursos obtidos na licitação que vier a ser realizada para contratação da nova sociedade CONCESSIONÁRIA, nos termos do artigo 45 da Lei Federal n.º 8.987/95.
46.3 Considerando o valor adotado pelo PODER CONCEDENTE, nos termos do deste CONTRATO, fica estabelecido, com a finalidade de garantir uma fonte específica de recursos financeiros para o eventual ressarcimento devido à EMBASA pelo PODER CONCEDENTE, que a CONCESSIONÁRIA depositará na CONTA GARANTIA o VALOR BASE DE INDENIZAÇÃO de R$ 43.864.078,79 (quarenta e três milhões oitocentos e sessenta e quadro mil e setenta e oito reais e seta e nove centavos), referenciado à data-base de novembro de 2021, nos termos definidos nas subcláusulas 46.3.1 e 46.3.2, abaixo:
46.3.1. 30% (trinta por cento) do valor definido no item 46.3 na conclusão da PERÍODO DE TRANSFERÊNCIA DA OPERAÇÃO, devidamente corrigido pelo IPCA/IBGE; e
46.3.2. 70% (setenta por cento) do valor definido no item 46.3 após 12 (doze) meses da data da conclusão da PERÍODO DE TRANSFERÊNCIA DA OPERAÇÃO, devidamente corrigido pelo IPCA/IBGE.
Há, aqui, violações perpetradas contra atores diferentes: (i) a futura concessionária, que ao ver o contrato anulado, por eventuais ilegalidades verificadas no EDITAL e todos os seus Anexos, pode se ver obrigada a ter a indenização parcelada, já que o pagamento à vista é uma mera possibilidade; (ii) a atual prestadora de serviços, cujo valor da indenização foi dividido em 2 (duas) parcelas, se recuse a perceber os valores tal como estabelecido e embarace o certame, por medidas judiciais ou no âmbito do controle externo.
Para além da estatal, atual prestadora dos serviços, a insegurança paira em todo o projeto, incluindo o particular, já que, se definido em momento futuro que o pagamento deveria ter se dado em parcela única – já que ausente qualquer comprovação de que a divisão em duas parcelas com interregno de um ano entre elas foi aceita – é possível que o projeto seja suspenso. É possível ainda que, na hipótese de futura previsão de pagamento em parcela única, haja a necessidade de antecipação de
desembolso por parte da concessionária, o que implicaria reestabelecimento do econômico-financeiro da equação, e, consequentemente, aumento na tarifa.
Para que se extirpe qualquer dúvida razoável, é a disposição do artigo 42. §5º da Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, sem destaque no original:
Art. 42. Os valores investidos em bens reversíveis pelos prestadores constituirão créditos perante o titular, a serem recuperados mediante a exploração dos serviços, nos termos das normas regulamentares e contratuais e, quando for o caso, observada a legislação pertinente às sociedades por ações.
§ 5º A transferência de serviçosde um prestador para outro será condicionada, em qualquer hipótese, à indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados, nos termos da Lei nº 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, facultado ao titular atribuir ao prestador que assumirá o serviço a responsabilidade por seu pagamento. (Incluído pela Lei nº 14.026, de 2020)
Da mesma forma, é o artigo 36 da Lei Geral de Concessões:
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Da leitura das referidas normas é possível extrair que: (i) não há qualquer exceção ao motivo da transferência, se por anulação ou extinção por decurso de prazo, por exemplo; e (ii) a transferência exige o adimplemento da indenização devida pelos investimentos vinculados e não amortizados ou depreciados, ainda que o ônus seja transferido ao prestador que assumirá os serviços. Não há, portanto, qualquer hipótese de que, sendo o caso de anulação, a forma de pagamento fica a critério do Poder Concedente. Menos ainda que, em virtude da extinção de Contrato de Programa, haja o pagamento da indenização em 2 (duas) parcelas.
Por este motivo, ficam comprometidas as disposições contratuais, por manifesta ilegalidade, bem como pelo potencial de paralisação do projeto ou atribuição de ônus excessivo ao particular, colocando em xeque a segurança jurídica das obrigações assumidas. Também por estas razões, necessária a readequação do Edital.
III –PEDIDOS
Pelo exposto, a Impugnante requer seja acatada a presente Impugnação ao Edital da CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 08/2022, porque preenchidos os seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, e, no mérito, acolhidas as inclusas razões, para retificar o instrumento convocatório do seguinte modo:
(i) como condição de validade do projeto, seja apresentada e acostada ao instrumento convocatório, a prévia autorização do Conselho Deliberativo da Microrregião do Extremo Sul para que o Município de Eunápolis possa, isoladamente, conceder os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, a partir do que preceituado no artigo 9º, inciso VII, da Lei Complementar nº 48, de 10 de junho de 2019, do Estado da Bahia
(ii) seja alterado o item 10 do Edital, de modo que o valor da contratação corresponda à soma das receitas esperadas ao longo do período da concessão;
(iii) seja alterado o item 24, ‘b’, do Edital, para que a vedação à participação no certame se restrinja às empresas suspensas temporariamente e impedidas de contratar com o Município de Eunápolis;
(iv) seja alterado o item 31 do Edital, de modo a se admitir a apresentação dos documentos de habilitação também em cópia simples, tal como autoriza a Lei Federal 13.726/2018;
(v) sejam elaborados, OU se já o foram, sejam apresentados os estudos que comprovem a viabilidade técnica, econômico-financeira e ambiental da prestação dos serviços, seja no Edital, seus anexos, ou mesmo no Plano Municipal de Saneamento Básico, para adequação ao previsto no artigo 11, inciso II, do Novo Marco Legal do
Saneamento;
(vi) sejam incluídas, na minuta de contrato, as metas previstas nos artIgos 10-A e 11, inc. II, do Novo Marco Legal do Saneamento, quais sejam as “metas progressivas e graduais de expansão dos serviços, de redução progressiva e controle de perdas na distribuição de água tratada, de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais”;
(vii) seja retificada a Minuta de Contrato de modo a trazer as previsões contidas nos artigos 9º, §5º, e 23, inc. XIII, da Lei 8.987/95;
(viii) seja alterado o item 21.3.1. da Minuta de Contrato, de modo a prever a necessidade de promoção do reequilíbrio econômico-financeiro na hipótese de incorporação de outras áreas do município de Eunápolis, não constantes da Área de Abrangência;
(ix) sejam alteradas as sanções pecuniárias em percentual fixo, conforme item 27.5. da Minuta de Contrato, de modo a compatibilizá-las com a gravidade do ato e subjetividade do agente, conforme gradação contida no item 27.2;
(x) seja alterado o item 34.5. da Minuta de Contrato, de modo a garantir a indenização prévia em parcela única à Concessionária, nos termos do artigo 42, §5º, da Lei 11.445/07 c/c artigo 36 da Lei Geral de Concessões;
(xi) seja retificado, de modo a informar, no item 46.3 da Minuta de Contrato, a anuência da atual prestadora dos serviços de água e esgotamento sanitário do município de Eunápolis, de percepção dos valores indenizatórios de forma parcelada.
Uma vez alterado o instrumento convocatório, deverá ser definida nova data para a realização do certame e divulgado o Edital pela mesma forma
que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, nos termos do art. 21, §4º, da Lei nº 8.666/93.
São Paulo/SP, 3 de novembro de 2022.
XXXXXXXXX XXXX XXXX:06983097823
Assinado de forma digital por XXXXXXXXX XXXX XXXX:06983097823
___________________D_a_d_os_: 2_0_22_.1_1.0_4_1_5:_33_:1_2 _-0_3'00'
AQUARUM SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA.
Representante Legal
17/04/2019 07:46
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
CADASTRO NACIONAL DA PESSOA JURÍDICA
NÚMERO DE INSCRIÇÃO 10.593.151/0001-54 MATRIZ | COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO E DE SITUAÇÃO CADASTRAL | DATA DE ABERTURA 23/01/2009 |
NOME EMPRESARIAL
AQUARUM SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA
TÍTULO DO ESTABELECIMENTO (NOME DE FANTASIA)
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PORTE
DEMAIS
CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL
71.12-0-00 - Serviços de engenharia
CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS
36.00-6-01 - Captação, tratamento e distribuição de água
42.22-7-01 - Construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação
46.69-9-99 - Comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças
77.39-0-99 - Aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador
37.02-9-00 - Atividades relacionadas a esgoto, exceto a gestão de redes
81.11-7-00 - Serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais 41.20-4-00 - Construção de edifícios
43.99-1-01 - Administração de obras 37.01-1-00 - Gestão de redes de esgoto
CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA
206-2 - Sociedade Empresária Limitada
LOGRADOURO
AV XXXXXXXX XX XXXXXX
NÚMERO
1457
COMPLEMENTO
CEP
13.574-033
BAIRRO/DISTRITO
VILA PRADO
MUNICÍPIO
SAO CARLOS
UF
SP
ENDEREÇO ELETRÔNICO
TELEFONE
(00) 0000-0000 / (00) 0000-0000
ENTE FEDERATIVO RESPONSÁVEL (EFR)
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SITUAÇÃO CADASTRAL
ATIVA
DATA DA SITUAÇÃO CADASTRAL
23/01/2009
MOTIVO DE SITUAÇÃO CADASTRAL
SITUAÇÃO ESPECIAL
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DATA DA SITUAÇÃO ESPECIAL
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Aprovado pela Instrução Normativa RFB nº 1.634, de 06 de maio de 2016.
Emitido no dia 17/04/2019 às 03:45:24 (data e hora de Brasília). Página: 1/1
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