LEANDRO RODRIGUES JUDICI

XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

A PROTEÇÃO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS COMO ADERENTES NOS CONTRATOS DE ADESÃO CELEBRADOS COM FORNECEDORES

Artigo apresentado ao curso de Pós- graduação latu-sensu em Contratos e Responsabilidade Civil, do Instituto Brasiliense de Direito Público, como requisito parcial para obtenção do Título de Pós-Graduação em Contratos e Responsabilidade Civil.

Orientador: Ms. Professor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx

Brasília – DF Fevereiro / 2011

Artigo de autoria de Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, intitulado A PROTEÇÃO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS COMO ADERENTES NOS CONTRATOS DE

ADESÃO CELEBRADOS COM FORNECEDORES, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Pós-Graduação em Contratos e Responsabilidade Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Público.

A PROTEÇÃO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS COMO ADERENTES NOS CONTRATOS DE ADESÃO CELEBRADOS COM FORNECEDORES

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Resumo:

O presente artigo objetiva esclarecer qual a proteção que o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor propiciam ao Micro e Pequeno Empresário nos contratos de adesão celebrados com seus fornecedores; pode o Micro Empresário atrair a proteção do Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados com seus fornecedores de produtos e serviços?; a simples contratação por adesão já exterioriza a vulnerabilidade do Micro e Pequeno Empresário? Para tanto, partindo de uma sintética conceituação de contratos, elencará as principais características dos contratos paritários segundo a autonomia da vontade e os contratos de adesão. No âmbito do Código Civil, a introdução das Cláusulas Gerais como normas de interpretação, destacando-se o princípio da função social do contrato e o princípio da boa – fé objetiva. No Código de Defesa do Consumidor, interpretação do art. 2º para fins de sua aplicação às pessoas jurídicas.

Palavras-chave: Contratos de adesão. Código de Defesa do Consumidor. Boa-fé objetiva. Micro e Pequena Empresa. Função Social.

1. INTRODUÇÃO

Com o advento do Estatuto da Micro e Pequena Empresa1, o legislador proporcionou a elas um tratamento diferenciado, sobretudo nos aspectos fiscais e tributários.

Esta nova lei veio dar efetividade ao art. 170, IX, da Constituição Federal, que estabelece, dentre os princípios gerais da atividade econômica, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Nada obstante, as importantes conquistas obtidas pela edição da Lei Complementar nº 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, o qual desburocratizou e reduziu a carga tributária, existe ainda a necessidade de ampliar o tratamento diferenciado às empresas de menor porte.

Observa-se que o empresário não recebeu qualquer tipo de tutela jurídica específica, ou seja, uma norma de proteção tal como um “código de defesa do empresário”. Isso se deve, talvez, pela falsa ideia de que o empreendedor possui diversas qualidades inerentes à sua atividade, tais como: 1) possuir uma boa condição financeira, de modo a suportar o pagamento de tributos e as condenações

1 Lei Complementar n.º 123/06,: Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

judiciais; 2) possuir a força jurídica para impor sua vontade na contratação de empregados, na venda de produtos e de serviços; 3) a possibilidade de contratar advogados, auditores e consultores que irão assessorar no planejamento das atividades empresariais; 4) deter uma parcela do mercado de modo a influenciar a economia, obtendo assim vantagens e concessões do Estado, dos Bancos e dos Sindicatos.

Esta, todavia, não é a realidade de grande parte das Micro e Pequenas Empresas. Há, nas relações negociais mantidas pelos micros e pequenos empresários com seus fornecedores, sensível desequilíbrio de forças, vez que os contratos celebrados para obtenção de produtos ou serviços se dão cada vez mais por contratos de adesão.

As grandes empresas impõem sua vontade quando contratam com as pequenas, valendo-se de contratos de adesão, que não permitem margem de negociação. Hoje os contratos de adesão são instrumentos indispensáveis ao atual sistema de produção e distribuição de riquezas em massa. Eles trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurança, previsão dos riscos), mas inegável perigo para os contratantes vulneráveis (econômica, técnica e jurídica).

Premidas pela necessidade de contratar, subjugadas, seja pela falta de opção de escolha de seu fornecedor, seja pela hipossuficiência econômica, técnica, jurídica, etc., as Micro e Pequenas Empresas aderem a contratos com cláusulas pré redigidas, confiando nas empresas que as elaboraram e na proteção que esperam lhes seja dada por um Direito mais social.

Esta confiança, entretanto, nem sempre encontra correspondente, sobretudo porque os fornecedores tendem a redigir tais cláusulas de maneira mais favorável a seus interesses, incluindo cláusulas abusivas e inequitativas. Presentes tais cláusulas, inevitável é o surgimento de conflitos, os quais, na maioria das vezes, só podem ser solucionados judicialmente.

Deparando-se com cláusulas abusivas nulas de pleno direito ou anuláveis, importa, assim, saber que proteção tem o Micro e Pequeno Empresário que é compelido a celebrar contratos de adesão com seus fornecedores. Para tanto, o presente artigo pretende analisar alguns dispositivos do Direito Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

Além disso, pretende o presente artigo esclarecer algumas indagações: a simples contratação por adesão já exterioriza a vulnerabilidade do Micro e Pequeno Empresário? Visto que a legislação consumerista prevê, expressamente, como direito básico do consumidor a possibilidade da modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (artigo 6°, V, da Lei 8.078/90), pode o Micro Empresário atrair a proteção do Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados com seus fornecedores de produtos e serviços?

Inicialmente, é importante destacar que o Título V, dos Contratos em Geral do Código Civil não traz qualquer tipo de favorecimento expresso à pequena empresa, mesmo quando se observa que esta é a parte hipossuficiente na relação contratual. O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno, edita uma série de normas para restabelecer o equilíbrio do contrato, estendendo sua proteção às pessoas jurídicas como destinatárias finais do produto ou serviço, mas não traz nenhum dispositivo

expresso que reconheça a disparidade de forças ou a nulidade de cláusulas em favor da pequena empresa.

A verdade é que a micro empresa, de regra, recebe o mesmo tratamento no Judiciário dispensado as multinacionais, aos bancos e aos demais grandes conglomerados. Esse posicionamento jurisdicional fere vários dispositivos da Constituição Federal que reconhecem a necessidade de tratamento diferenciado às micros e pequenas empresas.

Traçado este sintético cenário introdutório, sem maiores pretensões, o presente artigo objetiva abordar alguns instrumentos que o Código Civil e o CDC podem proporcionar às Micros e Pequenas Empresas para se protegerem contra contratos abusivos firmados com seus fornecedores.

2. BREVE CONCEITO DE CONTRATO

A definição de contrato vem sendo moldada desde os romanos, adotando sempre como base, as práticas sociais, a moral e o modelo econômico da época em que está inserido. O contrato, como instrumento jurídico que possibilita o movimento das riquezas dentro das sociedades2, reflete e nasce da realidade social.

O contrato, na definição de Xxxxxxx é o negócio jurídico por excelência, onde o consenso de vontade dirigi-se para um determinado fim. É ato jurídico vinculante, que criará ou modificará direitos e obrigações para as partes contratantes, sendo o ato, como seus efeitos permitidos e, em princípio, protegidos pelo Direito.

Face ao desenvolvimento da sociedade, para uma sociedade industrializada, de consumo, massificada, de informação e, em face da evolução natural do pensamento teórico-jurídico, o contrato, refletindo a nova realidade, evoluiu, de um espaço reservado e protegido pela direito, para a livre e soberana manifestação da vontade das partes, para ser um instrumento jurídico mais social, controlado e submetido a uma serie de imposições cogentes, todavia, equitativas.

3. A CONCEPÇÃO DO CONTRATO PELO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

As pessoas, quando não obrigadas por lei, são livres para fazer ou deixar de fazer, contratarem ou não. Xxxxxx Xxxxxx afirma: “na liberdade de manifestação de vontade situa-se o baluarte da autonomia da vontade e, portanto, do direito privado” 3.

O princípio da autonomia da vontade, segundo Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, é compostos de três momentos essenciais: a) a liberdade para contratar ou não contratar; ninguém pode ser obrigado a contratar sob pena de ser anulada a autonomia da vontade; b) liberdade de escolha de com quem contratar; c) liberdade de pactuar livremente as cláusulas e condições do contrato, sobretudo o preço, prazo para pagamento, entrega da coisa, prestação do serviço, garantias pessoais ou reais, etc.4

Reunidos estes três momentos no contrato bilateral a ser celebrado, produzirá então efeitos no mundo jurídico.

2 MARQUES, Xxxxxxx Xxxx. Contrato no Código de Defesa do Consumidor. 3 ed. rev., e atual. e ampl. São Paulo, 1999, p 36.

3 VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Atlas, 1997, p. 17.

4 XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, Direito Civli. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 7-8.

O contrato concebido pelas partes em posição de igualdade perante o direito e a sociedade, com liberdade para a discussão individual e livre das cláusulas, centrada no valor da vontade como elemento principal para o nascimento de direitos e obrigações é definido como paritário ou individual.

A ideia de contrato paritário traz em si a igualdade de condições negociais entre as partes: ora, se o homem, igual a seus pares, é livre para exprimir suas vontades, é suficiente para também assumir a responsabilidade pela realização, incidindo assim a regra da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda)

A força obrigatória dos contratos, atrelada ao princípio da autonomia da vontade, ao longo de sua operacionalização, produziu severas injustiças sociais, pois é inegável a existência de uma parte mais frágil em um dos pólos contratuais. Em nome do pacta sunt servanda, a liberdade de contratar impunha pesadas obrigações à parte mais fraca, que premida pela necessidade, assumia obrigações para as quais não possuía capacidade para adimplir.

A intervenção estatal e a evolução da sociedade para uma sociedade industrializa, dos meios de produção, distribuição e consumo em massa conduziu este modelo de contrato a um gradual e lento sepultamento. Tais contratos ainda são celebrados, todavia em número e frequência cada vez menor, normalmente entre dois particulares, e raramente, entre dois profissionais e somente quando de um mesmo nível econômico5.

A autonomia da vontade não mais se harmoniza com atual realidade. A economia de massa exige contratos impessoais e padronizados, pela impossibilidade da manutenção das relações contratuais individualmente com cada cliente, consumidor ou fornecedor.

A padronização dos contratos para modelos predispostos não mais é característica das relações entre consumidor pessoa física versus pessoa jurídica, mas cada vez mais presente nas relações entre duas pessoas jurídicas, de um lado o micro e pequeno empresário e de outro o a empresa fornecedora de bens ou serviços.

4. O CONTRATO DE ADESÃO

4.1 Origens dos contratos de adesão

Como acima exposto, a concepção contratual era estabelecida pela convergência de vontades entre duas ou mais partes. Então, o contrato surgia desse mútuo embate de idéias e propostas, cujo resultado seria colocado no respectivo instrumento contratual. A partir do séc. XIX, em virtude da massificação das relações de consumo e da produção em alta escala, esse tipo contratual acabou se mostrando inoperante, anacrônico para atender as atuais demandas do mercado, caindo, assim, em desuso. E é nesse contexto que surge o contrato de adesão visando dinamizar as relações contratuais dotando-as de efetividade e as adequando a realidade vigente.

5 A autonomia da vontade passa a encontrar limites na lei, pois o Estado assume função intervencionista, em proteção ao mais fraco, na busca do real equilíbrio contratual. O intervencionismo estatal está presente em todas as funções, legislativa, executiva e judicial.

O surgimento desse tipo contratual é um sinal dos tempos6 modernos onde as cláusulas da relação contratual são impressas antecipadamente, bastando a adesão do contratante, tornando mais rápidas as negociações e reduzindo os custos. Os contratos com cláusulas predispostas surgem, então, como fator de racionalização da empresa. O predisponente, o contratante mais forte, encontra nessa modalidade contratual um meio para expandir e potencializar sua vontade, cabendo ao legislador, e particularmente ao julgador, traçar os limites dessa imposição de cláusulas, tendo em vista a posição do aderente, o contratante mais fraco.

4.2 Características dos contratos de adesão

O contrato de adesão7 é aquele em que o exercício da vontade por parte do contratante mais fraco se limita à liberdade de contratar ou não, ou seja, à liberdade de aderir ou não às condições impostas pelo proponente, em regra, economicamente mais forte.8

Ainda que o aderente, dentro das opções do mercado, consiga escolher com qual fornecedor contratar, não conseguirá definir o conteúdo do contrato.

Há alguns autores que ainda denotam o monopólio9 de uma determinada atividade, como um elemento definidor dos contratos de adesão, entre esses vincula-se, Xxxxxxx Xxxxx(1997, p.119), que assim preceitua: “O que caracteriza o contrato de adesão propriamente dito é a circunstância de que aquele a quem é proposto não pode deixar de contratar, porque tem necessidade de satisfazer a um interesse que, por outro modo, não pode ser atendido.”

Então, através de uma simples análise dos contratos de adesão, constata-se que o predisponente possui uma enorme superioridade negocial em relação ao aderente.

Como, já frisado, é uma característica desse instituto a formulação antecipada das cláusulas contratuais. Em inúmeras vezes, usando dessa prerrogativa e assessorado por uma equipe técnica, o predisponente formula cláusulas com uma linguagem extremamente técnica e rebuscada dificultando, assim, o entendimento do aderente, além de estabelecer disposições desproporcionais que não se coadunam com o nosso ordenamento jurídico, que são as denominadas cláusulas abusivas. Essas cláusulas caracterizam-se, de modo geral, pela desproporção entre a prestação e contraprestação gerando, assim, uma onerosidade excessiva para o contratante que, muitas vezes, contrata seja por ingenuidade ou compelido por uma necessidade, pois inúmeros serviços são monopolizados no mercado consumidor.

6 Qualifica-se como um sinal dos tempos atuais, em que as relações entre a massa popular e os centros comerciais se travam através de condições impressas antecipadamente, sujeitando- se os compradores interessados a simplesmente aceitar as exigências, fora de qualquer discussão (XXXXX apud RIZZARDO, 2006,p.99)

7 A nomenclatura contrato de adesão. tributada a SALElLES no ano de 1901, prevaleceu nas doutrinas francesa, italiana, espanhola e portuguesa. Nos países anglo-saxônios, prefere-se a de contratos estandardizados, enquanto que os germânicos denominam-nos de condições gerais do contratos.

8 Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx: contratos e responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo, 3. Ed., São Paulo: Atlas, 2006, pág.28

9 O contrato de adesão é um contrato estereotipado, estandardizado, lógico alheio a qualquer restrição mental da parte aderente, por vezes com inteira ausência de determinação, porque via de regra, a coletividade a que é oferecido não tem mesmo opção de recusa útil em aderir, por se achar diante de uma atividade mercantil sob monopólio ou oligopólio.( SIDOU apud RIZZARDO,2006,p.99)

Portanto, o contrato de adesão representa um progresso nas relações entre os fornecedores, todavia, a elaboração unilateral e prévia facilita a inclusão de cláusulas que asseguram vantagens unilaterais e excessivas para o fornecedor que as elabora.

Por essa predisposição unilateral de cláusulas que coloca o aderente em posição de vulnerabilidade na relação contratual é que a doutrina e os tribunais procuram interpretá-las de forma mais favorável ao aderente, objetivando eliminar as chamadas condições potestativas.

Não se quer dizer com isso, que referidos contratos não vinculem os contratantes ou sejam nulos, ao contrário, a manutenção do vínculo, beneficia ao aderente e são válidos até que se identifique neles qualquer vício que altere exageradamente o equilíbrio das contraprestações.

Passível é anulação ou invalidação de um contrato de adesão se constatado algumas das seguintes condições:

a) no momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e as consequências da estipulação contratual10;

b) da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário;

c) tratar-se de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa.

É, em conclusão, para a jurisprudência, a lesão injusta, o efeito leonino, que dentro do contrato de adesão levam à invalidação da cláusula nociva, nunca a natureza deste tipo de contrato. Sem abuso não há, enfim, vício algum a reconhecer no contrato de xxxxxx, nem cláusula a invalidar.

5. O CONTRATO DE ADESÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL

O legislador pátrio, sensível às mudanças das relações contratuais, fez incutir a realidade que vivemos no atual Código, originário do Projeto do Código Civil de 1975, a existência do contrato de adesão, o qual já havia sido previsto no art. 54 do CDC.11

Uma das características do contrato de adesão acima exposta é a ausência de uma fase pré-contratual. Assim, o consentimento se manifesta por simples adesão ao conteúdo preestabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços, presente, ainda que de forma mitigada, a autonomia da vontade.

Por essa razão algumas constatações, deduzidas a partir de profundas modificações na economia do século passado, puseram em cheque o postulado da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos.

10 Para Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, cláusula abusiva "é aquela que é desfavorável à parte mais fraca na relação contratual. Assim, o desequilíbrio entre as partes decorre da existência de cláusula abusiva, as quais geralmente se verificam nos contratos de adesão, fazendo com que se torne inválida a relação contratual". (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense Universitária, 5ª Edição).

11 Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Em primeiro lugar, em face da desigualdade (material) existente entre as partes contratantes, pois é comum o fornecedor utilizar o contrato adesão como instrumento de opressão econômica, já que a contratação estandardizada possui como finalidade, também, o deslocamento dos riscos do negócio para aderente, de modo a eliminar o risco de perdas financeiras para quem predispõe os termos do contrato a ser aceito.

Em segundo lugar, a teoria dos vícios do consentimento, por assentar sua base na doutrina da autonomia da vontade, mostra-se inadequada para enfrentar os problemas específicos colocados para a proteção da parte contratual mais débil nos contratos de adesão.

O Novo Código Civil trouxe novos12 princípios informadores do contrato para a proteção e resguardo do equilíbrio do Micro Empresário nos contratos de adesão celebrados com seus fornecedores, vez que os princípios liberais13, conquanto ainda presentes na realidade jurídica, mostram-se notoriamente insuficientes para explicá- lo e regulá-lo.

O Código Civil vigente adotou a técnica legislativa das cláusulas gerais, as quais estão presentes no corpo da legislação civil, especialmente na cláusula geral da boa-fé objetiva e da função social do contrato, cuja adoção pelo legislador modificou significativamente a teoria contratual clássica, culminando por renová-la.

O contrato não é apenas a expressão da vontade das partes, mas essa “vontade” há de estar em consonância com a função social do instituto, com a boa-fé objetiva, com a equidade, em respeito ao principio da dignidade da pessoa humana, sobre a qual o direito da coletividade tem seu maior fundamento.

Nesse diapasão, os contratos, sobretudo o de adesão, que violam aludidos princípios, podem ser revistos ou anulados, a depender da análise do caso concreto.

Faz-se necessário situar doutrinariamente os mencionados princípios aqui mencionados, cuidando em precisar-lhes o respectivo conteúdo bem como as eventuais ponderações.

5.1. O Princípio da Função Social do Contrato

A Constituição Federal proclama em seu art. 1º, “... a livre iniciativa...” como um dos fundamentos da República. Doutro lado, o art. 37 da Carta Magna estabelece que o exercício do poder pela administração pública será realizado observado os princípios da eficiência, moralidade, lealdade e impessoalidade. Essas exigências repercutiram diretamente redação do art. 421 do Código Civil de 2002 ao estabelecer a “liberdade contratual”, todavia, condicionada à “função social do contrato”.

O art. 421 do Código Civil, como uma cláusula geral, preconiza que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

A função social do contrato representa uma nova faceta da funcionalização das situações jurídicas subjetivas e, especialmente, da funcionalização dos negócios jurídicos. O perfil estrutural e neutro do negócio jurídico restringia-se a questionar

12 No rol dos denominados princípios sociais, pode-se relacionar: a) a função social do contrato; b) a boa-fé objetiva; c) o equilíbrio contratual.

13 Os princípios chamados liberais incluem-se aqueles sobre os quais a doutrina civilista vem discorrendo há muito tempo. São eles: a) a autonomia privada; b) o pacta sunt servanda; e c) a relatividade subjetiva do contrato (eficácia inter partes).

quem seriam os contratantes (identificação das partes) e o que postulavam com o contrato (identificação do objeto). O atendimento às regras de capacidade dos intervenientes, à licitude do objeto e à possibilidade da prestação eram os únicos fatos justificadores da juridicidade de uma relação obrigacional. Não se questionavam as razões do negócio jurídico, o porquê ou o para quê.

A compreensão da conduta dos contratantes deixa de ser visualizada pelo monopólio de suas vontades, uma vez que estão submetidas, agora, a padrões objetivos de controle social de legitimidade.

Essa nova abordagem do contrato encontra fundamento nos princípios constitucionais da função social do contrato lato sensu, art. 5º, XXII e XXIII, e art. 170, III da Constituição Federal; no princípio supremo da proteção da dignidade humana (art. 1º, III); na busca de uma sociedade mais justa e igualitária (art. 3º, I) e na isonomia (art. 5º, caput).

Neste passo, dispõe o parágrafo único, do art. 2.035, do Código Civil, que "nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".

É preciso salientar que a função social do contrato não deve ser interpretada como proteção especial do legislador em relação à parte economicamente mais fraca. Significa a manutenção do equilíbrio contratual e o atendimento dos interesses superiores da sociedade que, em determinados casos, podem não coincidir com os do contratante que aderiu ao contrato e que, assim, não exerceu plenamente a sua liberdade contratual. A ideia básica é assim o atendimento dos interesses, seja da própria sociedade, seja de um maior grupo de interessados, seja de um dos contratantes que não pode sofrer as consequências de um comportamento abusivo do outro.14

Assim, a função social do contrato é avaliada na situação concreta. O julgador pode adotar princípios e valores constitucionais nas relações interprivadas e possibilitar a efetivação dos direitos fundamentais. Esses valores devem ser interpretados em benefício da efetivação dos direitos fundamentais e se concretizam no respeito à dignidade da pessoa humana.

Constatando-se violação aos princípios constitucionais consubstanciados na função social do contrato posto à adesão do Micro e Pequeno Empresário, pode ele recorrer ao Poder Judiciário para submeter o negócio jurídico celebrado a uma revisão a fim de se restabelecer o equilíbrio da relação.

Entretanto, só poderá dizer-se cumpridora da função social prevista na lei a decisão que analisar o equilíbrio do contrato e as consequências diretas e indiretas de uma intervenção estatal ou judicial para a coletividade no curto, médio e longo prazos, assegurando a adequada circulação das riquezas e a eqüidade, e não somente o interesse individual.

5.2. O Princípio da Probidade e Boa-Fé

14 Enunciado n.º 23 da Jornada de Direito Civil - a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.

O princípio da boa-fé objetiva encontra assento nos artigos 113 e 422 do Novo Código Civil.

Em face do primeiro, "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração"; de acordo com o segundo, os contratantes, "são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

Ao comentar o art. 1.443 do Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua, no longínquo ano de 1926, já sustentava que "todos os contractos devem ser de boa fé".

A inovação introduzida pelo art. 42215 do Novo Código Civil permitirá a expressa e indiscutível inclusão do instituto em nosso sistema jurídico.

Dentro desse mesmo contexto, tem-se que o art. 422 do NCCB foi objeto de reparos pela doutrina, em especial pelo disposto no Enunciado 25 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Superior Tribunal de Justiça, que estende a aplicação do princípio da boa-fé também às fases pré e pós-contratual, não se delimitando apenas à fase contratual.

A boa-fé objetiva consiste em paradigma de conduta, do homem probo, que atua com coerência, transparência e lealdade, no desenvolvimento de seus negócios, fixando um standard de comportamento a ser observado pelos contratantes.16

São três as funções da boa-fé objetiva: a) cânone hermenêutico-integrativo do contrato; b) norma de criação de deveres jurídicos; c) norma de limitação dos direitos subjetivos.

A boa-fé, como cláusula geral, não se destaca pela sua função interpretativa, mas como função limitadora de direitos subjetivos. A violação deste princípio nos contratos ocorre com maior freqüência nos contratos de adesão, pois são previamente confeccionados com cláusulas redigidas beneficamente ao fornecedor.

Geralmente, nestes contratos, o aderente tem mais obrigações a cumprir ao passo que o fornecedor tem mais direitos a exigir. O intérprete deve assim avaliar o caso concreto da relação negocial para averiguar se o fornecedor prevaleceu ou não de sua superioridade para impor ao aderente cláusulas portadoras de flagrante desequilíbrio.

Em exemplo concreto, é comum encontrar em contratos as chamadas cláusulas penais compensatórias, para o caso de rescisão do contrato por culpa de qualquer das partes. O normal, dentro de uma relação de lealdade, é que a cláusula penal penalize ambas as partes. Em contrato de adesão, é freqüente a ausência de qualquer penalidade para o proponente, quando a culpa pelo inadimplemento do contrato seja do fornecedor, ao passo que para o inadimplemento do aderente é estabelecido uma cláusula penal de determinado percentual sobre o valor do contrato.

Há assim, evidente desequilíbrio do aderente. Se for ele o responsável pela rescisão do contrato, deverá pagar a cláusula penal mesmo que o fornecedor não demonstre nenhum prejuízo, enquanto o aderente, diante do inadimplemento do fornecedor,

15 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

16 Enunciado n.º 26 da Jornada de Direito Civil - Art. 422: a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.

teria de demonstrar as perdas e danos para só depois receber eventual valor. No caso concreto, evidente que tal cláusula viola a boa-fé objetiva.17

Verificado cláusula abusiva que ofenda a justiça e equilíbrio contratual ou conduta incompatível com o contrato, pode o intérprete recorrer ao princípio da boa-fé para anular a cláusula contratual ou determinar uma conduta à parte proponente. Não havendo uma ofensa flagrante, mas mera irregularidade, deve-se preservar o contrato como celebrado sob pena de violar a segurança jurídica.

5.3. Equilíbrio Contratual

Durante a Idade Média, a idéia de que todos os contratos deveriam mostrar um equilíbrio entre as respectivas prestações era bastante aceita. Para Xxx Xxxxx xx Xxxxxx, os dois lados do contrato deveriam apresentar uma certa equivalência, e pagar menos que o preço justo, ou iustum pretium, seria considerado um pecado. O que era determinado pela moralidade cristã era visto como plausível pelos juristas do Direito Natural: dever-se-ia evitar a lesão enorme nos contratos.18

Na sociedade burguesa que eclodiu com a Revolução Francesa, a liberdade contratual, como já visto, impunha um postulado tão crível quanto um ato de fé: as pessoas eram suficientemente esclarecidas e livres para velarem por seus próprios interesses, e qualquer norma que outorgasse ao juiz poder suficiente para intervir nas relações contratuais claramente iníquas seria paternalista e prejudicial à segurança jurídica.

Fatores sobre os quais já se discorreu neste texto forçaram uma mudança no paradigma das relações contratuais, ensejando uma progressiva intervenção do Estado, inclusive em seu conteúdo.

A partir do texto constitucional pode-se construir uma argumentação em torno desta nova realidade contratual.

A República Federativa do Brasil possui como objetivo fundamental – dentre outros

– "construir uma sociedade livre, justa e solidária", xxxx o inciso I, do art. 3.º, da Constituição Federal de 1988.

A eqüidade, ou o equilíbrio nas relações contratuais, há de se constituir num dos princípios de que se valerá o sistema para alcançar aqueles escopos traçados na Carta Magna.

Embora se tutelem, enquanto princípio fundamental, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF/88, art. 1.º, inciso IV), o estabelecimento das convenções deverá pautar-se de acordo com ideais de justiça e eqüidade a fim de que se não avilte, de outro lado, a dignidade da pessoa humana, também princípio fundamental (CF/88, art. 1.º, inciso III) – em verdade o mais importante deles todos.

Um equilíbrio entre as prestações contratuais, de modo que um dos contratantes não aufira, em face do outro, vantagem manifestamente excessiva, responde ao ideal de justiça contratual que permeia nosso ordenamento jurídico.

Esse ideal de justiça contratual pode ser aferido quando se veda a prática do ato jurídico lesionário (NCCB, art. 157, c/c o art. 171, inciso II) ou se admite possa o

17 Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx: contratos e responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo, 3. Ed., São Paulo: Atlas, 2006, pág.108

18 MARQUES, Xxxxxxx Xxxx. Op. cit., p. 107.

magistrado reduzir eqüitativamente a pena convencional estipulada pelos contratantes, quando parte da obrigação principal tiver sido adimplida pelo devedor, ou quando a penalidade se mostrar excessiva, em vista da natureza e finalidade do negócio (art. 413, NCCB).

Ele também está presente na legislação de defesa da concorrência, quando se proíbe, no bojo da Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, a imposição de preços excessivos, ou o aumento injustificado do preço de bens ou serviços (inciso XXIV).

A paridade jurídica existente no contrato corresponde, de regra, a paridade econômica, no sentido de que, em sendo o contrato a título oneroso, o sacrifício de um dos contratantes deve equiparar-se ao do outro.

No princípio da paridade econômica entre os contraentes, encontra-se implícito aquele que se poderia chamar de equilíbrio contratual, o qual se exprime determinando que o conteúdo contratual deve ser tal, para respeitar aquela paridade (econômica), e que o eventual desequilíbrio contratual, o qual seja devido em razão de disparidade – que não decorra da lei –, seria ilegítimo.19

A justiça contratual impõe que o contrato não destrua o equilíbrio existente anteriormente entre os patrimônios daqueles que o tiverem firmado. Cada uma das partes, portanto, deve receber o equivalente daquilo que haja dado.

É essencial que o contrato, ao permitir a satisfação das necessidades das partes, o faça em conformidade com a justiça comutativa.

A incidência do princípio dar-se-á nas convenções em que uma das partes, por ser suficientemente forte, possa ditar seu conteúdo à outra, não importando a natureza profissional ou não de seus partícipes20.

Importante é registrar que o contrato de adesão, por sua natureza e características, não importa em violação ao princípio do equilíbrio contratual, isso porque, conquanto haja predisposição unilateral das cláusulas, o desequilíbrio que aludido princípio buscar resguardar é a equivalência das obrigações assumidas pelas partes de modo que um dos contratantes não aufira, em face do outro, vantagem manifestamente excessiva.

5.4. Do Regime de Proteção e Favorecimento da Micro e Pequena Empresa – nos Contratos de Adesão

Além dos princípios acima elencados, o atual Código Civil pontua disposições importantes sobre o contrato de adesão nos artigos 423 e 424.

Diz o art. 423, verbis:

“Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

19 MESSINEO. Xxxxxxxxx. Contratto – Diritto Privato – Teoria Generale. In Enciclopedia del Diritto – vol. IX. Milão: Xxxxxxx, 1961, p. 805.

20 Cf. XXXX, Xxxxx Xxxx Xxxxx. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil. Op. cit., p.

192. Para o referido autor, o princípio da equivalência material aplica-se apenas aos contratos de adesão previstos no Novo Código Civil, independendo da qualidade do aderente – se profissional ou não.

O artigo 423 do Código Civil expressa regra de interpretação no sentido de que o redator das cláusulas contratuais deve ser claro, de maneira que contendo o contrato de adesão cláusulas contraditórias e obscuras, sua interpretação deve se dar de modo favorável ao aderente, resguardando-o, por estar ele numa situação menos vantajosa que a do ofertante, que via de regra procura inserir cláusulas voltadas para seu interesse.

O Código de Defesa do Consumidor adiantando-se ao Código Civil já consagrava no seu art. 54, §§ 3º e 4º:

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor (Parágrafo com redação determinada na Lei nº 11.785, de 22.9.2008, DOU 23.9.2008)

§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

Por seu turno, o artigo 424 do NCCB estabelece:

“Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

O dispositivo acima transcrito veda a renúncia antecipada por parte do aderente a direito que advenha da própria natureza do negócio.

Nesse sentido, cita-se como exemplo, a existência de cláusula de não indenizar em contratos de seguro, sendo inoponível ao segurado a "cláusula de perfil" que elege determinadas situações como excludentes da indenização, se tais situações não são, ontologicamente, situações que configurem agravamento de risco.

Outrossim, o Enunciado 364 do STJ dispõe: “No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão”.

5.6. Outras disposições do Código Civil Aplicáveis aos Contratos de Adesão

Além dos princípios e artigos inseridos no Título V, dos Contratos em Geral do Código Civil, este apresenta ainda outros dispositivos aplicáveis aos contratos de adesão de maneira a permitir sua revisão ou rescisão.

6. Dos Defeitos dos Negócios Jurídicos - Erro ou Ignorância, Dolo, Coação e Estado de Perigo - Os Vícios do Consentimento

6.1. Manifestação de Vontade Defeituosa

Como já dito, a manifestação de vontade é pressuposto do negócio jurídico e a produção de seus efeitos dependerá da análise das circunstâncias que envolveram a manifestação de vontade ou das circunstâncias subjetivas e ambientais, no sentido do âmbito social em que se atua. É necessária, portanto, a análise entre ato aparente e ato verdadeiro, com a necessidade de análise dos elementos formadores do negócio jurídico21.

Não são raras as situações nas quais a manifestação da vontade apresenta-se deturpada ou distorcida, tornando necessária a busca da vontade dos agentes e da constatação de defeitos a fim de se analisar, mesmo com aspectos debilitadores, quais efeitos o negócio jurídico irá ou não produzir, não produzirá efeitos desde a sua celebração (nulidade), produzirá efeitos até o reconhecimento de sua deficiência (anulabilidade), tem vícios estruturais graves e não produzirá efeitos (inexistência) ou se será eficaz plenamente com a convalescência de seus defeitos.

Os defeitos dos negócios jurídicos são categorizados como vícios de consentimento, que representam uma emissão defeituosa de vontade, com influxos de elementos exógenos, circunstâncias que atingem a declaração de vontade. Tais vícios são o erro, o dolo, a coação, o estado de perigo e lesão. De outro lado, segundo a classificação de Xxxxxx Xxxxxxxxxx, existem também os vícios sociais, que não indicam divergência entre o querer do agente e a manifestação de vontade, mas indicam insubordinação do agente às exigências legais. Estes vícios são representados pela simulação e pela fraude. A seguir, serão analisados apenas os vícios de consentimento.

A Teoria dos Negócios Jurídicos tem como fundamento o desequilíbrio entre a vontade e sua declaração, ou entre manifestação de vontade e as exigências da Ordem Legal22. A manifestação de vontade pode não traduzir a intenção do agente, o que ele realmente quer exprimir. Desta forma, a análise destas questões dependerá também da verificação das características do agente e do tipo de campo econômico em que se desenvolvem suas atividades. Assim, a vontade, elemento nuclear do ato jurídico, deve ter relevo na análise dos vícios de consentimento, uma vez que as alegações de nulidade ou anulabilidade devem estar ligadas à real intenção do agente e não a escusas por incapacidade profissional ou desconhecimento da realidade em que se negocia. As imprecisões na manifestação de vontade, mais conhecidas como vícios de consentimento, podem levar à anulabilidade dos negócios jurídicos. Tal resultado, porém, representa um conflito entre o efeito individual consubstanciado na vontade do agente e o efeito social, caracterizado pela necessidade de certeza e segurança dos negócios jurídicos, ou seja, de um lado se tem a necessidade de verificação de imprecisões nas declarações de vontade, de outro lado, deve-se entender que tais vícios, cuja alegação é permitida no nosso sistema legal, não sejam usados com objetivos torpes pelos agentes, apenas com o escopo de furtarem-se de suas obrigações.

6.2. Erro ou Ignorância

O erro representa um desconhecimento ou o falso conhecimento de circunstâncias do negócio jurídico, atuando, portanto, o agente, em desacordo com aquela que seria a sua vontade se conhecesse a verdadeira situação. Tal erro pode ser de fato

21 X. X. xx Xxxxx Xxxxxxx. Op. cit., p. 323-324.

22 X. X. xx Xxxxx Xxxxxxx. Op. cit., p. 326.

ou de direito. Em função de seu grande grau de subjetivismo, o erro, para levar à anulabilidade do ato jurídico, deve estar relacionado à causa determinante do negócio e atingir a declaração de vontade na sua substância (art. 138 do CC). É nesse sentido que se diz que o erro pode ser substancial, quando diz respeito à natureza do ato, ao objeto principal da declaração ou a algumas das qualidades a ele essenciais ou acidentais, quando recai sobre os motivos ou qualidades secundárias do objeto ou da pessoa e não altera a validade do negócio.

De outro lado, o erro de direito é inescusável, tendo em vista a necessidade de garantia da segurança jurídica, esta é a disposição do art. 3º da LICC. É uma questão polêmica, tendo em vista os problemas sociais e ausência de educação e a necessidade de obrigatoriedade da lei. O Legislador, porém, preferiu dar maior ênfase a este segundo aspecto. É preferível, portanto, privilegiar o cumprimento dos preceitos legais23.

Em primeiro lugar está a modificação de análise do art. 138 do CC, tendo em vista a introdução do elemento profissional para análise dos vícios do consentimento, em especial o erro. É de grande valia a verificação do âmbito de realização da relação jurídica a fim de que se possa analisá-la com maior clareza. Nesse sentido, também deve ser analisado o erro de cálculo contido no art. 143 do CC. De um lado se discute que o profissional não possa errar em função da atividade que desempenha e que os consumidores, principalmente os hipossuficientes, têm maior condescendência em relação ao erro. Embora seja feita tal afirmação, é inegável que o erro é um elemento diferenciador no mercado, sendo mais valorizado, obviamente, aquele que erram menos.

Quanto aos comerciantes, o simples erro de cálculo deve ser escusável e retificável em certos casos. Porém, se o erro estiver na estrutura do negócio, o comerciante não deverá poder retificá-lo, uma vez que ocorreu por sua incompetência. Nesse sentido, de maneira simplificada, se o valor de uma mercadoria levava em conta o valor da soma dos insumos A (que custa R$ 10) e B (que custa R$ 20) e, por um lapso, o valor total ficou em R$ 25, deve ser permitido ao comerciante que o retifique.

Porém, se a outra parte conseguir comprovar que o erro do comerciante lhe causou perda de outras condições melhores, pode-se exigir indenização por perdas e danos e lucros cessantes. Porém, se o erro do comerciante for resultado de incorreção na estrutura no negócio, por exemplo, deixar de considerar no valor total da mercadoria o custo de determinado insumo, tal erro deve ser inescusável. A análise das relações civis deve ser semelhante.

Já a análise em relação ao consumidor também deve seguir este entendimento de maneira geral, embora o CDC, por exemplo, garanta proteção àquele consumidor que comprou mercadoria fora do estabelecimento comercial, por exemplo, e pode trocá-la em sete dias. Por fim, admite-se a convalidação do erro, alteração introduzida pelo CC no art. 144, uma vez que se admite que a pessoa a quem se dirige a manifestação de vontade se ofereça para executá-la, mesmo com o erro alegado pela outra parte. A idéia do legislador foi impedir que situações em que as partes obtiveram um consenso tivessem que ser dirigidas à Justiça por falta de uma disposição legal que garantisse a produção de efeitos a ela.

23 X. X. xx Xxxxx Xxxxxxx. Op. cit., p. 331.

6.3. Dolo

O dolo é o conjunto de práticas ou manobras maliciosamente levadas a efeito por uma parte, a fim de conseguir da outra uma emissão de vontade que lhe traga proveito, ou a terceiro. A alusão, maneira de referência a determinada mercadoria, muito comum no âmbito publicitário, o chamado dolus bonus, não é considerada dolo em sentido estrito, mas mero apregoamento de qualidades.

A prática do dolo se dá por ação ou omissão, bem como o silêncio acerca de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, sendo o agente, em regra, parte adversa daquela vítima do dolo, sendo que o representante não é considerado terceiro, agindo como se parte fosse (art. 149 do CC) e obrigando, o representante legal, o representado até o limite da vantagem que obteve. De outro lado, o representante convencional possui responsabilidade solidária com o representado.

O dolo recíproco permite compensação e nenhuma das partes poderá alegá-lo, tendo em vista que os pólos de interesse da relação agiram com o intuito de maliciosamente interferirem nas respectivas manifestações de vontade. Há ainda a diferença entre o dolo acidental e o dolo incidente, sendo que o primeiro anula o negócio jurídico, enquanto que o segundo implica em perdas e danos, pois não atinge a essencialidade do negócio.

Pelo que se expôs, a análise do dolo não implica em especificidades quanto ao âmbito em que se operam as relações jurídicas, visto que sua ocorrência tem relevante gravidade e deve ser punida da mesma maneira severa, quer se atua no âmbito comercial, no âmbito civil ou consumerista.

6.4. Coação

A coação é a utilização de violência física ou moral para forçar uma determinada declaração de vontade, podendo ser dirigida direta ou indiretamente ao emissor da vontade representando uma ameaça, deve ser séria e injusta. A coação seria um estado em que o agente perde sua espontaneidade, realizando o ato que lhe é exigido. A coação pode envolver a família do agente e esta análise deve ser estendida aos meios de provento da família do agente, sua empresa, seus negócios, por exemplo.

A coação deve resultar de temor fundado e grave. Tal análise, porém, deverá ser feita com base nas características do indivíduo que a sofre. A análise, portanto, é relativa e não absoluta, a verificação da coação será feita em face do indivíduo em si e não em função do padrão médio da sociedade. A disposição reproduzida no art. 99 do CC/16 e reproduzida no art. 152 do CC/02 60.

Em relação ao objetivo deste trabalho, o instituto da coação apresenta, portanto, disposição específica na lei. O negócio jurídico eivado de coação deverá ser analisado em função das características do agente. Quanto à coação e sua importância no campo de atuação das relações jurídicas, deve-se ter em vista que o chamado temor reverencial, receio de desagradar pessoas às quais se deve respeito ou receio de desagradar pessoas das quais se dependa ou haja subordinação, não constitui coação.

Geralmente é considerado coator aquele que obtenha algum benefício com a manifestação da vontade obtida por meio da coação. Admite-se, porém, que a

coação provenha de um terceiro. A outra parte será co-responsável pelos danos se tiver conhecimento, ou devesse ter, prévio da coação. Se não o tiver, subsistirá o negócio jurídico.

6.5. Estado de Perigo

O estado de perigo é a situação na qual alguém, ameaçado por perigo iminente, anui em pagar preço desproporcionado para obter socorro. A obrigação é válida, mas pode ser exigida redução no valor da dívida contraída neste tipo de situação, de modo a retribuir de maneira justa àquela que prestou um serviço nesta situação, por exemplo.

A validade da obrigação dependerá do fato de o beneficiário do pagamento não ter interferência na criação do estado de perigo, sendo que a redução do valor até a correta medida com o serviço devidamente prestado.

O risco de aplicação deste vício com amplitude no âmbito das relações jurídicas deve-se ao fato de colocar em xeque o princípio da pacta sunt servanda. A parte poderia pactuar um determinado negócio, por exemplo, um financiamento ou um leasing e, posteriormente, buscar a anulação do negócio por um suposto vício na sua manifestação de vontade. A aplicação deste instituto deve ser feita com muitas ressalvas e reservas, a fim de não deturpar situações fáticas apenas com o escopo de escusa para o não cumprimento de obrigações.

6.6 Vícios de Consentimento e o Âmbito em Que se Atua - AC 394.534-0 e Case 4D03-4326 - Análise Crítica

O primeiro dos acórdãos trazidos à análise, AC 394.534-0 do TAMG, trata de um contrato prevendo cláusula compromissória celebrado entre duas empresas, uma brasileira Malharia São Jorge Ltda., e uma italiana, Sangiacomo Spa.

Alega a empresa brasileira que celebrou contrato de adesão e que, em função disso, teve sua manifestação de vontade limitada, sendo obrigada a aceitar a solução de qualquer conflito, o que ofenderia o art. 51, VII, do CDC, tornando tal cláusula abusiva. É importante ressaltar que este dispositivo do CDC apresenta uma análise deturpada do instituto da arbitragem, uma vez que veda a arbitragem obrigatória, o que tecnicamente não existe no Brasil, quando o melhor seria ter falado que está vedada a arbitragem imposta unilateralmente.

De qualquer forma, não há como negar que o caso em análise envolve duas empresas atuando exclusivamente neste campo, o que impede qualquer alegação de vício na manifestação de vontade, pois o profissionalismo impera neste tipo de relação.

Desta forma, a conclusão a que chegou o Judiciário mineiro, de que (...) a celebração da convenção de arbitragem, acertada anteriormente pela cláusula arbitral (cláusula décima quinta dos contratos de fls. 56-74, apenso 3, v. I), no caso dos autos, as partes transferiram a jurisdição para um destinatário privado, mediante um livre ajuste, o qual deve ser respeitado (...).

Outro foi o entendimento do Judiciário Americano ao tratar situação também distinta no Case nº 4D03-4326. Neste caso uma consumidora Xxxxxxx Xxxxxxxx adquiriu um automóvel da Palm Beach Motor Cars Limited INC.

A consumidora alegou ter se obrigado a resolver qualquer conflito decorrente da aquisição de seu automóvel mediante arbitragem, sem ter conhecimento, visto que no momento da aquisição do automóvel recebeu uma série de papéis para assinar, não tendo tempo para lê-los com atenção. O fornecedor, de outro lado, alegou que a parte manifestou sua vontade livremente e que a cláusula compromissória foi ajustada livremente.

De acordo com o exposto neste trabalho, concluímos que a decisão do Judiciário Americano só teria correta aplicação se estivéssemos tratando de um consumidor hipossuficiente, cujas decisões devem ser analisadas com cuidado em função de sua menor ciência dos fatos e discernimento.

O acórdão não diz qual era a condição da consumidora, mas o certo é que se deve analisar o consumidor como um sujeito, em regra, livre para celebrar negócios jurídicos e contrair direitos e obrigações. Apenas excepcionalmente o consumidor deve ter sua vontade suprida pelo Estado de modo a protegê-lo, em regra, portanto, o consumidor é vulnerável, mas não hipossuficiente.

Pelo exposto, vê-se que os dois acórdãos realizaram a análise de situações fáticas distintas que poderão surgir com a unificação da parte geral do direito privado. É certo, portanto, que o que foi decidido está em perfeita consonância com a correta forma de aplicação deste novo diploma legal, em cada caso, civil, comercial ou consumerista, a forma de aplicação deve ser distinta.

7. A PROTEÇÃO DA MICRO E PEQUENA EMPRESA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR24

No sistema jurídico brasileiro, a Carta Magna de 1988 teve a primazia de contemplar os direitos do consumidor. No inciso XXII do art. 5º, dispôs o legislador constituinte que o Estado promoveria, na forma da lei, a defesa do consumidor. Não bastasse isso, a Constituição Federal consagrou, no art. 170, V, a defesa do consumidor como um princípio geral da ordem econômica. Ainda, o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborasse o Código de Defesa do Consumidor. Assim sendo, foi promulgada a Lei nº 8.078/90, uma das mais avançadas legislações protetivas de consumo.

Neste diapasão, salienta Xxxxxxx Xxxxxxx (1996, p. 17) que a demora na atualização do Código Civil fez com que o Código de Defesa do Consumidor, de certa forma, viesse a preencher a vasta lacuna que, no campo do direito privado brasileiro, a doutrina e a jurisprudência percebiam há muito tempo.

Na impossibilidade de encontrar, no velho Código Civil, base para o desenvolvimento teórico do que há de mais apto para transformar o sistema fechado em sistema aberto - por exemplo, a referência expressa a cláusulas gerais, como a da boa-fé, e a princípios jurídicos, como o da exigência de igualdade real nos negócios jurídicos -, é no Código de Defesa do Consumidor que se pode encontrar um Ersatz do Código Civil que não veio ou, no mínimo, um ponto de apoio para alavancar a atualização principiológica do sistema jurídico brasileiro.

24 Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos” Enunciado n.167 do Conselho Federal da Justiça Federal, aprovado na Terceira Jornada de Direito Civil.

A incidência e proteção das relações consumerista pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações estabelecidas entre duas pessoas jurídicas ainda é tema polêmico e controvertido que aos poucos os tribunais e a doutrina estão dirimindo.

O art. 2º do CDC apresenta a definição de consumidor para fins de incidência do Código Consumerista: “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final”.

O art. 2º da Lei nº 8.078 de 1990 esboçou a pretensão legislativa de fornecer os elementos necessários à definição das pessoas envolvidas na relação de consumo. Considerou consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

A exata definição, pois, exige um desmembramento do artigo, observando-o por quatro ângulos: 1) pessoa natural ou jurídica; 2) aquisição ou utilização; 3) produto ou serviço; 4) destinação final.

O item 1 estampa a intenção de aceitar a pessoa jurídica como consumidora. No item 2 vê-se que a utilização é quantum satis, porque a disjuntiva ou assim especifica e afasta a necessidade de aquisição para perpetuar a relação de consumo, encontrando-se aqui um dos fundamentos principiológicos da figura do consumidor por equiparação. O item 3 refere-se à contratação ou usufruição de um serviço e à aquisição ou utilização de um produto. Até aqui, pois, simples se mostra o estudo e pouco significa para qualificar um ente abstrato como consumidor.

A polêmica se encontra no item 4. Aqui, reside o maior óbice à aplicabilidade irrestrita do Código de Defesa do Consumidor em favor da pessoa jurídica, Micro e Pequena Empresa. Pode o Micro Empresário atrair a proteção do CDC aos contratos celebrados com seus fornecedores de produtos ou serviços?

A resposta a esta indagação é depende. Isto porque a restrição para sua não aplicação é ser o Micro Empresário destinatário final do produto ou serviço contratado. E se o produto ou serviço adquirido for com finalidade de lucro? Para essa indagação, a doutrina apresenta duas correntes, a finalista e a maximalista.

Segundo a corrente finalista, não basta que a pessoa jurídica seja destinatária final e fática do produto ou serviço, mas também que ela seja destinatária final do bem, não o adquirindo para revenda ou uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que adquiriu.

Já para os maximalistas, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire bens, não importando se sejam forte ou não, se adquiriu para utilizar na sua atividade ou não. Os maximalistas fazem uma interpretação literal do art. 2º do CDC, já que o legislador não fez exceção à pessoa jurídica consumidora, não caberia ao interprete da lei excepcioná-la.

De todo modo, a doutrina e jurisprudência tem se inclinado pela adoção da corrente finalista para a aplicação dos dispositivos encartados no CDC às pessoas jurídicas.

Amenizando a rigidez da interpretação da corrente finalista, o Judiciário, em interpretação teleológica, tem reconhecido a vulnerabilidade como critério suplementar para aplicação ou não do CDC à Micro e Pequena Empresa que celebra contratos para aquisição de bens ou serviços fora do ramo de sua

especialidade, interpretando o art. 2º do CDC25, segundo seu fim, isto é, a proteção do mais fraco na relação de consumo, concedendo a aplicação das normas especiais a eles.

Este é o entendimento predominante adotado nas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Eis algumas Ementas:

CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS. SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE EM RELAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. INEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÂO DO SERVIÇO AUSÊNCIA DE PROVA. NECESSIDADE DE DISTRATO EXPRESSO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. É consumidor

toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º da Lei 8.078/90). Assim, mesmo nas relações entre pessoa jurídicas, se decorrer inegável vulnerabilidade entre o consumidor e fornecedor, aplica-se o CDC. (...) 4. Apelo improvido.26

APELAÇÃO. DANO MORAL. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DA EMPRESA CONSUMIDORA NO CADASTRO DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL DEMONSTRADO. ADEQUADO MONTANTE DE INDENIZAÇÃO

FIXADO EM SENTENÇA. 1.Resta caracterizada a relação de consumo se a pessoa jurídica adquiriu os serviços para satisfazer suas próprias necessidades como destinatário final. (...) 4.Recurso de apelação conhecido e não provido.27

DIREITO CIVIL. CONSUMIDOR. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEIL. CONSUMIDOR PESSOA JURÍDICA. RESCISÃO CONTRATUAL. QUITAÇÃO DO

DÉBITO. DANO MORAL. INADIMPLÊNCIA. 1 - À pessoa jurídica é aplicável as normas consumeristas se esta adquire o produto ou serviço como consumidora final e não como insumo de sua atividade comercial, devendo-se-lhe aplicar, ainda, o princípio da vulnerabilidade técnica quando somente o fornecedor é quem decide como, quando, o quê, a qualidade e a tecnologia que será aplicada no produto ou serviço colocado no mercado. (...) 5 -. Apelo parcialmente provido.28

O mesmo entendimento é ratificado na atual orientação jurisprudencial vigente no STJ, sendo oportuna a transcrição do trecho do voto da Em. Ministra Xxxxx Xxxxxxxx no RESP 684613/SP:

“A jurisprudência deste STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC. (Resp. 476428, por mim relatado, julgado em 19/04/2005 e Resp. 661.145, de relatoria do Min. Xxxxx Xxxxxxxxxxx, julgado em 22/02/2005). Em outros termos: reconhece a jurisprudência deste STJ a possibilidade de incidência do CDC à pessoa empresária somente nos casos em que evidenciada uma típica

25 Nesse sentido, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx – Segundo Congresso de Buenos Aires

26 Xxxxxxx n. 473795, 20080110707778APC, Relator XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXX, 4ª Turma Cível, julgado em 15/12/2010, DJ 24/01/2011 p. 100

27 Acórdão n. 292038, 20050111431020APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em 06/12/2007, DJ 12/03/2008 p. 66

28 Xxxxxxx n. 508096, 20050111374598APC, Relator XXXXXXX XX XXXXXXX, 6ª Turma Cível, julgado em 25/05/2011, DJ 02/06/2011 p. 188

relação de consumo, consubstanciada naquela em que uma parte é fornecedora e a outra, adquirente ou utente vulnerável.”

Segundo o entendimento jurisprudencial predominante, para que o Micro e Pequeno Empresário alcance as benesses do diploma consumerista, dois são os requisitos: (i) adquirir o produto ou serviço como consumidor final e não como insumo de sua atividade e (ii) ficar evidenciado a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC.

Gustavo Tepedino29 bem como Heloisa Carpena30, defendem que se deve aplicar o CDC, não só em situações em que não se caracterize uma relação de consumo propriamente dita, mas sempre que as circunstâncias demonstrem que os pressupostos justificadores da incidência de norma protetiva estejam presentes.

O reconhecimento da vulnerabilidade de determinados bens jurídicos nas relações sociais de modo geral e, especificamente, do Micro Empresário frente ao fornecedor, bem como a conseqüente necessidade de recompor o equilíbrio na relação, seria o elemento legitimador de aplicação do CDC. Vulnerabilidade que é corolário dos princípios constitucionais da isonomia substancial e em ultima análise da dignidade da pessoa humana e da realização plena de sua personalidade. A força expansionista do CDC decorreria, portanto, da expressão de tais valores.

A teoria trazida por XXXXXXX pretende a superação da dicotomia maximalista / finalista pela interpretação do caso a caso do conceito de vulnerabilidade. Para a autora, o que delimita o âmbito de aplicação da própria lei é a ideia de vulnerabilidade, que é o cerne do conceito de consumidor e princípio que orienta seguramente a interpretação da expressão destinatário final.

Como destacado na introdução deste trabalho, questão interessante suscitada pela doutrina é se a simples contratação por adesão já se configura um elemento que exterioriza a vulnerabilidade? O entendimento é de que a vulnerabilidade não diz respeito à forma de contratação, mas à condição subjetiva do contratante aderente.

Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx registra que “... a fraqueza pode ser inerente às pessoas, pode ser relativa, quando o outro é muito forte ou quando o bem ou serviço desejado é essencial ou urgente, comportando graduações subjetivas...”.31

Como dito na introdução desse artigo, as Micro e Pequenas Empresas são, por natureza vulneráveis, sobretudo se analisado pelo critério econômico em relação aos fornecedores com quem contratam.

A doutrina e jurisprudência ainda estão em crescente evolução na interpretação dos dispositivos dos Código de Defesa do Consumidor para a adequada compreensão de aplicação de seus dispositivos às relações consumeristas entre duas pessoas jurídicas, sendo certo que, apoiando-se nas correntes existentes, não afasta a necessidade da análise pontual de cada caso concreto.

29 XXXXXXXX, Xxxxxxx. As relações de consumo e a nova teoria dos contratos. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

30 CARPENA, Heloisa. O consumidor no direito da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 199.

31 MARQUES, Xxxxxxx Xxxx. Contrato no Código de Defesa do Consumidor. 4 ed. rev., e atual. e ampl. São Paulo, 2002, p 66

8. DISPOSIÇÕES COMPARADAS ENTRE O CDC E O NOVO CC

Em breve comparação, sem a intenção de exaurir ou aprofundar a matéria, é possível separar em três grupos as disposições conexas do novo CC e do CDC. Algumas são convergentes, outras divergentes e outras mais, complementares.

No primeiro grupo, estão alguns princípios que revolucionaram a orientação do Código Civil de 1916, especialmente na área contratual, indo ao encontro do caráter solidarista do CDC. Estão neste caso a função social do contrato e os princípios da probidade e da boa-fé.

No segundo grupo, encontram-se algumas disposições do novo Código Civil que estabelecem nítido contraste com matérias correlatas do Código de Defesa do Consumidor.

O CDC prevê como causa de revisão contratual a desproporcionalidade das prestrações (art.6º, V) e como prática abusiva o prevalecimento, pelo fornecedor, da fraqueza ou inexperiência do consumidor (art. 39, IV). O novo CC inclui a lesão entre os defeitos do negócio jurídico, definindo-a como a assunção de obrigação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta, em razão de premente necessidade ou inexperiência.

Como se observa, a regra do art. 6º, V, CDC, não inclui o elemento subjetivado do dolo do aproveitador, o que está presente no art. 39, IV. Neste, por outro lado, está ausente a manifesta desproporção das prestações, que é exigida no novo Código Civil, bem com o elemento subjetivo.

O art. 423, do novo CC, dispõe que os contratos de adesão devem ser interpretados de maneira mais favorável ao aderente quanto houver cláusulas ambíguas ou contraditórias. O art. 47, CDC, determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor, prescindindo de ambiguidade ou contradição. A interpretação próconsumidor justifica-se pelo desequilíbrio estrutural do mercado, como já referido acima.

Ao prever a resolução do contrato por onerosidade excessiva, o novo CC exige a estrema vantagem da parte favorecida pelo desequilíbrio, o qual terá que decorrer de fatos extraordinários e imprevisíveis, como é próprio da teoria da imprevisão. O CDC não exige a vantagem do fornecedor correspondentemente à desvantagem do consumidor, e deixa ao exame judicial, sem exigência expressa, o caráter imprevisível e extraordinário do fato causador do desequilíbrio.

Finalmente, no último grupo, o novo CC apresenta disposições plenamente compatíveis com o intuito protetivo do CDC, inclusive amplas. Assim o parágrafo único do art. 927, que dispõe:

“Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

As regras de responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço independentemente de culpa, previstas nos artigos 12 e 14, CDC, incluem-se na remissão do novo Código Civil a previsões legais específicas. Outras atividades de risco geradoras de dano fora das relações de consumo estarão abrangidas pela cláusula geral contida na parte final da disposição transcrita.

Tendo em vista o caráter de lei geral do CC e de lei especial do CDC, as disposições daquele que são convergentes ou complementares com as deste podem ser eventualmente aplicadas supletivamente em benefício do Micro e Pequeno Empresário. As disposições divergentes não serão aplicáveis, também em razão da especialidade.

Vê-se assim, que no campo dos contratos o CDC introduziu instrumentos eficazes em favor consumidor, extensíveis também à pessoa jurídica, o Micro e Pequeno Empresário, no tocante à responsabilidade objetiva do fornecedor e possibilidade de inversão do ônus da prova, princípios de direito contratual que a doutrina já adotava na exegese de proteção do aderente. Entre outros princípios contidos no CDC, destaca-se a boa-fé (art. 51, IV), da intangibilidade das convenções (art. 51, X, XI e XIII).

Ao coibir a vantagem exagerada do fornecedor, o Código de Defesa do Consumidor reaviva os princípios tradicionais da lesão nos contratos e da excessiva onerosidade (art. 51, §1º), também reativados pelo atual Código Civil.

Ao contrário do que o microssistema sugere à primeira vista, os princípios tornados lei positiva pela lei de consumo devem ser aplicados, sempre que oportunos e convenientes, em todo contrato, sobretudo nos contratos de adesão entre dois fornecedores, e não unicamente nas relações de consumo. Desse modo, o juiz, na aferição do caso concreto, terá sempre em mente a boa-fé dos contratantes, a abusividade de uma parte em relação à outra, a excessiva onerosidade, etc., como regras e cláusulas abertas de todos os contratos, pois os princípios são genéricos, mormente levando-se em conta o sentido dado pelo presente Código Civil.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em sede de conclusão, resta expor que o atual Código Civil, reflete a nova realidade das relações contratuais, imprimindo uma função social e efeito ético na sociedade e no mercado. É um código para “iguais”, só não regulando o direito do consumidor. Suas normas são para os iguais, mas seus princípios são os mesmos do Código de Defesa do Consumidor: boa-fé objetiva nos contratos, combate ao abuso de direito, à lesão enorme, à onerosidade excessiva, etc.

Os contratos de adesão retratam a realidade de um mundo globalizado, pois seus termos são previamente conhecidos, uniformes, reduzem custos e racionalizam as atividades mercantis.

Não se pode dizer que a cláusula abusiva seja uma consequência lógica do contrato de adesão. Mas também é indisfarçável que o contrato de adesão é território propício para o surgimento das cláusulas abusivas, já que o fornecedor tende sempre a querer assegurar sua posição, colocando condições que romperão com a boa-fé e o equilíbrio entre as prestações de cada parte. Todavia, a simples contratação por adesão não o Micro e Pequeno Empresário em posição de vulnerabilidade por esta não dizer respeito à forma de contratação, mas à condição subjetiva do contratante aderente.

O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor introduziram novos princípios e instrumentos que possibilitam ao aderente Micro e Pequeno Empresário a manutenção do equilíbrio da relação negocial. Havendo cláusulas abusivas contidas no contrato de adesão, são estas suscetíveis de revisão através do Poder Judiciário.

No âmbito do CDC, para que o Micro e Pequeno Empresário se beneficie das regras protetivas do CDC, a jurisprudência tem adotado a corrente interpretação do art. 2º do CDC segundo a corrente finalista: a pessoa jurídica seja destinatária final e fática do produto ou serviço e destinatária final do bem, não o adquirindo para revenda ou uso profissional.

Além disso, a jurisprudência tem evoluído no sentido de admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC, flexibilizando a rigidez da interpretação da corrente finalista.

Assim, contrato de adesão, por si só, não se reveste de ilicitude nem incorre em qualquer tipo de censura. O que se recrimina é o abuso cometido eventualmente dentro do contrato de adesão pela parte que dispõe da força de determinar o conteúdo de suas cláusulas. Se, porém, não se entrevê nenhum desvio ético na estipulação de tais condições, o contrato de adesão é tão jurídico e tão obrigatório para os contratantes como qualquer outro contrato.

Portanto, pelo exposto, vê-se que ao Micro Empresário o ordenamento jurídico atual confere significativa proteção através dos dispositivos contidos no vigente Código Civil, que é o diploma regulador das relações entre iguais. De outro lado, segundo o atual entendimento jurisprudencial e doutrinário, a aplicação das regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor, mais benéficas ao Micro Empresário, requer a presença de específicos requisitos: (i) aquisição de produto ou serviço como consumidor final e não como insumo de sua atividade e (ii) ficar evidenciado a sua vulnerabilidade no casso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do9 CDC.

RESUMEN

El presente artículo objetiva analizar, a la luz del Código Civil y del Código de Defensa del Consumidor propician al Micro e Pequeño Empresario en los contratos de adhesión celebrados con sus proveedor; puede el Micro Empresario atraer la protección del Código de Defensa del Consumidor a los Contratos firmados con sus proveedor de producto e servicios? La simple contratación por adhesión ya exterioriza la vulnerabilidad del Micro y Pequeño Empresario? Para tanto, partiendo de una sintética conceptuación de contratos presenta las principales características de los contratos paritarios según la autonomía de la voluntad y los contratos de adhesión. En el ámbito del Código Civil, la introducción de las Cláusulas Generales como normas de interpretación, destacándose el principio de la función social del contrato y el principio de la buena fe objetiva. En el Código de Defensa del Consumidor, interpretación del art. 2º para fines de su aplicación a las personas jurídicas.

Palabras llave: Contratos de adhesión. Código de Defensa del Consumidor. Buena fe objetiva. Micro y Pequeña Empresa. Función Social.

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