ORGÃO SOLICITANTE: SETOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
PARECER JURÍDICO Nº. 003/2021 de 13 de janeiro de 2020.
ORGÃO SOLICITANTE: SETOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
PROCEDIMENTO: INEXIGIBILIDADE Nº 004/2021 PMVX
PROCESSO ADMINISTRATIVO: Nº 005/2021
OBJETO: CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA EM CONTABILIDADE APLICADA AO SETOR PÚBLICO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FIM DE ATENDER AS NECESSIDADES DA PREFEITURA MUNICIPAL DE VITÓRIA DO XINGU – SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE VITÓRIA XINGU - SEMED.
LEGISLAÇÃO CONSULTADA: CONSTITUIÇÃO FEDERAL, LEIS 8.666/93 E 14.039/2020.
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EMENTA: FUNDO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DA PREFEITURA DE VITÓRIA DO XINGU, CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Nº 004/2021 PMVX, LEI Nº 8.666/93 E 14.039/2020. POSSIBILIDADE.
I. DA CONSULTA
Via encaminhamento, pela Presidente da Comissão Permanente de Licitação de Vitória do Xingu-PA, para fins de análise da viabilidade da Contratação da empresa, para prestação de serviços relativos a assessoramento e consultoria técnico profissional contábil á Secretaria Municipal de Educação de Vitória de Xingu, notadamente no âmbito dos Tribunais de Contas dos Municípios, Estado e União, competindo-lhe as seguintes atividades de natureza singular, através da modalidade inexigibilidade de licitação, fundamentada no inciso II, do artigo 25 c/c art. 13, III, ambos da Lei Federal nº 8666/93; para análise e emissão de parecer técnico jurídico, tendo em vista a necessidade e as justificativas apresentadas pela análise de Documentação e pelo Procedimento da Licitação.
Trata-se, na espécie, de procedimento de inexigibilidade de licitação, cujo objeto Contratação de Escritório de Contabilidade especializado no exercício de suas atividades no ramo do direito público municipal, administrativo, tributário, cível e orçamentário, através de profissionais habilitados e militantes nas áreas, obrigar-se-á a prestar serviços de consultoria e assessoria em contabilidade para a contratante, Secretaria
Municipal de Educação de Vitória de Xingu.
Aponto o recebimento dos autos da inexigibilidade nº 004/2021-PMVX, para fins do disposto no art. 38 da Lei 8666/93.
Nos autos constam a proposta, os atos administrativos pertinentes e toda documentação da empresa ESCRITÓRIO SALOMÃO & ARAÚJO SERVIÇOS DE CONTABILIDADE, inscrita no CNPJ: 07.479.442/0001-01, sediada em Belém-PA, assim como as certidões negativas e os atestados de capacidade técnica.
É o sucinto relatório, passo a opinar.
II. DA LEGALIDADE DO PROCESSO DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE
A Seção IV da Lei nº 8.666/93, que trata do Procedimento e Julgamento dos processos licitatórios, prescreve em seu artigo 38, inciso VI:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: [...]
VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade. (Destacamos)
Ademais, dispõe o parágrafo único do mesmo dispositivo legal que "as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por Assessoria Jurídica da Administração." Em cumprimento, portanto, à determinação legal, passa-se à análise da questão trazida nestes autos.
III. DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Inicialmente, registre-se que os pronunciamentos desta Assessoria Jurídica, nos processos de Consulta, são confeccionados sempre em tese, razão pela qual não nos cabe analisar e opinar diante do caso concreto apresentado.
Dito isso, cumpre pontuar que a contratação de serviços pela Administração Pública deve pautar-se na conveniência, oportunidade, atendimento ao interesse público e na disponibilidade de recursos, além de observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade, dentre outros.
No caso de o Gestor, excepcionalmente, optar pela contratação dos serviços de assessoria e consultoria contábil, por exemplo, deve o mesmo, nos autos do respectivo processo administrativo, motivar a sua escolha, demonstrando, exemplificativamente, através de análises técnicas e econômicas, a necessidade e viabilidade da medida.
O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas,
como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a
Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público. É hoje um princípio constitucional, nos precisos termos do art. 37, XXI, da Constituição, in verbis:
"ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
O art. 37, XXI, como nele se lê, alberga o princípio, ressalvados os casos especificados na legislação. O texto é importante, porque, ao mesmo tempo em que firma o princípio da licitação, prevê a possibilidade legal de exceções, ou seja, autoriza que a legislação especifique casos para os quais o princípio fica afastado, como são as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Se o princípio é constitucional, a exceção a ele, para ser válida, tem que ter também previsão constitucional. Essa cláusula excepcional é que dá fundamento constitucional as hipóteses, previstas em lei (Lei 8.666, de 1993), de licitação dispensada, de licitação dispensável e as de inexigibilidade de licitação.
Regra geral, os serviços acima especificados devem ser realizados por profissionais integrantes do quadro de pessoal da Administração Pública.
Feitas tais considerações, vale assentar que, de acordo com o quanto disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, a regra no serviço público é a contratação de obras, serviços, compras e alienações, mediante processo de licitação pública, que:
“assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
As exceções, por sua vez, segundo o referido artigo, deverão estar expressamente previstas em Lei. Sendo assim, o Legislador infraconstitucional, aoeditar a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), enumerou, nos artigos 17, I e II, 24 e 25, as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, respectivamente.
Diz o art. 25 da Lei 8.666/93, verbis:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...)
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. (Destacamos )
§1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente do desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto contratado.
Nesse timbre, eis o rol numerus clausus inscrito no art. 13 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, verbis:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
(...)
No que se refere às hipóteses de contratação direta, a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro1, esclarece que:
“(...) na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que ficaria inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.” (Destacamos)
Nesse contexto, insta registrar que a Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 25, II, autoriza a contratação direta de serviços técnicos enumerados no seu artigo 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização.
Porém, não obstante tal permissão, cabe ao Poder Público, mesmo nesses casos, a realização de procedimento prévio, com atendimento às formalidades necessárias
1 “Direito Administrativo”, Editora Atlas, São Paulo, 2014, página 345
para que fique demonstrado, de forma inequívoca, a inviabilidade de competição, a natureza singular do objeto e a notória especialização do contratado. Confira-se:
Lei 8.666/93
Art.25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (…)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
(…)” (Destacamos)
Lei 14.039/2020
§ 1º Os serviços profissionais de contabilidade são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
§ 2º Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de profissionais de contabilidade cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.” (NR)
Veja-se que o artigo 13 da Lei de Licitações e Contratos, estabelece como serviços técnicos profissionais especializados, por exemplo, os trabalhos relativos a: “assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias” (inciso III). Contudo, o mero enquadramento da atividade no referido artigo, por si só, não é suficiente para que a Administração Pública contrate diretamente o particular sob a égide do artigo 25, II, da multicitada Lei nº 8.666/1993.
Repise-se que, para que se caracterize a situação de inexigibilidade descrita no supracitado inciso II do artigo 25, é necessária a configuração, no caso concreto, do requisito de admissibilidade expressamente previsto no caput do artigo 25, qual seja, a inviabilidade de competição, que, em tais situações, somente se perfaz, através da presença cumulativa de dois pressupostos: a singularidade do serviço e a notória especialização do contratado.
Assinale-se, porque necessário, que a inviabilidade de disputa decorre tanto da ausência de pluralidade de concorrentes quanto da peculiaridade da atividade a ser executada pelo particular (quando o serviço a ser efetuado for de natureza personalíssima, porque pressupõe, por exemplo, o desenvolvimento de atividade criativa e intelectual).
Percebe-se, pois, que a inviabilidade de competição decorre de circunstâncias extra normativas, característica está inerente à inexigibilidade de licitação. De tal maneira, tem-se que as situações que ensejam tal espécie excludente do certame
licitatório não se exaurem nos incisos do artigo 25 da Lei nº 8.666/1993, os quais tratam de hipóteses meramente exemplificativas.
Isso porque, analisando os documentos acostados, bem como a ‘vida’ pregressa da empresa, constata-se que outra conclusão não se chega senão a que perfilhe pelo entendimento de que o serviço oferecido é de notória qualidade e especialidade técnica.
In casu, a interessada, segundo os documentos repousados, já obteve contratos com outras pessoas jurídicas de direito público, ocasião em que se fez clarividente a satisfação dos seus usuários com o serviço oferecido.
De mais a mais, de notar que os documentos colacionados pela pessoa jurídica espelham a sua regularidade jurídica, técnica e fiscal, inexistindo, nesta senda, motivos ou vícios que ensejem a rejeição da pretensão à contratação almejada.
Assim, preenchidos os requisitos elencados nos dispositivos epigrafados, é de ser acolhida a contratação.
Por outro lado, por ser importante à compreensão da natureza deste ato, segue uma rápida digressão acerca da essência jurídica do parecer.
Segundo Xxxxx Xxxxx xx Xxxxx, “Os pareceres são peças opinativas, despidas de efeito vinculante, exteriorizando uma opinião jurídica que não possui uma prescrição normativa acerca de determinado tema.2.
No mesmo sentido, eis as palavras de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, verbis: Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou punitiva.
Em outras palavras, a inexigibilidade de certame licitatório para a escolha, pela Administração Pública, do prestador dos serviços técnicos profissionais especializados pretendidos somente se legitima acaso o serviço a ser contratado se revista de NATUREZA SINGULAR, assim entendido como aquele cujo caráter incomum, não rotineiro, particular, especial, excepcional, torne o objeto a ser contratado tão único e individual, distinto dos demais da sua espécie, que faça com que a sua satisfatória execução somente possa ser adjudicada a prestador dotado de conhecimentos diferenciados dos demais disponíveis no mercado.
Além disso, o aludido prestador deve ser titular de NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO, assim conceituada pelo §1º do citado artigo 25, como:
“o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas
2 XXXXX, Xxxxx Xxxxx. 2ª ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 70/82)
atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
Vê-se, pois, que o requisito da NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO não se confunde com a especialização comum, ordinária. Ao revés, é a especialização diferenciada, dotada de qualidade mais reconhecida, consagrada no respectivo ramo de atuação.
Passando a analisar mais especificamente o pressuposto da NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO, saliente-se que o mesmo se perfaz nos atributos que destacam um determinado particular em relação aos demais, traduzindo-se, portanto, na sua maior habilitação em executar o objeto singular do contrato.
Sublinhe-se que este pressuposto poderá ser testificado mediante documentos formais, como título de especialização, certificado de cursos, autoria de obras técnicas e o desenvolvimento eficaz de serviços semelhantes.
É cediço que a Administração não tem como atestar, com exatidão, a capacitação do contratado. Todavia, tal fato não a autoriza a contratar diretamente o particular sem perquirir a qualificação do mesmo, a fim de que fique evidenciado, ao menos, que suas habilidades transcendem o conhecimento comum e que são adequadas à execução do objeto do ajuste.
Dessa forma, pontue-se, mais uma vez, para que a Administraçãocontrate diretamente por inexigibilidade, deve ficar adequadamente demonstrada, através de elementos objetivos e formais, a notória especialização do particular contratado.
Ressalte-se que este também é o entendimento perfilhado pelo Ministério Público de Contas do Estado da Bahia, conforme se observa do Parecer TCM 72846-14, in verbis:
“(...) Constata-se, pois, que a Lei fixou três premissas condicionantes à contratação destes serviços por inexigibilidade, quais sejam: (i) o serviço tem que ser técnico e deve constar do rol do art. 13 da Lei nº 8.666/93, (ii) o serviço deve ostentar natureza singular; (iii) o profissional contratado deve possuir notória especialização.
A singularidade pode ser aferida pela peculiaridade da necessidade pública a ser satisfeita, ou seja, quando o interesse estatal escapa dos padrões de normalidade e exige uma prestação de especial complexidade ou especificidade, apta a justificar a contratação do profissional de notória especialização.
De acordo com a Lei de Licitações, o requisito em questão refere-se ao objeto e não ao profissional. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, transcrito abaixo, para a caracterização do requisito citado não basta que o serviço esteja relacionado no art. 13 da Lei nº 8.666/93, deve ser de tal natureza singular que exija a contratação de profissional de notória especialização para a sua realização, vejamos:
“A contratação de serviços técnicos (caso dos autos) sem licitação, depende, portanto, de três condições: 1) a enumeração do serviço no dispositivo legal supracitado (art. 13); 2) sua natureza singular, isto é, não basta estar enumerado no art. 13 da Lei nº 8.666/93, sendo necessário que o serviço se torne único devido à
sua complexidade e relevância; e 3) a notória especialização do profissional (conforme disposto no §1º do art. 25 acima transcrito). Assim, não é qualquer serviço descrito no art. 13 da Lei nº 8.666/93 que torna inexigível a licitação, mas aquele de natureza singular, que exige a contratação de profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa.” (STJ, Resp. 513.747/MG, Rel. Min. Xxxxxx Xxxx, Quinta Turma, Julgado em 28.01.2003).
(…)
A notoriedade pressupõe que aquele profissional é o mais adequado ao atendimento do serviço, tornando-se medida essencial a comprovação de que os conhecimentos dominados pelo profissional contratado exorbitam aqueles obtidos pelos profissionais em geral.
(…).” (destacamos)
Sobre o tema inexigibilidade do processo licitatório, o C. TCU editou a Súmula nº 252, vazada nos seguintes termos:
“A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.” (Destacamos)
Além dos requisitos até aqui dispostos, imprescindíveis à contratação direta, por meio de inexigibilidade de licitação, com fundamento no artigo 25, II, da Lei nº 8.666/1993, há de se ressaltar também a necessidade de instauração de um processo administrativo prévio pelo Gestor, para que fique devidamente justificado o motivo da inexigibilidade, assim como os elementos dispostos no parágrafo único do artigo 26 da mencionada Lei nº 8.666/1993, a seguir reproduzido:
“Art. 26 (…)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”
Acrescente-se, por oportuno, que o processo da inexigibilidade de licitação deve ser autuado e processado regularmente como todo e qualquer processo administrativo, devendo conter os elementos enumerados no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 8.666/1993 e, por se tratar de uma relação contratual, recomenda-se, também, a
aplicação, no que lhe for compatível, do quanto disposto no artigo 38 da referida Lei de Licitações e Contratos.
A existência de uma pluralidade de profissionais aptos à satisfação do objeto, como se disse, não descaracteriza a inexigibilidade, tampouco retira a carga de subjetividade relativa à execução do objeto: cada profissional ou empresa o executaria de uma forma, mediante a aplicação de seus conhecimentos, critérios, técnicas e táticas. Diante dessa pluralidade de opções para satisfazer o objeto desejado, a questão que naturalmente surge é a de como escolher a solução que melhor atenda ao interesse público, remanescendo, na espécie, típico exercício de competência discricionária. Cabe à autoridade competente e aos seus auxiliares avaliar, motivadamente, a contratação conveniente e oportuna para o município.
Por esse motivo, a Administração, utilizando-se da discricionariedade a ela conferida, avaliando conceitos de valor, variáveis em grau maior ou menor, escolhe um dos especialistas em detrimento dos demais existentes.
Assim, como o grau de confiança depositado na contratação do profissional, em razão da sua carga subjetiva, não é suscetível de ser valorado no bojo de um certame licitatório que se encontra no âmbito de atuação discricionária do administrador público, razão pela qual a competição em um procedimento licitatório padrão se torna inviável.
Visto isso, para cumprir os requisitos legais e provar a notória especialização, foram juntados Certificado de cursos de pós graduação, Certidão de singularidade e notória especialização, bem como Atestados de Capacidade Técnica, atestados estes que evidenciam os trabalhos realizados pela equipe de advogados para outros órgãos públicos, o que acabam por indicar a especialização notória desta bancade advogados.
Desse modo, provada a especialização notória do quadro da empresa que se inexige licitação para a contratação, cabe ao administrador público a discricionariedade para definir sobre a singularidade dos serviços prestados pela empresa em questão.
Outro ponto relevante a considerar na presente contratação é a absoluta adequação do preço da prestação do serviço com os valores do mercado local.
O valor dos honorários discriminado na Proposta de Prestação de Serviços apresentado pelo proponente constante nos autos e evidenciado também por essa CPL em seu Relatório foi estruturado com base nos valores praticados para o mesmo objeto em outros municípios, o que demonstra a coerência do valor proposto com o efetivamente praticado no mercado.
IV. CONCLUSÃO
Do exposto, constata-se que os pareceres jurídicos são atos administrativos meramente enunciativos, constituindo uma opinião que não cria nem extingue direitos, sendo um “expediente” praticado pela assessoria jurídica de enquadramento dos fatos sob o prisma legal de sua ótica, dentro de uma certa coerência.
Por outro lado, não se quer dizer que ao parecerista é dado agir de forma negligente. O que se afirma, ao contrário, é que a pessoa responsável pela veiculação de
tal ato emitirá um juízo acerca da matéria sob apreciação, cujos fundamentos arrolados
como base de sua opinio terão por base as mais variadas fontes (Lei, doutrina, jurisprudência dos Tribunais, Decisões dos Tribunais de Xxxxxx e principalmente a supremacia do interesse público) que, inevitavelmente, em alguns pontos, não comungarão de uma opinião comum.
Assim, à vista do exposto, o parecer é pela regularidade jurídico- formal do processo de inexigibilidade nº 004/2021-PMVX.
Na oportunidade, cite-se que a análise aqui formulada não tem por fim se imiscuir em questões de ordem técnica, financeira e orçamentária inerentes ao procedimento, limitando-se o emissor deste ato opinativo a avaliar apenas o seu aspecto jurídico-formal.
Derradeiramente, anoto que está o presente processo condicionado à apreciação e aprovação da autoridade superior.
S.M.J., é o parecer.
Vitória do Xingu-PA, 13 de janeiro de 2021.
XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX:011619 36203
Assinado de forma digital por XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX:01161936203 Dados: 2021.01.13 15:01:49
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