Contract
PROCESSO Nº: | @LCC 19/00561694 |
UNIDADE GESTORA: | Prefeitura Municipal de Florianópolis |
RESPONSÁVEL: | Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx |
INTERESSADOS: | Prefeitura Municipal de Florianópolis Ubiraci Xxxxxx Xxxxxx Xxxx xx Xxxxx |
ASSUNTO: | Contratação de empresa especializada para prestar serviços de assessoria e apoio à Prefeitura Municipal de Florianópolis em atividades técnicas relativas a estudos e projetos de obras viárias urbanas, contenção de encostas, obras de arte especiais (OAE), macrodrenagem, recuperação de áreas degradadas, engordamento de praias (aterro hidráulico), projetos de construção civil, projetos urbanísticos, montagem de programas de financiamento nacional e/ou internacional, revitalização de áreas públicas, transporte de massa, estudos ambientais e supervisão e/ou fiscalização de restauro de edificações tombadas pelo patrimônio histórico e supervisão e/ou fiscalização de obras. |
RELATOR: | Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx |
UNIDADE TÉCNICA: | Divisão 1 - DLC/COSE/DIV1 |
PROPOSTA DE VOTO: | COE/SNI - 989/2019 |
.
I. INTRODUÇÃO
Tratam os autos de análise do Edital de Concorrência n. 168/SMA/DSLC/2019, publicado pela Prefeitura Municipal de Florianópolis, cujo objeto era a contratação de empresa especializada para prestar serviços de assessoria e apoio à Prefeitura Municipal de Florianópolis em atividades técnicas relativas a estudos e projetos de obras viárias urbanas, contenção de encostas, obras de arte especiais (OAE), macrodrenagem, recuperação de áreas degradadas, engordamento de praias (aterro hidráulico), projetos de construção civil, projetos urbanísticos, montagem de programas de financiamento nacional e/ou internacional, revitalização de áreas públicas, transporte de massa, estudos ambientais e supervisão e/ou fiscalização de restauro de edificações tombadas pelo patrimônio histórico e supervisão e/ou fiscalização de obras, com valor total estimado de R$ 14.470.174,78.
A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) emitiu o Relatório n. DLC- 346/2019 (fls. 163-186), elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, sugerindo a determinação cautelar de sustação do Edital em face das irregularidades contidas nos seus itens 3.2.1 a 3.2.4 e a determinação da audiência dos Srs. Valter Xxxx Xxxxxxx, Secretário Municipal de Infraestrutura de Florianópolis, e Gean Marques Loureiro, Prefeito Municipal de Florianópolis, para apresentaram justificativas,
adotarem as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promoverem a anulação da licitação.
Esta Relatora, por meio do Despacho n. COE/SNI-624/2019 (fls. 187-190), manifestou- se de acordo com os termos sugeridos pela área técnica, salvo no que diz respeito à sugestão de audiência do Prefeito Municipal de Florianópolis em face do não cumprimento do prazo de envio dos documentos referentes ao Edital de Concorrência analisado, considerando pertinente que as justificativas relacionadas fossem igualmente encaminhadas pelo Secretário Municipal de Infraestrutura de Florianópolis.
Após efetuadas as comunicações devidas (fls. 191-204), o Sr. Valter Xxxx Xxxxxxx, Secretário Municipal de Infraestrutura de Florianópolis, apresentou sua manifestação às fls. 206-239.
O Sr. Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, Chefe de Gabinete do Executivo, manifestou-se (fl. 241) informando que fora cadastrado o expediente “OR 1015/GAPRE/PROTOCOLO/2019”, encaminhado por competência para a Secretaria Municipal da Administração, que se manifestou por meio do Ofício OE n. 542/SMA/DSLC/2019, encaminhado em anexo (fls. 242-268).
Por meio do Despacho n. COE/SNI-801/2019 (fl. 269), esta Relatora determinou a juntada da peça complementar apresentada pelo Sr. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, às fls. 271- 276.
Após realizar a devida análise das respostas e documentos encaminhados, a DLC apresentou o Relatório n. DLC-418/2019 (fls. 277-295), elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, cuja parte conclusiva sugere que seja determinada a anulação do procedimento licitatório do Edital de Concorrência n. 168/SMA/DSLC/2019 ante as irregularidades arroladas, conforme segue:
3.1. DETERMINAR, com fundamento no art. 8º, II, da IN TC0021/2015, ao Sr. Valter Xxxx Xxxxxxx, Secretário Municipal de Infraestrutura de Florianópolis, inscrito no CPF n. 000.000.000-00, subscritor do edital em apreço, que adote providências visando à ANULAÇÃO do procedimento licitatório do Edital de Concorrência n. 168/SMA/DSLC/2019, com fundamento no art. 49, caput, da Lei n. 8.666/93, observando o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do referido dispositivo legal, e encaminhe ao Tribunal de Contas cópia do ato de anulação e de sua publicação, no prazo de 30 (trinta) dias, em face das irregularidades listadas a seguir:
3.1.1. Contratação com objeto amplo e indefinido – caracterizada como contratação tipo “guarda-chuva”, contrariando o disposto no art. 40, inciso I, art. 54, § 1º e art. 55, inciso I, da Lei Federal n. 8666/1993 (item 2.2 do Relatório DLC-346/2019);
3.1.2. Utilização indevida do tipo licitatório “técnica e preço”, em afronta ao art. 46 c/c o art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC- 346/2019);
3.1.3. Critério de julgamento subjetivo das propostas técnicas, em desacordo com o art. 3º, § 1°, Inciso I, e art. 30, § 5º da Lei Federal n. 8.666/93 e ao art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.4 do Relatório DLC-346/2019);
3.1.4. Qualificação técnica restritiva, em inobservância ao art. 30, inciso II e ao art. 40, inciso VII da Lei Federal n. 8666/1993 (item 2.5 do Relatório DLC- 346/2019).
3.2. APLICAR MULTA ao Sr. Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, já qualificado, com fundamento no art. 70, inciso VII, da Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, inciso VII, do Regimento Interno (Resolução
n. TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento do prazo de envio dos documentos referentes ao Edital de Concorrência n. 168/SMA/DSLC/2019, em conflito com o Art. 2º da Instrução Normativa n. 21/2015 deste Tribunal de Contas (item 2.1 do Relatório DLC-346/2019).
3.3. DETERMINAR à Prefeitura Municipal de Florianópolis que os procedimentos licitatórios futuros não possuam as irregularidades apuradas nesse processo e indicadas no item 3.1 acima.
3.4. DAR CIÊNCA da Decisão à Prefeitura Municipal de Florianópolis, à sua Assessoria Jurídica e ao seu Controle Interno.
Na sequência, esta Relatora proferiu o Despacho n. COE/SNI-872/2019 (fl. 296), determinando o encaminhamento dos autos ao Ministério Público de Contas (MPC) para sua manifestação nos termos regimentais.
Por fim, o MPC, por meio do Parecer n. MPC/2087/2019, da lavra da Procurador Cibelly Xxxxxx, se manifestou seguindo integralmente os termos sugeridos na conclusão do Relatório Técnico n. DLC-418/2019.
É o relatório.
II. DISCUSSÃO
Voltando os autos à apreciação desta Relatora, passo a analisar as restrições consignadas pelo Corpo Técnico.
2.1. Descumprimento da Instrução Normativa n. TC21/2015
Em dissonância ao preconizado pela Instrução Normativa n. TC-21/2015, no art. 2º, os documentos referentes ao Edital de Concorrência n. 168/SMA/DSLC/2019 não foram protocolados nesta Corte de Contas no tempo previsto legalmente.
O art. 2º da Instrução Normativa n. TC-21/2015 dispõe que:
Art. 2º As unidades jurisdicionadas devem remeter ao Tribunal de Contas, por meio eletrônico, até o dia seguinte à primeira publicação do aviso no órgão oficial, prevista na Lei específica, as informações e documentos discriminados nos anexos desta Instrução Normativa, sobre os procedimentos licitatórios, dispensas e inexigibilidades de licitação a seguir relacionados.
I – Concorrências para aquisição de bens, contratação de serviços e de obras e serviços de engenharia, regidas pela Lei n. 8.666/93, incluindo-se aquelas destinadas à alienação de bens e à concessão de uso de bem público (Anexos I a III)
II – Pregão presencial e eletrônico de que trata a Lei n. 10.520/02, cujo valor previsto para a contratação esteja enquadrado a partir do limite para a modalidade de Concorrência estabelecido no inciso I, alínea “c”, e inciso II, alínea “c”, do art. 23 da Lei n. 8.666/93 (Anexo I);
III – Concorrências para as concessões de serviços públicos e de obras públicas e permissões de serviços públicos previstas na Lei n. 8.987/95 e para as concessões administrativas e patrocinadas, denominadas de Parcerias Público-Privadas – PPP -, previstas na Lei n. 11.079/2004 (Anexo IV);
IV – Licitações realizadas por meio do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC -, nos termos da Lei n. 12.462/11 (Anexo V);
V – Dispensas e inexigibilidades de licitação cujos valores da contratação estejam enquadrados a partir dos limites dos incisos I, alíneas “b” e “c”, e II, alíneas “b” e “c”, do art. 23 da Lei n. 8.666/93.
Entretanto, a área técnica relatou que somente tomou conhecimento do certame após 21 dias da abertura da licitação, de modo que ficou prejudicada a apreciação prévia/concomitante a ser efetuada pelo Tribunal de Contas, tendo como possível consequência a revisão dos atos posteriores à publicação do edital.
O Sr. Valter Xxxx Xxxxxxx, na resposta apresentada às fls. 206-239, não abordou a presente restrição.
Dessa forma, subscrevo o entendimento da DLC e do MPC com relação à aplicação ao responsável da sanção de multa prevista no art. 70, inciso VII, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, a ser fixada no patamar mínimo legal.
2.2. Contratação com objeto amplo e indefinido – caracterizada como contratação tipo “guarda-chuva”
O item 1 do Edital de Concorrência n. 168/SMA/DSLC/2019 (fl. 2) define o objeto da seguinte forma:
[...] contratação de empresa especializada para prestar serviços de assessoria e apoio à Prefeitura Municipal de Florianópolis em atividades técnicas relativas a estudos e projetos de obras viárias urbanas, contenção de encostas, obras de arte especiais (OAE), macrodrenagem, recuperação de áreas degradadas,
engordamento de praias (aterro hidráulico), projetos de construção civil, projetos urbanísticos, montagem de programas de financiamento nacional e/ou internacional, revitalização de áreas públicas, transporte de massa, estudos ambientais e supervisão e/ou fiscalização de restauro de edificações tombadas pelo patrimônio histórico e supervisão e/ou fiscalização de obras, conforme as descrições das atividades a serem desenvolvidas, conforme Termo de Referência (Anexo I)
O “Anexo II – Termo de Referência” do referido edital especifica e detalha os tipos de serviços de engenharia a serem contratados, porém não apresenta quais projetos serão executados (rodovias, vias, edificações, escolas, creches, etc.).
A licitação aqui discutida busca a contratação de uma empresa especializada para a realização de um espectro amplo de serviços, isto é, peças técnicas de diversas especialidades da engenharia, porém, sem identificá-las, sendo, portanto, objeto amplo e indefinido, caracterizando-se o que tanto doutrina quanto jurisprudência denominam licitação e/ou contratação “guarda-chuva”.
A realização de procedimento licitatório genérico com objeto amplo, contraria o disposto no art. 40, inciso I, art. 54, § 1º, e art. 55, inciso I, da Lei Federal 8666/1993, in verbis:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
[...]
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; (Grifou-se)
O Sr. Valter Xxxx Xxxxxxx, em suas alegações de defesa (fls. 207-222), defendeu, em síntese que: as atividades inseridas no bojo do objeto licitado fariam parte do Plano de Governo, sujeitando-se a uma série de fatores internos e sobretudo externos capazes de interferir em seu grau de previsibilidade; haveria perda do limite temporal para a utilização de recursos, frustrando-se eventual operação de crédito, caso cada estudo, projeto ou licenciamento de obra dependesse de processo licitatório específico; o Município não
dispõe de capacidade para manter equipe técnica multidisciplinar capaz de atuar de modo eficaz dentro dos prazos estabelecidos para o atendimento das demandas surgidas, eventual paralisação do processo licitatório analisado nestes autos implicaria “prejuízos irreparáveis” aos cofres municipais em razão do atraso de obras iniciadas, incidência de multas e juros contratados, perda de recursos a fundos não reembolsáveis por perda de prazos; os serviços licitados representariam menos de 5% dos recursos financeiros a serem empregados nas obras municipais; o Termo de Referência teria elencado de modo suficientemente claro cada uma das espécies de atividade a ser desenvolvida “com o máximo detalhamento possível”.
No presente caso, tenho entendimento em consonância com a Área Técnica e o MPC no sentido de que os argumentos apresentados pelo responsável não merecem prosperar.
A Área Técnica apresentou extensa jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), o qual vem condenando esta prática, conforme se depreende do Acórdão 1663/2005-Plenário, do Acórdão 1263/2007-Plenário e de outros julgados abaixo mencionados:
Identificação: Acórdão 1663/2005 - Plenário Processo: 005.991/2003-1
Ministro Relator: XXXXXXXX XXXXXX Publicação: DOU 27/10/2005
O Tribunal de Contas da União determinou à Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras que adote as seguintes medidas: [...]
9.7.3. abster-se de firmar contratos do tipo "guarda-chuva", ou seja, com objeto amplo e/ou com vários objetos, promovendo os devidos certames licitatórios em quantos itens forem técnica e economicamente viáveis, evitando, com isso, o ocorrido nos Contratos 160.2.226.01-1, firmado com a Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S/A (objeto: serviços de preparação de instalação, instalação, manutenção industrial, projeto básico e de detalhamento) e 160.2.101.02-2, firmado com a empresa UTC Engenharia S/A (objeto: serviços de preparação de instalação, instalação, manutenção industrial, projeto de detalhamento), nos termos da Súmula TCU nº 247;
Do seu relatório e fundamentação destacam-se as seguintes passagens:
9.2.1.15. Assim, temos que as 'instalações de plataformas', mesmo considerando a natureza comercial da PETROBRAS, a grande demanda por construções, reformas ou instalações de plataformas, voltadas à extração/processamento de produtos necessários à consecução de sua atividade-fim, ainda assim, o objeto contratado, por sua complexidade, demanda incerta e inassiduidade, não se caracterizaria como contratos típicos de natureza contínua. O que se verifica, ao contrário, é um contrato contendo uma miscelânea de atividades, com graduações variáveis de necessidade, importância e utilização, aplicando-se-lhe, perfeitamente, a denominação conhecida vulgarmente por 'contrato guarda-chuva', por tais peculiaridades de amparo a qualquer situação.
9.2.1.16. Essa sistemática de contratação não apresenta fundamentação legal e deve ser evitada. Nesse sentido, cabe determinação à PETROBRAS no sentido de abolir tal prática, parcelando em quantos itens forem técnica e financeiramente viáveis objetos semelhantes a esse contrato.
Identificação: do Acórdão 1263/2007 – Plenário Processo: 019.116/2005-1
Ministro-Relator: XXXXXXXX XXXXXX Publicação: DOU 29/06/2007
O Tribunal de Contas da União determinou à “Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que só contrate a execução de serviços que estejam com seus objetos adequadamente definidos, nos termos do art. 55, inciso I, da Lei nº 8.666/93, evitando a celebração de contratos do tipo ‘guarda-chuva’, com objetos genéricos, tal como o Contrato nº 10.198/99” (item 9.8 do Acórdão 1263/2007– Plenário)
Do seu relatório e fundamentação destacam-se as seguintes passagens:
15. É de se salientar ainda que o contrato firmado com supedâneo no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, funcionou como um ‘contrato guarda- chuva’, facultando à entidade a introdução de demandas e serviços, a título de incentivo ao desenvolvimento da instituição de pesquisa e ensino, não diretamente ligados à missão institucional da contratada ou ao objeto pactuado. O resultado é a burla ao procedimento licitatório, contrariando os princípios da legalidade, isonomia, moralidade e impessoalidade, preconizados no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e no art. 2º da Lei 8.666/93.
[...]
27. Na realidade, o contrato principal era o que usualmente se denomina de ‘contrato guarda-chuva’, apenas as ordens de serviço especificavam exatamente o que deveria ser feito. Essa foi a grande irregularidade, mas que não fez parte da audiência dos responsáveis. Dados os termos genéricos em que o objeto do contrato foi descrito, em muitos casos torna-se difícil avaliar se os objetos das ordens de serviço se enquadravam ou não no escopo do contrato. Entendo que essa questão é de menor relevância e é ate mesmo uma conseqüência da irregularidade maior que, repito, foi a definição genérica do objeto contratual, em descumprimento ao que estabelece o art. 55, inciso I, da Lei nº 8.666/93”
DOU de 20.06.2005, S. 1, p. 122 - o Tribunal de Contas da União determinou à Petroquisa que abstenha-se de firmar contrato com objeto amplo e indefinido, do tipo "guarda-chuva", em observância aos termos do art. 54, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (item 9.2.3, Acórdão nº 717/2005-TCUPlenário).
DOU de 08.08.2011, S. 1, p.157 - recomendação ao Ministério dos Esportes e, por meio da Casa Civil da Presidência da República, a outros órgãos do Poder Executivo Federal envolvidos na organização da Copa do Mundo de 2014, para que observem as seguintes ações com vistas ao alcance de contratações eficientes e eficazes na área de tecnologia da informação que se fizerem necessárias para subsidiar a realização da Copa do Mundo de Futebol de 2014 e das Olimpíadas de 2016: [...] e) não realização de contratação com objeto amplo e indefinido, do tipo "guarda-chuva", em observância aos termos do
art. 54, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, justificando nos autos do processo licitatório o parcelamento ou não do objeto, levando em consideração a viabilidade técnica e econômica para tal, a necessidade de aproveitar melhor as potencialidades do mercado e a possível ampliação da competitividade do certame, sem perda de economia de escala, conforme disposto nos arts. 8º, 15, inc. IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993 e na Súmula/TCU nº 247 (item 9.2.5, TC-009.218/2011-4, Acórdão nº 1.996/2011-Plenário).
DOU de 01.12.2008, S. 1, ps. 159 e 160 - determinação ao Ministério da Educação que institua ato normativo regulamentando o relacionamento das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) com suas fundações de apoio, de modo que as IFES adotem providências para o cumprimento das seguintes medidas (item 9.2, TC-017.177/2008-2, Acórdão nº 2.731/2008-Plenário), quais sejam: 9.2.5) estabeleçam, com suas fundações de apoio, contratos ou convênios individualizados para cada projeto de parceria a ser firmado, abstendo-se de efetuar, para a cobertura desses projetos, aditivos, apostilas ou instrumentos similares como acessórios a contratos ou convênios genéricos ou do tipo "guarda-chuva", não previstos em lei e também vedados pela Instrução Normativa nº 2/2008, art. 3º, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (item 9.2.5, TC-017.177/2008-2, Acórdão nº 2.731/2008-Plenário).
DOU de 18.05.2011, S. 1, p. 151. Ementa: determinação ao SESI/RS para que se abstenha de firmar contrato com objeto amplo e indefinido do tipo "guarda-chuva", em observância ao art. 26 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e à Sumula/TCU nº 177 (item 9.3.5, TC020.173/2007-7, Acórdão nº 2.888/2011-2ª Câmara). (Grifei)
O Corpo Técnico adicionou ainda um agravante à irregularidade ora discutida, uma vez que em 2017 o Tribunal Pleno exarou decisão no Processo RLA 16/00062790 recomendando à Prefeitura Municipal de Florianópolis que não fossem realizadas contratações nesses moldes, conforme segue:
6. Decisão n.: 0253/2017
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria Financeira realizada nas Demonstrações Contábeis e Notas Explicativas do exercício de 2015 do Projeto de Expansão e Aperfeiçoamento da Educação Infantil e do Ensino Fundamental em Florianópolis, financiado com recursos do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) conforme o Contrato de Empréstimo n. 3079/OC-BR.
6.2. Recomendar à Assessoria Especial de Coordenação do Projeto (AE) em tela que dê celeridade ao processo de implantação do Sistema Informatizado de Controle Gerencial que contempla a prestação de contas ao BID e o acompanhamento da execução do Projeto, conforme estabelecido no art. 8.01, “a”, “i”, das Normas Gerais do Contrato de Empréstimo n. 3079/OC-BR.
6.3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Florianópolis que se abstenha de firmar contrato com objeto amplo e indefinido do tipo "guarda-chuva", justificando nos autos do processo licitatório o parcelamento ou não do objeto, levando em consideração a viabilidade técnica e econômica para tal, a necessidade de aproveitar melhor as potencialidades do mercado e a possível
ampliação da competitividade do certame, sem perda de economia de escala, conforme disposto nos arts. 23, §1º, 54, §1º e 55, I, da Lei 8.666/93.
6.4. Determinar o encaminhamento de cópia do Voto do Relator à Diretoria-geral de Controle Externo – DGCE - deste Tribunal para verificar a possibilidade de inclusão do tema acerca da Concorrência n. 139/2013 e Contrato n. 356/2013, firmado entre a Prefeitura Municipal de Florianópolis e a empresa PROSUL Projeto, Supervisão e Planejamento Ltda., no planejamento de auditoria desta Casa.
6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório DAE de fs. 98 a 170 dos autos, à Prefeitura Municipal de Florianópolis, à Assessoria Especial de Coordenação do de Expansão e Aperfeiçoamento da Educação Infantil e do Ensino Fundamental em Florianópolis (AE) e à Secretaria de Educação da Capital. (Grifou-se)
A licitação e/ou contrato “guarda-chuva” é vedado pela Lei n. 8.666/93. Quanto a esse assunto, Joel de Menezes Niebuhr1 apresenta as seguintes considerações:
Os incisos do art. 55 da Lei nº 8.666/93 prescrevem cláusulas que, conforme o seu caput, são necessárias em todos os contratos administrativos. todas essas cláusulas, em consonância ao § 1º do art. 54 e ao inciso XI do próprio art. 55, ambos da Lei nº 8.666/93, devem guardar estrita conformidade com o instrumento convocatório e com o teor da proposta do licitante vencedor do certame.
Com efeito, o inciso I do art. 55 da Lei nº 8.666/93 determina que uma das cláusulas obrigatórias dos contratos é justamente o objeto e seus elementos característicos. Evidentemente, todos os contratos, administrativos ou privados, precisam dispor do seu objeto em detalhe, isto é, sobre o que é o contrato, ou melhor, o que o contratado terá que fazer. Trata-se da informação basilar do contrato. É importante que a Administração seja minuciosa na descrição do objeto, até para que ela posteriormente possa exigir tudo o que pretende do contratado.
As considerações trazidas pelo responsável denotam uma deficiência básica no âmbito do planejamento das atividades do Município. Ademais, conforme ressaltou a Área Técnica, para os casos em que haja algum grau de urgência na resolução de demandas, a Lei de Licitações prevê mecanismos de contratação mais céleres, como a dispensa ou inexigibilidade.
A área técnica salientou (fl. 281) que o argumento do responsável no sentido de que as obras em andamento poderiam ser impactadas por contrato ainda em fase de licitação seria um contrassenso, reforçando a já referida ausência de planejamento da Unidade.
Conforme observou o MPC, a definição precisa daquilo que vai ser contratado objetiva “garantir nível suficiente de garantia jurídica tanto para a Administração contratante quanto para os licitantes –, como também para prevenir eventuais práticas espúrias, na medida em que quanto mais genérico o objeto, maior a chance de participação de empresas com interesses escusos, conforme a prática política vem comprovando ao longo
1 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Licitação pública e contrato administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 674.
das últimas décadas no País. Ademais, e não menos importante, a precisão do objeto afigura-se imprescindível para o exercício do controle e fiscalização da execução contratual”.
Ante o exposto, entende-se que o edital possui objeto amplo e genérico, caracterizado como contratação tipo “guarda-chuva”, não previsto em lei, contrariando o disposto no art. 40, inciso I, art. 54, § 1º, e art. 55, inciso I, da Lei Federal n. 8666/1993.
Em consequência, acolho a sugestão da Área Técnica e do MPC no sentido de sugerir que o Tribunal Pleno determine a anulação do certame, visando evitar danos e prejuízos à Administração Pública.
2.3. Utilização indevida do tipo licitatório “técnica e preço”
Conforme a análise da DLC às fls. 168-175, os critérios estabelecidos para as notas das propostas técnicas estariam totalmente desproporcionais, inviabilizando a obtenção da melhor proposta financeira para a Administração. Segundo as simulações demonstradas no Relatório Técnico, a empresa que não obtivesse a melhor pontuação na proposta técnica dificilmente conseguiria vencer a licitação, ainda que apresentasse a melhor proposta de preços.
Diante dessa conjuntura, não estariam garantidos os princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa à Administração, em inobservância ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93 c/c o art. 37, inciso XXI, da CRFB/88.
Ademais, para o uso do tipo de licitação “técnica e preço”, o serviço deverá ser predominantemente intelectual, conforme preceitua o dispositivo legal acima citado e o recente Acórdão 3750/2019 da Primeira Câmara do TCU:
Acórdão 3750/2019 Primeira Câmara
(Representação, Relator Ministro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx) Licitação. Licitação de técnica e preço. Requisito. Serviço intelectual.
A licitação do tipo técnica e preço (art. 46, caput, da Lei 8.666/1993) deve ser adotada apenas quando os serviços de natureza predominantemente intelectual compreenderem a maior parte do objeto que se pretende contratar.
Segundo a análise da Área Técnica (fls. 173-175), de forma conservadora se poderia considerar que o total do orçamento previsto com pessoal seria a parcela de serviço intelectual, corresponde a R$ 5.625.406,32, ou seja, apenas 38,9% do valor total do contrato. Assim, neste caso, não é possível considerar que o serviço a ser contratado seja predominantemente intelectual.
O Sr. Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx defendeu (fls. 222-228), em suma, que: o objeto licitado envolveria preponderantemente o apoio técnico voltado ao desenvolvimento de estudos, projetos de engenharia e licenciamentos ambientais para obras futuras; a contratação de serviços técnicos especializados de natureza intelectual – como é o caso de projetos – pelo menor preço representaria desprezo pela qualidade, boa gestão, eficiência e eficácia no emprego dos recursos públicos; a adoção do critério de julgamento pelo menor preço somente seria viável para a contratação de serviços comuns e padronizados; a contratação nos moldes previstos estaria amparada pelo disposto nos arts. 13 e 46 da Lei n. 8.666/93; o preço não deixaria de ser importante tão somente pelo fato de não ser decisivo para garantir a vitória no certame; e o critério técnico seria o fator preponderante tal como previsto no edital a fim de afastar empresas “aventureiras” que apresentassem baixos preços e, quando vitoriosas, não conseguissem executar o contrato.
Conforme já foi ressaltado, a análise da Área Técnica demonstrou que os critérios estabelecidos para as notas de propostas técnicas foram totalmente desproporcionais e não é possível considerar que o serviço a ser contratado seja predominantemente intelectual. O MPC destacou, ainda, que a própria análise de mérito da presente restrição fica prejudicada em função da sua estreita relação com a irregularidade analisada no item anterior.
Inicialmente, deve-se ter em mente que a própria análise de mérito da presente restrição fica prejudicada diante da irregularidade consignada no item anterior, na medida em que ambas estão estreitamente vinculadas. Explica-se: a adoção do tipo licitatório que envolva exame da melhor técnica revela-se inócua no presente caso concreto em função de o objeto contido no edital ostentar caráter amplo e indefinido. Cabe perquirir, portanto, qual a efetiva possibilidade de se aplicar quesitos de ordem técnica na elaboração de projetos sem que haja um nível mínimo de especificidade do que realmente será demandado do licitante eventualmente contratado. A resposta, com toda a certeza, seria negativa. (Parecer n. MPC/2087/2019 – fl. 309)
O Corpo Técnico também destacou que esta Corte já analisou situação semelhante nos Processos n. ELC11/00484822 (Decisão n. 3.416/2011), ELC-09/00471921 (Decisão Singular n. 124/2009) e @LCC 18/00079807 (Decisão n. 562/2018), in verbis:
Processo n.: ELC-11/00484822 (apensado o Processo REP-11/00486604) Assunto: Edital de Concorrência para prestação de serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário
Responsável: Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx
Unidade Gestora: Prefeitura Municipal de Imbituba Unidade Técnica: DLC
Decisão n.: 3416/2011 [...].
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 05/2011, de 08/08/2011, da Prefeitura Municipal de Imbituba, cujo objeto é a outorga de concessão para
prestação de serviço público municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 35 (trinta e cinco) anos, com valor estimado em R$ 783.300.000,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios de instrução DLC ns. 656/11 e 668/11 e ratificadas pelo Ministério Público de Contas através do Parecer MPTC n. 6.063/2011: [...].
6.1.13. Pontuação da Proposta Comercial não garante o princípio da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa à Administração, em afronta ao art. 3º, §1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93 e ao art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.5.1 do Relatório DLC n. 656/2011); [...].
6.2. Ratificar ao Sr. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx - Prefeito Municipal de Imbituba, a determinação de sustação do procedimento licitatório constante do despacho singular do Senhor Relator datado de 13/09/2011, de fs. 62-65 deste processo, até pronunciamento definitivo desta Corte de Xxxxxx.
Processo: ELC 09/00471921
UG/Cliente: Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Blumenau Responsável: Xxxx Xxx Xxxxxxxx xx Xxxxx
Espécie: Edital de Concorrência
Assunto: Edital de Concorrência n. 03-004/09 – concessão de serviço público de esgotamento sanitário na área de concessão, no município de Blumenau – VP R$ 310.000.000,00
Despacho n. 124/2009 D E S P A C H O
Considerando a urgência do presente processo, haja vista que a data de abertura da licitação será no próximo dia 24/08/2009; e
Considerando que dentre as restrições foram apontadas pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC): [...]. - Os critérios estabelecidos para a pontuação das propostas técnica e comercial não garantem o princípio da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa à Administração, em afronta ao artigo 3.º, parágrafo 1°, Inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93 e ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal (item 2.5 do Relatório n. DLC/INSP.1/ 148/2009);
Determino, com fulcro no art. 3º, §3º, da Instrução Normativa n. TC-05/2008, cautelarmente, ao Sr. Xxxx Xxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, presidente do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Blumenau que promova a SUSTAÇÃO do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a deliberação pelo Tribunal Pleno.
Processo n.: @LCC 18/00079807
Assunto: Edital de Concorrência nº 008/2018 - Execução de serviços de supervisão, controle e de subsídios à fiscalização das obras de manutenção das Pontes Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx e Xxxxx Xxx Xxxxxx
Interessados: Xxxx Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Responsável: Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx
Unidade Gestora: Departamento Estadual de Infraestrutura - DEINFRA Unidade Técnica: DLC
Decisão n.: 562/2018
TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
Conhecer do Edital de Concorrência nº 008/2018 para Execução de serviços de supervisão, controle e de subsídios à fiscalização das obras de manutenção das Pontes Colombo Xxxxxxx Xxxxxx e Xxxxx Xxx Xxxxxx, conforme art. 7º, I da Resolução n. TC 021/2015.
Revogar a medida cautelar concedida nos termos do art. 29 da Resolução n. TC 021/2015, publicada no DOTC-e n. 2.419, de 24 de maio de 2018, conforme art. 7º, IV da mesma norma.
Determinar ao Departamento Estadual de Infraestrutura - DEINFRA, conforme art. 29 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, art. 113 da Lei Federal n. 8.666/93 e art. 7º, II da Resolução TC n. 021/2015, que:
3.1. Republique o Edital corrigido e reabra os mesmos prazos da publicação anterior;
3.2. Em futuros certames, para adoção do Tipo licitatório “Técnica e Preço”, fundamente a necessidade pelas especificidades técnicas diferenciadas do objeto, se existirem, fazendo a avaliação e a valorização das propostas técnicas de acordo com critérios objetivos e relevantes, preservando os princípios constitucionais da vantajosidade e da economicidade, nos termos do art. 46 e da Lei Federal n. 8.666/93;
3.3. Neste e em futuros certames não permita que os mesmos atestados técnicos já considerados na fase de habilitação técnica das proponentes sejam utilizados para efeitos de classificação na fase de avaliação das propostas técnicas; e
3.4. Observe a compatibilidade entre os tipos de serviços a serem executados e a habilitação profissional dos responsáveis técnicos, por parte da contratada.
Determinar à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC o monitoramento do cumprimento das determinações de correção e da republicação do presente Edital, bem como a execução do Contrato a ser firmado.
Dar Ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam e do Relatório n. 413/2018 ao Controle Interno do DEINFRA e à Procuradoria Jurídica da Unidade.
Ante o exposto, sugere-se ao Tribunal Pleno que determine a anulação do certame também em função dessa irregularidade.
2.4. Critério de julgamento subjetivo das propostas técnicas
A DLC evidenciou a utilização de critérios de julgamento subjetivos para as propostas técnicas nas “Instruções para Apresentação da Proposta Técnica e Critérios de Pontuação” do Anexo III do Edital em questão, conforme análise demonstrada no item 2.4 do Relatório n. DLC – 346/2019 (fls. 176-181).
O responsável foi chamado a se manifestar com base nos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30,
§ 5º, da Lei n. 8.666/93, bem como com no art. 37, inciso XXI, da CRFB/88:
Lei Federal n. 8.666/93:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
[...]
§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. (Grifou- se)
Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Em suas alegações de defesa (fls. 228-235), o Sr. Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx defendeu, em síntese, que: o Anexo III dispusera de forma clara, objetiva e minusiosa cada um dos itens do
Plano de Trabalho a serem avaliados; a comissão de licitação teria critérios objetivos para balizar sua análise do Plano de Trabalho escrito por cada uma das licitantes; a parcela de discricionariedade que restou não seria ilegítima, conforme referências doutrinárias citadas; a questão da suposta subjetividade do edital analisado fora objeto de insurgência no Mandado de Segurança n. 5000175-30.2019.8.24.0023, autuado perante a 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Florianópolis, que indeferiu a medida liminar requerida.
Novamente, não merecem prosperar as alegações de defesa. A comissão de avaliação deveria enquadrar os critérios estabelecidos mediante atribuição de notas de maneira totalmente subjetiva, na medida em que as situações deveriam ser enquadradas em critérios classificatórios como “bom”, “regular”, “insuficiente” e “errôneo ou não abordado”, cuja própria terminologia, por si só, já demonstra o alto grau de subjetivismo. Nesse aspecto, cita-se a argumentação da Área Técnica:
Ademais, quanto aos critérios adotados: “Bom”, “Regular”, “Insuficiente” e “Errôneo ou não abordado” (totalmente subjetivos), inexistem, portanto, padrões que possam colocar carga objetiva a eles. Estes conceitos dependem da análise de cada servidor: o que pode ser considerado satisfatório para um Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas pode não ser considerado adequado para a Comissão de Licitação, ou vice-versa. Xxxxxxxxx assim recordar que a Lei não dá margens para que a proposta técnica seja julgada nesses moldes. Os critérios têm que vir amplamente estabelecidos e definidos de forma objetiva no edital. Essas definições devem estar previstas a fim de evitar julgamentos afrontando o princípio da isonomia, bem como a fim de possibilitar o controle pelos órgãos fiscalizadores e pelos participantes do certame.
Do modo que está, a forma de pontuação prevista no Edital permite que a decisão final, quanto à gradação das notas e a classificação das empresas, fique ao livre arbítrio da Comissão de Licitação, o que é vedado pela Lei Federal n. 8.666/93, conforme antes visto.
O que precisa ficar patente é o fato de ao não se conseguir formatar critérios objetivos para o julgamento, não é possível a adoção de técnica e preço. Mas somente exigindo-se a pertinente e adequada qualificação técnica da empresa, fazendo-se o julgamento por “menor preço”!
Ademais, neste caso, seria um poder discricionário excesssivo da Administração e, conforme visto, exercido em contrariedade às disposições legais. Finalmente, em vista da análise feita pela Área Técnica, não cabe, a priori, discussão com relação ao citado Mandado de Segurança, visto que, conforme referido pela área técnica (fl. 291), “o Tribunal de Contas possui competências próprias que não se confundem com a dos demais poderes”, detendo “o poder-dever constitucional e legal de agir em defesa do interesse público”.
Ante o exposto, não há como afastar a restrição apontada, confirmando-se o entendimento da presença de subjetividade nos critérios de julgamento das propostas técnicas. Logo, mantém-se a irregularidade como fundamento para se determinar a anulação do edital.
2.5.Qualificação técnica restritiva
A DLC constatou que o edital continha uma previsão de qualificação técnica restritiva para executar os serviços, especialmente no que se refere ao item 14, o qual estipula os documentos a serem apresentados, dentre eles:
14. DOCUMENTAÇÃO RELATIVA À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
14.1. Certificado de Registro e regularidade da empresa (Certidão Pessoa Jurídica) junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA), dentro do seu prazo de validade, bem como do registro de seu Responsável Técnico (Certidão Pessoa Física).
14.2. A qualificação técnica da Proponente, conforme requerido a seguir terá caráter eliminatório, sendo desqualificado e não aceita, a Proposta, daquele que não comprovar sua capacitação conforme requerido e devidamente certificado pelo CREA ou registro no órgão de classe competente.
14.2.1. A qualificação técnica da Proponente para o desempenho de atividades relativas à engenharia consultiva dar-se-á através de Atestados de capacidade técnica, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente acervado no CREA e/ou CAU, atestando que a empresa proponente realizou serviços, adiante especificados. Nos itens “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f”. A(s) certidão(ões) e/ou atestado(s) apresentado(s) deverá(ão) conter no mínimo as seguintes informações:
- Nome do Contratado e do Contratante;
- Identificação elo Contrato (tipo ou natureza do serviço);
- Duração dos serviços;
- Localização do serviço.
14.2.2. A qualificação Técnico-Profissional se dará com apresentação de atestados para os serviços a seguir relacionados:
a) Coordenação e/ou Elaboração de Projeto de Engenharia Rodoviária e/ou Viária Urbana que contemple os serviços de estudos topográficos, geotécnicos, hidrológicos, meio ambiente, geológicos e tráfego; projetos de terraplenagem, geométrico, de drenagem, de meio ambiente, de pavimentação, de travessias urbanas, de obras de arte especiais, de obras de arte correntes, de sinalização e obras ou serviços complementares;
b) Coordenação e/ou Elaboração de Projetos Arquitetônicos e complementares (constando obrigatoriamente, o Estrutural, Elétrico, Hidrossanitário e Preventivo Contra Incêndio) de obras civis para fins não residenciais;
c) Coordenação e/ou Elaboração de Estudos ou Projetos de Macrodrenagem;
d) Estudos de Impacto Ambiental (EIA) e Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (RIMA);
e) Supervisão e/ou fiscalização de obras de restauro de edificações tombadas pelo patrimônio histórico;
f) Coordenação e/ou Execução de serviços de Gerenciamento ou Supervisão de Obras;
g) Preparação de Programas/Projetos de Investimento financiados com recursos provenientes de Operação de Crédito Internacional.
O art. 30, II, da Lei Federal n. 8666/1993 trata da documentação a ser exigida para comprovar a qualificação técnica:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: [...]
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
[...] (Grifou-se)
O § 1º do art. 30 da Lei Federal n. 8666/1993 regulamenta de que forma será feita a comprovação:
§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Grifou-se)
No entanto, não está explícito no edital o quantitativo mínimo de cada serviço a ser comprovado previamente pelas licitantes, em inobservância ao art. 40, inciso VII, da Lei Federal n. 8666/1993, que prevê:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; (Grifou-se)
Em suas alegações de defesa (fls. 228-235), o Sr. Valter Xxxx Xxxxxxx defendeu, em resumo, que: não há o que reparar no edital, conquanto o Município exigira a comprovação de experiência em serviços compatíveis ao escopo licitado, sem estabelecer quantidades mínimas de execução; não há necessidade de reparos nos serviços que devem ser objeto de comprovação; dos 14 itens de serviços de engenharia a serem executados no âmbito do futuro contrato, a qualificação exigida para a habilitação se restringe aos itens do escopo contemplando apenas as parcelas de maior relevância, em um total de 7, o que equivale a 50% do total; as exigências previstas têm previsão legal e são absolutamente compatíveis com a base principiológica da licitação; todas as proponentes que ingressaram no certame lograram êxito nesse item da habilitação, inclusive com a participação de empresas reunidas em consórcio.
Tenho o mesmo entendimento da Área Técnica e do MPC, isto é, de que não merecem prosperar os argumentos trazidos pelo responsável. Conforme ressaltado no Relatório de Instrução, a exigência de atestados deveria se ater às parcelas técnica e economicamente relevantes. Logo, observa-se que os conteúdos das alíneas “e” e “f” do item 14.2.2 não estão previstos no orçamento básico da licitação, não podendo, portanto, serem considerados de relevância técnica e econômica no serviço a ser contratado. Cita-se, ainda, o Xxxxxxx n. 2383/2007 (TCU/Plenário), o qual dispõe que “é desarrazoada, como forma de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, a exigência em edital de percentuais mínimos superiores a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço”.
Assim, a exigência de comprovação de qualificação técnica sem a especificação de quantitativos mínimos e de serviços que não estão previstos no orçamento restringe indevidamente o caráter competitivo do certame, em inobservância ao art. 30, inciso II, e ao art. 40, inciso VII, da Lei Federal n. 8666/1993, sendo, portanto, mais um fundamento para a determinação de se anular o referido edital.
Em conclusão, tendo em vista as ponderações do Corpo Técnico no que tange aos possíveis encaminhamentos diante das irregularidades observadas, como sugerir a determinação de adoção da cautelar de modo diferido ou possível prorrogação do
2 Xxxxxxx n. 1294/2003 – TCU.
contrato até a realização de nova licitação adequada aos moldes legais, subscrevo a direção sugerida pelo Corpo Técnico e apoiada pelo Parquet de Contas, a qual apresento ao Tribunal Pleno.
Ou seja, no caso concreto, diante das restrições observadas, mostra-se mais adequado se determinar a anulação do Edital de Concorrência n. 168/SMA/DSLC/2019, mesmo que tal decisão implique, eventualmetne, na necessidade de contratação dos serviços por dispensa de licitação, nos moldes legais, tendo em vista o grau de urgência e do interesse público envolvido.
III. VOTO
Diante do exposto, proponho ao Egrégio Tribunal Pleno a adoção da seguinte deliberação:
3 . 1 . Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, c/c o art. 8º, inciso I, da Instrução Normativa n. TC-0021/2015, o Edital de Concorrência n. 168/SMA/DSLC/2019, em virtude das seguintes irregularidades:
3 . 1 . 1 . Contratação com objeto amplo e indefinido – caracterizada como contratação tipo “guarda-chuva” –, contrariando o disposto nos arts. 40, inciso I, 54, § 1º, e 55, inciso I, da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC-346/2019);
3 . 1 . 2 . Utilização indevida do tipo licitatório “técnica e preço”, em afronta ao art. 46 c/c o art. 3º da Lei n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC-346/2019);
3 . 1 . 3 . Critério de julgamento subjetivo das propostas técnicas, em desacordo com os arts. 3º, § 1°, inciso I, e 30, § 5º, da Lei n. 8.666/93 e o art. 37, XXI, da CRFB/88 (item 2.4 do Relatório DLC-346/2019);
3 . 1 . 4 . Qualificação técnica restritiva, em inobservância ao art. 30, inciso II, e ao art. 40, inciso VII, da Lei n. 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC-346/2019);
3 . 2 . Determinar à Secretaria Municipal de Infraestrutura de Florianópolis, por meio de seu responsável legal, que promova a anulação do Edital de Concorrência n. 168/SMA/DSLC/2019, com fundamento no art. 49, c aput, da Lei n. 8.666/93, encaminhando cópia do ato de anulação e sua respectiva publicação ao Tribunal de Contas, no prazo de 30 dias, em face das irregularidades listadas no item anterior;
3 . 3 . Aplicar multa no valor de R$ 568,26 (quinhentos e sessenta e oito reais e vinte e seis centavos), prevista no art. 70, inciso VII, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, ao Sr. Valter Xxxx Xxxxxxx, Secretário Municipal de Infraestrutura de Florianópolis, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial Eletrônico – DOTC-e, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000, em virtude do descumprimento do prazo de envio dos documentos referentes ao Edital de Concorrência n. 168/SMA/DSLC/2019, em descumprimento ao disposto no art. 2º da Instrução Normativa n. TC-0021/2015 (item
2.1 do Relatório DLC-346/2019);
3.4. Determinar à Prefeitura Municipal de Florianópolis que garanta que procedimentos licitatórios futuros não reiterem irregularidades tais como as apuradas no presente processo.
3.5. Dar ciência da Decisão à Prefeitura Municipal de Florianópolis, à sua Assessoria Jurídica e ao seu Controle Interno.
Florianópolis, 06 de setembro de 2019.
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Relatora