EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX - XX Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX Embra Telecomunicações Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário,...

EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX - XX

Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX

Embra Telecomunicações Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXX de XXXXXXXX, mediante as razões que passa a expor:

I – PRELIMINARMENTE

1. Da ilegitimidade passiva ad causam

O Reclamante narra, em sua petição inicial, que foi admitido pela empregadora Aaa Comunicação Ltda. em XX/XX/20XX para exercer o cargo de Instalador de antenas, com jornada de trabalho das Xh às XXh, de segundas a sábado, percebendo salário de R$ X.XXX,XX por mês.

Alega que foi despedido sem justa causa em XX/XX/20XX, conforme aviso-prévio anexado aos autos pela própria parte autora.

Postula o reconhecimento da responsabilidade solidária ou, alternativamente, a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada Embra Telecomunicações Ltda. em relação a todos os créditos trabalhistas postulados na exordial. Ocorre que não merece prosperar o pleito, devendo esta Reclamada ser excluída da lide e/ou devendo a presente Reclamatória Trabalhista ser julgada totalmente improcedente, pelos motivos que passa a expor abaixo.

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que nunca houve vínculo de emprego entre o Reclamante e a 2ª Reclamada. Tanto é verdade que, na própria inicial, o Autor reconhece que a sua empregadora era a 1ª Reclamada.

Com efeito, o que ocorreu foi apenas uma parceria entre a 1ª Reclamada e a 2ª Reclamada para a prestação de serviços contínuos, com fornecimento de mão de obra, no complexo da 2ª Reclamada.

A partir da análise do registro de ponto anexado, é possível verificar que o Reclamante iniciou a prestação de seus serviços na segunda reclamada em XX/XX/20XX e se estendeu até XX/XX/20XX. Tudo está documentalmente comprovado a partir da análise dos registros de ponto e contracheques em anexo.

Por essa razão, eventual condenação imposta à segunda Reclamada deve ser adstrita apenas ao período em que a Reclamante prestou serviços no local.

Saliente-se que a 2ª Reclamada, portanto, não tem qualquer relação com a despedida do Reclamante ocorrida em XX/XX/20XX.

Ressalte-se que a 1ª Reclamada é a verdadeira empregadora do Reclamante, uma vez que, a relação havida entre as partes se constituiu como um verdadeiro vínculo empregatício tal como previsto nos arts. 2º e 3º da CLT.

Cumpre esclarecer que o Autor era subordinado à chefia imediata da 1ª Reclamada, e não à 2ª Reclamada. Por isso, os documentos carreados aos autos pelo Reclamante não demonstram qualquer indício de subordinação com a 2ª Reclamada. Assim, ao contrário do que o Reclamante tenta fazer crer em sua petição inicial, o obreiro jamais recebeu qualquer ordem por parte da 2ª Reclamada, uma vez que sempre esteve subordinado às determinações da 1ª Reclamada.

Com efeito, nunca houve qualquer relação empregatícia com a 2ª Reclamada, sendo que a jurisprudência é unânime no sentido de que, para ver reconhecida a existência de vínculo empregatício, há a necessidade de estarem presentes simultaneamente todos os requisitos fixados em lei. Vejamos:

VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. O reconhecimento de vínculo empregatício está condicionado à presença, de forma concomitante, de todos os elementos caracterizadores da relação de emprego: onerosidade, pessoalidade, não-eventualidade, subordinação jurídica e dependência econômica. A ausência de um desses elementos desnatura o vínculo nos moldes pretendidos (TRT 12ª Região, Processo n.º 00551-2004-013-12-00-6, Acórdão 12785/2005, Rel. Xxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Publicado no DJ/SC em 19/10/2005, página 234)

VÍNCULO DE EMPREGO. Não deve ser reconhecido o vínculo empregatício quando ausentes os pressupostos insertos no art. 3 da Consolidação das Leis do Trabalho (TRT 12ª Região, Processo n.º 00770-2004-007-12-00-3, Acórdão 13449/2005, Rel. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Publicado no DJ/SC em 16/11/2005, página: 214).

VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Ausentes os requisitos previstos no art. 3 da CLT, não há como reconhecer a existência de vínculo de emprego entre os litigantes, visto que a relação jurídica chancelada pela CLT não se define pela excludência. (TRT 12ª Região, Processo n.º 00212-2005-006-12-00-2, Acórdão 13187/2005, Rel. Juíza Ligia M. Xxxxxxxx Xxxxxx, Publicado no DJ/SC em 08/11/2005, página 195).

Com arrimo na jurisprudência, verifica-se, por todos os ângulos que se possa analisar o pedido do Reclamante, que inexiste o preenchimento dos requisitos do art. 2º e art. 3º, da CLT, de modo que deve ser afastada qualquer pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício com a 2ª Reclamada.

Diante do exposto, deve ser declarada a ilegitimidade passiva ad causam da 2ª Reclamada, julgando-se extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, incisos I e VI, do CPC.

II – MÉRITO

Caso seja superada a preliminar arguida no item anterior, o que não se espera em absoluto, mas se admite pelo princípio da eventualidade e da especificidade, a segunda reclamada impugna expressamente os pedidos constantes na exordial, nos termos a seguir expostos:

1. Da impossibilidade de responsabilização da 2ª reclamada

O autor alega não ter recebido todas as verbas trabalhistas que supostamente faria jus, postulando a responsabilização subsidiária da ora contestante.

Conforme exposto anteriormente, não há qualquer comprovação nos autos de que o reclamante tenha efetivamente prestado serviços para a ora contestante.

Ademais, ainda que se entenda que a ora segunda ré é parte legítima para responder a presente ação, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim improcederia o pleito em comento.

Observe-se que não há qualquer prova nos autos de que o reclamante tenha prestado serviços à segunda reclamada, assim, não há qualquer fundamento para a condenação subsidiária da ora contestante.

Por todo exposto, impugna-se expressamente o pedido de responsabilização da segunda reclamada em relação aos supostos débitos trabalhistas decorrentes da relação empregatícia havida entre o autor e a primeira reclamada haja vista a total carência de fundamento legal.

Acrescente-se ainda que o caso em tela, diferentemente do que alega o autor na vestibular, não se caracteriza como terceirização de atividades, nos moldes da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Isto porque não houve a contratação de trabalhador por empresa interposta, visto que o obreiro jamais prestou serviços no estabelecimento da ora contestante.

Logo, a ausência de prestação de serviços obreiros em prol da segunda reclamada impossibilita a pretendida aplicação da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Por fim, caso eventualmente não seja este o entendimento deste douto juízo, o que se admite apenas para argumentar, cumpre destacar que suposta responsabilidade subsidiária da ora contestante estaria limitada ao período em que efetivamente restar comprovado nos autos que o reclamante prestou serviços para a segunda reclamada.

2. Do contrato de representação comercial entre as reclamadas

A segunda ré firmou contrato de representação comercial com a primeira reclamada (Xxx Telecomunicações Ltda.), como se observa pelos documentos em anexo.

Saliente-se que os serviços seriam exercidos por profissionais da 1ª reclamada, posto ser esta sua atividade-fim, sendo que a empresa contratada se responsabilizaria inteiramente pelos profissionais que prestam seus serviços.

Assim, não era a contratante (2ª ré) quem realizava a escolha do profissional que realizaria o serviço contratado, de forma que inexistia pessoalidade, pois que para tanto contratou a 1ª reclamada.

O que lhe interessava era a realização dos serviços contratados, não importando se fosse feito por este ou aquele empregado da empresa que contratou. Logo, havia total impessoalidade na relação entre a segunda reclamada (Contratante) e os empregados da primeira reclamada (Contratada).

Frise que o próprio autor reconhece na exordial que a primeira reclamada seria sua real empregadora, tendo sido por ela contratado.

Cumpre destacar que o contrato firmado entre a ora peticionária e a suposta real contratante do autor (1ª reclamada) encontra-se plenamente amparado em nossa legislação civil. Tendo o contrato havido entre as reclamadas respeitado todas as formalidades legais, conclui-se que suas determinações devem ser consideradas pelo Poder Judiciário.

Assim, mais uma vez carece de amparo o pedido de responsabilização da ora contestante pelo suposto contrato de trabalho havido entre o autor e a primeira reclamada.

3. Ausência de responsabilização da segunda reclamada, conforme contrato entre as partes

O contrato entre as reclamadas em questão estabelece a exclusão da ora reclamada em relação a quaisquer encargos trabalhistas e previdenciários relativos aos empregados utilizados na execução dos referidos contratos. A ausência de responsabilidade da ora contestante encontra-se prevista nas cláusulas do contrato anexo.

Como se pode observar no contrato firmado entre as rés, estabeleceu-se, de forma expressa e inequívoca, a ausência de qualquer responsabilização da ora reclamada com os direitos pleiteados pela parte autora na presente reclamatória trabalhista.

Assim, não há amparo legal para a vinculação da segunda ré na ação em questão, razão pela qual ela deve ser excluída do polo passivo da demanda.

Diante de todo o exposto, conclui-se que efetivamente a ora contestante não pode ser responsabilizada pelos direitos trabalhistas postulados pelo autor em juízo, sendo a primeira reclamada a única responsável pelo contrato de trabalho ora discutido.

Na remota hipótese de não ser este o entendimento desse Douto juízo, o que não se espera, mas se argumenta pelo princípio da eventualidade, é de se observar que eventual condenação a ser imposta a presente peticionária deve estar limitada ao período em que o autor, de forma clara e inequívoca, tenha lhe prestado serviços.

4. Do suposto contrato de trabalho

Afirma o reclamante que foi admitido pela primeira reclamada na data de XX.XX.20XX, para exercer a função de “técnico em DTH”, mas que a CTPS teria sido assinada apenas em XX.XX.20XX, tendo sido dispensado em XX.XX.20XX, com salário de R$ 6.000,00.

Assim, requer o reconhecimento de vínculo empregatício em relação a todo o período alegado.

Como a ora contestante não tem conhecimento da contratação ou não, se houve vínculo empregatício, ou não, restam impugnadas as datas apontadas na exordial, remetendo-se aos termos contidos na contestação da primeira reclamada.

De qualquer sorte, se o contrato de trabalho do autor não foi inteiramente registrado em sua CTPS, por certo que inexistiu vínculo empregatício entre as partes no período alegado. Se não há anotação, é porque não houve vínculo empregatício junto à 1ª reclamada no período alegado.

O reclamante apenas alegou a existência de vínculo de emprego diverso do anotado em CTPS, sem produzir qualquer prova capaz de comprovar suas alegações, não tendo se desincumbido de seu ônus probatório, especialmente no que toca à demonstração da presença dos requisitos dos art. 2º e 3º da CLT.

Assim, ante a inexistência de prova acerca do vínculo de emprego com a 1ª reclamada no período apontado na exordial, a ora contestante pugna pela improcedência do pedido em comento.

De qualquer forma, caso o reclamante consiga comprovar o vínculo empregatício com a primeira reclamada, registra-se que não há qualquer prova de que o autor tenha prestado serviços em favor da ora contestante, razão pela qual fica impossibilitada de prestar esclarecimentos precisos a respeito do suposto contrato de trabalho firmado entre o autor e a primeira reclamada.

Diante do exposto, restam impugnadas as datas apontadas na exordial.

5. Do reconhecimento do vínculo de emprego com a primeira reclamada

Pretende o autor o reconhecimento de vínculo empregatício com a 1ª reclamada no período de XX.XX.20XX a XX.XX.20XX, com as devidas anotações na CTPS.

Inicialmente, cumpre destacar que cabia ao reclamante comprovar a existência de vínculo de emprego com a 1ª reclamada no período por ele apontado, em que alega não haver anotação na CTPS, bem como o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, haja vista ser fato constitutivo de seu direito.

Contudo, o reclamante apenas alegou a existência de vínculo de emprego, sem produzir qualquer prova capaz de comprovar suas alegações, não tendo se desincumbido de seu ônus probatório.

Assim, ante a inexistência de prova acerca do vínculo de emprego com a 1ª reclamada, a ora constante pugna pela improcedência do pedido em comento.

De qualquer forma, caso o reclamante consiga comprovar o vínculo empregatício com a primeira reclamada, registra-se que não há qualquer prova de que o autor tenha prestado serviços em favor da ora contestante, razão pela qual fica impossibilitada de prestar esclarecimentos precisos a respeito do alegado contrato de trabalho firmado entre ele e a primeira reclamada.

Por fim, na remota hipótese de condenação à anotação da CTPS, esclarece a 2ª reclamada que deve ficar excluída desta obrigação, haja vista que somente pode ser cumprida pela suposta real empregadora do reclamante, qual seja, a 1ª reclamada.

6. Da anotação da carteira profissional

Pretende o autor que as rés sejam condenadas a obrigação de fazer, que é a anotação da sua carteira profissional, no período de XX.XX.20XX a XX.XX.20XX, com remuneração no valor de R$ 6.000,00.

Todavia, face a ora contestante, improcede a pretensão da parte autora, pois a anotação da CTPS possui caráter personalíssimo, não podendo ser efetuada por terceiros.

Assim, eventual baixa e anotação da carteira profissional da parte autora cabe única e exclusivamente a real empregadora do autor.

Em não sendo efetuada pelo real empregador do autor, cumpre a Secretaria efetuar a correta anotação da carteira profissional do obreiro, sendo absolutamente descabida a imposição de multa por eventual descumprimento de obrigação de fazer.

7. Da remuneração – pagamento por fora

Alega o reclamante na exordial que foi contratado para exercer a função de instalador de DTH, percebendo como remuneração fixa o valor de R$ XXX,XX, acrescido de comissão, totalizando valor médio mensal de R$ X.XXX,XX.

Mais uma vez esclarece a ora reclamada que não tem condições de se manifestar acerca dos pedidos em comento, haja vista que não era a empregadora do autor, de modo que não tem conhecimento dos termos do contrato pactuado.

Por oportuno, também se impugna a declaração da remuneração do autor como sendo de R$ X.XXX,XX, pois distante do mercado atual e ausente qualquer suporte fático ou jurídico para tanto.

Diante do exposto, a reclamada pugna pela improcedência do pedido de reconhecimento de remuneração nos valores indicados na inicial, eis que inexiste qualquer prova neste sentido, tampouco no período alegado.

Novamente esclarece a ora contestante que eventual condenação em anotação de CTPS do reclamante cabe única e exclusivamente a primeira reclamada, tendo em vista que se trata de caráter personalíssimo, não podendo ser efetuada por terceiros.

Por fim, em não sendo efetuada pelo real empregador do autor, cumpre a Secretaria efetuar a correta anotação da carteira profissional do obreiro, sendo absolutamente descabida a imposição de multa por eventual descumprimento de obrigação de fazer.

8. Do suposto pagamento extrafolha – Integração

Acerca da alegada remuneração extrafolha, resta devidamente impugnada a alegação obreira.

Ante a impossibilidade de manifestar-se acerca dos detalhes do contrato de trabalho mantido exclusivamente entre autor e primeira reclamada, a ora contestante se remete aos termos da defesa apresentada pela 1ª. reclamada, real empregadora do reclamante.

Não obstante, apenas a título de argumentação, tem-se que a 1ª reclamada sempre cumpriu com as normas trabalhistas, respeitando os limites legais fixados pela legislação celetária. Por esta razão, impugnam-se expressamente as alegações obreiras, posto que totalmente inverídicas.

Vale dizer que não há qualquer prova de que o reclamante recebia valores à margem de seu contrato de trabalho, de quais eram os valores recebidos ou a forma de pagamento.

Deste modo, resta claro, que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus probandi, ao passo que não restou demonstrado o pagamento dessas verbas. No mesmo sentido, colaciona a ora contestante, os julgados abaixo:

SALÁRIOS PAGOS "POR FORA". ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova da ocorrência de pagamento de salários extra folha de pagamento ("por fora") é do autor, não tendo dele se desincumbido a contento, nos termos do art. 818 da CLT. (...) 818 CLT (TRT 4ª Região RS 0118300-56.2008.5.04.0404, Relator: CLÓVIS XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, Data de Julgamento: 02/06/2011, 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul)

Ainda, o reclamante apenas alega que recebia salário por fora, contudo, sem informar de que forma e sobre como este suposto salário era calculado.

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido.

Como se trata de pedido principal, mesma sorte seguem os pedidos acessórios, como reflexos.

Em prol do argumento, se impugna o valor apontado na peça de ingresso no importe médio de R$ 6.000,00 sendo pagos “por fora”, por irreais, não condizendo com o valor utilizado pelo mercado.

De qualquer sorte, os valores pagos extrafolha não possuíam habitualidade, uma vez que o obreiro não demonstrou preencher todos os requisitos de forma habitual, motivo pelo qual não devem integrar a remuneração obreira, não havendo que se falar em reflexos sobre férias, 13º terceiro, bem como quaisquer abonos e benefícios que tem direito o reclamante.

Portanto, diante do exposto, tem-se que o autor jamais recebeu remuneração superior a prevista na carteira de trabalho, sendo que eventual valor à margem de seu contrato não era paga de forma habitual.

Não obstante, além de não existir qualquer comprovação de recebimento de prêmios, vale destacar que referida verba possui caráter indenizatório, sendo impossível reconhecer o direito de integração de referidos valores à remuneração do autor.

Em atenção ao princípio da eventualidade e da especificidade, como o autor sequer aponta a quantidade de produtos que vendia, em não havendo quantidade estipulada, impugna-se o valor apontado na inicial, uma vez que totalmente aleatório.

9. Das verbas rescisórias

Afirma o reclamante que durante o período de trabalho, não teria recebido 13º salário, não gozou ou recebeu férias, não teria sido realizado os depósitos do FGTS, nem entrega das guias para habilitação no seguro desemprego ou saque de FGTS, requerendo a condenação em saldo de salário, aviso prévio, férias, depósito de FGTS ou indenização e entrega das guias SD ou indenização correspondente.

Por fim, alega que mesmo havendo sido demitido por iniciativa do empregador, além de não ter recebido as verbas rescisórias, também não recebeu o saldo de salário do último mês no valor de R$ 6.000,00.

Esclarece a 2ª reclamada que não tem condições de se manifestar acerca dos pedidos em comento, haja vista que não era a empregadora do autor, de modo que não tem conhecimento das atividades exercidas, quais seriam as parcelas que compunham eventual remuneração e quais os valores supostamente devidos, tampouco em relação a alegação de vínculo empregatício não registrado na CTPS.

De todo o modo, certamente se não houve pagamento das verbas rescisórias, é porque inexistiu vínculo empregatício, inexistindo quaisquer diferenças a seu favor, restando expressamente impugnado os valores apontados pelo autor.

Por fim, cabia ao reclamante comprovar os fatos constitutivos de seu direito, inclusive quanto ao vínculo empregatício, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, do novo CPC. Todavia, o obreiro não logrou êxito na comprovação, o que é suficiente para a improcedência do pedido.

De qualquer forma, certamente, se houve vínculo, o reclamante recebeu integralmente todas as verbas a que fazia jus por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, sendo certo que qualquer condenação neste sentido ensejaria enriquecimento sem causa e bis in idem, situações estas completamente repudiadas pelo ordenamento jurídico pátrio.

Assim, a reclamada pugna pela improcedência dos pedidos de pagamento de saldo de salário, aviso prévio indenizado, 13º salário, férias, acrescidas do terço constitucional, depósitos fundiários e multa de 40%, bem como indenização correspondente ao seguro desemprego.

Destaca-se que o autor sequer comprova os requisitos necessários ao percebimento do seguro desemprego, não podendo a ora contestante ser responsabilizada por eventual não percebimento do benefício, restando expressamente impugnado o número de parcelas pretendidas.

Pela improcedência dos pedidos.

10. Multa do artigo 477 da CLT

Novamente descabida a pretensão autoral no que tange ao pagamento da multa prevista no art. 477 do texto celetário. Primeiramente porque não há prova a respeito do vínculo empregatício em todo o período alegado na exordial.

Em segundo lugar, porque indevida ainda a aplicação da penalidade em comento, tendo-se em vista que no caso em tela sequer houve terceirização de serviços, já que o autor jamais prestou serviços no estabelecimento da ora contestante.

Por fim, ainda que este não fosse o entendimento deste douto juízo, importa destacar que a previsão do art. 477 da CLT é incompatível com a responsabilidade subsidiária, visto que o tomador de serviços não deu causa a aplicação da referida multa. Logo, não pode ser condenado ao pagamento, ainda que na forma subsidiária, de parcela que não originou.

Neste sentido, é esclarecedor o julgado proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT – Em razão de seu caráter punitivo, a multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT deve ficar sob a responsabilidade da real empregadora que infringiu a norma legal, não estendendo seus efeitos ao responsável subsidiário. (TRT 12ª R. – RO 04621-2007-018-12-00-0 – 2ª T. – Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx – X. 10.12.2008). Fonte: Juris Sintese IOB, maio/junho 2009.

Diante do exposto, improcede o pleito em comento.

11. Multa do artigo 467 da CLT

Inaplicável o art. 467 da Consolidação das Leis do Trabalho, haja vista que se instauraram controvérsias em todos os dispositivos suscitados na inicial, razão pela qual fica sem efeito, no caso em apreço, o artigo mencionado.

12. Da jornada de trabalho

Afirma o reclamante que durante o contrato de trabalho laborou das 07h00 e término às 21h00, trabalhando de segunda-feira à sábado e ainda domingo sim outro não, alegando que não tinha o descanso semanal entre uma semana e outra de 24 horas. Por fim, alega que não tinha intervalo intrajornada de 01 hora, sendo que fazia sua alimentação em na média de 30 minutos.

Assim, requer o pagamento das horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal e reflexos.

Novamente esclarece a reclamada que ante a impossibilidade de manifestar-se acerca dos detalhes do contrato mantido entre o autor e primeira reclamada, a ora contestante se remete aos termos da defesa apresentada pela primeira reclamada, real empregadora do reclamante, se é que realmente houve contrato de trabalho.

De qualquer modo, esclarece a ora contestante que a primeira reclamada sempre cumpriu com as normas trabalhistas, respeitando os limites legais fixados pela legislação celetária. Por esta razão, impugna-se expressamente a jornada de trabalho declinada na inicial, tendo em vista ser totalmente inverídica.

Por não espelhar a realidade dos fatos, os horários de trabalho declinados na inicial ficam expressamente impugnados.

Caso seja reconhecida prestação de serviço pelo autor à 1ª reclamada ou o vínculo empregatício, insta ressaltar que o reclamante não estava sujeito ao controle de jornada, sendo que exercia a função externa, nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, inclusive conforme afirmado pelo próprio reclamante na exordial.

Ressalte-se a inexistência de qualquer controle de jornada, consoante falaciosamente alegado na exordial, posto que o reclamante realizava atividade externa e, portanto, não estando sujeito ao controle de horário e, por consequência, sem recebimento de horas extras. Assim, aplicável o disposto no art. 62, I da CLT.

Logo, sem qualquer controle em relação à jornada, não lhe seria devido qualquer valor a título de horas extras, em face da não subordinação a controle de horário, conforme disposto no citado dispositivo celetário.

Ademais, cabia ao autor comprovar a prestação de horas extras, posto que fato constitutivo de seu direito, mas como este nada demonstrou, improcede o pedido de pagamento de horas extras e reflexos.

Considerando que era seu o ônus probatório destes supostos fatos constitutivos, conclui-se que os pleitos em comento não possuem condições de prosperar.

Pelo exposto, e considerando-se que o reclamante não se encontrava sujeito a qualquer controle de jornada, em virtude da aplicação do art. 62, I da CLT, não há que se falar no pagamento de horas extras e reflexos.

Eventualmente, em não sendo este o entendimento deste douto juízo, o que não se espera em absoluto, mas se admite por cautela máxima, deve ser reconhecida uma jornada de trabalho, de segunda a sexta-feira, das 09h00 às 18h00, com 1 hora de intervalo, visto ser este o único horário possível no qual o reclamante poderia desenvolver suas atividades.

Assim, também não há que se falar em pagamento de horas extras, haja vista que o reclamante não prestava serviços em horários extraordinários, restando expressamente impugnados os horários de trabalho descritos na vestibular.

Do exposto, improcedem as pretendidas horas extraordinárias e seus reflexos, seja pela não existência de labor extraordinário.

13. Intervalo intrajornada

Impugnada a alegação de que o autor não usufruía do intervalo intrajornada corretamente, visto que sempre usufruiu intervalo intrajornada de 1 hora.

Conforme se observa, inexiste motivo para pagamento de intervalo intrajornada, face à correta concessão deste, carecendo de respaldo legal o pedido formulado.

Sucessivamente, ainda que não fosse este o entendimento deste douto juízo, o que se admite apenas para argumentar, eventual condenação implicaria na aplicação do § 4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Portanto, deveria limitar-se somente ao pagamento do respectivo adicional de 50% e apenas do período faltante a completar o intervalo mínimo, sob pena de enriquecimento indevido do reclamante.

Ad cautelam, em caso de eventual constatação de supressão do intervalo intrajornada, o que se admite por absoluta cautela, há que se considerar a natureza meramente indenizatória que se reveste o preceito normativo contemplado no art. 71, § 4º da Consolidação das Leis do Trabalho. Neste sentido caminha o escólio do Ilustre Magistrado, Xxxxxxxx Xxxxxxx:

“A norma atual prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por inexistência de prestação de trabalho.” (Comentários à CLT, Saraiva, 2002, p. 119/120).

Assim, revela-se totalmente impróprio o requerimento obreiro, no sentido da condenação consequente gerar qualquer espécie de reflexo em férias, 13º salário, aviso prévio, DSR, depósitos fundiários e recolhimentos previdenciários.

14. Intervalo intrajornada – minutos residuais

Não obstante, ad argumentandum tantum, caso constatado que o intervalo intrajornada não foi usufruído quando o reclamante laborou além da 6ª hora diária, mesmo assim não merece prosperar a pretensão autoral.

Isto porque quando do labor superior a 6 horas, certamente o intervalo para descanso e refeição jamais foi inferior a 01h. Assim, deve ser aplicado alternativamente o art. 58, §1º, da CLT.

Tal artigo aplica-se tanto nos casos de entrada e saída como também nos casos de intervalo. Isto porque do mesmo modo que é difícil para o empregado registrar horário de entrada e saída no mesmo instante, também ocorre com o intervalo intrajornada.

Deste modo, tal dispositivo deve ser aplicado também nos casos de intervalo intrajornada, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Tal aplicação inclusive beneficia a própria empregada, pois muitas vezes este não se recorda exatamente o horário em que foi almoçar e não quer correr o risco desse intervalo ultrapassar o tempo permitido e ser descontado, podendo ocorrer de registrar o ponto minutos antes do intervalo de uma hora ter ocorrido em sua integralidade.

Ressalta-se que a aplicação de referido instituto não afeta a segurança e saúde do trabalhador, posto que de igual modo terá gozado quase integralmente o intervalo, não havendo diferença para sua saúde poucos minutos que ocorrem tão somente como tolerância.

Neste sentido o seguinte julgado:

INTERVALOS INTRAJORNADAS. MINUTOS RESIDUAIS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. Plausível a aplicação do art. 58, § 1º, da CLT também no que se refere a ínfimos minutos destinados à marcação do intervalo intrajornada. Entretanto, essa tolerância não pode existir cumulativamente, ou seja, não pode ser considerada para os intervalos e também em relação aos horários limítrofes, sob pena de se aumentar a jornada do empregado em até 20 (vinte) minutos, sem qualquer respaldo legal e em desrespeito aos princípios que norteiam o Direito do Trabalho. A norma legal pode ser levada a efeito apenas se os limites de cinco minutos anteriores e cinco minutos posteriores considerarem, igualmente, as variações dos horários de início e término da jornada. Logo, se o trabalhador labora extraordinariamente, não se cogita da desconsideração dos minutos residuais. ACÚMULO DE FUNÇÃO. ACRÉSCIMO SALARIAL INDEVIDO. A legislação trabalhista não traça qualquer previsão a respeito da possibilidade de pagamento de duplo salário ou adicional de remuneração no caso de o empregado acumular o exercício de tarefas pertinentes a duas funções (operador de caixa e serviços gerais). Logo, não se cogita de locupletamento ilícito, pois, à evidência, que a contraprestação contemplava outras tarefas, além do simples atendimento (caixa), máxime porque realizadas dentro da mesma jornada e previstas em regulamento interno. Recurso ordinário adesivo do Reclamante a que se nega provimento. (TRT 9ª Região. TRT-PR-05694-2012-661-09-00-3-ACO-25201-2013 - 7A. TURMA. Relator: XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX. Publicado no DEJT em 28-06-2013).

Se o entendimento deste d. juízo for de que não é possível dilatar o limite diário para até 15 minutos, requer seja aplicado referido instituto para o intervalo nos casos em que não houve ultrapassagem de cinco minutos no início e no final da jornada, não havendo que se falar em ultrapassagem dos dez minutos diários.

Deste modo, deve ser excluído da condenação em horas extras os minutos residuais de cinco minutos antes e depois do intervalo intrajornada, observado o limite máximo de dez minutos, nos termos do art. 58, §1º, da CLT.

15. Do intervalo interjornada e intersemanal

Alega ainda o reclamante não ter usufruído do intervalo interjornada e intersemanal em sua integralidade, postulando o pagamento de horas extras relacionadas ao suposto tempo faltante para se completarem as onze horas diárias entre o término de uma jornada e o início da próxima e as trinta e cinco horas nos finais de semana.

Novamente sem razão a pretensão em comento, posto que, por certo que a 1ª reclamada sempre respeitou o referido intervalo legal, restando impugnada qualquer alegação em sentido contrário.

Ainda, o que se admite apenas para argumentar, a suposta infringência do art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho configuraria irregularidade administrativa, sujeitando a reclamada ao pagamento de multa aos cofres da União, porém jamais ensejaria o pagamento de qualquer vantagem pecuniária ao reclamante.

Pelos motivos expostos, dever ser indeferido o pleito por absoluta ausência de justificativa legal.

Sucessivamente, em não sendo este o entendimento deste douto juízo, o que se admite apenas por argumentar, há que se ressaltar que o pleito em comento, em razão de sua natureza indenizatória, não geraria reflexos em outros consectários legais. Ademais, o pagamento corresponderia apenas ao valor do adicional de 50%, e não de hora cheia acrescida do mesmo, bem como seria computado somente o tempo faltante a se completar o intervalo interjornada determinado pelo citado dispositivo celetário.

16. Eventuais horas extras

Ad cautelam, caso seja concedido algum valor a título de horas extras, intervalos, domingos, feriados ou adicional noturno, o que não se espera em absoluto e se admite apenas em respeito ao princípio da eventualidade, requer a reclamada o que segue:

a) em face da ausência do caráter de habitualidade de prestação extraordinária, que não haja reflexos em descanso semanal remunerado, e com este, em gratificações natalinas, férias e aviso prévio, conforme dispõe a Lei 605/49;

b) sejam excluídos os dias em que houve atraso no início da jornada ou ao término, eventuais saídas antecipadas, bem como o período em que esteve em gozo de férias, licenças ou afastado por motivo de saúde;

c) sejam compensados os valores já pagos a título de horas extras e descanso semanal remunerado, bem como as folgas substitutivas;

d) realizem-se cálculos de liquidação de sentença conforme os salários da época, mês a mês, constantes dos demonstrativos de pagamento, utilizando o divisor sobre o salário fixo tão somente;

e) seja adotado o adicional legal de 50% para as horas extras, impugnando-se os postulados na exordial;

f) devem ser observados os limites da inicial, sob pena de julgamento “extra petita” e “ultra petita”;

g) caso seja deferido o pedido de horas extras, requer a aplicação da Súmula n° 340 do TST.

17. Reflexos

Sem amparo legal os pedidos relativos a reflexos das horas extras, intervalos, domingos, feriados e adicional noturno, posto que ausentes os principais, ficam prejudicados os acessórios.

De qualquer modo, apenas as horas extras e noturnas prestadas com habitualidade integram os salários do trabalhador para todos os fins, habitualidade esta que não ocorreu na relação empregatícia em questão.

Portanto, desaparece qualquer possibilidade de reflexos em descanso semanal remunerado e com estes em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, FGTS, aviso prévio.

No que tange ainda aos pretensos reflexos dos intervalos, domingos e feriados, cabe destacar que a natureza indenizatória destas parcelas impede o acolhimento da pretensão obreira.

Por fim, descabido ainda o pedido de reflexos em repouso semanal remunerado, pois o autor era mensalista e já recebia, incluída em seu salário, esta parcela específica. Neste sentido já se manifestou o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região:

"REFLEXO DAS HORAS EXTRAS SOBRE O REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – Em se tratando de empregado mensalista, improcede pedido de reflexo das horas extras no repouso semanal remunerado, porquanto já constante da base de cálculo." (Xxxxx Xxxxxx XxxxxxXxxxxx Xxxxxxx). Recurso provido, em parte. (TRT 10ª R. – RO 00506-2005-004-10-00-2 – 3ª T. – Rel. Xxxx Xxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx – X. 15.12.2005). (grifo nosso – fonte Juris Sintese Set/Out 2006).”

Assim improcede o pleito obreiro nesse aspecto.

18. Dos danos materiais

Alega o reclamante que trabalhava com veículo próprio e era obrigado a arcar com os custos de combustível e manutenção, além do desgaste natural do bem.

Quando da contratação teria sido prometida ajuda de custo, mas que a 1ª reclamada não teria cumprido com o combinado.

Aduz que rodava, em média, 5 mil quilômetros por mês e tinha um custo mensal de R$ 1.000,00 reais.

Alega que no ano de 20XX a 1ª ré adquiriu alguns veículos que foram financiados e que durante 5 meses usou o veículo da ré, mas tinha um desconto salarial de R$ 800,00, por mês.

Ainda que utilizava telefone próprio para contatos com os clientes e o gasto médio era no valor de R$ 300,00.

Do exposto, requer a condenação da reclamada ao ressarcimento de valores de combustível, na proporção de R$ 1.000,00 para cada mês de trabalho, durante toda a contratualidade, desgaste de veículo em valor não inferior a 20% do valor gasto com combustível e telefone no valor de R$ 300,00, por mês, bem como a devolução dos descontos.

Insta salientar, mais uma vez, que a ora contestante não é a real empregadora do autor, estando assim impossibilitada de fornecer informações precisas no que tange a utilização ou não de veículo próprio, tampouco de telefone particular. Assim, impugna-se o pedido de ressarcimento.

Ainda, não há prova das assertivas da peça vestibular, tampouco a quilometragem dita como rodada ou das ligações efetivamente realizadas.

Diante do exposto, improcedem os pedidos de ressarcimento, destacando que o autor sequer comprova os valores pleiteados.

Assim, desde logo impugna-se expressamente a quilometragem mensal alegada, o valor de combustível, de desgaste e telefone, posto que sem qualquer embasamento e comprovação.

Se não bastasse, insta esclarecer que o autor certamente utilizava o veículo para fins particulares, bem como em relação ao telefone, razão pela qual as reclamadas não podem ser condenadas ao pagamento de um dano ao qual não deram ensejo, tampouco concorreram com culpa.

Também, sem razão o pedido de devolução de desconto, pois sem qualquer comprovação.

Pela improcedência.

19. Do auxílio alimentação

Postula o reclamante a condenação das reclamadas ao pagamento do vale refeição, no valor de R$ 23,00 por dia.

Mais uma vez esclarece a reclamada que não pode manifestar-se acerca do pedido em comento, uma vez que o autor não era seu empregado, de modo que se remete aos termos da defesa do primeiro réu.

De qualquer forma, destaca-se que não existe qualquer prova do alegado inadimplemento da primeira reclamada e sua real empregadora, tampouco a fundamentação legal que atribuiria tal obrigação à real empregadora do autor, o que por si só impede o acolhimento da pretensão.

De todo modo, era ônus do reclamante comprovar a ausência de pagamento da referida parcela, pois fato constitutivo de seu direito.

Contudo, nada tendo o reclamante comprovado em seu favor, tem-se que não merece prosperar o pleito em comento.

Além do mais, cabe ressaltar que o autor fundamenta seu pleito no Acordo Coletivo anexado na inicial, o qual sequer comprova que é aplicável a mesma.

Ainda, a atividade para qual alega que fora contratado não está representada pelo sindicato que firmou o Acordo Coletivo de Trabalho anexado com a inicial, motivo a mais, pela não aplicação das normas convencionadas.

Pela improcedência do pedido.

20. Dos danos morais

Requer o autor o pagamento de indenização por danos morais em razão da 1ª reclamada supostamente não ter depositado o FGTS, atrasou os salários dos últimos cinco meses e não pagou a rescisão omitindo ainda a entrega de guias de seguro desemprego, sendo que, nestes meses, a Ré arcava com pequenos valores aleatórios a título de salário, o que gerou atraso no pagamento de contas, inscrição nos órgãos de proteção de crédito e outros danos e abalos morais decorrentes da falta de pagamento.

Com base nas alegações pretende o pagamento de uma indenização a título de danos morais no importe de R$ 10.000,00.

Contudo, apesar de a ora contestante não ser a real empregadora do obreiro, cumpre destacar que não merece prosperar as pretensões autorais, haja vista que ausente de xxxxxx xxxxxx e jurídico, conforme restará demonstrado.

Primeiramente, importa esclarecer que os fatos alegados na vestibular não ocorreram na realidade, restando, por isto, expressamente impugnados.

A realidade dos fatos é absolutamente diversa das narrações constantes da exordial, como restará demonstrado pelas declarações colhidas em sede de instrução processual.

Inicialmente cumpre esclarecer que os fatos alegados pelo obreiro, não lhe causaram um dano, conforme se depreende dos termos da peça de ingresso, bem como de toda a documentação acostada aos autos, não há comprovação de eventual dano.

A primeira reclamada sempre pagou corretamente seus empregados, inclusive os haveres rescisórios, sendo certo que o autor recebeu as verbas rescisórias devidas, bem como depósitos de FGTS, entrega das guias para habilitação no seguro desemprego, realizando o correto registro do contrato em CTPS.

Ainda, cumpre destacar que a primeira reclamada sempre tratou todos os seus empregados, bem como prestadores de serviços, inclusive o autor, com o máximo de respeito e apreço, sempre cumprindo com suas obrigações contratuais e legais.

Assim, ante a ausência de dano, bem como provas de que este tenha ocorrido, ônus do reclamante, deve ser julgado improcedente o pedido obreiro.

Ressalte-se que não há discussão jurisprudencial quanto ao fato de ser ônus do empregado a comprovação do dano ocorrido, como se depreende das decisões abaixo colacionadas:

ASSÉDIO MORAL - PERSEGUIÇÃO REITERADA - SITUAÇÕES HUMILHANTES - ÔNUS DE PROVA. O assédio moral pode ser definido como a imposição ao trabalhador, por parte de seu empregador, a situações humilhantes, constrangedoras e vexatórias, com vistas a desestabilizá-lo durante o exercício de suas funções. Essas ações são praticadas de forma prolongada e repetitiva, com o intuito de diminuir a auto-estima do trabalhador, o que, por vezes, o leva a desistir do emprego. É o abuso emocional no local de trabalho, objetivando deteriorar, intencionalmente, as condições em que o trabalhador desenvolve seu trabalho. O onusprobandi do dano sofrido é do empregado, tendo em vista o disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, CPC, devendo ele fazer prova robusta da conduta abusiva que represente ofensa a direitos de sua personalidade. (Tribunal 3ª Região, Oitava Turma, RO 00193-2008-097-03-00-8, Relator Cleube de Xxxxxxx Xxxxxxx, DJ. 11/02/2009).

Esclareça-se que efetivamente nada poderia o autor comprovar a respeito de suas falaciosas alegações, pois não representam a realidade dos fatos.

De qualquer sorte, impugna-se os fatos apontados na peça de ingresso, pois não correspondem à realidade, não havendo motivos para o deferimento das pretensões obreiras, inclusive porque vislumbra-se que a causa de pedir restringe-se a danos de ordem meramente patrimonial, os quais destoam do instituto ora pleiteado.

Assim, resta claro que o pedido ora impugnado carece de amparo fático, mostrando-se como mais um exemplo da tão contestada “indústria do dano moral”, que somente desprestigia um instituto jurídico que representa uma conquista histórica para os direitos da personalidade.

Diante da ausência de dano, bem como de qualquer conduta ilícita por parte da reclamada, bem como de prova acerca de suposto dano moral, pugna-se pela improcedência do pedido.

Nunca é demais lembrar que cabia ao reclamante comprovar suas alegações, nos termos do artigo 818 da CLT e artigo 373, do novo CPC, sendo que deste ônus ele não se desincumbiu, não passando de meras alegações sem qualquer suporte fático.

Desse modo, considerando a ausência de ilicitude do procedimento adotado pela reclamada, bem como o entendimento predominante nos Tribunais pátrios, a reclamada pugna pela improcedência do pedido de indenização por danos morais, haja vista a ausência de xxxxxx xxxxxx e jurídico para tanto.

21. Eventual indenização

Sucessivamente, em não sendo este o entendimento desse Douto Juízo, o que se admite apenas pelo princípio da eventualidade, e se alguma indenização fosse devida a título de dano moral, não poderia ela trazer um enriquecimento indevido ao reclamante. Portanto, restam expressamente impugnados os valores alegados na exordial no importe de R$ 10.000,00.

A fixação de indenização a título de danos morais somente seria possível mediante arbitramento judicial, sendo que para esta quantificação, além da verificação da presença da culpa, do dano e do nexo causal, devem ser consideradas as circunstâncias do caso concreto; levando em conta a situação do agente e do ofendido, o meio em que vivem, além de, naturalmente, o exame da intensidade da culpa do agente.

Não se trata de agraciar o reclamante com uma indenização que represente um ganho sem causa, mas reparar um suposto dano sofrido em sua esfera pessoal. Neste sentido, devem ser aplicadas as premissas contidas no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

É sabido que a razoabilidade deve nortear tais arbitramentos. A sanção civil deve atender as suas finalidades reparatória e inibitória, mas sem causar enriquecimento indevido ao lesado, a ponto de tornar mais atraente a reparação do que ausência da lesão.

Sabe-se que no âmbito da Justiça do Trabalho, os conflitos visando ao ressarcimento patrimonial sob essa premissa têm se avolumado de maneira assustadora, concitando os aplicadores da lei a profundas reflexões sobre o assunto, como bem ressaltou Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, em artigo publicado na LTR 61-04/503:

Se por um lado é patente a necessidade de indenização pelo dano moral nas relações trabalhistas, com vistas a zelar pelo seu equilíbrio, por outro, corre-se o risco de, dada a subjetividade que envolve a questão, contribuir-se para alimentar com mais esta tutela a indústria das demandas trabalhistas, que podem comprometer a seriedade desta Justiça junto à sociedade.

De qualquer forma, não houve ofensa, nem culpa da reclamada, improcedendo o pedido de indenização. Entretanto, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, o que se admite apenas para argumentação, requer-se que o valor da indenização respectiva a ser arbitrada não ultrapasse um valor razoável (no máximo 2 salários mínimos), sob pena de violação ao inciso V, do artigo 5º, da Constituição Federal e 944 caput e parágrafo único do Código Civil.

Em prol do argumento, a CLT prevê como indenização um salário para cada ano de Trabalho prestado, art. 478, requerendo a ré, que este seja o entendimento aplicado pelo juízo.

22. Do adicional de periculosidade

Alega o reclamante que faria jus ao recebimento do adicional de periculosidade de 30% sobre sua remuneração, pois exerceu atividades em sistema elétrico.

Insta salientar, mais uma vez, que a ora contestante não é a real empregadora do autor, estando assim impossibilitada de fornecer informações precisas referentes ao contrato de trabalho mantido entre o reclamante e a primeira reclamada, principalmente no que tange ao ambiente de trabalho e se as funções do reclamante eram ou não realmente perigosas.

Ademais, conforme informações fornecidas pelo real empregador, não existia no ambiente de trabalho nenhum local que estivesse fora dos padrões de segurança e saúde exigidos pela legislação brasileira, que justifique o pagamento do adicional de periculosidade.

Como se observa, é absolutamente fora de propósito a pretensão invocada, restando impugnadas todas as alegações do autor que estejam em desconformidade com a efetiva atividade por ele desenvolvida, especialmente quanto à suposta atividade de instalador de conjuntos.

Imperioso destacar que o reclamante não fez prova mínima de ter operado em sistema elétrico, reparando linhas de telefonia.

Diante do exposto, verifica-se a inexistência de labor por parte do reclamante em condições fora dos limites de tolerância previstos na legislação em vigor, assim como as atividades laborais do autor não se encontram enquadradas na NR 16, razão pela qual o pleito em comento carece de xxxxxx xxxxxx e jurídico.

Considerando que o reclamante não comprova suas alegações, conclui-se que não se desincumbiu do ônus processual que lhe era atribuído pelos artigos 818 da CLT e 373 do novo CPC.

Destarte, nunca é demais lembrar que apenas a perícia técnica poderia decidir sobre a existência ou não de condições periculosas, não sendo admissível o depoimento de testemunhas para provar o fato alegado.

Por fim, em caso de eventual reconhecimento de atividade perigosa, o que não se espera em absoluto, mas admite-se por amor à argumentação, requer seja devido o adicional de periculosidade proporcional ao tempo de exposição, que deverá ser apurado em perícia técnica, nos termos do art. 2º, II do Decreto 93.412/86.

23. FGTS e multa de 40%

Considerando que sequer há prova nos autos do alegado vínculo empregatício, conclui-se que descabido o pedido de pagamento de multa fundiária, já que o acessório segue o principal.

De qualquer modo, caso tenha havido o alegado contrato de trabalho com a primeira reclamada, certamente a real empregadora do obreiro procedeu corretamente todos os depósitos em conta vinculada, nos exatos termos legais. No que tange à multa rescisória, na hipótese de o contrato ter sido rescindido sem justa causa por iniciativa da empresa reclamada, este igualmente foi corretamente depositado.

Ademais, é importante salientar que cabe ao reclamante a conferência dos depósitos do FGTS em conta vinculada, haja vista que ele dispõe de mecanismos para verificar a exatidão dos depósitos fundiários, através de simples extratos bancários, não havendo razão para que a reclamada seja onerada com a obrigação de juntar enormes quantidades de documentos, que inclusive prejudicam a própria comodidade processual.

Assim, consoante ao melhor entendimento manifestado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, no caso de pedido genérico feito por empregado, sem especificar a suposta irregularidade no recolhimento do FGTS e o período em que teria ocorrido, inverte-se ônus da prova, incumbindo assim a reclamante comprovar sua afirmação.

Ressalte-se que este também é o entendimento manifestado pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região:

"APURAÇÃO DE DIFERENÇAS PELO PRÓPRIO RECLAMANTE. ACESSO FACILITADO AOS EXTRATOS. INTERNET (xxx.xxx.xxx.xx). A caixa Econômica Federal disponibiliza a todos os trabalhadores meio fácil de acesso aos extratos do FGTS, inclusive através de Internet (xxx.xxx.xxx.xx). Assim, o empregado, quando em juízo (especialmente quando secundado por advogado) deve demonstrar as diferenças específicas que pretende. Imaginar que o empregador deve demonstrar documentalmente a correção dos depósitos (com quilos de documentos) e que o Juízo de examiná-los (de lupa em punho) é patrocinar uma forma de ócio que só prejudica e desprestigia a própria Justiça do trabalho." (TRT/PR/RO 04631/2000, Ac. 4ª Turma - 25165/2000, unânime, Rel. Xxxx Xxxxx XxxxxXxxxxxxx, TRT 9ª Reg., in DJ/PR de 10/11/2000, página. 275)."

De incumbência do autor, portanto, demonstrar de forma clara onde repousa sua irresignação no particular.

Sucessivamente, caso eventualmente não seja este o entendimento deste douto juízo, o que se admite apenas para argumentar, requer seja a primeira reclamada e real empregadora da obreira intimada para a apresentação das guias GFIP´s mensais, sob pena de ofensa ao contraditório e a ampla defesa.

Em relação aos reflexos, sobre as parcelas pleiteadas na exordial, por serem verbas de caráter meramente acessório, deverão ter a mesma sorte que as verbas principais, ou seja, totalmente improcedentes.

Ad cautelam, a incidência de FGTS nos pedidos desta ação somente poderá ocorrer sobre as parcelas de natureza salarial (escoimadas as de caráter indenizatório).

Diante do exposto, impugna-se o pleito em comento.

24. Seguro desemprego

Improcede o pedido de concessão das guias do seguro desemprego, haja vista que o autor sequer laborou para a 2ª reclamada ou indenização equivalente.

Outrossim, mesmo que houvesse o reconhecimento de suposta relação de emprego com a primeira ré, o que se admite apenas por amor à argumentação, não poderia a reclamada ser compelida a liberação das guias de seguro desemprego, uma vez que a ora contestante não é a real empregadora do autor.

Assim, na remota hipótese de condenação à liberação das guias de seguro desemprego, esclarece a 2ª reclamada que deve ficar excluída desta obrigação, haja vista que somente pode ser cumprida pela real empregadora do reclamante, qual seja, a primeira ré.

Sucessivamente, caso não seja esse o entendimento de Xxxxx Excelência, o que realmente não se espera, insta salientar que somente pode ser convertido em indenização substitutiva quando restar infrutífera a entrega das guias para a percepção do referido seguro.

Os nossos Tribunais entendem que nos casos como o ora analisado, é indevido o pagamento indenizatório do seguro desemprego, devendo a condenação ser limitada a entrega das guias, senão vejamos:

28042630 - SEGURO-DESEMPREGO. INDENIZAÇÃO. COISA JULGADA. Decisão transitada em julgado fixou prazo para a entrega, ao autor, das guias referentes ao seguro- desemprego. Da inobservância da determinação ressai o dever de indenizar, tudo conforme disposto no título executivo. (TRT 10ª R.; AP 00534-2005-013-10-00-0; Segunda Turma; Rel. Xxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx x Xxxxx Xxxxx; Julg. 25/06/2008; DJU 11/07/2008; Pág. 214). Fonte: Editora Magister.

25032391 - COOPERATIVA DE TRABALHO. BURLA À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Não sendo espontânea a associação do reclamante à cooperativa de trabalho, claro está que a empresa tomadora do serviço utilizava-se da atuação daquela apenas como forma de afastar ilicitamente o vínculo empregatício, prejudicando o trabalhador e burlando a legislação laboral, razão pela qual merece ser mantida a sentença que declarou a nulidade da associação e reconheceu o vínculo de emprego com esta última. SEGURO DESEMPREGO. INDENIZAÇÃO. A obrigação do empregador limita-se apenas à entrega das guias para que o empregado tenha acesso ao benefício. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT 7ª R.; RO 00955/2005-011-07-00-5; Rel. Des. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx; DOJT 18/07/2008; Pág. 8284). Fonte: Editora Magister.

Conforme os julgados acima, a condenação deverá ser limitada a entrega das guias para que o empregado possa receber o seguro desemprego. Somente após a recusa da empregadora em cumprir esta determinação é que a obrigação poderá ser convertida em indenização.

Ademais, o seguro desemprego somente pode ser convertido em indenização paga pela reclamada no caso de dolo ou culpa do empregador, o que não ocorreu, até porque o reclamante jamais trabalhou junto à 1ª ré sem o devido registro em CTPS.

Portanto, como a condenação é limitada a determinação de entrega das guias para a percepção do seguro desemprego, resta impugnado o pleito, ante a total ausência de fundamento legal para tanto.

Por todos os motivos acima expostos, requer o indeferimento do pedido.

25. Das multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT

Primeiramente, há de se ressaltar, conforme já exposto, que nunca houve vínculo de emprego entre o Reclamante e a 2ª Reclamada. Tampouco há falar em configuração de responsabilidade subsidiária da ora contestante porquanto a culpa in vigilando ou in eligendo restou comprovadamente afastada, haja vista que as provas documentais em anexo demonstram que a ora Ré sempre cumpriu com diligência a fiscalização do contrato com a 1ª Reclamada, não podendo ser responsabilizada por eventual inadimplemento de verbas trabalhistas.

Contudo, caso seja diverso o entendimento deste Juízo, a 2ª Reclamada passa a contestar, no mérito, pedido por pedido formulado pelo Autor em sua inicial.

A partir da análise do registro de ponto anexado, é possível verificar que a Reclamante iniciou a prestação de seus serviços na ora Ré entre XX/08/2015 até XX/03/2018. Tudo está documentalmente comprovado a partir da análise dos registros de ponto e contracheques em anexo. Por essa razão, a 2ª Reclamada não pode ser responsabilizada pelo adimplemento das verbas rescisórias da Reclamante, haja vista que sua despedida se deu XX/07/2018, quando a Autora não mais prestava serviços no complexo da 2ª Reclamada.

Por cautela, ademais, saliente-se que deve ser afastada a aplicação da multa do art. 467 e do art. 477, § 8º, da CLT, haja vista que as verbas rescisórias foram correta e tempestivamente adimplidas pela 1ª Reclamada, não havendo falar, inclusive, em verbas incontroversas a serem pagas em audiência.

Diante do exposto, REQUER sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pelo Reclamante.

26. Dos limites da condenação

Irresigna-se a ora Recorrente contra a r. decisão a quo porque, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada, estabeleceu que o alcance da referida responsabilidade abrangeria todos os créditos reconhecidos na presente ação.

Transcreve-se o trecho em questão abaixo (grifos nossos):

A responsabilidade da tomadora abrange todos os créditos reconhecidos, independentemente da sua natureza, inclusive multas e despesas processuais do devedor principal, não se cogitando de obrigação personalíssima.

Ora, diversamente do que entendeu o r. magistrado a quo, não há que se falar que a subsidiariedade abrange também obrigações acessórias, como as multas, uma vez que estas possuem caráter de penalidade, cuja obrigação resultante é personalíssima, razão pela qual não é alcançada pela eventual manutenção da responsabilidade subsidiária: a responsabilidade quanto as penalidades em que incorreu o empregador não alcança os tomadores de serviço, pois tal não encontra amparo em nosso ordenamento jurídico.

Com efeito, a Constituição, que admite expressamente entre as penalidades a imposição de multa (art. 5º, XLVI, "c"), é clara ao estabelecer, no regramento constitucional das penas, o princípio da personificação e intransmissibilidade das mesmas.

Ademais, não há como se estender a ora Recorrente esta penalidade, multa normativa, de instrumento coletivo que não firmou, sob pena de ofensa direta a norma do inciso II do artigo 5º da Constituição Federal.

Outrossim, a legislação infraconstitucional, em consonância com o texto Constitucional, também prestigia a personificação das penas. É o que se dá, por exemplo, quanto à intransmissibilidade da multa punitiva ao responsável legal em sede tributária, restringindo-se a responsabilidade deste quanto aos créditos tributários (consoante exegese do CTN, arts. 131 a 134).

Além disso, nosso ordenamento jurídico, cuidando da inexecução das obrigações, também consagra a personificação da culpa, mesmo em relação aos devedores solidários, carreando os ônus adicionais da obrigação somente àquele que lhes tenha dado causa direta. É o que se extrai do disposto no art. 279 do Código Civil.

Ora, se os preceitos legais e constitucionais não autorizam a extensão das penalidades, jungidas ao princípio da personificação das penas (CF, art. 5º, XLV, 1ª parte), prestigiando ainda a personificação da culpa mesmo em sede de obrigação solidária, mantendo apenas sobre o culpado a respectiva responsabilidade adicional (exegese do art. 279 do CC/02 e do CTN, art. 131 e 133), com maior não cabe a responsabilização do tomador (mero responsável subsidiário dos créditos trabalhistas), quanto às penalidades em que tenha incorrido o empregador.

27. Da impugnação de valores

Impugnam-se os pedidos constantes dos itens da petição inicial nos termos da fundamentação acima. Por derradeiro, impugnam-se os valores atribuídos a tais pedidos, porquanto desprovidos de memória de cálculo e exorbitantes.

28. Da compensação

Principalmente considerando o caso de este Juízo não acolher a preliminar de falta de interesse processual por pagamento das verbas rescisórias, esta Reclamada requer, ad cautelam, sem renúncia ou prejuízo de todo o contestado, sejam aplicadas em seu favor as compensações de direito, no tocante a todas as verbas comprovadamente pagas, por força do que dispõe o art. 767 da CLT combinado com os Enunciados nos 18 e 48 do Colendo TST.

29. Das impugnações gerais

Assim sendo, MM. Julgador, a Reclamada impugna de forma ampla e geral as alegações mencionadas na petição inicial por destoarem da real situação havida entre as partes, conforme restará demonstrado no decorrer da instrução.

30. Da impugnação ao pedido de gratuidade à justiça – Condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios

A Lei nº. 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, ao alterar o Art. 790 da CLT, trouxe critérios objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:

Art. 790, § 3º: É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)

Sendo assim, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o Reclamante percebe renda igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), o que atualmente corresponde a R$ 2.258,32 mensais.

Assim, não basta a Reclamante apresentar mera declaração de insuficiência de recursos para que seja concedido o benefício, devendo o mesmo comprovar que não possui condições econômicas para arcar com as despesas do processo.

Neste ato, a Reclamada expressamente impugna a declaração de insuficiência de recursos ID xxxxxxxxxx.

Igualmente, a Reclamante não está assistido pelo Sindicato da Categoria.

Na hipótese dos autos, é cabal a ausência dos requisitos que autorizam a concessão dos benefícios decorrentes da Lei nº 5.584/70, ainda vigente, sendo incabível a condenação em honorários advocatícios.

Prescrevem os art. 14 e seguintes da referida Lei:

Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.

No mesmo sentido, a OJ nº 305 da SDI-I e as Súmulas 219 e 329 do E. TST, ainda vigentes, que dispõem o seguinte:

OJ nº 305 da SDI-I do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) - Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

Súmula nº 329 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Tem-se então, que para haver a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência devem coexistir os dois requisitos: 1) assistência sindical e 2) renda inferior a 02 salários mínimos, o que não ocorre no caso dos autos.

Assim, deve ser indeferido o pedido de condenação em honorários advocatícios formulado pela Reclamante.

Não fosse isso, em caso de procedência parcial da ação, deve ser aplicado o art. 791-A, §3º e §4º da CLT, acrescido pela Lei nº. 13.467/17, no que diz respeito à sucumbência recíproca:

“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.

Portanto, em caso de improcedência da ação ou de sucumbência recíproca, requer seja a Reclamante condenada ao pagamento de honorários advocatícios e das custas e despesas processuais, conforme a fundamentação supra.

III - DOS PEDIDOS

Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.

Por cautela, requer, na eventual procedência da ação, sejam deferidos os abatimentos/deduções de eventuais valores já pagos ao Reclamante em relação às verbas pleiteadas na inicial.

REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Xxxxx e Previdência Social.

Requer que o Reclamante apresente a última declaração de imposto de renda para fins de AJG.

Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.

O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.

O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.

Termos em que pede e espera deferimento.

XXXXXXXXXX, XX de março de 2019.

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OAB/XX nº. XX.XXX